Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2003 - V ZR 144/03

bei uns veröffentlicht am14.11.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 144/03 Verkündet am:
14. November 2003
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG §§ 8, 9 Ba
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der bei einem investiven
Verkauf eines Grundstücks der Käufer nicht nur den fest vereinbarten Kaufpreis zu
zahlen hat, sondern den Verkäufer auch von weitergehenden Entschädigungsansprüchen
eines Restitutionsberechtigten freistellen muß, unterliegt der Inhaltskontrolle
nach §§ 9 ff AGBG.
BGH, Urteil v. 14. November 2003 - V ZR 144/03 - OLG Rostock
LG Schwerin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. November 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagten kauften von der Klägerin mit notariellem Vertrag vom 9. April 1992 ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück in der Innenstadt von Sch. zum Preis von 117.600 DM. Bei Vertragsschluß war für das Grundstück Eigentum des Volkes bei Rechtsträgerschaft des VEB KWV Sch. in das Grundbuch eingetragen. Die Urkunde enthält den Hinweis, daß für das Anwesen Ansprüche auf Rückübertragung gestellt sind. In dem mit "Kaufpreis" überschriebenen Abschnitt der Urkunde findet sich u.a. die nachfolgende Klausel:
Soweit die Stadt (scil. die Klägerin) als Veräußerer an einen etwaigen Rückübertragungsberechtigten Entschädigung in einer den vom Käufer
nach diesem Vertrag zu entrichtenden Kaufpreis übersteigenden Summe zu leisten hat, stellt der Käufer die Stadt von den sich hieraus ergebenden Zahlungsverpflichtungen frei.
Die Bemessung des Kaufpreises erfolgte auf Grund eines Gutachtens der zuständigen Fachabteilung der Klägerin vom 1. Februar 1991, das als Verkehrswert des Grundstücks 117.600 DM ergeben hatte.
Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 17. Dezember 1993/ 14. Januar 1994 stellte das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen fest, daß der Rückübertragungsanspruch der Antragstellerin H. H. begründet , eine Rückübertragung tatsächlich aber nicht möglich sei und H. H. statt dessen von der Klägerin die Auskehr des Veräußerungserlöses von 117.600 DM verlangen könne. Dem kam die Klägerin nach, nicht aber dem darüber hinausgehenden Verlangen von H. H. , die auf Grund eines gutachterlich festgestellten Verkehrswerts von 250.000 DM die Zahlung weiterer 132.400 DM forderte. Grund für die Weigerung der Klägerin war, daß die Beklagten die Erstattung dieses Differenzbetrages und auch einer von H. H. angebotenen Vergleichssumme in Höhe von 80.000 DM ablehnten. Auf eine von H. H. schließlich erhobene Klage wurde die Klägerin - auf der Grundlage eines Verkehrswertes von 245.000 DM - rechtskräftig zur Zahlung von 127.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Beklagten waren an diesem Rechtsstreit als Streithelfer der jetzigen Klägerin beteiligt.
Die Klägerin nimmt die Beklagten, soweit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits noch von Interesse, auf Zahlung von 127.400 DM nebst 12.499,36 DM geleisteter Zinsen sowie weiterer 13.318,40 DM wegen
erstatteter und 7.637,73 DM wegen eigener Anwaltskosten in Anspruch. Die sich hieraus ergebende Summe von 160.855,49 DM (= 82.244,11 Landgericht - unter Abweisung des weitergehenden Antrages - der Klägerin zugesprochen. Die Beklagten und die Klägerin haben dieses Urteil ohne Erfolg mit Berufung und Anschlußberufung angefochten. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgen die Beklagten das Ziel vollständiger Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht läßt offen, ob es sich bei der Vertragsklausel über die Freistellung von Ansprüchen eines Restitutionsberechtigten, aus der die Klägerin ihre Forderungen herleitet, um eine Individualvereinbarung oder Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Es liege eine Preisnebenabrede vor, die auch bei einer Überprüfung nach dem AGB-Gesetz wirksam sei. Die Klausel führe nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten und enthalte wegen ihres unmißverständlichen Wortlauts auch keine unklare Regelung. Da den Beklagten die Rechtslage bekannt gewesen sei und sie das Risiko eingegangen seien, daß sich die Freistellungsklausel zu ihrem Nachteil auswirke, seien sie zudem nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Klausel zu berufen. Mit der Ablehnung des Vergleichsangebots habe die Klägerin nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen; denn sie habe nicht davon ausgehen können, daß die Beklagten bereit seien, die Vergleichssumme zu zahlen. Die Klägerin sei den Beklagten auch nicht
wegen eines schuldhaft zu niedrig ermittelten Verkehrswerts des Anwesens zu Schadensersatz verpflichtet.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß es sich bei der Vertragsklausel , die die Beklagten zur Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen eines Restitutionsberechtigten verpflichtet, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) handelt. Als solche unterliegt die Klausel zwar der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff. AGBG, dies führt indessen entgegen der Ansicht der Revision nicht zu ihrer Unwirksamkeit.
2. Anders als die formularmäßigen Nachbewertungsvereinbarungen in Privatisierungsverträgen der früheren Treuhandanstalt (vgl. dazu Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437) ist die vorliegende Freistellungsklausel nicht durch § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle entzogen. In den Nachbewertungsklauseln wurde wegen des Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises auf Grund einer Nachbewertung der verkauften Grundstücke vorgesehen. Im Unterschied dazu haben sich die Vertragsparteien hier nicht auf einen Preisvorbehalt geeinigt und den bezifferten Kaufpreis nicht etwa nur als "vorläufigen Wertansatz" gekennzeichnet (vgl.
zu diesem Merkmal Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, aaO, 438). Es wurde bei Vertragsschluß nicht auf eine Preisbestimmung (teilweise) verzichtet , sondern in Höhe der 117.600 DM der Kaufpreis fest vereinbart. Daß die Beklagten unter bestimmten Voraussetzungen über die Zahlung dieses Betrages hinaus noch eine zusätzliche Freistellungsverpflichtung treffen soll, ermöglicht es der Klägerin, eine insgesamt höhere Gegenleistung von den Beklagten zu verlangen. Es handelt sich daher nicht um einen Preisvorbehalt, sondern um eine Klausel, die zu einer nachträglichen Leistungsänderung führt und damit - trotz § 8 AGBG - auch dann an §§ 9 ff AGBG zu messen ist, wenn sich die Änderung auf eine Hauptleistungspflicht bezieht (vgl. Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, aaO, m.w.N.). Mit dem Inhalt eines formularmäßigen einseitigen Leistungsänderungsrechts der Verwenderin ist die Klausel nur dann wirksam, wenn sie dem Transparenzgebot Rechnung trägt (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 2002, X ZR 253/01, NJW 2003, 746, 747), an schwerwiegende Änderungsgründe anknüpft und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt (vgl. BGHZ 124, 351, 362 m.w.N. für nachträgliche Änderungen des Händlerrabatts

).



a) Eine im Sinne von § 9 AGBG unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, daß der Verwender in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Rechte und Pflichte seines Vertragspartners nicht möglichst klar und durchschaubar dargestellt hat (std. Rechtspr., s. nur BGHZ 106, 42, 49; 259, 264; 115, 177, 185). Für die Beachtung dieses - inzwischen in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. kodifizierten - Transparenzgebots ist es bei einer Klausel, die eine einseitige Leistungsänderung ermöglicht, von wesentlicher Bedeutung, daß der Vertragspartner des Verwenders den Umfang der auf ihn zukommen-
den Mehrbelastung bei Vertragsschluß aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Klauselverwender vorgenommenen Leistungsänderung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 2002, X ZR 253/01, aaO, für eine Preiserhöhungsklausel ). Nach diesen Anforderungen begegnet die Wirksamkeit der Klausel keinen Bedenken. aa) Zunächst war für die Beklagten bei Vertragsschluß die ihnen drohende Mehrbelastung aus der Formulierung der Klausel - soweit wie möglich - zu erkennen. Ihre zusätzliche Leistungsverpflichtung ist nämlich auf die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert des Grundstücks begrenzt. Für einen durchschnittlichen Vertragspartner, auf dessen Verständnismöglichkeiten für die Überprüfung einer Klausel am Maßstab des § 9 AGBG abzustellen ist (BGHZ 106, 42, 49; 115, 177, 185), wird entgegen der Ansicht der Revision hinreichend klar, daß sich die Freistellungsverpflichtung nicht auf sämtliche Zahlungsverpflichtungen der Klägerin gegenüber einem Restitutionsberechtigten erstrecken soll. Freizustellen ist die Klägerin nämlich ausdrücklich nur von den "sich hieraus ergebenden" Zahlungspflichten, womit die Verknüpfung zu der Einschränkung am Beginn der Klausel hergestellt ist. Nach dieser müssen die Beklagten die Klägerin nur freistellen, "soweit" diese "Entschädigung in einer den … Kaufpreis übersteigenden Summe zu leisten hat." Daß der Umfang der Freistellungsverpflichtung nicht betragsmäßig ausgewiesen ist, schadet unter den gegebenen Umständen nicht. Es liegt in der Natur der Sache, daß für die Verpflichtung der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Betrag nicht genannt werden konnte; denn die Klausel soll gerade für den Fall gelten, daß der vereinbarte Kaufpreis entgegen den Erwartungen der Parteien nicht dem Verkehrswert des verkauften Anwesens entspricht.

bb) Die hier zu prüfende Vertragsklausel ist auch so gefaßt, daß die Be- klagten die Berechtigung eines Freistellungsverlangens der Klägerin an der Klausel selbst messen können. Die weitergehende Leistungspflicht trifft die Beklagten nur dann und nur in dem Umfang, als die Klägerin ihrerseits an einen Restitutionsberechtigten "zu leisten hat." In der Klausel ist demnach - für die Beklagten überprüfbar - als Voraussetzung geregelt, daß die Klägerin von einem Restitutionsberechtigten zu Recht auf Entschädigung in Höhe eines Verkehrswertes in Anspruch genommen wird, der den vereinbarten Kaufpreis übersteigt.

b) Mit dem vorstehend genannten Erfordernis macht die Klausel einen schwerwiegenden Grund zur Voraussetzung für die Leistungsänderung.
aa) Die zusätzliche Verpflichtung der Beklagten steht nicht etwa im Belieben der Klägerin, sondern hängt dem Grunde und der Höhe nach von deren begründeter Inanspruchnahme durch einen Restitutionsberechtigten auf eine Entschädigung ab, die den vereinbarten Kaufpreis überschreitet. Auf diese Weise wird das Bestehen eines Anspruchs gegen die Klägerin aus § 3 Abs. 1 des Gesetzes über besondere Investitionen in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet (Investitionsgesetz - BInvG) auch zur Voraussetzung der veränderten Leistungspflicht der Beklagten. Die Inanspruchnahme der Beklagten auf Grund dieser Vorschrift, an deren Stelle erst nach Abschluß des Kaufvertrages zwischen den Parteien § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG getreten ist, stellt einen schwerwiegenden Änderungsgrund dar. Denn nach § 3 Abs. 1 Satz 2 BInvG mußte die Klägerin nach dem investiven Verkauf des Grundstücks einen Restitutionsberechtigten durch Zahlung des Verkehrswerts ent-
schädigen, wenn der durch den Verkauf erzielte Erlös den Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Veräußerung unterschritt. Die Klägerin konnte sich in diesem Fall also nicht allein durch die Auskehr des vereinnahmten Kaufpreises von ihren Verpflichtungen befreien, sondern mußte ihr sonstiges Vermögen heranziehen.
bb) Das Ziel, solche Verluste infolge des investiven Verkaufs zu vermeiden , rechtfertigt es auch bei objektiver Betrachtung, den Änderungsgrund als schwerwiegend anzusehen. Zwar hätte die Klägerin den Vorbehalt einer Leistungsänderung vermeiden können, wenn sie mit den Beklagten einen Kaufpreis vereinbart hätte, der exakt dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Veräußerung entsprach. Diese Möglichkeit bestand aber tatsächlich nicht. Abgesehen von den kaum überwindbaren praktischen Schwierigkeiten, den Verkehrswert auch mit Verbindlichkeit gegenüber einem Restitutionsberechtigten genau zu bestimmen, mußte die Ermittlung des Verkehrswertes unter den hier gegebenen Umständen schon daran scheitern, daß es einen funktionsfähigen Grundstücksmarkt im Beitrittsgebiet zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien noch nicht gab (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 336). Der Klägerin blieb mithin kein anderer Weg, als in der geschehenen Weise durch Aufnahme einer Freistellungsklausel Vorsorge für den Fall zu treffen, daß der Kaufpreis hinter dem Verkehrswert des Grundstücks zurückblieb. Wäre für die Klägerin gleichwohl eine Leistungsänderung verstellt, müßte sie sich also an dem einmal vereinbarten Kaufpreis festhalten lassen, so wäre wegen der - mit Blick auf die Unsicherheiten der Verkehrswertbestimmung - drohenden Verluste des Verfügungsberechtigten zu befürchten, daß investive Verkäufe unterblieben. Dies hätte aber dem Allgemeininteresse an einer Angleichung der Lebensverhältnisse in allen Teilen Deutschlands, das
durch die Erleichterung investiver Maßnahmen bereits durch das Investitionsgesetz gefördert werden sollte, widersprochen (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125).

c) Schließlich trägt die Vertragsklausel in ihren Voraussetzungen und Folgen auch erkennbar den Interessen der Beklagten angemessen Rechnung.
aa) Wie bereits ausgeführt, trifft die Beklagten eine weitergehende Leistungspflicht nur dann, wenn ein Restitutionsberechtigter von der Klägerin zu Recht die Zahlung des Verkehrswertes des Grundstücks verlangt. Durch dieses Erfordernis sind die Beklagten vor einer willkürlichen oder auch nur leichtfertigen Inanspruchnahme durch die Klägerin geschützt. Nichts anderes gilt für die vorgesehene Rechtsfolge, die ebenfalls in gebotener Weise Rücksicht auf die Belange der Beklagten nimmt. Sie trifft eine Freistellungsverpflichtung lediglich in dem Umfang, in denen ein Restitutionsberechtigter nicht bereits wegen der Auskehr des Kaufpreises durch die Klägerin hinsichtlich eines Teils des Verkehrswertes zufrieden gestellt ist. Durch die Freistellungsverpflichtung in diesem Umfang wird zugleich verhindert, daß die Klägerin zu Lasten der Beklagten Gewinne aus dem investiven Verkauf erlöst; erreicht wird lediglich, daß sie in diesem Zusammenhang keine Verluste hinnehmen muß.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision steht die Freistellungsverpflichtung zudem nicht in Widerspruch zu einer gesetzlichen Risikoverteilung, die den Veräußerer des restitutionsbelasteten Grundstücks mit der Gefahr belastet , daß der erzielte Erlös hinter dem Verkehrswert des Grundstücks zurückbleibt. Eine solche Verteilung des Risikos läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Zwar ist der Veräußerer im Verhältnis zum Restitutionsberechtigten mit
dem Bonitätsrisiko aus dem investiven Geschäft belastet (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, VIZ 2001, 602, 604 für § 16 Abs. 1 InVorG), dies besagt jedoch nichts darüber, wer im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber das Risiko eines nicht auskömmlichen Kaufpreises zu tragen hat. Dem Umstand , daß das Gesetz auf eine gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerer und Erwerber gegenüber dem Restitutionsberechtigten verzichtet, kann ebenfalls kein Hinweis auf eine bestimmte Risikoverteilung entnommen werden. Daß allein der Veräußerer verpflichtet ist, erklärt sich vielmehr daraus, daß der Zahlungsanspruch das Erfüllungssurrogat des infolge der investiven Veräußerung entfallenen (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 BInvG) Anspruchs auf Naturalrestitution ist (Senat, BGHZ 142, 111, 114 für § 16 Abs. 1 InVorG), der ebenfalls nur gegen den Verfügungsberechtigten gerichtet war. Schließlich rechtfertigt auch der mit dem Investitionsgesetz verfolgte Förderzweck nicht die von der Revision erstrebte Risikoverteilung. Dieser erschöpft sich nämlich darin, den Restitutionsanspruch zurückzudrängen und durch einen Entschädigungsanspruch zu ersetzen, um auf diese Weise ein Hindernis für dringend benötigte Investitionen im Beitrittsgebiet zu beseitigen (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125). Den Erwerbern bei einem den Verkehrswert nicht deckenden Kaufpreis Planungssicherheit durch Verzicht auf einen Rückgriff des Veräußerers zu geben, wäre ein darüber hinausgehender Förderzweck, der im Gesetz nicht angelegt ist und mit Blick auf das EG-Beihilferecht auch nicht unproblematisch erscheint.
cc) Die hier vereinbarte Regelung auch nicht etwa - wie die Revision meint - deshalb unangemessen, weil die Beklagten bei Erfüllung der Freistellungsverpflichtung für den Erwerb des Grundstücks nicht nur dessen Verkehrswert aufwenden mußten, sondern darüber hinaus auch noch mit den Kosten der übernommenen Arbeitsplatz- und Investitionszusagen belastet waren.
Abgesehen davon, daß ihnen ohnehin kein Recht auf Erwerb zum Verkehrswert zustand (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) und § 9 Abs. 2 AGBG schon deshalb nicht heranzuziehen ist, können die Aufwendungen der Beklagten für die genannten investiven Maßnahmen keine Unangemessenheit der Leistungsänderung begründen, weil sie erforderlich waren, um den Beklagten überhaupt erst den Erwerb des Grundstücks zu ermöglichen. Selbst dann, wenn der Kaufpreis in Höhe des tatsächlichen Verkehrswertes von Anfang an vereinbart worden wäre, hätten die Beklagten daneben noch die Kosten der investiven Maßnahmen getroffen; diese Aufwendungen haben lediglich im weiteren Sinne kaufpreisersetzende Funktion (vgl. Senat, Urt. v 6. Dezember 2002, V ZR 184/02, ZOV 2003, 96, 97). Die Beklagten lassen außer acht, daß sie das Anwesen nur deshalb von der Klägerin erwerben konnten, weil mit Blick auf die besonderen Investitionszwecke des § 1 Abs. 2 BInvG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Investitionsbescheinigung nach § 2 BInvG gegeben waren. Da andernfalls die Veräußerung des Grundstücks im Interesse der Restitution praktisch blockiert gewesen wäre (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125), sind die investiven Maßnahmen der Beklagten gewissermaßen der Preis dafür, daß zu ihren Gunsten und zum Nachteil des Restitutionsberechtigten der in Art. 41 Abs. 1 des Einigungsvertrages niedergelegte Grundsatz "Rückgabe vor Entschädigung" durchbrochen wurde. Hierbei war die Aufnahme der geschuldeten investiven Maßnahmen in den Kaufvertrag wegen der entsprechenden Auflage in der Investitionsbescheinigung (§ 1 Abs. 3 Satz 3 BInvG) erforderlich (Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125, 127 f).

d) Zu einem anderen Ergebnis führt es selbst dann nicht, wenn mit der Revision für den vorliegenden Fall die Grundsätze herangezogen werden, die
die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln entwickelt hat. Bei Freizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann es eine unangemessene Benachteiligung begründen, wenn der Verwender von ihm beherrschbare Risiken auf seinen Vertragspartner abwälzt (vgl. etwa BGHZ 103, 316, 330 f). Im vorliegenden Fall war das Risiko eines im Vergleich zum Verkehrswert geringeren Kaufpreises für die Beklagten aber in gleicher Weise wie für die Klägerin beherrschbar. Die Beklagten waren durch nichts gehindert, den Kaufpreis, den die Klägerin in Höhe des vermeintlichen Verkehrswerts forderte, durch einen von ihnen beauftragten Sachverständigen überprüfen zu lassen.
3. Die Beklagten können gegenüber dem Freistellungsverlangen nicht den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten. Diese Einwendung ergibt sich insbesondere nicht aus einem unredlichen Erwerb des Freistellungsanspruchs durch die Klägerin (vgl. BGHZ 57, 108, 111). Das gilt selbst dann, wenn der Klägerin bei der Ermittlung des Verkehrswerts aus Anlaß des investiven Verkaufs an die Beklagten ein Verschulden vorzuwerfen wäre. Eine fehlerfreie Bestimmung des Verkehrswerts hätte nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu einem höheren Betrag und damit zu einem Kaufpreis führen müssen, der sich auf die Summe ihrer Aufwendungen für den tatsächlich vereinbarten Preis und die Freistellung der Klägerin von dem weitergehenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BInvG beläuft. Es fehlt jeder Hinweis dafür , daß die Beklagten zu dem höheren, "korrekten" Preis nicht gekauft hätten; ihrem Vortrag ist lediglich zu entnehmen, daß ggf. ihre Investitionen in das Gebäude geringer ausgefallen wären. Unter diesen Umständen schulden die Beklagten trotz der zusätzlichen Freistellungsverpflichtung im Verhältnis zur Klägerin nichts, was sie nicht auch bei einem aus ihrer Sicht ordnungsmäßigen
Verhalten ihrer Vertragspartnerin geschuldet hätten. In einem solchen Fall, bei dem weder ein Vorteil für die eine noch ein Nachteil für die andere Seite festzustellen ist, scheitert der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (BGH, Urt. v. 10. Januar 1980, III ZR 116/78, LM § 242 Cd Nr. 226 m.w.N.).
4. Entgegen der Ansicht der Revision, die hierin eine Verletzung der Schadensminderungspflicht sehen will, führt schließlich auch die Ablehnung des Vergleichsvorschlages der Restitutionsberechtigten nicht zu einer Beschränkung des Freistellungsanspruchs auf die erörterte Vergleichssumme von ! " #%$ &' ' ( ) &' +* 80.000 DM (= 40.903,35 254 BGB, wohl aber auf Grund ihrer vertraglichen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten (vgl. jetzt § 241 BGB n.F.), zumutbare Möglichkeiten zu einer Reduzierung des Entschädigungsanspruchs aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BInvG und damit zu einer Reduzierung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten zu nutzen. Im vorliegenden Fall war es der Klägerin mit Blick auf das Verhalten der Beklagten indessen nicht zuzumuten, sich auf einen Vergleich mit der Restitutionsberechtigten einzulassen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts waren die - von dem Vergleichsangebot unterrichteten - Beklagten nicht bereit, der Klägerin den Vergleichsbetrag zu erstatten. Unter diesen Umständen mußte die Klägerin befürchten, ohne verbindliche Feststellung ihrer Entschädigungsverpflichtung mit Wirkung gegenüber den Beklagten (§§ 74, 68 ZPO) ihren Freistellungsanspruch nicht durchsetzen zu können.
5. Da die Klägerin die Entschädigungsforderung, die Gegenstand der Freistellungsverpflichtung ist, erfüllt hat, kann sie von den Beklagten insoweit Zahlung an sich selbst verlangen (vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl.,
Bd. 2a, § 257 Rdn. 5). Die weitergehenden Forderungen ergeben sich aus § 286 Abs. 2 BGB a.F., die zugesprochenen Verzugszinsen aus § 288 BGB a.F.

III.


Die Kostentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

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BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 8
Vereinbarungen in Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt, die wegen des
Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises aufgrund einer
Nachbewertung der verkauften Grundstücke vorsehen, unterliegen als Preishauptabrede
nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG (Bestätigung von
BGHZ 146, 331).
BGH, Urt. v. 22. Februar 2002 - V ZR 251/00 - OLG Naumburg
LG Stendal
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 7. Dezember 1990 kauften die Beklagten von der A. I.- und L. GmbH K. mehrere bebaute Betriebsgrundstücke mit Zubehör zum Preis von insgesamt 871.776 DM. Die Klägerin (damals noch “Treuhandanstalt” ) war alleinige Gesellschafterin des veräußernden Unternehmens. Bei Vertragsabschluß wurde die Verkäuferin von ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 1, vertreten. Dieser war von der Treuhandanstalt zum Abschluß des vorbereiteten Kaufvertrags bevollmächtigt und hierbei von den Beschrän-
kungen des § 181 BGB befreit worden. Die Beklagten zu 2 und zu 3 waren bei Abschluû des Vertrags als leitende Angestellte bei der Verkäuferin tätig.
In § 4 des Kaufvertrages vereinbarten die Vertragsparteien eine "Neubewertung" des geschuldeten Kaufpreises nach bestimmten Regeln. Im einzelnen heiût es dazu:
"... Die Parteien sind sich darüber einig, daû wegen des noch nicht funktionsfähigen Grundstücksmarktes eine verläûliche Ermittlung des Verkehrswertes von Grund und Boden zur Zeit nicht möglich ist. Dem Kaufpreis liegt deshalb ein vorläufiger Wertansatz für den Grund und Boden in Höhe von DM 2,50/qm für Gebäude- und Gebäudenebenflächen sowie Straûenverkehrsflächen und DM 0,50/qm für Acker- und Gartenland zugrunde. Die Parteien werden zum 01.12.1995 eine Neubewertung durchführen , die, sollten sich die Parteien darüber nicht innerhalb von zwei Monaten nach diesem Datum anderweitig einigen, für beide Seiten verbindlich von einem öffentlich bestellten und vereidigten, von der Industrie- und Handelskammer zu bestellenden Grundstückssachverständigen durchzuführen ist. Bei der Neubewertung bleiben solche etwaigen Werterhöhungen, die auf zwischenzeitliche Maûnahmen, wie insbesondere Bauoder Erschlieûungsarbeiten, die die Käufer selbst durchgeführt oder für die sie die Kosten getragen haben, unberücksichtigt. Notwendige Sanierungsarbeiten durch festgestellte Altlasten sind jedoch wertmindernd zu berücksichtigen. Übersteigt der so ermittelte Verkehrswert den dem Kaufpreis zugrunde gelegten vorläufigen Wert für den Grund und Boden um mehr als 25% (Freigrenze), so haben die Käufer den Betrag in Höhe der die Freigrenze übersteigenden Wertdifferenz innerhalb von vier Wochen an die Verkäuferin zu bezahlen.
Die Verkäuferin verzichtet jedoch auf ihr Recht der Nachforderung , wenn diese aus betriebswirtschaftlicher Sicht durch die Käufer nicht getragen werden kann und/oder dadurch Arbeitsplätze gefährdet werden. ..."
Die Klägerin wandte sich nach dem vereinbarten Stichtag an die Beklagten und schlug vor, die Neubewertung des Verkehrswerts dem von der Industrie - und Handelskammer M. bestellten und vereidigten Sachverständigen S. zu übertragen. Da die Beklagten eine Nachbewertung ablehnten, beauftragte die Klägerin den vorgeschlagenen Gutachter. Dieser führte im Juni 1996 eine Ortsbesichtigung durch und erstellte am 13. Juni 1996 bzw. 15. Juni 1996 zwei Wertgutachten (Grundstücke “K.” und “B.”). Die Beklagten wiesen die Gutachten und die von der Klägerin verlangte Zahlung eines weiteren Kaufpreises zurück.
Die Klägerin macht nunmehr aus abgetretenem Recht die auf der Grundlage der eingeholten Gutachten berechnete Wertdifferenz von 92.325,90 DM nebst 1.514,10 DM Gutachterkosten geltend. Die Beklagten beanstanden die Gutachten und weisen insbesondere darauf hin, daû der Sachverständige bei seiner Bewertung die vorhandenen Altlasten auûer acht gelassen habe, die vor allem durch eine jahrzehntelange Nutzung der Kaufgrundstücke für Wartungs- und Reparaturarbeiten an landwirtschaftlichen Maschinen verursacht worden seien. Auûerdem haben sie die Anfechtung des Grundstückskaufvertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung erklärt, weil der Treuhandanstalt die in den Wertgutachten nicht berücksichtigten Altlasten bekannt gewesen und den Käufern nicht offenbart worden seien.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht diese Entscheidung abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht sieht § 4 des Grundstückskaufvertrages als eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Nachbewertungsklausel an, die den Beklagten von der Verkäuferin als Verwenderin bei Vertragsabschluû gestellt worden sei. Für das Vorliegen einer Individualvereinbarung habe die Klägerin nichts vorgetragen. Die Nachbewertungsklausel werde von § 8 AGBG nicht erfaût und unterliege daher der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG. Dieser Kontrolle halte die Klausel nicht stand. Sie sei mit den gesetzlichen Grundgedanken des Kaufrechts nicht zu vereinbaren, von denen sie einseitig zu Lasten der Käufer abweiche, ohne daû dieser Form der Vertragsgestaltung billigenswerte Interessen der Verkäuferin oder der Klägerin zugrunde lägen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht die Nachbewertungsklausel für unwirksam. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel - wie vom Berufungs-
gericht angenommen - als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist. Denn die Klausel ist auch dann wirksam, wenn es sich bei ihr nicht um eine Individualvereinbarung, sondern um eine Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 1 AGBG handelt. Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen , daû formularmäûige Nachbewertungsvereinbarungen in Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt keine ungewöhnlichen Klauseln nach § 3 AGBG darstellen und zudem als Preishauptabreden nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9 ff AGBG unterliegen (Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, WM 2001, 1305; BGH, Urt. v. 7. November 2001, VIII ZR 104/00, unveröffentl.). Die hier verwendete Klausel weicht in den entscheidenden Punkten nicht von den bislang vom Bundesgerichtshof beurteilten Nachbewertungsklauseln ab. Von ihrer Wirksamkeit ist damit auszugehen. Der Senat hält trotz der im Schrifttum gegen die Ablehnung einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG geäuûerten Bedenken (Lindacher, EWiR 2001, S. 505 f; Kiethe, VIZ 2001, 345, 346, 353 f; zustimmend dagegen Schreiber, NJ 2001, 428 f; vgl. ferner Wächter, VIZ 1994, 265, 267; Schäfer-Furmans, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, "AGB der Treuhandanstalt" , Rdn. 25, 28 ff) an seiner bisherigen Rechtsprechung fest.
1. Die Nachbewertungsklausel ist nicht so ungewöhnlich, daû sie als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht Vertragsbestandteil geworden wäre (§ 3 AGBG). Sie trägt ausdrücklich dem Umstand Rechnung, daû es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Beitrittsgebiet erkennbar noch keinen funktionsfähigen Grundstücksmarkt und damit keine verläûliche Grundlage für die Bemessung des Kaufpreises gab (Senat, BGHZ 146, 331, 336 f; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, aaO, 1306; ferner OLG Karlsruhe, VIZ 1998, 534, 536 m.w.N.; KG, DB 1998, 1277, 1279; Lindacher, aaO; Schreiber, aaO). Aus die-
sen Gründen sah bereits Anlage IX Nr. 4 des Vertrages über die Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion vom 18. Mai 1990 (BGBl II, S. 518, 566) für die Zeit vor dem Beitritt eine Nachbewertung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vor (vgl. Senat, aaO; OLG Karlsruhe, aaO; KG, aaO). In dem Zeitraum zwischen dessen Inkrafttreten und dem Vertragsschluû (7. Dezember 1990) haben sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht wesentlich geändert; denn die Privatisierung der Volkswirtschaft der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik hatte erst kurz vor dem Beitritt begonnen und war noch lange nicht abgeschlossen.
2. Die Nachbewertungsklausel ist nicht gemäû § 9 AGBG unwirksam. Sollte sie als Allgemeine Geschäftsbedingung einzustufen sein, wäre sie gemäû § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG entzogen, da sie weder von Rechtsvorschriften abweicht noch diese ergänzt. Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von der den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaût (BGHZ 116, 117, 119; 124, 254, 256; 136, 261, 264; 137, 27, 29; 141, 380, 383; 143, 128, 139). Mit solchen Preisabsprachen ist daher im nicht preisregulierten Markt keine Änderung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften verbunden (BGHZ 141, 380, 383). Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 91, 316, 318; 93, 358, 361; 106, 42, 46; 116, 117, 119 f; 124, 254, 256; 136, 261, 264; 137, 27, 29 f; 141, 380, 383; 143, 128, 139). Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest
vereinbarten Preises vorsehen (BGHZ 82, 21 ff; 89, 206, 211; 90, 69 ff; 93, 252, 255; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, NJW 1983, 1603 ff; Urt. v. 12. Juli 1989, VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115) oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen (vgl. BGHZ 81, 229, 232, 236; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, NJW 1983, 1854, 1855) oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln (BGHZ 93, 358, 364 f). Solche das dispositive Gesetzesrecht und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.

a) Die Nachbewertungsklausel unterfällt nicht deshalb einer Inhaltskontrolle , weil sie den angesetzten Kaufpreis zugunsten der Verkäuferin mit einem Erhöhungsvorbehalt versieht.
aa) Zwar geht das Kaufrecht in § 433 Abs. 2 BGB vom Grundsatz der bindenden und festen Preisbestimmung aus (vgl. BGHZ 81, 229, 232; 93, 252, 255; BGH, Urt. v. 12. Juli 1989, VIII ZR 297/88, aaO; Senat, BGHZ 146, 331, 335 f). Vorformulierte Klauseln, die eine einseitige Änderung eines zunächst fest vereinbarten Preises vorsehen (sog. Preisanpassungs- oder Preisänderungsklauseln ), sind daher regelmäûig an §§ 9 ff AGBG zu messen (vgl. BGHZ 82, 21 ff; 90, 69 ff; 93, 252, 255; 94, 335, 337 f; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO). Um eine solche Abrede handelt es sich vorliegend aber nicht. Vielmehr haben die Vertragsparteien den bezifferten Kaufpreis nur als ªvorläufigen Wertansatzº bezeichnet und damit noch keine feste Entgeltabsprache getroffen, sondern einen - den Preis teilweise offenlassenden - Preisvorbehalt (vgl. BGHZ 94, 338; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO,
1603, 1604) vereinbart. Diese Unterscheidung läût Kiethe (VIZ 2001, 345, 353 ff) auûer acht, wenn er Nachbewertungsklauseln der vorliegenden Art den im Kraftfahrzeughandel verwendeten Tagespreisklauseln (vgl. BGHZ 82, 21 ff; 90, 69 ff; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO) gleichstellen will.
bb) Auch der Umstand, daû die Vertragsparteien die geschuldete Gegenleistung nicht bereits bei Vertragsschluû endgültig festgelegt haben, führt zu keiner inhaltlichen Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG (offengelassen in BGHZ 94, 338 und in BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO, 1605). Die gegenteilige Ansicht (OLG Naumburg, VIZ 1998, 412, 414; OLG Jena, OLG-NL 1999, 271, 273; OLG Brandenburg, VIZ 2000, 689, 691; Lindacher, aaO, 506; Kiethe, aaO, 355; Niebling, WM 1992, 845, 851; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Horn, AGBG, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rdn. 12; wohl auch Brandner, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 21 i. V. m. FN 70) berücksichtigt nicht hinreichend , daû der in § 433 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Grundsatz der festen Preisbestimmung dann nicht gilt, wenn eine Bezifferung des Entgelts bei Vertragsschluû von vornherein nicht möglich ist. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in solchen Fällen formularmäûige Klauseln, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Höhe des Entgelts offen lieûen und statt dessen nur die für die spätere Ermittlung der Vergütung maûgeblichen Bemessungsfaktoren und das hierbei einzuhaltende Verfahren regelten, nicht bereits aufgrund der unterbliebenen festen Preisbestimmung einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG unterworfen (vgl. BGHZ 93, 358, 362; 143, 128, 139 f), sondern auch diese Art der Preisgestaltung dem kontrollfreien Kernbereich der Vertragfreiheit zugeordnet (vgl. BGHZ 143, 128, 140). So liegen die Dinge auch hier. Bei der Vereinbarung der streitgegenständlichen Nachbewertungsklausel war eine endgültige Bezifferung des letztlich geschuldeten Kaufpreises nicht mög-
lich, weil kurz nach dem Übergang von der Volkswirtschaft der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik zur Marktwirtschaft noch kein funktionsfähiger Grundstücksmarkt vorhanden war (Senat, BGHZ 146, 331, 336 f; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, aaO; ferner OLG Karlsruhe, aaO, 536). Aus diesen Gründen sah der Vertrag vom 18. Mai 1990 in Anlage IX Nr. 4 (BGBl II, S. 518, 566) vor, daû ªim Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln vereinbart werden kann, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach Ablauf einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu unterziehenº.
An den hierfür maûgeblichen Umständen hatte sich bis zum Abschluû des Kaufvertrages der Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin nichts geändert (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 335). Die sonach für eine Preisanpassung vorausgesetzte Herausbildung verläûlicher Marktpreise nahm erwartungsgemäû mehrere Jahre in Anspruch, da die seit der Öffnung des Grundstücksverkehrs getätigten Geschäfte erfaût und ausgewertet werden muûten, um zuverlässige Daten für eine Verkehrswertermittlung nach dem Vergleichswertverfahren zu erlangen (vgl. OLG Dresden, OLG-NL 2000, 73, 77). Handelte es sich dabei – wie hier - um altlastenverdächtige Betriebsgrundstücke, so muûten zusätzlich Erkenntnisse über die Marktverhältnisse bei sanierungsbedürftigen Grundstücken gewonnen werden. Daher hält sich der vorliegend vereinbarte Nachbewertungszeitraum noch im Rahmen der zeitlichen Vorgaben.

b) Die Nachbewertungsklausel unterliegt auch nicht deswegen einer inhaltlichen Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG, weil die preisbildenden Faktoren - bei nicht erzielbarem Einvernehmen der Vertragsparteien - durch einen öf-
fentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen ermittelt werden sollen (a.A. OLG Karlsruhe, aaO, 536; OLG Naumburg, aaO, 415; KG, aaO, 1279). Zwar hat der Bundesgerichtshof formularmäûige Abreden, die einem Dritten ein einseitiges Preisbestimmungsrecht einräumen, in den Grenzen der §§ 9 ff AGBG einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen (vgl. BGHZ 81, 229, 232, 236; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, aaO, 1855). Auch solche Regelungen ändern bzw. ergänzen nämlich den im dispositiven Recht verankerten Grundsatz, daû die Gegenleistung von den Parteien im Vertrag bindend festzulegen ist (BGHZ 81, 232, 93, 255; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 8 AGBG Rdn. 12; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Horn, aaO, § 8 AGBG Rdn. 20). Hier liegen die Dinge jedoch anders, weil wegen eines fehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts eine bindende und endgültige Entgeltbestimmung bei Vertragschluû nicht möglich war. Eine Abrede, die die Bestimmung der preisbildenden Faktoren einem Gutachter überträgt, entspricht den Regelungen der §§ 317 ff BGB und ist im Grundstückverkehr weit verbreitet. Damit stellt die im Kaufvertrag geregelte nachträgliche Verkehrswertermittlung durch einen Schiedsgutachter keine Abänderung oder Ergänzung des dispositiven Rechts dar. Folglich ist die Nachbewertungsklausel auch hinsichtlich des vorgesehenen Bewertungsverfahrens kontrollfrei (so auch BGHZ 143, 128, 140 bei Bestimmung des Sachzeitwerts von Stromanlagen durch eine SachverständigenKommission ).

c) Schlieûlich unterfällt die Nachbewertungsklausel auch nicht wegen eines Eingriffs in den Grundsatz der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung (vgl. BGHZ 93, 358, 364 f; 96, 103, 109; BGH, Urt. v. 12. Juni 2001, XI ZR 274/00, NJW 2001, 2635, 2636) einer Inhaltskontrolle. Denn sie enthält keine Regelungen, die die von den Parteien vorausgesetzte Äquivalenz
der beiderseitigen Leistungen in Frage stellen könnten. Die gegenteilige Ansicht , die davon ausgeht, daû das Äquivalenzrisiko hierdurch unzulässigerweise auf den Käufer verlagert wird (vgl. OLG Naumburg, aaO, 414; OLG Brandenburg , aaO, 691; Kiethe, aaO, 355), verkennt, daû durch die Nachbewertung keine Verschiebung einer ursprünglich angenommenen Gleichwertigkeit der gegenseitigen Leistungen bezweckt wird, sondern diese eine bei Vertragabschluû gerade nicht sicher herstellbare Äquivalenz zwischen Grundstückswert und Kaufpreis gewährleisten soll (vgl. OLG Karlsruhe, aaO, 536 m. w. N.; OLG Dresden, aaO, 76; Wächter/Kaiser/Krause, WM 1992, 293, 295; Zeuner, ZIP 1993, 1365, 1369; Hormann, VIZ 1996, 71, 72; Schreiber, aaO, 428).

III.


Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Dieses hat sich, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht mit der Frage befaût, ob die von den Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) durchgreift. Das erfordert zunächst Feststellungen dazu, ob die Beklagten trotz ihrer leitenden Tätigkeit im Betrieb der Verkäuferin lediglich einen Altlastenverdacht hegten, während ihnen das tatsächliche Vorhandensein und das Ausmaû bestehender Altlasten unbekannt war (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 f). Weiter bleibt zu prüfen , ob die Treuhandanstalt als Alleingesellschafterin der Verkäuferin - dieser zurechenbare - Informationen über vorhandene Altlasten erlangt und diese zumindest bedingt vorsätzlich den Beklagten verschwiegen hatte. Eine daneben von den Beklagten auf § 119 Abs. 2 BGB gestützte Anfechtung ist von vorn-
herein aufgrund des Vorrangs der Sachmängelhaftung (§§ 459 ff BGB) ausgeschlossen (vgl. BGHZ 78, 216, 218).
2. Gelangt das Berufungsgericht zu der tatrichterlichen Überzeugung, daû die Käufer über das Bestehen von Altlasten nicht arglistig getäuscht wurden , wird es zu prüfen haben, ob der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach den vertraglich vereinbarten Bedingungen besteht. Eine Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB käme dabei nur dann in Betracht, wenn der in der Nachbewertungsklausel vereinbarte, im Streitfall jedoch nicht eingehaltene Verfahrensweg (Bestellung des Sachverständigen durch die Industrie- und Handelskammer) nicht mehr gangbar sein sollte (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 340; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99, aaO, 1306 f, ferner Senat, Urt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, NJW 2000, 2986 f). Hierfür bestehen bislang keine hinreichenden Anhaltspunkte. Entgegen der Ansicht der Revision ist es den Beklagten nach bisherigem Vorbringen nicht verwehrt, sich auf die Einholung eines dem vorgesehenen Verfahren entsprechenden Schiedsgutachtens zu berufen (§ 242 BGB). Denn sie haben zwar erstmals im Revisionsverfahren die Nichteinhaltung des vorgesehenen Auswahlverfahrens gerügt, jedoch bereits in der Klageerwiderung den weiterreichenden Einwand erhoben, der von der Klägerin beauftragte Gutachter sei einseitig in deren Interesse tätig geworden. Damit haben sie letztlich geltend gemacht, daû das beschrittene Verfahren noch nicht einmal zu einem Schiedsgutachten geführt habe (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juni 1994, II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314 f). Die Beklagten haben der Klägerin auch keinen Anlaû gegeben, von dem vereinbarten Verfahren abzuweichen. Somit ist es ihnen nach derzeitigem Prozeûstoff nicht gemäû § 242 BGB verwehrt, die Klägerin zunächst auf die - bislang unterbliebene - Einholung eines Schiedsgutachtens durch einen
hierzu von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden Sachverständigen zu verweisen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daû ein solches Gutachten nur dann den vereinbarten Anforderungen genügt und damit analog § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB verbindlich ist, wenn es die im Kaufvertrag vorgegebenen Bewertungsmaûstäbe zugrunde legt (BGHZ 9, 195, 198; 62, 314, 316; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 182/94, NJW 1996, 452, 453). Dies bedeutet, daû in die – auf den 1. Dezember 1995 bezogene - Verkehrswertermittlung auch der Sanierungsaufwand für zu diesem Zeitpunkt vorhandene (und nicht in der Besitzzeit der Käufer verursachte) Altlasten einzubeziehen ist. Der Revision ist nicht zu folgen, wenn sie die Nachbewertungsklausel anders als das Berufungsgericht so verstehen will, daû nur bis zum Stichtag ermittelte Sanierungskosten wegen Altlasten wertmindernd zu berücksichtigen seien. Diese Auffassung findet bereits im Wortlaut der vereinbarten Regelung keine Stütze; denn der Begriff ªfestgestellte Altlastenº ist ersichtlich nicht auf einen bestimmten Zeitraum bezogen. Auch die beiderseitige Interessenlage verbietet es, nur solche Altlasten in die Wertermittlung einflieûen zu lassen, die zum Nachbewertungsstichtag auf Veranlassung der Beklagten bereits festgestellt worden waren. Der Schiedsgutachter soll den marktgerechten Verkehrswert zum 1. Dezember 1995 für beide Parteien verbindlich bestimmen. Dieser wird maûgeblich durch die zum Stichtag vorhandenen (also nicht nur vermuteten ) Altlasten beeinfluût. Die Ermittlung solcher Altlasten und des mit ihnen verbundenen Sanierungsaufwands kann dabei nicht durch einen von den Beklagten zu beauftragenden Privatgutachter erfolgen; denn dessen Feststellungen käme nicht die von den Parteien gewollte Verbindlichkeit zu. Eine ordnungsgemäûe Wertermittlung setzt demnach voraus, daû der Schiedsgutachter in eigener Verantwortung feststellt, ob zum Nachbewertungsstichtag tatsächlich sanierungsbedürftige Altlasten bestehen.

Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 253/01 Verkündet am:
19. November 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
§ 651 a Abs. 3 BGB a.F.; AGBG § 9 Abs. 1 Bi, Cb
Die in Pauschalreiseverträgen verwendete Klausel "Preisänderungen sind nach
Abschluß des Reisevertrages im Falle der Erhöhung der Beförderungskosten
oder der Abgaben für bestimmte Leistungen wie Fluggebühren in dem Umfang
möglich, wie sich die Erhöhung pro Kopf bzw. pro Sitzplatz auf den Reisepreis
auswirkt, wenn zwischen dem Zugang der Reisebestätigung und dem vereinbarten
Reisetermin mehr als 4 Monate liegen. Sollte dies der Fall sein, werden
Sie unverzüglich, spätestens jedoch 21 Tage vor Reiseantritt davon in Kenntnis
gesetzt." ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1
AGBG unwirksam.
BGH, Urt. v. 19. November 2002 - X ZR 253/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis
und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 22. November 2001 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 22 a AGBG (jetzt § 4 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG) eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist als Reiseveranstalter tätig und verwendete in der Sommersaison 2000 regelmäßig "Reise- und Zahlungsbedingungen" , die u.a. folgende Regelungen enthalten:
"4. Leistungs- und Preisänderungen 4.3. Preisänderungen sind nach Abschluß des Reisevertrages im Falle der Erhöhung der Beförderungskosten oder der Abgaben für bestimmte Leistungen wie Fluggebühren in dem Umfang möglich, wie sich die Erhöhung pro Kopf bzw. pro Sitzplatz auf den Reisepreis auswirkt, wenn zwischen dem Zugang der Reisebestätigung und dem vereinbarten Reiseantritt mehr als 4 Monate liegen. Sollte dies der Fall sein, werden Sie unverzüglich, spätestens jedoch 21 Tage vor Reiseantritt davon in Kenntnis gesetzt. Preiserhöhungen danach sind nicht zulässig. Bei einer Preiserhöhung von über 5 % des Reisepreises oder im Fall einer erheblichen Änderung einer wesentlichen Reiseleistung sind Sie berechtigt, ohne Gebühren vom Reisevertrag zurückzutreten oder die Teilnahme an einer mindestens gleichwertigen Reise aus unserem Reiseprogramm zu verlangen, wenn wir in der Lage sind, Ihnen eine solche anzubieten. Sie haben diese Rechte unverzüglich nach der Erklärung über die Preiserhöhung oder Änderung der Reiseleistung uns gegenüber geltend zu machen."
Seit der Wintersaison 2000/2001 hat die Beklagte diese Klausel durch eine abgewandelte, im Wesentlichen jedoch inhaltsgleiche Fassung ersetzt.
Der Kläger hat mit der Unterlassungsklage geltend gemacht, die in der Klausel enthaltene Regelung
"Preisänderungen sind nach Abschluß des Reisevertrages im Falle der Erhöhung der Beförderungskosten oder der Abgaben für bestimmte Leistungen wie Fluggebühren in dem Umfang möglich, wie sich die Erhöhung pro Kopf bzw. pro Sitzplatz auf den Reisepreis auswirkt, wenn zwischen dem Zugang der Reisebestätigung und dem vereinbarten Reisetermin mehr als 4 Monate liegen. Sollte dies der Fall sein, werden Sie unverzüglich, spätestens jedoch 21 Tage vor Reiseantritt davon in Kenntnis gesetzt."
verstoße gegen §§ 9, 10 Nr. 4 AGBG, ferner gegen § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Klausel sei unwirksam, weil sie zwar die Möglichkeit der Preiserhöhung, nicht aber die korrespondierende Pflicht zur Preissenkung enthalte, wie sie Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (90/314/EWG) vorsehe. Sie benachteilige die Kunden des Verwenders unangemessen , weil sie bei Vertragsschluß vorhersehbare und sogar schon eingetretene Kostensteigerungen in die Preiserhöhungsgründe einbeziehe und keine genauen Angaben zur Berechnung des neuen Preises enthalte. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klausel sei wirksam.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in RRa 2001, 57 ff.). Das Berufungsgericht hat der Beklagten untersagt, die beanstandete Klausel oder dieser inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in bezug auf Reiseverträge zu verwenden oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge auf solche Klauseln zu berufen, soweit der Vertrag nicht mit einem Unternehmer geschlossen wird. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat den Kläger als qualifizierte Einrichtung im Sinne von §§ 13, 22 a AGBG für berechtigt gehalten, im Wege der Verbandsklage gegen die Verwendung der angegriffenen Klausel vorzugehen. Ferner hat das Berufungsgericht §§ 651 a ff. BGB und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) in den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassungen (nachfolgend a.F.) auf das Streitverhältnis angewendet. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Anhängige Verfahren nach dem AGBG werden nach den Vorschriften des Gesetzes über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (UKlaG) fortgesetzt (§ 16 Abs. 1 UKlaG). Auf Reiseverträge, die unter Verwendung der umstrittenen Klausel vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurden, sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung (nachfolgend a.F.) anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB), nur für seit dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge gilt das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit diesem Tag geltenden Fassung (nachfolgend n.F.).
II. Das Berufungsgericht hat die umstrittene Klausel, die bundesweit verwendet wird, einer Inhaltskontrolle unterzogen, weil sie gesetzesergänzenden Charakter habe und deshalb nicht nach § 8 AGBG von der Inhaltskontrolle freigestellt sei. Die Verweisung auf § 11 Nr. 1 AGBG in § 651 a Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Sen. Urt. v. 19.11.2002 - X ZR 243/01, zur Veröffentlichung bestimmt) und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
III. 1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die angegriffe- ne Klausel sei nicht schon deshalb unwirksam, weil das Preiserhöhungsrecht nicht an eine korrespondierende Preissenkungspflicht gebunden sei. Die Klausel verstoße aber deshalb gegen § 9 Abs. 1 AGBG, weil sie keine hinreichend genauen Angaben zur Berechnung des neuen Preises enthalte und die Kunden der Beklagten dadurch unangemessen benachteilige. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, es sei streitig, welche Anforderungen an die von § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. geforderten "genauen Angaben zur Berechnung des neuen Preises" zu stellen seien. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. müßten die Angaben zur Berechnung des neuen Preises bereits in der Preisanpassungsklausel enthalten und mithin vorab abstrakt formuliert sein. Deshalb müsse bereits die Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungskriterien zur Ermittlung des neuen Preises benennen und den Kunden in die Lage versetzen, diesen anhand der gegebenenfalls mitzuteilenden Einzelangaben für die betreffende Reise nach Grund und Höhe nachzuvollziehen.
Dem werde die angegriffene Klausel nicht gerecht. Bereits der Begriff der "Fluggebühren" sei unklar und lasse nicht erkennen, ob damit Gebühren für Sicherheitskontrollen, für die Abfertigung etc. oder vielmehr allgemeine Flugkosten gemeint seien. Damit werde dem Kunden der Überblick, welche Mehrkosten auf ihn zukommen können, erschwert. Jedenfalls fehle die Angabe der Bezugszeitpunkte für die Ermittlung der an den Kunden weiterzureichenden Kostensteigerungen. Insbesondere bleibe unklar, ob alle seit der Preisbildung oder der Drucklegung des Prospekts eingetretenen Mehrbelastungen der Beklagten oder nur diejenigen nach Vertragsschluß mit dem Kunden in die Berechnung einzubeziehen seien. Die Unklarheit lasse sich auch nicht im Wege der Vertragsauslegung beheben, da das Gebot der "unverzüglichen" Unterrichtung des
Kunden die Beklagte nur hindere, die Entscheidung über eine Preiserhöhung längere Zeit hinauszuzögern, nicht jedoch in rechtzeitig mitgeteilte Preiserhöhungen frühere vorvertragliche Kostensteigerungen einzubeziehen. Damit lasse die Klausel Berechnungsweisen des neuen Preises zu, die unangemessene Preiserhöhungen abdecken würde. Darüber hinaus enthalte die Klausel keine ausreichenden Angaben zu den für die einzelnen Kostenpositionen heranzuziehenden Verteilungsmaßstäben, da Reiseveranstalter in der Regel nicht Einzelleistungen für jede Pauschalreise, sondern Kontingente buchen würden, so daß Kostensteigerungen auf die einzelnen Pauschalreiseverträge umgelegt werden müßten. Der Maßstab, nach dem diese Umlegung erfolge, sei dem Reisenden in der Regel unbekannt, so daß der Kunde nicht in der Lage sei, das Ergebnis des Preiserhöhungsverlangens an vorgegebenen Berechnungskriterien zu messen. Der Klausel sei schließlich auch nicht zu entnehmen, auf welchem Berechnungsweg (durch welche Rechenoperation) der neue Preis ermittelt werden solle.
2. Das angefochtene Urteil hält den dagegen erhobenen Rügen der Revision im Ergebnis stand. Die umstrittene Klausel verstößt insgesamt gegen das sich aus § 9 AGBG ergebende und durch § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. konkretisierte Transparenzgebot und benachteiligt deshalb die Kunden der Beklagten unangemessen.

a) Aus dem eindeutigen Wortlaut des § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F., der Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen insoweit wortlautgetreu umgesetzt hat, ergibt sich, daß die vom Gesetz geforderten genauen Angaben zur Berechnung der Preiserhöhung im Vertrag enthalten sein müssen und eine erst in den nach der InformationsVO gebotenen Informationen enthaltene oder nach Vertragsschluß versandte Information
darüber, wie sich die in dem Vertrag vereinbarte Preiserhöhung berechnet, den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt (vgl. Sen.Urt. v. 19.11.2002 - X ZR 243/01). Davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.
Diese Regelung entspricht dem schon bisher in der Rechtsprechung anerkannten und nunmehr in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. auch kodifizierten Grundsatz, daß es für die Wirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel entscheidend darauf ankommt, daß der Vertragspartner des Verwenders den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluß aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann (BGHZ 94, 335; BGH, Urt. v. 26.5.1986 - VIII ZR 218/85, NJW 1986, 3134). Dem Transparenzgebot für Preiserhöhungsklauseln des nationalen Rechts entspricht Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie über Pauschalreisen, der durch § 651 a BGB umgesetzt worden ist. Aus den Erwägungen der Richtlinie ist zu entnehmen, daß Reiseveranstaltern zwar die Möglichkeit eingeräumt wird, Preisänderungen vertraglich vorzusehen, daß diese Möglichkeit aber unter den Bedingungen steht, die Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie aufstellt. Dazu gehört, daß der Vertrag genaue Angaben zur Berechnung des neuen Preises enthält. Reiseveranstalter , die sich durch Verwendung entsprechender Klauseln die Möglichkeit einer Preisänderung vorbehalten wollen, sind daher gehalten, die Bedingungen des Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie und damit auch des § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. einzuhalten. Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie enthält demzufolge ein schon in der bisherigen Rechtsprechung zu § 9 AGBG anerkanntes Transparenzgebot , mit dem ein wesentliches Schutzbedürfnis des Vertragspartners des Reiseveranstalters gesetzlich anerkannt wird, die Preiserhöhung auch rechnerisch auf ihre Berechtigung überprüfen zu können.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie die Revision rügt - der in der Klausel verwendete Begriff der "Fluggebühren" unklar ist und unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots zu beanstanden ist.
Denn entgegen der Auffassung der Revision genügt die umstrittene Klausel schon deshalb nicht dem Transparenzgebot, weil der Vertragspartner der Beklagten aus der Klausel nicht ersehen kann, auf welcher Grundlage die Forderung nach einem erhöhten Entgelt erhoben wird. Die Formulierung im ersten Satz der Klausel, daß Preisänderungen nach Abschluß des Reisevertrages "im Falle der Erhöhung" der Beförderungskosten oder Fluggebühren möglich sind, kann dahin ausgelegt werden, daß nur solche Kostenerhöhungen zum Anlaß von Erhöhungen des vertraglich vereinbarten Reisepreises genommen werden dürfen, die nach Abschluß des Reisevertrages eingetreten sind. Eine Begrenzung der Möglichkeit, Preisänderungen vorzunehmen, die auf Kostenerhöhungen zurückzuführen sind, die nach Vertragsschluß eingetreten sind, enthält die Formulierung jedoch nicht. Sie kann daher auch dahin ausgelegt werden , daß der Beklagten durch die Klausel gestattet wird, Preisänderungen wegen Kostensteigerungen zu verlangen, die bereits vor Vertragsschluß eingetreten sind oder zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen waren.
Eine Begrenzung auf nach Abschluß des Reisevertrags eingetretene Kostensteigerungen ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, daß die Beklagte nach dem zweiten Satz der Klausel verpflichtet ist, den Reisenden unverzüglich über die Erhöhung des vertraglich vereinbarten Reisepreises zu unterrichten. Denn die Klausel besagt, daß die unverzügliche Unterrichtung des Kunden zu erfolgen hat, "wenn dies der Fall ist". An welchen Fall - den Fall der Preisänderung oder den Fall vor oder nach Vertragsschluß eingetretener Kostensteigerungen - die Pflicht zur unverzüglichen Information anknüpft, läßt die
Formulierung offen. Sie kann daher dahin ausgelegt werden, daß die Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung des Kunden an den Eintritt von Kostensteigerungen gebunden ist. Sie kann aber auch dahin ausgelegt werden, daß die Pflicht zur Unterrichtung des Kunden daran anknüpft, daß sich die Beklagte veranlaßt sieht, einen erhöhten Reisepreis zu fordern. Die Klausel begrenzt infolge dieser Mehrdeutigkeit daher entgegen der Auffassung der Revision die Möglichkeit, Preisänderungen vorzunehmen, nicht auf nach dem Abschluß des Reisevertrags eingetretene Kostensteigerungen, sondern eröffnet in der Zusammenschau ihrer beiden Sätze der Beklagten die Möglichkeit, nach ihrer Wahl nicht nur nach, sondern auch schon vor Vertragsschluß eingetretene oder abzusehende Kostensteigerungen zur Grundlage einer Preisanpassung zu nehmen.
Da die Klausel unklar läßt, welche Art von Kostensteigerungen dem Verlangen nach einem erhöhten Reisepreis zugrunde liegen, ist sie mehrdeutig und unterliegt infolge ihrer Mehrdeutigkeit der gebotenen kundenfeindlichen Auslegung (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 5 AGBG Rdn. 5 ff. m.w.N.). Sie ist mit dem dargelegten Inhalt wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, da das Transparenzgebot nicht nur erfordert, daß der Kunde aus der Klausel ersehen kann, welcher Reisepreis (der Katalogpreis oder der im Vertrag gegebenenfalls abweichend vereinbarte Preis) der Forderung nach einem erhöhten Entgelt zu Grunde liegt (vgl. Sen.Urt. v. 19.11.2002 - X ZR 243/01), sondern auch, daß der Kunde aus der Klausel ersehen kann, ob vor oder nach Vertragsschluß eingetretene Kostensteigerungen Anlaß für die Forderung nach einem erhöhten Reisepreis sind.
Nichts anderes gilt, soweit die angegriffene Klausel bestimmt, daß Preisänderungen in dem Umfang möglich sind, wie sich die Erhöhung pro Kopf
"bzw." pro Sitzplatz auf den Reisepreis auswirkt. Die Formulierung läßt der Beklagten die Wahl, Kostenerhöhungen entweder nach dem Maßstab "pro Kopf" oder nach dem Maßstab "pro Sitzplatz" auf die Vertragspartner umzulegen. Daher kann der Reisende aus der Klausel bei Vertragsschluß nicht erkennen, nach welchem Maßstab Preisänderungen auf ihn zukommen können, so daß die angegriffene Klausel auch insoweit nicht dem Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGBG genügt.
IV. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - auch der in der Klausel verwendete Begriff der "Fluggebühren" mehrdeutig ist. Es bedarf auch keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung über die Auslegung der Richtlinie 90/314/EWG über Pauschalreisen.
Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 253/01 Verkündet am:
19. November 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
§ 651 a Abs. 3 BGB a.F.; AGBG § 9 Abs. 1 Bi, Cb
Die in Pauschalreiseverträgen verwendete Klausel "Preisänderungen sind nach
Abschluß des Reisevertrages im Falle der Erhöhung der Beförderungskosten
oder der Abgaben für bestimmte Leistungen wie Fluggebühren in dem Umfang
möglich, wie sich die Erhöhung pro Kopf bzw. pro Sitzplatz auf den Reisepreis
auswirkt, wenn zwischen dem Zugang der Reisebestätigung und dem vereinbarten
Reisetermin mehr als 4 Monate liegen. Sollte dies der Fall sein, werden
Sie unverzüglich, spätestens jedoch 21 Tage vor Reiseantritt davon in Kenntnis
gesetzt." ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1
AGBG unwirksam.
BGH, Urt. v. 19. November 2002 - X ZR 253/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis
und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 22. November 2001 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 22 a AGBG (jetzt § 4 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG) eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist als Reiseveranstalter tätig und verwendete in der Sommersaison 2000 regelmäßig "Reise- und Zahlungsbedingungen" , die u.a. folgende Regelungen enthalten:
"4. Leistungs- und Preisänderungen 4.3. Preisänderungen sind nach Abschluß des Reisevertrages im Falle der Erhöhung der Beförderungskosten oder der Abgaben für bestimmte Leistungen wie Fluggebühren in dem Umfang möglich, wie sich die Erhöhung pro Kopf bzw. pro Sitzplatz auf den Reisepreis auswirkt, wenn zwischen dem Zugang der Reisebestätigung und dem vereinbarten Reiseantritt mehr als 4 Monate liegen. Sollte dies der Fall sein, werden Sie unverzüglich, spätestens jedoch 21 Tage vor Reiseantritt davon in Kenntnis gesetzt. Preiserhöhungen danach sind nicht zulässig. Bei einer Preiserhöhung von über 5 % des Reisepreises oder im Fall einer erheblichen Änderung einer wesentlichen Reiseleistung sind Sie berechtigt, ohne Gebühren vom Reisevertrag zurückzutreten oder die Teilnahme an einer mindestens gleichwertigen Reise aus unserem Reiseprogramm zu verlangen, wenn wir in der Lage sind, Ihnen eine solche anzubieten. Sie haben diese Rechte unverzüglich nach der Erklärung über die Preiserhöhung oder Änderung der Reiseleistung uns gegenüber geltend zu machen."
Seit der Wintersaison 2000/2001 hat die Beklagte diese Klausel durch eine abgewandelte, im Wesentlichen jedoch inhaltsgleiche Fassung ersetzt.
Der Kläger hat mit der Unterlassungsklage geltend gemacht, die in der Klausel enthaltene Regelung
"Preisänderungen sind nach Abschluß des Reisevertrages im Falle der Erhöhung der Beförderungskosten oder der Abgaben für bestimmte Leistungen wie Fluggebühren in dem Umfang möglich, wie sich die Erhöhung pro Kopf bzw. pro Sitzplatz auf den Reisepreis auswirkt, wenn zwischen dem Zugang der Reisebestätigung und dem vereinbarten Reisetermin mehr als 4 Monate liegen. Sollte dies der Fall sein, werden Sie unverzüglich, spätestens jedoch 21 Tage vor Reiseantritt davon in Kenntnis gesetzt."
verstoße gegen §§ 9, 10 Nr. 4 AGBG, ferner gegen § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Klausel sei unwirksam, weil sie zwar die Möglichkeit der Preiserhöhung, nicht aber die korrespondierende Pflicht zur Preissenkung enthalte, wie sie Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (90/314/EWG) vorsehe. Sie benachteilige die Kunden des Verwenders unangemessen , weil sie bei Vertragsschluß vorhersehbare und sogar schon eingetretene Kostensteigerungen in die Preiserhöhungsgründe einbeziehe und keine genauen Angaben zur Berechnung des neuen Preises enthalte. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klausel sei wirksam.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in RRa 2001, 57 ff.). Das Berufungsgericht hat der Beklagten untersagt, die beanstandete Klausel oder dieser inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in bezug auf Reiseverträge zu verwenden oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge auf solche Klauseln zu berufen, soweit der Vertrag nicht mit einem Unternehmer geschlossen wird. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat den Kläger als qualifizierte Einrichtung im Sinne von §§ 13, 22 a AGBG für berechtigt gehalten, im Wege der Verbandsklage gegen die Verwendung der angegriffenen Klausel vorzugehen. Ferner hat das Berufungsgericht §§ 651 a ff. BGB und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) in den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassungen (nachfolgend a.F.) auf das Streitverhältnis angewendet. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Anhängige Verfahren nach dem AGBG werden nach den Vorschriften des Gesetzes über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (UKlaG) fortgesetzt (§ 16 Abs. 1 UKlaG). Auf Reiseverträge, die unter Verwendung der umstrittenen Klausel vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurden, sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung (nachfolgend a.F.) anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB), nur für seit dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge gilt das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit diesem Tag geltenden Fassung (nachfolgend n.F.).
II. Das Berufungsgericht hat die umstrittene Klausel, die bundesweit verwendet wird, einer Inhaltskontrolle unterzogen, weil sie gesetzesergänzenden Charakter habe und deshalb nicht nach § 8 AGBG von der Inhaltskontrolle freigestellt sei. Die Verweisung auf § 11 Nr. 1 AGBG in § 651 a Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Sen. Urt. v. 19.11.2002 - X ZR 243/01, zur Veröffentlichung bestimmt) und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
III. 1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die angegriffe- ne Klausel sei nicht schon deshalb unwirksam, weil das Preiserhöhungsrecht nicht an eine korrespondierende Preissenkungspflicht gebunden sei. Die Klausel verstoße aber deshalb gegen § 9 Abs. 1 AGBG, weil sie keine hinreichend genauen Angaben zur Berechnung des neuen Preises enthalte und die Kunden der Beklagten dadurch unangemessen benachteilige. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, es sei streitig, welche Anforderungen an die von § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. geforderten "genauen Angaben zur Berechnung des neuen Preises" zu stellen seien. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. müßten die Angaben zur Berechnung des neuen Preises bereits in der Preisanpassungsklausel enthalten und mithin vorab abstrakt formuliert sein. Deshalb müsse bereits die Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungskriterien zur Ermittlung des neuen Preises benennen und den Kunden in die Lage versetzen, diesen anhand der gegebenenfalls mitzuteilenden Einzelangaben für die betreffende Reise nach Grund und Höhe nachzuvollziehen.
Dem werde die angegriffene Klausel nicht gerecht. Bereits der Begriff der "Fluggebühren" sei unklar und lasse nicht erkennen, ob damit Gebühren für Sicherheitskontrollen, für die Abfertigung etc. oder vielmehr allgemeine Flugkosten gemeint seien. Damit werde dem Kunden der Überblick, welche Mehrkosten auf ihn zukommen können, erschwert. Jedenfalls fehle die Angabe der Bezugszeitpunkte für die Ermittlung der an den Kunden weiterzureichenden Kostensteigerungen. Insbesondere bleibe unklar, ob alle seit der Preisbildung oder der Drucklegung des Prospekts eingetretenen Mehrbelastungen der Beklagten oder nur diejenigen nach Vertragsschluß mit dem Kunden in die Berechnung einzubeziehen seien. Die Unklarheit lasse sich auch nicht im Wege der Vertragsauslegung beheben, da das Gebot der "unverzüglichen" Unterrichtung des
Kunden die Beklagte nur hindere, die Entscheidung über eine Preiserhöhung längere Zeit hinauszuzögern, nicht jedoch in rechtzeitig mitgeteilte Preiserhöhungen frühere vorvertragliche Kostensteigerungen einzubeziehen. Damit lasse die Klausel Berechnungsweisen des neuen Preises zu, die unangemessene Preiserhöhungen abdecken würde. Darüber hinaus enthalte die Klausel keine ausreichenden Angaben zu den für die einzelnen Kostenpositionen heranzuziehenden Verteilungsmaßstäben, da Reiseveranstalter in der Regel nicht Einzelleistungen für jede Pauschalreise, sondern Kontingente buchen würden, so daß Kostensteigerungen auf die einzelnen Pauschalreiseverträge umgelegt werden müßten. Der Maßstab, nach dem diese Umlegung erfolge, sei dem Reisenden in der Regel unbekannt, so daß der Kunde nicht in der Lage sei, das Ergebnis des Preiserhöhungsverlangens an vorgegebenen Berechnungskriterien zu messen. Der Klausel sei schließlich auch nicht zu entnehmen, auf welchem Berechnungsweg (durch welche Rechenoperation) der neue Preis ermittelt werden solle.
2. Das angefochtene Urteil hält den dagegen erhobenen Rügen der Revision im Ergebnis stand. Die umstrittene Klausel verstößt insgesamt gegen das sich aus § 9 AGBG ergebende und durch § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. konkretisierte Transparenzgebot und benachteiligt deshalb die Kunden der Beklagten unangemessen.

a) Aus dem eindeutigen Wortlaut des § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F., der Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen insoweit wortlautgetreu umgesetzt hat, ergibt sich, daß die vom Gesetz geforderten genauen Angaben zur Berechnung der Preiserhöhung im Vertrag enthalten sein müssen und eine erst in den nach der InformationsVO gebotenen Informationen enthaltene oder nach Vertragsschluß versandte Information
darüber, wie sich die in dem Vertrag vereinbarte Preiserhöhung berechnet, den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt (vgl. Sen.Urt. v. 19.11.2002 - X ZR 243/01). Davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.
Diese Regelung entspricht dem schon bisher in der Rechtsprechung anerkannten und nunmehr in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. auch kodifizierten Grundsatz, daß es für die Wirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel entscheidend darauf ankommt, daß der Vertragspartner des Verwenders den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluß aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann (BGHZ 94, 335; BGH, Urt. v. 26.5.1986 - VIII ZR 218/85, NJW 1986, 3134). Dem Transparenzgebot für Preiserhöhungsklauseln des nationalen Rechts entspricht Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie über Pauschalreisen, der durch § 651 a BGB umgesetzt worden ist. Aus den Erwägungen der Richtlinie ist zu entnehmen, daß Reiseveranstaltern zwar die Möglichkeit eingeräumt wird, Preisänderungen vertraglich vorzusehen, daß diese Möglichkeit aber unter den Bedingungen steht, die Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie aufstellt. Dazu gehört, daß der Vertrag genaue Angaben zur Berechnung des neuen Preises enthält. Reiseveranstalter , die sich durch Verwendung entsprechender Klauseln die Möglichkeit einer Preisänderung vorbehalten wollen, sind daher gehalten, die Bedingungen des Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie und damit auch des § 651 a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. einzuhalten. Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie enthält demzufolge ein schon in der bisherigen Rechtsprechung zu § 9 AGBG anerkanntes Transparenzgebot , mit dem ein wesentliches Schutzbedürfnis des Vertragspartners des Reiseveranstalters gesetzlich anerkannt wird, die Preiserhöhung auch rechnerisch auf ihre Berechtigung überprüfen zu können.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie die Revision rügt - der in der Klausel verwendete Begriff der "Fluggebühren" unklar ist und unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots zu beanstanden ist.
Denn entgegen der Auffassung der Revision genügt die umstrittene Klausel schon deshalb nicht dem Transparenzgebot, weil der Vertragspartner der Beklagten aus der Klausel nicht ersehen kann, auf welcher Grundlage die Forderung nach einem erhöhten Entgelt erhoben wird. Die Formulierung im ersten Satz der Klausel, daß Preisänderungen nach Abschluß des Reisevertrages "im Falle der Erhöhung" der Beförderungskosten oder Fluggebühren möglich sind, kann dahin ausgelegt werden, daß nur solche Kostenerhöhungen zum Anlaß von Erhöhungen des vertraglich vereinbarten Reisepreises genommen werden dürfen, die nach Abschluß des Reisevertrages eingetreten sind. Eine Begrenzung der Möglichkeit, Preisänderungen vorzunehmen, die auf Kostenerhöhungen zurückzuführen sind, die nach Vertragsschluß eingetreten sind, enthält die Formulierung jedoch nicht. Sie kann daher auch dahin ausgelegt werden , daß der Beklagten durch die Klausel gestattet wird, Preisänderungen wegen Kostensteigerungen zu verlangen, die bereits vor Vertragsschluß eingetreten sind oder zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen waren.
Eine Begrenzung auf nach Abschluß des Reisevertrags eingetretene Kostensteigerungen ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, daß die Beklagte nach dem zweiten Satz der Klausel verpflichtet ist, den Reisenden unverzüglich über die Erhöhung des vertraglich vereinbarten Reisepreises zu unterrichten. Denn die Klausel besagt, daß die unverzügliche Unterrichtung des Kunden zu erfolgen hat, "wenn dies der Fall ist". An welchen Fall - den Fall der Preisänderung oder den Fall vor oder nach Vertragsschluß eingetretener Kostensteigerungen - die Pflicht zur unverzüglichen Information anknüpft, läßt die
Formulierung offen. Sie kann daher dahin ausgelegt werden, daß die Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung des Kunden an den Eintritt von Kostensteigerungen gebunden ist. Sie kann aber auch dahin ausgelegt werden, daß die Pflicht zur Unterrichtung des Kunden daran anknüpft, daß sich die Beklagte veranlaßt sieht, einen erhöhten Reisepreis zu fordern. Die Klausel begrenzt infolge dieser Mehrdeutigkeit daher entgegen der Auffassung der Revision die Möglichkeit, Preisänderungen vorzunehmen, nicht auf nach dem Abschluß des Reisevertrags eingetretene Kostensteigerungen, sondern eröffnet in der Zusammenschau ihrer beiden Sätze der Beklagten die Möglichkeit, nach ihrer Wahl nicht nur nach, sondern auch schon vor Vertragsschluß eingetretene oder abzusehende Kostensteigerungen zur Grundlage einer Preisanpassung zu nehmen.
Da die Klausel unklar läßt, welche Art von Kostensteigerungen dem Verlangen nach einem erhöhten Reisepreis zugrunde liegen, ist sie mehrdeutig und unterliegt infolge ihrer Mehrdeutigkeit der gebotenen kundenfeindlichen Auslegung (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 5 AGBG Rdn. 5 ff. m.w.N.). Sie ist mit dem dargelegten Inhalt wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, da das Transparenzgebot nicht nur erfordert, daß der Kunde aus der Klausel ersehen kann, welcher Reisepreis (der Katalogpreis oder der im Vertrag gegebenenfalls abweichend vereinbarte Preis) der Forderung nach einem erhöhten Entgelt zu Grunde liegt (vgl. Sen.Urt. v. 19.11.2002 - X ZR 243/01), sondern auch, daß der Kunde aus der Klausel ersehen kann, ob vor oder nach Vertragsschluß eingetretene Kostensteigerungen Anlaß für die Forderung nach einem erhöhten Reisepreis sind.
Nichts anderes gilt, soweit die angegriffene Klausel bestimmt, daß Preisänderungen in dem Umfang möglich sind, wie sich die Erhöhung pro Kopf
"bzw." pro Sitzplatz auf den Reisepreis auswirkt. Die Formulierung läßt der Beklagten die Wahl, Kostenerhöhungen entweder nach dem Maßstab "pro Kopf" oder nach dem Maßstab "pro Sitzplatz" auf die Vertragspartner umzulegen. Daher kann der Reisende aus der Klausel bei Vertragsschluß nicht erkennen, nach welchem Maßstab Preisänderungen auf ihn zukommen können, so daß die angegriffene Klausel auch insoweit nicht dem Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGBG genügt.
IV. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - auch der in der Klausel verwendete Begriff der "Fluggebühren" mehrdeutig ist. Es bedarf auch keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung über die Auslegung der Richtlinie 90/314/EWG über Pauschalreisen.
Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

(1) Ist dem Verfügungsberechtigten infolge seiner Veräußerung die Rückübertragung des Vermögenswertes nicht möglich, so kann jeder Berechtigte nach Feststellung oder Nachweis seiner Berechtigung von dem Verfügungsberechtigten die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe aller auf den von ihm zu beanspruchenden Vermögenswert entfallenden Geldleistungen aus dem Vertrag verlangen. Über diesen Anspruch ist auf Antrag des Berechtigten durch Bescheid des Amtes oder Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen zu entscheiden. Ist ein Erlös nicht erzielt worden, unterschreitet dieser den Verkehrswert, den der Vermögenswert in dem Zeitpunkt hat, in dem der Investitionsvorrangbescheid vollziehbar wird, oder hat der Verfügungsberechtigte selbst investive Maßnahmen durchgeführt, so kann der Berechtigte innerhalb eines Jahres (Ausschlussfrist) Zahlung des Verkehrswertes gerichtlich geltend machen; die Ausschlussfrist beginnt frühestens mit dem 1. November 2003, nicht jedoch vor der Bestandskraft der Entscheidung über die Rückgabe und dem Tag des Zugangs einer schriftlichen, mit einem Hinweis auf die Ausschlussfrist und den erzielten Erlös verbundenen Aufforderung des Verfügungsberechtigten an den Berechtigten, den Anspruch geltend zu machen. Wenn eine Dienstbarkeit bestellt wird, tritt an die Stelle des Verkehrswerts des Grundstücks die Wertminderung, welche bei dem belasteten Grundstück durch die Bestellung der Dienstbarkeit eintritt.

(2) Der Verfügungsberechtigte ist dem Berechtigten gegenüber verpflichtet, diesem die bis zur Rückübertragung des Eigentums aus dem Vermögenswert gezogenen Erträge aus einer Vermietung oder Verpachtung von deren Beginn an abzüglich der für die Unterhaltung des Vermögenswerts erforderlichen Kosten herauszugeben. Dieser Anspruch wird mit Rückübertragung des Eigentums fällig. Jede Vertragspartei kann von der anderen für die Zukunft die Anpassung der Miete oder Pacht an die Entgelte verlangen, die in der betreffenden Gemeinde für vergleichbare Vermögenswerte üblich sind. Ist eine Anpassung erfolgt, so kann eine weitere Anpassung erst nach Ablauf von drei Jahren nach der letzten Anpassung verlangt werden. Ist das Miet- oder Pachtverhältnis für eine bestimmte Zeit geschlossen, so kann der Mieter oder Pächter im Falle der Anpassung das Vertragsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist kündigen.

(3) Bei Bestellung eines Erbbaurechts oder der Begründung von Teil- oder Wohnungseigentum kann der Berechtigte auf die Rückgabe des Vermögenswerts oder der nicht veräußerten Miteigentumsanteile verzichten und Zahlung des Verkehrswerts verlangen, den das Grundstück oder Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Erbbaurechts oder des Teil- und Wohnungseigentums hatte.

(4) Wenn der Rückübertragungsanspruch wiederauflebt, ist der Verfügungsberechtigte ungeachtet der Rückübertragung nach dem Vermögensgesetz zum Besitz des Vermögenswerts berechtigt, bis ihm an den Berechtigten erbrachte Zahlungen erstattet worden sind.

(5) Könnte der Vorhabenträger als Nutzer nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz den Ankauf zu einem geringeren als dem vollen Bodenwert oder die Bestellung eines Erbbaurechts zu einem geringeren als dem vollen für die entsprechende Nutzung üblichen Zins verlangen, so beschränkt sich die Verpflichtung des Verfügungsberechtigten, den Verkehrswert zu zahlen (Absatz 1 Satz 3 und 4, Absatz 3), auf das nach den §§ 43, 48, 68 bis 73 und 118 des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes erzielbare Entgelt.

(6) Berechtigt ist ein Anmelder, der ohne die Durchführung des besonderen Investitionszwecks die Rückübertragung des Vermögenswerts nach dem Vermögensgesetz hätte verlangen können. Übernimmt die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben eine Verbindlichkeit nach dieser Vorschrift, bedarf es der Zustimmung des Gläubigers nach § 415 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 82/00 Verkündet am:
6. Juli 2001
Kanik,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Veröff.: ja
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
-----------------------------------
VermG § 3a F.: 22. März 1991

a) Die Treuhandanstalt / BvS schuldet dem Berechtigten Zahlung in Höhe des Erlöses
aus dem investiven Verkauf unabhängig davon, ob sie ihrerseits den Erlös
vom Käufer empfangen hat; entsprechendes gilt für den ihr vorbehaltenen Mehrerlös
aus der Weiterveräußerung des Vermögenswertes.

b) Die Einbringung des von dem investiven Käufer erworbenen Grundstücks in eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbraucht den Anspruch der Treuhandanstalt /
BvS auf den Mehrerlös aus einer Weiterveräußerung nicht.
BGH, Urt. v. 6. Juli 2001- V ZR 82/00 - OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die Richterin
Dr. Lambert-Lang und die Richter Tropf, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. Februar 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 16. März 1999 wird zurückgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerinnen sind Erbinnen nach K. W., der Eigentümer des Grundstücks Flur 42, Flurstück 58 der Gemarkung P. war. Das Grundstück war 1963 in Volkseigentum überführt worden, Rechtsträgerin war die LPG (T) P. Am 8. April 1991 erteilte der Landkreis P. auf Antrag der Stadt P. eine Bescheinigung , wonach ein Bauvorhaben einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts "B., T. & Partner" auf dem Grundstück einen besonderen Investitionszweck erfülle. T.
war wegen Vermögensdelikten vorbestraft, nach dem Vorbringen der Klägerin hatte er wiederholt die eidesstattliche Versicherung geleistet und war zahlungsunfähig. Mit notariellem Vertrag vom 17. Juni 1992 verkaufte die Beklagte , damals unter der Bezeichnung Treuhandanstalt, das Grundstück Flurstück 58/1 (Teilfläche von 2.572 m² aus Flurstück 58) an T. für 205.760 DM (80 DM pro m²). In dem Vertrag war bestimmt:
"Mehrerlösabführung Veräußert der Käufer den Kaufgegenstand ganz oder teilweise vor dem 30.05.1997, so hat er den über dem Kaufpreis liegenden Mehrerlös einschließlich aller anderen geldwerten Vorteile als weiteren Kaufpreisanteil an den Verkäufer abzuführen. Erzielt der Käufer bei einer Weiterveräußerung nicht den Verkehrswert, so hat er die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert als weiteren Kaufpreisanteil an den Verkäufer abzuführen. Als Veräußerung gelten alle entgeltlichen oder unentgeltlichen Rechtsgeschäfte, die darauf gerichtet sind, einem Dritten unmittelbar oder mittelbar Eigentum oder Nutzungsrechte zu verschaffen, die dem Eigentum wirtschaftlich gleichstehen einschließlich der mehrheitlichen Übertragung von Geschäftsanteilen des Käufers auf einen Dritten." Am 9. Dezember 1992 wurde T. zusammen mit E. in Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgrund Auflassungen vom 17. Juni und 18. August 1992 als Eigentümer des Grundstücks Flurstück 58/1 in das Grundbuch eingetragen. Mit notariellem Vertrag vom 5. April 1993 verkaufte T., als Gesellschafter für die "B., T. & Partner GbR" handelnd, das Grundstück Flurstück 58/1 und weitere Flächen an die "Tö., Tr. Objekt P. GbR" und übernahm die Verpflichtung, auf einem Teil dieses Grundstücks und den weiteren Flächen ein Geschäftshaus (erster Bauabschnitt) sowie auf dem Rest von Flurstück 58/1 ein weiteres Geschäftshaus zu errichten. Der Gesamtkaufpreis für sämtliche Grundflächen war
mit 649.600 DM ausgewiesen, hiervon fielen 205.760 DM auf das Grundstück Flurstück 58/1; für die Herstellung des ersten Bauabschnitts waren zusätzlich 14.550.400 DM zu entrichten. Am 7. Juni 1993 änderten die Beteiligten den Vertrag dahin ab, daß die Pflicht zur Erstellung der Gebäude entfiel und der Kaufpreis für sämtliche Grundstücke auf 2.400.000 DM festgesetzt wurde. Mit Bescheid des Amts zur Regelung offener Vermögensfragen vom 19. Mai 1995 wurde der Antrag der Erbengemeinschaft nach K. W. auf Rückübertragung des Grundstücks Flurstück 58/1 abgelehnt und die Beklagte verpflichtet, den für das Grundstück erzielten Verkaufserlös an die Erben auszuzahlen. Die Beklagte entrichtete den Betrag von 205.760 DM.
Die Klägerinnen, die Klägerin zu Ziffer 1 zugleich aus abgetretenem Recht der weiteren Erben, erheben Anspruch auf den von T. erzielten Mehrerlös , der der Beklagten nach der Vereinbarung über die Mehrerlösabführung gebühre. Sie haben im Wege der Teilklage aus diesem, hilfsweise aus weiteren Rechtsgründen, Zahlung von 12.000 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, daß den Klägern kein über 12.000 DM hinausgehender Anspruch auf Auskehrung von Mehrerlös zustehe.
Mit der Revision erstreben die Klägerinnen die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts und die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:



I.


Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerinnen aus § 3 a Abs. 5 VermG i.d.F. des Hemmnisbeseitigungsgesetzes vom 22. März 1992 (BGBl. IS. 766), § 3 a VermG a.F. ("Supervorfahrt"). Die von T. übernommene Verpflichtung, Mehrerlös abzuführen, diene zwar nicht der Erschwerung von Spekulationen, sondern sei Gegenleistung für die Veräußerung des Grundstücks, mithin Teil des Kaufpreises. Die Mehrerlösabführungsklausel sei indes dadurch verbraucht worden, daß T. das Grundstück in eine "T./E. GbR" eingebracht habe. Hierbei habe es sich um die Verschaffung von Nutzungsrechten im Sinne des Kaufvertrags der Beklagten mit T. gehandelt. Daß durch die Einbringung ein Mehrerlös erzielt worden sei, sei nicht dargetan. Die von den Klägerinnen gerügte Umgehung der Mehrerlösklausel sei in deren Fassung begründet. Da das Gesetz auch den Fall der Veräußerung ohne Erlös berücksichtige, habe für den Veräußerer keine Pflicht bestanden, überhaupt eine Mehrerlösklausel aufzunehmen. Auch die weiteren Klagegründe griffen nicht durch.

II.


Die Revision hat Erfolg.
Den Klägerinnen steht ein Zahlungsanspruch in Höhe des Mehrerlöses aus den Verträgen der "B., T. & Partner GbR" mit der "Tö., Tr. Objekt P. GbR"
zu (§ 3a Abs. 5 Satz 1 VermG a.F. oder § 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG, näher unten zu 5.). Die Widerklage bleibt ohne Erfolg.
1. Die Revision nimmt die Auslegung, der Mehrerlös sei Teil des Kaufpreises , als ihr günstig hin. Verstöße gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze , gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze (§§ 133, 157 BGB), die das Revisionsgericht auch ohne Rüge zu beachten hat (§ 559 Abs. 2 ZPO; Senatsurt. v. 8. Dezember 1989, V ZR 53/88, WM 1990, 423), sind nicht zu erkennen. Die Auslegung, die sich wesentlich auf den Wortlaut der Vertragsvorschrift und darauf stützt, daß die Nachzahlungspflicht den (künftigen ) Verkehrswert des Grundstücks abgelten sollte, ist möglich, nach den Umständen sogar naheliegend. Eine Auslegungsregel, wonach die Mehrerlösabführung bei investiven Geschäften grundsätzlich Sanktionscharakter trage und nur im Ausnahmefall den Kaufpreis erhöhe, besteht, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung, nicht. Der investive Zweck stand, anders als bei Privatisierungsverkäufen im allgemeinen, vielfach einer voll am Verkehrswert orientierten Kaufpreisbildung entgegen. Diese Beschränkung konnte bei der Weiterveräußerung entfallen. Aus dieser Sicht war das, innerhalb bestimmter Frist erfolgte, Zweitgeschäft Anlaß zur Kaufpreisanpassung. Die Überschrift der Vertragsbestimmung "Mehrerlösabführung" gibt deren Inhalt unvollständig wieder. Der Mehrerlös wird, wie der innere Zusammenhang der Vertragsbestimmung ergibt, als unwiderleglicher Mindestwert der Sache geschuldet. Eine Sanktionswirkung kommt ihm allenfalls als Reflex des Vereinbarten zu.
2. Dagegen hält die weitere Überlegung, die Vertragsbestimmung sei durch die Einbringung des Grundstücks in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit E. "verbraucht", den Anforderungen an eine interessengerechte
Vertragsauslegung (Senat, Urt. v. 10. Juli 1998, V ZR 360/96, WM 1998, 1883, 1886; v. 12. Januar 2001, V ZR 372/99, WM 2001, 631, für BGHZ bestimmt) nicht stand. Die Einbringung des Grundstücks in eine Gesellschaft mit E. war zwar eine entgeltliche, nämlich auf die Beitragsschuld T. (§ 706 BGB) erfolgte Veräußerung. Sie war aber kein Veräußerungsgeschäft im Sinne der vereinbarten Kaufpreisergänzung um den Mehrerlös. Der aus der gesamthänderischen Bindung des eingebrachten Grundstücks (§ 719 BGB) vom Berufungsgericht gezogene Schluß, die Einbringung habe zum "Verbrauch" der Vertragsbestimmung geführt, geht am Sinn des Vereinbarten vorbei. Dies gilt auch für die Frage nach dem erzielten Mehrerlös. Das Gesellschaftsverhältnis ist nicht auf einen Austausch von Leistungen, sondern auf die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks (§ 705 BGB) gerichtet. Der Einbringung des geschuldeten Grundstücks steht keine Gegenleistung der Mitgesellschafter gegenüber, ihr Ä quivalent ergibt sich aus Erfolg oder Mißerfolg des Zusammenwirkens der Gesellschafter. Die Frage nach dem Mehrerlös gegenüber dem aufgewendeten Kaufpreis geht ins Leere. Allerdings kann, nach dem gesetzlichen Leitbild bei Auflösung der Gesellschaft (§§ 730 ff BGB), über die Zurückerstattung der Einlagen (§ 733 Abs. 2 BGB) hinaus ein Überschuß zur Verteilung kommen (§ 734 BGB). Er ist aber nicht "Mehrerlös" im Sinne des Kaufvertrags der Beklagten mit T. Denn das Interesse der Beklagten bestand darin, an der Wertentwicklung des verkauften Grundstücks innerhalb einer bestimmten Frist teilzuhaben , nicht dagegen sich an dem geschäftlichen Risiko des Käufers zu beteiligen. In dem Falle, daß der Weiterverkauf an einen Dritten zu einem zusätzlichen Erlös führen würde, sollte dieser der Beklagten unabhängig davon gebühren , ob die erlangten Mittel durch weitere Geschäfte T. aufgezehrt oder vermehrt würden. Die Übernahme partiarischer Risiken und Chancen war für die Beklagte mit dem investiven Verkauf nicht verbunden. Die Investitions-
zwecke beschränkten sich auf die Vorgaben des Gesetzes (§ 3 a Abs. 1 VermG a.F.; §§ 2, 3 InVorG). Allerdings kann die Einbringung der Kaufsache in eine Gesellschaft dazu führen, daß die Befugnis des Käufers, worauf das Berufungsgericht abhebt, über die Sache zu verfügen, Einschränkungen unterliegt oder entfällt. Dies ist indessen die Folge seines Entschlusses, sich ohne Erzielen einer Gegenleistung vom Alleineigentum zu trennen, und kann nicht zu Lasten des Verkäufers gehen, der sich die Abführung des Mehrerlöses aus einem Austauschgeschäft vorbehalten hat. Im Streitfalle ist überdies davon auszugehen, daß T. maßgeblich an der Verfügung über das zum Gesellschaftsvermögen gehörende Grundstück beteiligt war. Denn von den Regeln über die Geschäftsführung (§§ 709, 714 BGB) abweichende Feststellungen sind im Berufungsurteil nicht getroffen.
3. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht nicht geprüft, ob der aus der Weiterveräußerung des Grundstücks an die "Tö., Tr. Objekt P. GbR" erzielte Mehrerlös der Beklagten insgesamt oder nur zu einem Anteil, etwa in Höhe der Beteiligung T. an einer Gesellschaft mit E. oder anderen, gebührt. Der Senat kann die Auslegung der Vertragsbestimmung in diesem Punkt nachholen, denn weitere tatsächliche Feststellungen hierzu sind nicht zu erwarten (Senatsurt. v. 14. Dezember 1990, V ZR 223/89, NJW 1991, 1180 f; BGHZ 121, 284, 289). Sie führt zu dem Ergebnis, daß T. der Beklagten den Mehrerlös aus der Veräußerung des Grundstücks an die "Tö., Tr. ... GbR" in vollem Umfang schuldet. Dies ist die Konsequenz dessen, daß der Mehrerlös in der Gegenleistung für die Sachveräußerung, nicht dagegen im Ergebnis der Wirtschaftsführung der Gesellschafter mit der Sache besteht. Dem Käufer, der sich zur Einlage der Sache in eine Gesellschaft entschließt, verbleibt das mit dieser erwirtschaftete Geschäftsergebnis, auch wenn es den Mehrerlös,
den die Gesellschaft aus dem Verkauf der Sache erzielt, übersteigt. Dem Verkäufer gegenüber ist er zur Zahlung in Höhe des Mehrerlöses unbeschadet des Umstands verpflichtet, daß dieser nicht seinem Eigenvermögen, sondern dem Geschäftsvermögen, an dem er sich beteiligt hat, zugeführt worden ist.
4. Der nach dem Kaufvertrag der Beklagten mit T. abzuführende Mehrerlös ist anhand des aus dem Verkauf der "B., T. & Partner GbR" an die "Tö., Tr. ... GbR" erzielten Kaufpreises zu errechnen.

a) Dazu, ob die "B., T. ... GbR" mit der Gesellschaft, in die T. das Grundstück Flurstück 58/1 eingebracht hat, identisch ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Solche sind auch nicht erforderlich, denn für weitere Einbringungsgeschäfte gälten keine Besonderheiten. Daß zwischen der Gesellschaft T. mit E. und der "B., T. ... GbR" ein Austauschgeschäft stattgefunden hätte, ist von keiner Seite behauptet.

b) Der Vertrag der "B., T. ... GbR" vom 5. April 1993 und dessen Abänderung am 7. Juni 1993 sind unter dem Gesichtspunkt des Mehrerlöses als ein Geschäft zu betrachten. Der Vertrag vom 5. April 1993 verschleierte den Mehrerlös dadurch, daß der Kaufpreis für die veräußerten Flächen teilweise dem Werklohn für Bauarbeiten unterschoben wurde. Dies ermöglichte es, für das Grundstück Flurstück 58/1 einen Einzelpreis von 205.760 DM auszuweisen und damit das Ausbleiben eines Mehrerlöses zu dokumentieren. Die Vertragsänderung , die die zuvor beurkundete Herstellungspflicht strich, deckte die tatsächlichen Grundstückspreise auf. Der Anteil des Preises für das Grundstück Flurstück 58/1 am wahren Gesamtpreis von 2.400.000 DM entspricht der Quote des am 5. April 1993 ausgewiesenen Einzelpreises von DM 205.760 an der
damals beurkundeten Gesamtsumme von DM 649.600. Das sind 31,68 v.H.. Der Mehrerlös besteht mithin in der Differenz von DM 760.320 (31,68 v.H. aus DM 2.400.000) und DM 205.760. Er beträgt DM 554.560.
5. Dem Erfolg der Klage und der Rechtsverteidigung gegenüber der Widerklage steht es nicht entgegen, daß ein Bescheid, der die Höhe des Erlöses ausweist, nicht ergangen ist (zu a) und daß, wonach vom Parteivortrag auszugehen ist, die Beklagte einen Mehrerlös von T. nicht eingezogen hat (zu b).

a) Die vom Berufungsgericht als Anspruchsgrundlage herangezogene frühere Regelung über die "Supervorfahrt" (§ 3 Abs. 5 Satz 1 VermG a.F.) sah, anders als § 16 Abs. 1 InVorG, die Einschaltung einer Behörde in den Ausgleich zwischen Berechtigtem und Verfügungsberechtigtem nicht vor. Den seinerzeit bestehenden Unklarheiten, inwieweit der Ausgleichsanspruch gleichwohl im Wege des Verwaltungsverfahrens geltend zu machen war (zum Streitstand Rapp in RVI § 16 InVorG Rdn. 85), hat § 16 Abs. 1 Satz 2 InVorG dadurch Rechnung getragen, daß über den Zahlungsanspruch des Berechtigten auf der Grundlage des Erlöses (§ 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG) die Vermögensämter auf dessen Antrag zu entscheiden haben. Ob dies auch für das frühere Recht galt oder ob das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen in seinem Bescheid vom 19. Mai 1995 zu Recht von einem Anspruch der Klägerinnen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG (vgl. § 28 Abs. 2 InVorG, Art. 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 Zweites Vermögensrechtsänderungsgesetz) ausgegangen ist, kann indessen dahingestellt bleiben. Der Senat hat zu § 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG bereits ausgesprochen, daß der Streit über die Höhe des auszukehrenden Erlöses von den Zivilgerichten zu entscheiden ist (BGHZ 142, 221). Hieran ist festzuhalten , wobei nicht ausgeschlossen werden muß, daß bestimmte Abzüge,
vor allem soweit sie auf das Vermögensgesetz zurückgehen (Wertausgleich nach § 7, Gegenleistung gemäß § 7 a, Ablösebeträge nach § 18 etc.; vgl. Racky in Jesch/Ley/Racky/Winterstein/Kern, Investitionsvorranggesetz, 2. Aufl., §§ 16, 17 Rn. 8, 35 ff; Rapp aaO § 16 InVorG Rdn. 85), von der Behörde vorzunehmen sind. Die Ermittlung von Inhalt und Tragweite einer privatrechtlichen Bestimmung über die Teilhabe am Mehrerlös bleibt jedenfalls den Zivilgerichten überlassen. Sie würde die Möglichkeiten der Vermögensämter überfordern und die mit § 16 Abs. 1 Satz 2 InVorG beabsichtigte Erleichterung und Beschleunigung des Ausgleichs (vgl. BT-Drucks. 12/2480 S. 34 i.V.m. BTDrucks. 12/2695) konterkarieren.

b) § 3 a Abs. 5 Satz 1 VermG a.F. beschränkt, sachlich übereinstimmend mit § 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG, den Berechtigten nicht auf einen Herausgabeanspruch , der den vom Verfügungsberechtigten aus der investiven Veräußerung erzielten Erlös zum Gegenstand hat. Das Gesetz räumt ihm vielmehr einen Zahlungsanspruch ein, der sich lediglich der Höhe nach am Erlös ausrichtet. Der Berechtigte kann Zahlung eines Geldbetrages "in Höhe" aller Geldleistungen aus der Veräußerung (§ 3 a Abs. 5 Satz 1 VermG a.F.) bzw. aller auf den von ihm zu beanspruchenden Vermögenswert entfallenden Geldleistungen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG) verlangen. Nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift hat der Verfügungsberechtigte für die Geldsumme entsprechend § 279 BGB einzustehen (zur Einstandspflicht bei gesetzlich begründeten Geldschulden vgl. Senatsurt. v. 17.12.1998, V ZR 341/97, WM 1999, 453). Der Zahlungsanspruch in Höhe des Erlöses tritt an die Stelle der zufolge der investiven Veräußerung entfallenen (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG) Naturalrestitution. Er ist Erfüllungssurrogat des dem Grunde nach bestehenden, nach § 16 Abs. 1 Satz 1 VermG festzustellenden oder sonst nachzuweisenden Restituti-
onsanspruchs (zum Surrogatscharakter des Ausgleichsanspruchs vgl. Senat BGHZ 142, 111, 114). Der Anspruch auf Naturalrestitution, dessen Bestand durch das Verfügungsverbot nach § 3 Abs. 3 VermG und den Genehmigungsvorbehalt der Grundstücksverkehrsverordnung gesichert ist, weicht im öffentlichen Interesse (§ 3 a Abs. 1 VermG a.F.; §§ 2, 3 InVorG) dem investiven Geschäft. An die Stelle der zu restituierenden Sache tritt deren Verkehrswert. Denn nach der durch § 3 a Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG a.F., § 16 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InVorG begründeten Vermutung (Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen , § 10 InVorG Rdn. 17; Rapp aaO § 16 InVorG Rn. 67; Racky aaO §§ 16, 17 InVorG Rdn. 20; vgl. auch OLG Dresden, VIZ 2000, 291, 293) entspricht die Gegenleistung aus dem investiven Geschäft dem Verkehrswert. Diese Vermutung kann zwar der Berechtigte, nicht aber der Verfügungsberechtigte widerlegen, denn § 3 a Abs. 5 Satz 2 VermG a.F., § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG geben nur dem Berechtigten alternativ zum Anspruch auf Zahlung in Höhe des Erlöses einen solchen auf Zahlung des (höheren) Verkehrswerts. Die Ausgleichsansprüche des Berechtigten wegen investiver Veräußerung des Vermögenswertes sind mithin Wertersatzansprüche, die aus dem vorhandenen Vermögen des Verfügungsberechtigten, ohne Rücksicht auf Zuflüsse aus dem investiven Geschäft, zu befriedigen sind. Mit dem Bonitätsrisiko aus dem investiven Geschäft sind sie nicht belastet. Dies gilt auch nicht in dem eingeschränkten Sinne, daß der Verfügungsberechtigte bei Ausbleiben eines Erlöses den Berechtigten auf den Verkehrswert verweisen könnte. Hierzu bieten § 3 a Abs. 5 Satz 2, § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG schon formell keine Grundlage. Inhaltlich regeln sie die Fälle, in denen als Folge der investiven Zielsetzung kein Erlös oder gar ein negativer Erlös erzielt wird, der Erlös hinter dem Verkehrswert zurückbleibt oder ein Erlösanspruch deshalb nicht entsteht, weil der Verfügungsberechtigte selbst investive Maßnahmen durchführt. Ein durch die
Förderzwecke des Gesetzes bedingtes ungünstiges Austauschverhältnis soll nicht zu Lasten des Berechtigten gehen. Die Frage nach der Bonität des investiven Käufers liegt außerhalb dieser Zielsetzung. Bei Scheitern des investiven Geschäfts kommt der Wertersatzanspruch allerdings dann zum Erlöschen, wenn der Vermögenswert wieder an den Verfügungsberechtigten übertragen wird; dann lebt aber auch der Restitutionsanspruch wieder auf (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 InVorG).
Das von Rapp (aaO § 16 InVorG Rdn. 76), allerdings nur im Zusammenhang mit der Fälligkeit des Anspruchs aus § 16 Abs. 1 Satz 1 VermG, verwendete Argument, der Berechtigte wäre auch im Falle des Weiterverkaufs der Sache nach erfolgter Restitution erst nach Zahlung in den Genuß des Erlöses gekommen, überzeugt nicht. Der Verkauf durch den Berechtigten hätte nicht unter den öffentlichen Vorgaben der Investitionszwecke gestanden. Der Berechtigte wäre, sowohl was den meistbietenden Interessenten als auch die größtmögliche Sicherheit des Geschäfts angeht, in seinen Entschlüssen frei gewesen. Die zur Begründung weiter herangezogene Rechtsprechung (OLG Dresden VIZ 1996, 596; vgl. auch OLG Rostock VIZ 1998, 92) befaßt sich, unter dem Gesichtspunkt der Verzinsung, mit der Fälligkeit des Anspruchs des Berechtigten; die Hauptsumme war jeweils getilgt. Zur Vorfinanzierung des Kaufpreises wird
der Verfügungsberechtigte, was Wegner (aaO § 16 Rdn. 46) zu Recht ablehnt, nicht genötigt. Vor Fälligkeit des Entgeltanspruchs aus dem investiven Vertrag tritt auch die Fälligkeit des Anspruchs aus § 16 Abs. 1 Satz 1 VermG grundsätzlich nicht ein (zutreffend LG Berlin VIZ 2000, 229, 231).
Wenzel Lambert-Lang Tropf Lemke Gaier

(1) Ist dem Verfügungsberechtigten infolge seiner Veräußerung die Rückübertragung des Vermögenswertes nicht möglich, so kann jeder Berechtigte nach Feststellung oder Nachweis seiner Berechtigung von dem Verfügungsberechtigten die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe aller auf den von ihm zu beanspruchenden Vermögenswert entfallenden Geldleistungen aus dem Vertrag verlangen. Über diesen Anspruch ist auf Antrag des Berechtigten durch Bescheid des Amtes oder Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen zu entscheiden. Ist ein Erlös nicht erzielt worden, unterschreitet dieser den Verkehrswert, den der Vermögenswert in dem Zeitpunkt hat, in dem der Investitionsvorrangbescheid vollziehbar wird, oder hat der Verfügungsberechtigte selbst investive Maßnahmen durchgeführt, so kann der Berechtigte innerhalb eines Jahres (Ausschlussfrist) Zahlung des Verkehrswertes gerichtlich geltend machen; die Ausschlussfrist beginnt frühestens mit dem 1. November 2003, nicht jedoch vor der Bestandskraft der Entscheidung über die Rückgabe und dem Tag des Zugangs einer schriftlichen, mit einem Hinweis auf die Ausschlussfrist und den erzielten Erlös verbundenen Aufforderung des Verfügungsberechtigten an den Berechtigten, den Anspruch geltend zu machen. Wenn eine Dienstbarkeit bestellt wird, tritt an die Stelle des Verkehrswerts des Grundstücks die Wertminderung, welche bei dem belasteten Grundstück durch die Bestellung der Dienstbarkeit eintritt.

(2) Der Verfügungsberechtigte ist dem Berechtigten gegenüber verpflichtet, diesem die bis zur Rückübertragung des Eigentums aus dem Vermögenswert gezogenen Erträge aus einer Vermietung oder Verpachtung von deren Beginn an abzüglich der für die Unterhaltung des Vermögenswerts erforderlichen Kosten herauszugeben. Dieser Anspruch wird mit Rückübertragung des Eigentums fällig. Jede Vertragspartei kann von der anderen für die Zukunft die Anpassung der Miete oder Pacht an die Entgelte verlangen, die in der betreffenden Gemeinde für vergleichbare Vermögenswerte üblich sind. Ist eine Anpassung erfolgt, so kann eine weitere Anpassung erst nach Ablauf von drei Jahren nach der letzten Anpassung verlangt werden. Ist das Miet- oder Pachtverhältnis für eine bestimmte Zeit geschlossen, so kann der Mieter oder Pächter im Falle der Anpassung das Vertragsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist kündigen.

(3) Bei Bestellung eines Erbbaurechts oder der Begründung von Teil- oder Wohnungseigentum kann der Berechtigte auf die Rückgabe des Vermögenswerts oder der nicht veräußerten Miteigentumsanteile verzichten und Zahlung des Verkehrswerts verlangen, den das Grundstück oder Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Erbbaurechts oder des Teil- und Wohnungseigentums hatte.

(4) Wenn der Rückübertragungsanspruch wiederauflebt, ist der Verfügungsberechtigte ungeachtet der Rückübertragung nach dem Vermögensgesetz zum Besitz des Vermögenswerts berechtigt, bis ihm an den Berechtigten erbrachte Zahlungen erstattet worden sind.

(5) Könnte der Vorhabenträger als Nutzer nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz den Ankauf zu einem geringeren als dem vollen Bodenwert oder die Bestellung eines Erbbaurechts zu einem geringeren als dem vollen für die entsprechende Nutzung üblichen Zins verlangen, so beschränkt sich die Verpflichtung des Verfügungsberechtigten, den Verkehrswert zu zahlen (Absatz 1 Satz 3 und 4, Absatz 3), auf das nach den §§ 43, 48, 68 bis 73 und 118 des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes erzielbare Entgelt.

(6) Berechtigt ist ein Anmelder, der ohne die Durchführung des besonderen Investitionszwecks die Rückübertragung des Vermögenswerts nach dem Vermögensgesetz hätte verlangen können. Übernimmt die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben eine Verbindlichkeit nach dieser Vorschrift, bedarf es der Zustimmung des Gläubigers nach § 415 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 184/02 Verkündet am:
6. Dezember 2002
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
Soll bei Veräußerung von Institutionsvermögen durch die Treuhandanstalt
/Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben eine von den Käufern
übernommene Investitionsverpflichtung zur Errichtung einer Rehabilitationsklinik
nebst Arbeitsplatzgarantie nicht bestehen, wenn "die Nichtdurchführung oder wesentliche
Änderung des Vorhabens durch Umstände bedingt sind, die von den Käufern
nicht verschuldet wurden, deren Eintritt bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt auch nicht vorhersehbar war", so ist eine vereinbarte Vertragsstrafe
auch dann verwirkt, wenn die Klinik wegen eines durch gesetzgeberische
Maßnahmen bedingten Rückgangs der Nachfrage nach Rehabilitationsleistungen
um 34,4 % nicht vollständig ausgelastet ist.
BGH, Urt. v. 6. Dezember 2002 - V ZR 184/02 - OLG Rostock
LG Stralsund
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 8. Mai 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die - durch die damalige Treuhandanstalt vertretene - Klägerin verkaufte 1993 ein in Z. gelegenes Grundstück an die B. S. - und F. GmbH & Co. KG. Die Käuferin verpflichtete sich hierbei zur Errichtung und dem Betrieb einer Rehabilitationsklinik. Eine ca. 14.000 m² große Teilfläche dieses Grundstücks verkaufte sie mit notariellem Vertrag vom 28. November 1994, zuletzt geändert durch notariell beurkundete Nachtragsvereinbarung vom 17. Mai 1995, an die zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbundenen Beklagten. Unter § 5 der Urkunde übernahmen die Beklagten gegenüber der Klägerin, für die nun die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben als Bevollmächtigte auftrat, unter Hinweis auf § 328 BGB verschiedene Verpflichtungen. Danach mußten die Beklagten die Rehabilitationsklinik auf dem Kaufobjekt neu errichten und hierfür 22.144.000 DM investieren
(5.1 der Urkunde). Unter 5.2 der Urkunde verpflichteten sich die Beklagten fer- ner, für die Dauer von zwei Jahren nach Betriebsaufnahme 93 Vollzeitarbeitsplätze in der Rehabilitationsklinik zu schaffen oder durch eine Betreibergesellschaft schaffen zu lassen. Nach 5.3 der Urkunde sollten die "in 5.1 und 5.2 genannten Verpflichtungen" der Beklagten nicht bestehen,
"... wenn die Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung des Vorhabens durch Umstände bedingt sind, die von den Käufern nicht verschuldet wurden, deren Eintritt bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt auch nicht vorhersehbar war und das Vorhaben nachhaltig begonnen wurde. ..." Für den Fall der nicht rechtzeitigen oder wesentlich abweichenden Durchführung der Investitionsmaßnahmen oder der Nichterfüllung der Arbeitsplatzgarantie verpflichteten sich die Beklagten unter 5.5 der Urkunde zur Rückübertragung des Kaufobjekts auf die Klägerin. Unter 5.6 der Urkunde ist ferner vereinbart , daß die Klägerin "unabhängig von der Geltendmachung des Rückübertragungsanspruchs gemäß 5.5 eine Vertragsstrafe von DM 2.000 pro nicht geschaffenem Arbeitsplatz und Monat verlangen" kann.
Unter dem 29. Juni 1995 stimmte die Klägerin, wie nach ihren Vereinbarungen mit der B. S. - und F. GmbH & Co. KG erforderlich, dem Kaufvertrag mit den Beklagten zu. Diese wurden als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Mit Vertrag vom 15. Februar 1996 schied der Beklagte zu 1 aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus. Die verbliebenen Gesellschafter veräußerten das Grundstück mit notariellem Vertrag vom 20. Dezember 1996 an die Fachklinik Ostseebad Z. GmbH & Co. Beteiligungs KG.
Im April 1998 nahm die mit einem Aufwand von 40 Millionen DM errichtete Rehabilitationsklinik ihren Betrieb auf. Hierbei wurde jedoch die verein- barte Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen. Wegen der Nichterfüllung der Arbeitsplatzgarantie errechnete die Klägerin für die Zeit von April bis November 1998 eine Vertragsstrafe in Höhe von 898.000 DM. Hiervon macht sie im vorliegenden Rechtsstreit einen Teilbetrag von 300.000 DM für April 1998 (67 offene Arbeitsplätze), Mai 1998 (56 offene Arbeitsplätze) und Juni 1998 (27 offene Arbeitsplätze) geltend. Die Beklagten halten diese Forderung insbesondere deshalb für unberechtigt, weil infolge von Gesetzesänderungen aus dem Herbst 1996 die Zahl medizinischer Rehabilitationsleistungen 1997 gegenüber dem Vorjahr um 34,4 % zurückgegangen sei. Aus diesem Grund habe die von ihnen errichtete Rehabilitationsklinik von April bis September 1998 nur eine Auslastung von weniger als 10 % gehabt, weshalb es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unmöglich gewesen sei, die vereinbarte Zahl von Arbeitsplätzen zu schaffen. Nach Klageabweisung durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hält die vereinbarte Vertragsstrafe für verwirkt, weil die - trotz der Übertragung des Objekts weiterhin passivlegitimierten - Beklagten ihre Verpflichtung zur Schaffung von 93 Arbeitsplätzen nicht vollständig erfüllt hätten. Aus einer Zusammenschau der Regelungen unter § 5 des Vertrages ergebe sich, daß eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart worden sei. Fehlendes Verschulden hätte nach den getroffenen Vereinbarungen nur in den - hier nicht gegebenen - Fällen der Nichtdurchführung oder wesentlichen Änderung des Vorhabens eine Haftung der Beklagten ausgeschlossen. Obwohl danach die Vertragsstrafe ohne Verschulden verwirkt sei, begegne die Klausel auch im Hinblick auf § 9 AGBG keinen Bedenken. Letztlich komme es darauf aber nicht an, weil auch bei einer verschuldensabhängigen Vertragsstrafe die Beklagten mit den typischen Risiken des Investors belastet blieben. Daß der Staat im Bereich des Gesundheitswesens nicht nur Rahmenbedingungen ändern, sondern unmittelbaren Einfluß auf die Nachfrage nach Leistungen der Rehabilitationsmedizin ausüben könne, ändere nichts daran, daß sich Unternehmer den besonderen Bedingungen dieses Markts stellen müßten. Zudem hätten die Beklagten auf den unveränderten Fortbestand des bei Vertragsschluß bestehenden Ausgabevolumens für Rehabilitationsleistungen nicht vertrauen können.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


Die Klägerin kann als begünstigte Dritte (§ 328 Abs. 1 BGB) von den Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in der zuerkannten Höhe fordern,
ohne daß es einer Entscheidung darüber bedarf, ob das Vertragsstrafeversprechen verschuldensabhängig ausgestaltet ist.
1. Die Beklagten haben sich in den Urkunden vom 28. November 1994 und 17. Mai 1995 wirksam zur Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung der übernommenen Arbeitsplatzgarantie verpflichtet. Das vereinbarte Vertragsstrafeversprechen ist auch dann wirksam, wenn es sich - wovon des Berufungsgericht ohne weiteres ausgeht und was die Revision als ihr günstig hinnimmt - um eine vorformulierte Vertragsbestimmung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) handelt.

a) Wird zugunsten der Beklagten angenommen, daß insbesondere das Tatbestandsmerkmal des "Stellens" der einschlägigen Klauseln durch eine Vertragspartei bejaht werden und damit das AGB-Gesetz Anwendung finden kann, so sind im vorliegenden Fall die Regeln zu beachten, die die Rechtsprechung für formularmäßige Vertragsstrafeversprechen in einem Unternehmenskaufvertrag oder einem ähnlichen Vertrag unter Beteiligung der ehemaligen Treuhandanstalt entwickelt hat. Zwar war die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben weder unmittelbar noch mittelbar als Partei an dem Kaufvertrag beteiligt, sondern handelte nur als Vertreterin der Klägerin. Auch die Klägerin verfolgte jedoch bei Erteilung der Zustimmung zum Weiterverkauf der Teilfläche an die Beklagten die für die Tätigkeit der Treuhandanstalt charakteristischen "weichen Ziele" auf volkswirtschaftlichem sowie sozial- und strukturpolitischem Gebiet, die für die geschilderte Rechtsprechung maßgebend sind (vgl. BGHZ 141, 391, 398; BGH, Urt. v. 29. September 1999, VIII ZR 256/98, VIZ 1999, 746, 747; Urt. v. 9. Februar 2000, VIII ZR 55/99, WM 2000, 922, 925). Dieser Geschäftszweck ergibt sich nicht nur aus der Vereinbarung
der Investitions- und Arbeitsplatzpflichten, sondern auch aus dem Umstand, daß es sich ausweislich der Zustimmungserklärung vom 29. Juni 1995 bei dem veräußerten Grundstück um Institutionsvermögen handelte, das nach Anlage II Kapitel II Sachgebiet A Abschnitt II Nr. 1 des Einigungsvertrages gerade für Zwecke der wirtschaftlichen Umstrukturierung in den neuen Bundesländern verwendet werden soll.

b) Namentlich dann, wenn die Verwirkung verschuldensabhängig gestaltet ist, sind formularmäßige Vertragsstrafeversprechen gegenüber der Treuhandanstalt, bei denen die Strafe ihrer Höhe nach in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht des Verstoßes und zu dessen Folgen für den Vertragspartner steht, nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (Senat, Urt. v. 3. April 1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2602; BGH, Urt. v. 9. Februar 2000, aaO). Dieses Verhältnis bleibt insbesondere unter Berücksichtigung der verfolgten strukturpolitischen Zwecke gewahrt, wenn die Höhe der Strafe an den Umfang der geschuldeten Leistung, deren Erfüllung sie sichern soll, anknüpft und durch ihn nach oben begrenzt wird (Senat, Urt. v. 3. April 1998, aaO). Hinsichtlich der hier vereinbarten Arbeitsplatzgarantie trifft das zu; denn die Beklagten schulden bei Verwirkung der Vertragsstrafen wirtschaftlich nicht mehr, als sie bei gehöriger Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen hätten aufwenden müssen. Mit dem für jeden nicht besetzten Arbeitsplatz vereinbarten Betrag von monatlich 2.000 DM geht die Vertragsstrafe jedenfalls nicht über das bei einer Anstellung geschuldete Arbeitsentgelt hinaus.

c) All dies gilt auch dann, wenn das Vertragsstrafeversprechen für die gegebene Situation verschuldensunabhängig ausgestaltet ist, also mit dem
Berufungsgericht davon ausgegangen wird, daß die Modifizierung des allgemeinen Verschuldensmaßstabs (vgl. Senat, Urt. v. 3. April 1998, aaO, 2601) unter 5.3 des Kaufvertrages nur bei wesentlichen Abweichungen von dem unter 5.1 des Kaufvertrages beschriebenen Investitionsvorhaben gelten soll. Trotz des dann vorliegenden Abweichens vom Leitbild des § 339 BGB hielte die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand. Die Vertragsstrafe dient zur Sicherung der bereits geschilderten volkswirtschaftlichen, sozial- und strukturpolitischen Zielsetzungen, die von der Klägerin mit der Grundstücksveräußerung und damit auch bei Erteilung ihrer Zustimmung zum Weiterverkauf an die Beklagten im Allgemeininteresse verfolgt wurden. Wegen der öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Bedeutung der Umstrukturierung der Wirtschaft in den neuen Bundesländern, der notwendigen Abschreckungswirkung von Vertragsstrafen sowie der typischen Schwierigkeiten einer Klärung der Verschuldensfrage liegen gewichtige Gründe vor, die das Abweichen vom gesetzlichen Leitbild rechtfertigen und die Unwirksamkeitsvermutung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ausräumen (BGHZ 141, 391, 397 f; BGH, Urt. v. 29. September 1999, aaO).

d) Der Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall steht nicht etwa - wie die Revision meint - entgegen, daß die Beklagten für ihr Projekt keine Fördermittel der öffentlichen Hand in Anspruch nehmen konnten. Hierbei wird außer acht gelassen, daß Beschäftigungs- und Investitionszusagen in der hier vereinbarten Art regelmäßig Hauptleistungspflichten der Käuferseite begründen, die neben die Zahlungspflicht treten und bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt wurden, mithin im weiteren Sinne kaufpreisersetzende Funktion haben (vgl. BGHZ 141, 391, 398). Den Beklagten konnten auf diesem Weg die Vorteile zufließen, die die Klägerin zur Verwirkli-
chung ihrer Zielsetzungen zu leisten bereit war. Damit unterscheidet sich bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Situation der Beklagten nicht von der einer Erwerberin, die unmittelbar mit der Klägerin oder der Treu- handanstalt einen vergleichbaren Kaufvertrag geschlossen hatte.
Ebensowenig ist es von Bedeutung, daß sich die Beklagten nicht zur Erhaltung bereits vorhandener, sondern zur Schaffung neuer Arbeitsplätze verpflichteten. Die Zielsetzung der Klägerin insbesondere auf sozialpolitischem Gebiet und die Methode zur ihrer Verwirklichung unterscheiden sich in beiden Fällen nicht. Zwar mögen sich aus Sicht der Investoren bei der Besetzung neuer Arbeitsplätze Schwierigkeiten wegen der Suche nach qualifiziertem Personal ergeben können. Das rechtfertigt jedoch keine unterschiedliche Behandlung, weil diese Besonderheit bereits bei Vereinbarung der Arbeitsplatzgarantie bekannt war.

e) Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem zugunsten der Klägerin vereinbarten Recht, die Rückübertragung des Kaufgegenstandes für den Fall der Nichterfüllung der Arbeitsplatzgarantie zusätzlich zur Vertragsstrafe verlangen zu können. Diese Koppelung war im Hinblick auf das verfolgte Ziel zweckdienlich und sachgerecht. Bei Vereinbarung nur des Rückforderungsrechts wäre das wirtschaftliche Unternehmerrisiko von den Beklagten auf die Klägerin verlagert worden; denn der Klägerin bliebe bei einem Scheitern des Vorhabens lediglich die Möglichkeit, das Grundstück zurückzunehmen (Senat, Urt. v. 3. April 1998, aaO). Entgegen der Auffassung der Revision stellt sich diese Regelung zudem nicht deshalb als unangemessen dar, weil die Klägerin auch für die Zeit nach Rückgabe des Grundstücks weiterhin die Zahlung der Vertragsstrafe fordern könnte. Wie die
Verweisung unter 5.9 der Vertragsurkunde zeigt, sollen für die Rückabwicklung des Kaufvertrages die Vorschriften des Rücktrittsrechts gelten. Nach diesen ist aber für die Zeit nach wirksamer Ausübung des Rücktrittsrechts ein Strafverfall ausgeschlossen (vgl. Staudinger/Rieble, BGB [2001], § 340 Rdn. 58).
2. Die Voraussetzungen für die Verwirkung der Vertragsstrafe sind erfüllt ; denn die Zahl der Beschäftigen erreichte unstreitig nicht den vereinbarten Umfang. Ebenfalls außer Streit ist die Zahl der insgesamt 150 Arbeitsplätze, die während des für die vorliegende Teilklage maßgeblichen Zeitraums - jeweils berechnet auf einen Monat - nicht besetzt waren. An der Verwirkung einer Vertragsstrafe in der zuerkannten Höhe ändert sich selbst dann nichts, wenn diese verschuldensabhängig vereinbart worden war.

a) Der Senat hat bereits für eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Treuhandanstalt, nach der eine Vertragsstrafe bei "dringenden betrieblichen Erfordernissen" nicht verwirkt war, entschieden, daß der Verpflichtete hierdurch nicht von den typischen Risiken eines Investors befreit werde (Senat, Urt. v. 3. April 1998, aaO, 2602; vgl. auch BGH, Urt. v. 9. Februar 2000, aaO, 924; OLG Stuttgart, VIZ 1999, 751, 753; Ebbing, Die Verkaufspraxis der Treuhandanstalt, 1995, S. 278; ders., NZG 1998, 893, 896). Zu demselben Ergebnis führt auch die hier unter 5.3 der Vertragsurkunde gewählte Formulierung, nach der die Vertragsstrafe verwirkt bleibt, wenn vorhersehbare Umstände zur Nichterfüllung der Arbeitsplatzzusage führten. Auch wenn sich im voraus ihr Eintritt und ihre Auswirkungen nicht im einzeln einschätzen lassen, zählen die üblichen unternehmerischen Risiken doch zu dem, was ein verständiger Investor bei seiner Entscheidung über ein Projekt in Rechnung stellt und mit den Chancen für einen erfolgreichen Verlauf abwägt.
Für die typischen Risiken eines Vorhabens kann demnach deren Vorhersehbarkeit nicht in Frage stehen. Ebensowenig entfällt die Vorhersehbarkeit wegen des Umfangs, um den die Nachfrage nach Rehabilitationsleistungen zurückgegangen sein soll. Hierbei kommt es - wegen der Abhängigkeit vom individuellen unternehmerischen Geschick - nicht etwa auf den Grad der Auslastung an, der für das konkrete Objekt mit angeblich nur etwa 10 % zu erreichen war. Entscheidend kann vielmehr nur der gesamte Nachfragerückgang auf dem Markt stationärer medizinischer Rehabilitationsleistungen sein, den die Kläger selbst mit 34,4 % angegeben haben. Dieser Rückgang ist zwar erheblich, erreicht aber keinen derart außergewöhnlichen Umfang, daß eine Vorhersehbarkeit dieser Entwicklung ausgeschlossen wäre.
b) Die Beklagten haben sich entschieden, zum Angebot medizinischer Rehabilitationsleistungen auf einem Markt zu investieren, bei dem sie - nach ihrem eigenen Vortrag - im wesentlichen nur Sozialversicherungsträgern als Nachfragern gegenüberstehen. Da es sich bei der Sozialversicherung um eine staatlich organisierte, öffentlich-rechtliche Versicherung handelt (vgl. Gitter /Schmitt, Sozialrecht, 5. Aufl., § 4 Rdn. 6), unterscheidet sich dieser Bereich des Wirtschaftslebens von anderen Märkten. Hieraus ergeben sich für die Beklagten als Investoren Vorteile, insbesondere in Gestalt eines Nachfrageverhaltens , das wegen des weitreichenden Versicherungszwangs und staatlicher Zuschüsse an die Sozialversicherungsträger weniger vom Verlauf der allgemeinen Wirtschaftsentwicklung abhängig ist, mithin eine sicherere Amortisation der gemachten Aufwendungen verspricht. Um solcher Vorzüge willen, müssen Investoren aber auch die Nachteile einer staatlich organisierten Versicherung hinnehmen. Solche ergeben sich aus Sicht der Beklagten daraus, daß auf dem Weg einer detaillierten Sozialgesetzgebung die Nachfrage von Sozialversicherungsträgern nach Leistungen an ihre Versicherten sowohl mittelbar durch Be-
einflussung des Antragsverhaltens der Versicherten - wie hier durch die An- rechnung von Rehabilitationszeiten auf den Erholungsurlaub (§ 10 BUrlG in der zwischen dem 1. Oktober 1996 und dem 31. Dezember 1998 geltenden Fassung ) oder die Erhöhung der Zuzahlungen der Versicherten auf 25 DM für jeden Kalendertag (§ 40 Abs. 5 SGB V in der zwischen dem 1. Januar 1997 und dem 31. Dezember 1998 geltenden Fassung) - als auch unmittelbar durch Begrenzung der Versicherungsleistung - wie hier durch die Beschränkung der stationären Behandlung in einer Rehabilitationseinrichtung auf regelmäßig drei Wochen ab dem 1. Januar 1997 (§ 40 SGB V, § 15 SGB VI) - gesteuert werden kann. Ursache für den Rückgang der Nachfrage von Sozialversicherungsträgern nach Leistungen medizinischer Rehabilitationsrichtungen, auf den sich die Beklagten für die Nichterfüllung der von ihnen übernommenen Arbeitsplatzverpflichtung berufen, ist nach alledem nichts anderes als die Verwirklichung eines der typischen Risiken eines Investors auf diesem von sozial- und finanzpolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers besonders abhängigen Markt.
3. Auch mit dem Einwand, die Klägerin handele bei ihrem Verlangen nach Zahlung der Vertragsstrafe treuwidrig (§ 242 BGB), kann die Revision nicht durchdringen.

a) Den in § 162 BGB enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken, daß niemand aus einer von ihm treuwidrig herbeigeführten Lage Vorteile ziehen soll (BGHZ 88, 240, 248), können die Beklagten der Klägerin nicht entgegenhalten. Da der Vorteil der Klägerin in der verwirkten Vertragsstrafe gesehen werden soll, müßte dem - an die Grundsätze des Vertrauensschutzes gebundenen (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., § 242 Rdn. 95) - Gesetzgeber wegen der erwähnten Gesetzesänderungen und des durch sie bedingten Rückgangs der
Nachfrage nach Rehabilitationsleistungen ein zu beanstandendes Verhalten zur Last fallen. Umstände, die einen Verstoß des Gesetzgebers gegen Grundsätze des Vertrauensschutzes begründen könnten, haben die Beklagten indessen nicht vorgetragen.

b) Die Klägerin handelt auch nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig. Ein widersprüchliches Verhalten stellt sich erst dann als rechtsmißbräuchlich dar, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (BGHZ 32, 273, 279; 94, 344, 354) oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 5. Dezember 1991, IX ZR 271/90, NJW 1992, 834). An diesen Voraussetzungen fehlt es selbst dann, wenn der Klägerin bei der Teilnahme am Privatrechtsverkehr die Entscheidungen des (Bundes-)Gesetzgebers zugerechnet werden könnten. Insbesondere durften die Beklagten auf Grund der Forderung der Klägerin nach Übernahme strafbewehrter Investitions- und Arbeitsplatzgarantien nicht darauf vertrauen, die Nachfragesituation hinsichtlich medizinischer Rehabilitationsleistungen werde künftig nicht durch gesetzgeberische Maßnahmen beeinflußt werden. Auch besondere Umstände, aus denen im Einzelfall eine Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin folgen könnte, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Die Klägerin hat nicht etwa, wie die Revision ausführt, durch gesetzgeberische Maßnahmen ihre Strafgeldzuflüsse selbst geregelt. Vielmehr entschied sich der Gesetzgeber auf der Grundlage wirtschafts- und finanzpolitischer Überlegungen für eine Reduzierung der Kostenbelastung des Sozialversicherungssystems, was nicht zielgerichtet, sondern nur mittelbar Auswirkungen auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe hatte. Gegen die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin spricht im Gegenteil, daß durch die Vertragsstrafe eine Parität der
beiderseitigen Leistungspflichten wiederhergestellt wird, die durch die - in den Risikobereich der Beklagten fallende - Nichterfüllung der Investitions- und Be- schäftigungszusagen als eines Teils der Hauptleistungspflichten gestört worden war.
4. Die Beklagten, auch der aus der Gesellschaft ausgeschiedene Beklagte zu 1 (vgl. § 736 Abs. 2 BGB i.V.m. § 160 Abs. 1 HGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung), sind trotz der Weiterveräußerung des Anwesens an die Fachklinik Ostseebad Z. GmbH & Co. Beteiligungs KG weiterhin zur Zahlung der Vertragsstrafe verpflichtet. Selbst wenn der notarielle Kaufvertrag vom 20. Dezember 1996 auch hinsichtlich der Vertragsstrafe eine befreiende Schuldübernahme durch die Erwerberin zugunsten der Beklagten enthalten sollte, scheitert deren Wirksamkeit doch an der fehlenden Genehmigung der Klägerin (§ 415 Abs. 1 BGB). Zwar kann die erforderliche "Genehmigung" auch in Form einer vorherigen Zustimmung erfolgen (BGH, Urt. v. 25. Oktober 1995, IV ZR 22/95, NJW-RR 1996, 193, 194), die Erklärung der Klägerin vom 29. Mai 1995 reicht hierfür aber nicht aus. Die Klägerin machte nämlich ihre Zustimmung davon abhängig, daß deren Erteilung ein "wichtiger Grund nicht entgegensteht." Angesichts der strengen Anforderungen, die für die Annahme einer Einverständniserklärung zu stellen sind (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1996, IX ZR 195/95, WM 1996, 834, 835), kann dies noch nicht als Erklärung der Zustimmung, sondern allenfalls als Übernahme einer entsprechenden Verpflichtung für den Fall des Fehlens eines "wichtigen Grundes" verstanden werden.
5. Die geforderten Verzugszinsen stehen der Klägerin nach §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB (in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung) zu.

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention.

(2) Lehnt der Dritte den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht, so wird der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt.

(3) In allen Fällen dieses Paragraphen sind gegen den Dritten die Vorschriften des § 68 mit der Abweichung anzuwenden, dass statt der Zeit des Beitritts die Zeit entscheidet, zu welcher der Beitritt infolge der Streitverkündung möglich war.

Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zu der Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei; er wird mit der Behauptung, dass die Hauptpartei den Rechtsstreit mangelhaft geführt habe, nur insoweit gehört, als er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden ist, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihm unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)