Bundesgerichtshof Urteil, 30. März 2004 - KZR 1/03
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 1/03 Verkündet am:
30. März 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Der Oberhammer
Unter dem Gesichtspunkt des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
begegnet es kartellrechtlichen Bedenken, wenn das den Markt für Festnetzanschlüsse
beherrschende Telefonunternehmen zusammen mit einem Tochterunternehmen
, das auf dem Markt für den Internetzugang bereits über eine starke
Stellung verfügt, ISDN-Anschlüsse gekoppelt mit einem Internetzugang anbietet.
Eine solche Kopplung ist kartellrechtlich verboten, wenn von dem Kopplungsangebot
eine tatsächliche Sogwirkung ausgeht und ein erheblicher Teil der ISDNKunden
aufgrund der Kopplung für andere Anbieter von Internetzugängen verloren
ist. Dies gilt auch dann, wenn der Internetzugang im Rahmen des Kopplungsangebots
den Teilnehmer zu nichts verpflichtet und ihm die Möglichkeit offenläßt,
Kunde eines anderen Anbieters zu werden.
BGH, Urteil vom 30. März 2004 – KZR 1/03 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch
und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 28. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1 ist die Deutsche Telekom. Sie verfügte in Deutschland bis 1996 über ein Netzmonopol und bis Ende 1997 über ein Monopol für Fernsprechdienstleistungen. Auch heute noch hat sie in Deutschland im Bereich der Netzkommunikation eine beherrschende Marktstellung inne. Inzwischen bieten allerdings in vielen Regionen Deutschlands auch andere Telefongesellschaften Telefonanschlüsse im Festnetz an. Die Beklagte zu 2, eine Tochter der Beklagten zu 1, betreibt den Online-Dienst "T-Online", den größten derartigen Dienst in Deutschland. Sie steht im Wettbewerb zur Klägerin, die zum AOL-Konzern, dem
weltweit größten Online-Dienst, gehört und in Deutschland den Online-Dienst AOL betreibt.
Die Beklagte zu 1 bietet seit mehreren Jahren neben analogen Festnetzanschlüssen ISDN-Anschlüsse an, über die der Kunde bei deutlich höheren Übertragungsgeschwindigkeiten gleichzeitig telefonieren, ein Telefax versenden oder empfangen und Zugang zum Internet haben kann. Für einen ISDN-Anschluß gibt es mehrere Tarifvarianten, die durchweg eine monatliche Grundgebühr vorsehen. Seit Januar 2000 warben die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 gemeinsam für eine als "Der Oberhammer" bezeichnete Kombination der beiden Produkte T-ISDN und T-Online. Dieses Angebot bestand aus dem T-ISDN-Anschluß zu den üblichen aus Grundpreis und Gesprächsgebühren zusammengesetzten Tarifen sowie aus einem T-Online-Anschluß zu einem "call-by-call"-Tarif, der keine (zusätzliche ) Grundgebühr, sondern lediglich nutzungsabhängige Gebühren vorsah (Minutenpreis zuletzt 1,99 Cent). Ein solcher Tarif ist vor allem für Kunden interessant , die den Internet-Anschluß nur gelegentlich nutzen. Für dieses Angebot warb die Beklagte zu 1 mit Aussagen wie "T-ISDN jetzt inklusive T-Online-Anschluß ohne zusätzliche Grundgebühr", "T-ISDN jetzt T-Online-Anschluß inklusive", "Neu bei T-ISDN: Grundgebühr für T-Online entfällt!". Auf einer Pressekonferenz beschrieb der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 dieses Angebot in der Weise, daß "bei einem neuen T-ISDN-Anschluß … der T-Online-Anschluß jetzt automatisch und kostenlos mitgeliefert" werde. Dies wurde zunächst in der Weise gehandhabt, daß jeder Besteller eines ISDN-Anschlusses von der Beklagten zu 2 als Kunde begrüßt und registriert wurde und eine "Auftragsbestätigung" sowie die Zugangssoftware für den T-Online-Anschluß mit individueller Kennung erhielt. Später konnten Besteller eines ISDN-Anschlusses ankreuzen, ob sie auch T-Online-Kunde werden wollten. Der "call-by-call"-Tarif der Beklagten zu 2 wurde
ferner den Kunden der Beklagten zu 1 angeboten, die bereits über einen ISDNAnschluß verfügten.
Die Klägerin hat es als mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung und als unbillige Behinderung beanstandet, daß die Beklagten neue ISDN-Kunden der Beklagten zu 1 automatisch zu T-Online-Kunden machten. Sie hat behauptet, vier von fünf Neukunden der Beklagten zu 1 hätten sich aufgrund der Kopplung für den "call-by-call-Tarif" der Beklagten zu 2 entschieden; ein weiterer Anteil bediene sich anderer Tarifangebote der Beklagten zu 2. Nur ein geringer Anteil der ISDN-Neukunden der Beklagten zu 1 (6,24%) gehe überhaupt nicht oder über andere Anbieter ins Netz. Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die – vom Senat zugelassene – Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat einen Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagten verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagten eine – unterstellt – marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt und Marktteilnehmer im
Wettbewerb behindert hätten. Entscheidend sei, daß es dem Kunden, der neben dem ISDN-Anschluß die Möglichkeit erhalte, einen T-Online-Anschluß einzurichten , unbenommen bleibe, sich für einen anderen Internetzugang als den der Beklagten zu 2 zu entscheiden. Auch wenn er den T-Online-Zugang installiert habe, stehe es dem Kunden stets frei, sich für einen anderen Online-Dienst zu entscheiden. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Kunden unter einem psychischen Zwang zur Nutzung des T-Online-Zugangs stünden. Selbst wenn von dem Angebot der Beklagten eine Sogwirkung ausgehe, liege darin kein Mißbrauch und keine unbillige Behinderung, sondern allein das Ausnutzen der tatsächlichen Vorteile, die den Beklagten ihre Marktstellung biete. Es könne ihnen auch nicht angelastet werden, daß sie Vorteile aus der Kopplung der beiden Angebote zögen. In der kartellrechtlichen Beurteilung seien die Konzernunternehmen als Einheit zu betrachten. Der Konzern sei nicht verpflichtet, sein eigenes Leistungsangebot zurückzuhalten, um fremden Wettbewerb zu fördern.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen Ansprüche der Klägerin aus § 33 i.V. mit § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB wegen einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagten verneint.
1. Die Klägerin hat gegenüber dem Berufungsgericht klarstellend darauf hingewiesen, Ziel ihrer Klage sei es zu verhindern, daß neue ISDN-Kunden der Beklagten zu 1 automatisch T-Online-Kunden würden; sie wende sich nicht gegen eine Handhabung, bei der der Neukunde, der bei der Beklagten zu 1 einen ISDNAnschluß bestelle, auf einem Formular einen Internetzugang über T-Online beantragen oder sein Interesse an einem solchen Zugang bekunden könne. Der Klägerin geht es somit darum, eine gekoppelte Abgabe von Dienstleistungen – ISDNAnschluß auf der einen und Internetzugang auf der anderen Seite – zu verhindern.
Sie befürchtet, die Beklagte zu 1 könne auf diese Weise aufgrund ihrer überragenden Stellung auf dem Markt für Festnetzanschlüsse die Stellung ihrer Tochtergesellschaft auf dem Markt für den Internetzugang stärken. Die Klägerin macht damit geltend, in dem Verhalten der Beklagten liege eine mißbräuchliche Marktbehinderung nach § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB und eine unbillige Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB.
2. Daß die Beklagte zu 1 auf dem Markt für Festnetzanschlüsse über eine überragende Stellung i.S. von § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB verfügt und insoweit Normadressatin des Mißbrauchsverbots ist, läßt sich bereits dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entnehmen, auf den das Berufungsurteil verweist. Die beherrschende Stellung der Beklagten zu 1 auf diesem Markt haben die Beklagten im übrigen auch nicht in Abrede gestellt. Da das beanstandete Kopplungsangebot von den Beklagten gemeinsam getragen war, kommt hinsichtlich der Beklagten zu 2, die selbst nicht Täterin einer vom Festnetzmarkt ausgehenden Behinderung sein kann, eine Gehilfenhaftung in Betracht (§ 830 Abs. 2 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2003 – KZR 32/02, WuW/E DE-R 1125, 1127 – Buchpreisbindung [zum Abdruck in BGHZ 155, 189 bestimmt]).
3. In der von der Klägerin beanstandeten Kopplung des ISDN-Anschlusses mit dem T-Online-Internetzugang kann eine mißbräuchliche Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nach § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB liegen. In Betracht kommen insofern in erster Linie die Wettbewerber der Beklagten zu 2 auf dem Internet-Zugangsmarkt, zu denen auch die Klägerin zählt. Daß die Beeinträchtigung nicht auf dem beherrschten Markt, sondern auf einem Drittmarkt auftritt, steht der Anwendung des § 19 GWB nicht entgegen. Denn es entspricht der weiten Generalklausel der – durch die Anwendungsbeispiele in § 19 Abs. 4 GWB auszufüllenden – Bestimmung des § 19 Abs. 1 GWB, ein mißbräuchliches Verhalten auch dann zu erfassen, wenn es zu einer Beeinträchtigung
anderer Marktteilnehmer auf einem anderen Markt führt (BGH, Urt. v. 4.11.2003 – KZR 16/02, WuW/E DE-R 1206 f. – Strom und Telefon I [zum Abdruck in BGHZ bestimmt]; Urt. v. 4.11.2003 – KZR 38/02, WuW/E DE-R 1210, 1211 – Strom und Telefon II, jeweils m.w.N.). Die Fälle des mißbräuchlichen Behinderungswettbewerbs sind somit durch die Formulierung "in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise" im Anwendungsbeispiel des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB nicht auf Fallkonstellationen beschränkt, in denen eine Beeinträchtigung des (Rest-)Wettbewerbs auf dem beherrschten Markt in Rede steht, auch wenn – wie es der Wortlaut nahelegt – bei der Formulierung des Gesetzestextes diese Fälle im Vordergrund gestanden haben mögen (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 114). Nach § 33 GWB stehen zivilrechtliche Ansprüche in einem derartigen Fall denjenigen zu, die durch die mißbräuchliche Behinderung auf dem Drittmarkt beeinträchtigt werden (BGH WuW/E DE-R 1206, 1207 – Strom und Telefon I; WuW/E DE-R 1210, 1211 – Strom und Telefon II).
4. Die durch die 6. GWB-Novelle vollzogene Umgestaltung des kartellrechtlichen Mißbrauchstatbestands in eine Verbotsnorm hat dazu geführt, daß nunmehr demjenigen, der durch den Mißbrauch beeinträchtigt wird, Unterlassungs- und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche nach § 33 GWB zustehen. Können diese Ansprüche – wie dargelegt – im Falle eines Behinderungsmißbrauchs (§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB) auch von Dritten geltend gemacht werden, die nicht auf dem beherrschten Markt tätig sind, erscheint es fraglich, ob in den Fällen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB der zivilrechtliche Rechtsschutz auch weiterhin nur Unternehmen gewährt werden soll, die auf dem beherrschten Markt tätig sind (so noch BGH, Urt. v. 23.2.1988 – KZR 17/86, WuW/E 2483, 2487 f. – Sonderungsverfahren; Urt. v. 24.9.2002 – KZR 34/01, WuW/E DE-R 1011, 1013 – Wertgutscheine für Asylbewerber; zweifelnd bereits BGH WuW/E DE-R 1206, 1207 – Strom und Telefon I; WuW/E DE-R
1210, 1211 – Strom und Telefon II). Die Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil ein möglicher Anspruch aus § 33 i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB im Streitfall nicht weiterreichen würde als ein Anspruch aus § 33 i.V. mit § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB.
5. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht die Kopplung von ISDN-Anschluß und Internetzugang nicht als mißbräuchlich angesehen hat.
a) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, daß die Kunden im Zuge der beanstandeten gekoppelten Abgabe von ISDN-Anschluß und Internetzugang nicht an die Beklagte zu 2 als Online-Dienst gebunden würden. Der Kunde erhalte zwar alles, was für eine Internetnutzung erforderlich sei; es bleibe ihm aber überlassen, ob er von diesem Angebot Gebrauch machen oder ob er sich für den Internetzugang eines anderen Anbieters entscheiden wolle. Der Kunde werde daher nicht gebunden; vielmehr stelle sich der von der Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellte Internetzugang wirtschaftlich als eine Option dar. Mit ähnlichen Erwägungen hat das Bundeskartellamt in seinem Tätigkeitsbericht 1999/2000 begründet, weshalb das aufgrund einer Beschwerde der Klägerin gegen die Beklagten eingeleitete kartellamtliche Verfahren, das ebenfalls die Kopplung des ISDN-Anschlusses mit dem Internetzugang zum Gegenstand hatte, eingestellt worden ist (BT-Drucks. 14/6300, S. 161 f.).
b) Grundsätzlich steht es dem Kaufmann frei, seine Waren oder Dienstleistungen nur gekoppelt mit anderen Waren oder Dienstleistungen abzugeben. Das Kartellrecht schränkt diese Freiheit jedoch ein, wenn die Kopplung zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt. Unter dieser Voraussetzung kann die Kartellbehörde nach § 16 Nr. 4 GWB selbst einem nicht marktbeherrschenden Unternehmen untersagen, Waren oder Leistungen, die weder sachlich
noch handelsüblich zusammengehören, nur gekoppelt abzugeben. Gehen Kopplungspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen aus, können die wettbewerbsschädlichen Auswirkungen vor allem darin bestehen, daß das marktbeherrschende Unternehmen seine Macht mit Hilfe der Kopplung auf andere Märkte ausdehnt (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 16 Rdn. 84; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 61; Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Art. 82 EG Rdn. 154; Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht , Art. 86 EGV Rdn. 198). Besteht diese Gefahr, ist dem marktbeherrschenden Unternehmen die Kopplung von Waren oder Leistungen, die weder sachlich noch aufgrund einer Branchenübung zusammengehören, nach § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB stets untersagt (vgl. auch Art. 81 Abs. 1 lit. e und Art. 82 Satz 2 lit. d EG).
c) Die hier in Rede stehenden Leistungen – ISDN-Anschluß auf der einen und Internetzugang auf der anderen Seite – gehören weder sachlich noch aufgrund einer Branchenübung zusammen. Mit Hilfe des ISDN-Anschlusses wird lediglich die Infrastruktur geschaffen, um über die Telefonleitung verschiedene Dienstleistungen in Anspruch nehmen zu können. Dies ist in erster Linie die herkömmliche Leistung des Telefonierens (Sprachtelefonie), aber auch die Fernkopie (Telefax). Der Internetzugang und die weiteren von Internet-Service-Providern üblicherweise angebotenen Leistungen sind von der Einrichtung des Telefonanschlusses sachlich klar abzugrenzen. Überzeugende technische oder wirtschaftliche Gründe für eine Zusammenfassung der beiden Leistungen sind nicht ersichtlich. Die Revisionserwiderung zeigt auch keinen übergangenen Sachvortrag aus den Tatsacheninstanzen auf, wonach eine Branchenübung bestünde, den Festnetzanschluß des Telefons mit dem Internetzugang und den weiteren dazugehörenden Leistungen zu koppeln. Vielmehr werden die beiden Leistungen in der Regel getrennt und von verschiedenen Unternehmen angeboten.
d) Was die Frage angeht, ob von der beanstandeten Kopplung eine wettbewerbsschädliche Wirkung ausgeht, hat das Berufungsgericht ebenso wie das Bundeskartellamt in der im Tätigkeitsbericht gegebenen Begründung für die Einstellung des Verfahrens gegen die Beklagten zu stark darauf abgestellt, daß die Kopplung nicht zu einer Bindung der Kunden führe. Das Berufungsgericht hat dabei nicht hinreichend berücksichtigt, daß die schädlichen Wirkungen der Kopplung nicht notwendig nur dann eintreten, wenn für die Kunden, die einen ISDN-Anschluß bestellen, ein rechtlicher Zwang besteht, sich für den Internetzugang der Beklagten zu 2 zu bedienen. Vielmehr kann die Beklagte zu 1 ihre dominierende Machtstellung auf dem Markt für Festnetzanschlüsse auch dann zu einer Stärkung der Marktposition der Beklagten zu 2 auf dem Markt der Online-Dienste einsetzen, wenn die beanstandete Kopplung ohne rechtlichen Zwang dazu führt, daß ein Großteil der auf diese Weise geworbenen T-Online-Kunden für andere OnlineDienste praktisch verloren ist. Eine solche tatsächliche Wirkung kann etwa darauf beruhen, daß ein Großteil der Kunden, die einen ISDN-Anschluß bestellt haben, sich die mitgelieferte Software für den T-Online-Zugang sogleich installiert oder installieren läßt und von einem späteren Wechsel zu einem anderen Online-Dienst aus Trägheit oder deswegen absieht, weil die spätere Installation eines weiteren Zugangs – zu Recht oder zu Unrecht – als technisch schwierig angesehen wird. Geht von der beanstandeten Kopplung eine solche Sogwirkung aus, kann dies bedeuten, daß dem marktbeherrschenden Unternehmen ein derartiges Verhalten, das als solches nicht zu beanstanden wäre, verwehrt ist (vgl. BGH WuW/E DE-R 1206, 1210 – Strom und Telefon I; WuW/E DE-R 1210, 1213 – Strom und Telefon II). Dabei bedarf es im Streitfall keiner Entscheidung, ob den Beklagten nur die beanstandete Kopplung (vgl. oben unter II.1.) oder darüber hinaus auch andere Maßnahmen untersagt werden könnten, mit deren Hilfe ISDN-Kunden der Beklagten zu 1 der Beklagten zu 2 zugeführt werden. Generell gilt, daß der Verhaltensspielraum des Normadressaten je stärker eingeschränkt ist, um so stärker seine
Stellung auf dem beherrschten Markt und um so größer die Gefahr ist, daß sich diese Marktmacht mit Hilfe des fraglichen Verhaltens auf den Drittmarkt ausdehnen läßt. Diese Gefahr wird wiederum in der Regel je größer sein, um so stärker schon die bisherige Marktposition des Normadressaten oder seines Konzernunternehmens auf dem Drittmarkt ist.
Dem Berufungsurteil läßt sich bislang – durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil – lediglich entnehmen, daß die Beklagte zu 1 über eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Festnetzanschlüsse, insbesondere auf dem Teilmarkt der digitalen Anschlüsse, verfügt und daß die Beklagte zu 2 auf dem Markt der Online-Dienste führender Anbieter ist. Darüber hinaus hat die Klägerin – worauf die Revision hinweist – zu den wettbewerbsschädlichen Auswirkungen, die von dem beanstandeten Kopplungsangebot ausgehen, ausführlich unter Beweisantritt vorgetragen. Da das Berufungsgericht die Kopplung mangels eines rechtlichen Zwangs als unerheblich angesehen hat, hat es hierzu – aus seiner Sicht folgerichtig – bislang keine Feststellungen getroffen.
e) Das Berufungsgericht führt zur Bekräftigung seiner Auffassung noch an, es könne der Beklagten zu 1 nicht verwehrt werden, das eigene Tochterunternehmen gegenüber Wettbewerbern zu bevorzugen, auch wenn dadurch Dritten der Marktzutritt erschwert werde. Der Beklagten zu 1 stehe es frei, ihre Aktivitäten so zu organisieren, daß ein Tochterunternehmen die Internetdienstleistungen anbiete. Die kartellrechtliche Beurteilung dürfe davon nicht abhängen. Dem ist insoweit zuzustimmen, als der Streitfall ebenso zu beurteilen wäre, wenn die Beklagte zu 1 selbst die Leistungen eines Online-Dienstes erbringen würde. Im Streitfall geht es nicht um die Bevorzugung eines Konzernunternehmens gegenüber anderen Anbietern, sondern um die Verlagerung der auf einem Markt bestehenden Macht auf einen anderen Markt. In einem solchen Verhalten kann unabhängig da-
von, ob die Aktivitäten der Beklagten zu 1 und zu 2 auf zwei Konzerngesellschaften aufgeteilt sind, der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegen.
III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat verwehrt, da noch Feststellungen zur Stellung der Beklagten zu 1 auf dem Markt für Fernsprechdienstleistungen im Festnetz und zu den Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens auf den Markt der Internet-Service-Provider zu treffen sind. Im übrigen hat das Berufungsgericht bereits im angefochtenen Urteil auf Bedenken hinsichtlich der Antragsfassung hingewiesen. Darüber hinaus sollte die vom Berufungsgericht referierte Klarstellung des Klagebegehrens auch im Antrag zum Ausdruck gebracht werden.
Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum
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(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 32/02 Verkündet am:
24. Juni 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BuchpreisbindG §§ 3, 5, 7, 9; BGB § 830 Abs. 2, § 1004
Buchpreisbindung
a) Der von dem Verleger festgesetzte Endpreis ist der beim Bücherkauf
sogleich zu entrichtende Barzahlungspreis. Die Einräumung eines Barzahlungsrabatts
ist ein Verstoß gegen die Buchpreisbindung.
b) Wer nicht Normadressat der Buchpreisbindung ist, kann entsprechend
den deliktsrechtlichen Teilnahmeregeln als Störer auf Unterlassung in
Anspruch genommen werden, wenn er einen Buchhändler oder Verleger
vorsätzlich zu einem Verstoß gegen das Buchpreisbindungsgesetz
(hier: Einräumung von Preisnachlässen oder Barzahlungsrabatten) zu
bewegen sucht.
BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02 - KG
LG Berlin
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum
und Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Auf die Revision des beklagten Landes und die Anschlußrevision der Klägerinnen wird das Urteil des Kartellsenats des Kammergerichts vom 23. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Das Bezirksamt Steglitz des beklagten Landes beabsichtigte, im Jahr 1999 die Schulbücher für die Schulen seines Bezirks zentral zu beschaffen. Es fragte deswegen bei verschiedenen Buchhandlungen an, welche Nachlässe bei
bestimmten Auftragswerten eingeräumt werden könnten. In dem Schreiben heißt es weiter:
"Wir weisen nochmals ausdrücklich darauf hin, daß wir gehalten sind, auch bei Schulbüchern 2% Skonto abzuziehen." Damit nimmt das Bezirksamt Bezug auf die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen", welche die Beschaffungsstellen des Landes Berlin einer Auftragsvergabe zugrunde legen. Sie bestimmen in
"Nr. 9 Zahlungen (1) Der Auftraggeber zahlt nach Erfüllung der Leistung binnen eines Monats nach Eingang der prüfbaren Rechnung bargeldlos auf das vom Auftragnehmer anzugebende Konto ... (2) Bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen wird ein Skonto von 2 v.H. des Rechnungsbetrages abgezogen. Gewährt der Auftragnehmer anderen Auftraggebern einen größeren Skontoabzug oder eine längere Frist, so gilt dies als vereinbart." Diesem Vorbild des Bezirksamtes Steglitz folgten weitere Berliner Be- zirksämter für ihren Bereich.
In Deutschland war auf der Grundlage des § 15 GWB in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Preisbindung der Verlagserzeugnisse vom 2. September 2002 (BGBl. 2002 I, 3448) geltenden Fassung durch den Sammelrevers 2000 bzw. durch Einzelrevers flächendeckend die Buchpreisbindung in der Weise eingeführt, daß sämtliche Buchhändler die Verpflichtung übernahmen, die "Endabnehmerpreise ('Ladenpreise' = Barzahlungspreise) allen Kunden in Deutschland" in Rechnung zu stellen. Für Schulbücher ist in den allgemeinen Bedingungen des Sammelrevers 2000 u.a. bestimmt:
"3. Ebenfalls gebunden bin ich an Schulbuch-Nachlässe, die die Verlage festge- setzt haben für Sammelbestellungen von öffentlichen oder solchen Auftraggebern , deren Ausgaben überwiegend von der öffentlichen Hand getragen werden , sofern die Bestellung im Rahmen gesetzlicher Lernmittelfreiheit und zur unmittelbaren Verwendung im Unterricht erfolgt. Vorbehaltlich einer abweichenden Festsetzung in den Preislisten oder Preismitteilungen der Verlage, auf die hiermit Bezug genommen wird, sind die folgenden Nachlässe zu gewähren : ... Barzahlungsnachlässe (Skonti) sind unzulässig. Ausnahmen nur lt. Sonderbedingungen einzelner Verlage (siehe B 2)." Die Klägerin zu 1) ist Buchhändlerin und verkauft auch Schulbücher, die Klägerinnen zu 2) und 3) sind Schulbuchverlage. Sie sind der Ansicht, das Vorgehen der Berliner Behörden sei mit den Regeln der Buchpreisbindung unvereinbar. Sie verlangen von dem beklagten Land die Beachtung des in den Buchpreisbindungsregeln zu Lasten der Buchhändler niedergelegten Verbots, Barzahlungsnachlaß zu gewähren, und verfolgen dies in erster Linie auf dem Wege der Unterlassungs-, hilfsweise auf dem der Feststellungsklage.
Das Landgericht hat dem Hauptantrag entsprochen, die hiergegen eingelegte Berufung des beklagten Landes hatte nur insofern Erfolg, als das Kammergericht den Hauptantrag abgewiesen, die hilfsweise angetragene Feststellung aber getroffen hat.
Das Berufungsgericht hat die Revision des beklagten Landes zugelassen , das mit seinem Rechtsmittel die vollständige Klageabweisung begehrt. Die Klägerinnen haben sich fristgerecht der Revision angeschlossen und verfolgen ihren Hauptantrag - nunmehr gestützt auf das nach Erlaß des Berufungsurteils am 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Gesetz über die Preisbindung für Bücher (Buchpreisbindungsgesetz) - im wesentlichen weiter.
Entscheidungsgründe:
Beide Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Anschlußrevision ist entgegen der Auffassung des beklagten Landes zulässig. Die Klägerinnen sind durch das Berufungsurteil, das ihren Hauptantrag abgewiesen hat, beschwert. Einer Zulassung des Rechtsmittels - sei es durch das Berufungsgericht, sei es auf Nichtzulassungsbeschwerde durch das Revisionsgericht - bedarf die Anschließung nach dem hier anwendbaren neuen Recht (§ 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.d.F. des G. zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001) nicht. Damit ist zugleich der entscheidende Grund - die Unterbindung der Umgehung der Zulassungsbeschränkung (vgl. Wenzel in Münch.Komm.z.ZPO, 2. Aufl., Erg.Bd. § 554 Rdn. 6; Hannich in ZPO-Reform 2002, § 554 Rdn. 8) - dafür entfallen, die Zulässigkeit der Anschlußrevision bei einer nur zugunsten einer Partei ausgesprochenen oder auf einen bestimmten Teil des Streitgegenstandes beschränkten Zulassung der Revision davon abhängig zu machen, ob sie allein den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (Ball in Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 554 Rdn. 4; Wenzel in Münch.Komm.z.ZPO aaO § 554 Rdn. 6; a.A., den Paradigmenwechsel der Anschließungsregeln außer acht lassend, Gummer in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 554 Rdn. 7a; obiter erwogen auch vom IX. Zivilsenat in BGHZ 148, 156, 161).
Im neueren zivilprozessualen Schrifttum besteht keine Einigkeit darüber, ob diese Gesetzesänderung darüber hinaus zur Folge hat, daß der Gegner der Hauptrevision sich ohne jede Einschränkung dem Rechtsmittel anschließen kann (so Ball in Musielak aaO § 554 Rdn. 4; Büttner, MDR 2001, 1201, 1207),
oder ob mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Anschlußrevision von der Hauptrevision wenigstens gefordert werden muß, daß ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlußrevision bestehen muß (so Wenzel aaO § 554 Rdn. 6, sachlich anschließend an BGHZ 148, 156 ff.).
Die Frage bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil auch auf der Grundlage der letztgenannten, strengeren Auffassung - anders als das beklagte Land meint - ein entsprechender Zusammenhang besteht. Die zugelassene Hauptrevision des beklagten Landes wie die von den Klägerinnen eingelegte Anschlußrevision betreffen denselben Sachverhalt, nämlich die Frage, ob es rechtlich zulässig ist, daß das beklagte Land sich an Buchhandlungen mit dem Ziel wendet, im Falle einer Auftragserteilung über die in dem Sammelrevers 2000 niedergelegten Nachlässe für den Bezug von Schulbüchern hinaus Sonderkonditionen zu erlangen und die Erlaubnis zu erhalten, vom Rechnungspreis 2% Skonto abzuziehen, falls es vor Ablauf der Hälfte der von ihm in Anspruch genommenen Zahlungsfrist von einem Monat die gelieferten Schulbücher bezahlt. Der mit dem Hauptantrag geltend und zum Gegenstand der Anschlußrevision gemachte Unterlassungsanspruch unterscheidet sich von dem Feststellungsanspruch, den das Berufungsgericht für begründet erachtet hat, nicht grundlegend; mit beiden Anträgen streben die Klägerinnen eine Entscheidung darüber an, ob das Vorgehen des beklagten Landes mit der Rechtsordnung in Einklang steht. Das von den Klägerinnen in den Vorinstanzen auf § 1 UWG und §§ 1004, 826 BGB gestützte Unterlassungsbegehren erfordert über die Aussage hinaus, daß das beklagte Land in der geschehenen Weise nicht verfahren darf, zwar die Feststellung, es sei Störer im Sinne der genannten Vorschriften, dieser Umstand zerreißt aber entgegen der Auffassung der Revision nicht den bestehenden wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang
mit dem Feststellungsbegehren. Die von dem Land Berlin vertretene restriktive Behandlung dieser Frage würde die Partei, welche sich mit dem erzielten Teilerfolg abfinden und das Berufungsurteil hinnehmen will, zwingen, vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, um sich die Möglichkeit zu erhalten, ihren abgewiesenen Antrag im Revisionsverfahren weiter zu verfolgen, falls die Gegenpartei entsprechend der Zulassung Revision einlegt (so etwa Hannich aaO § 554 Rdn. 8). Damit indessen würde der Sinn verfehlt, den der Gesetzgeber ausweislich der zu § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO gegebenen Begründung (BT-Drucks. 14/4722 S. 108) mit der Neuregelung verfolgt hat, daß die friedfertige Partei, wenn das Revisionsverfahren ohnehin durchgeführt werden muß, keine Nachteile dadurch erleiden soll, daß sie bereit war, die ergangene Entscheidung hinzunehmen. Die Erledigung des Revisionsverfahrens würde zudem unnötig verlängert, weil vor einer Verhandlung und Entscheidung über die zugelassene Revision zunächst das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde durchgeführt werden müßte.
II. Die Anschlußrevision hat auch in der Sache Erfolg. Die Abweisung des Hauptantrages der Klägerinnen hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Da der von den Klägerinnen gestellte Unterlassungsantrag in die Zukunft wirkt, ist die mit dem Inkrafttreten des Buchpreisbindungsgesetzes am 1. Oktober 2002 eingetretene Rechtsänderung von dem Senat zu beachten. Die neuen gesetzlichen Vorschriften über die Buchpreisbindung beim Verkauf von Büchern in Deutschland, die auch die Unterlassungspflicht näher regeln, werfen neue - auch auf tatsächlichem Gebiet liegende - Fragen auf, zu denen den Parteien Gelegenheit zum Vortrag und gegebenenfalls zur Anpassung ihrer Anträge gegeben werden muß und zu denen auch ergänzende tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind. Je nach dem Ergebnis dieser neuen Prüfung hat das Berufungsgericht unter Einbeziehung der von der Revision des beklag-
ten Landes erhobenen Rügen auch über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag der Klägerinnen neu zu befinden.
Die Klägerinnen können als Gewerbetreibende, die Bücher vertreiben, nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 BuchpreisbindG von dem beklagten Land grundsätzlich Unterlassung des in Rede stehenden Vorgehens bei der zentralen Anschaffung von Büchern verlangen.
1. a) Das Land Berlin ist zwar nicht Normadressat des Preisbindungsgebots des § 3 Satz 1 i.V.m. § 5 BuchpreisbindG, weil es nicht selbst gewerbsoder geschäftsmäßig Bücher an Letztverbraucher verkauft, vielmehr in Erfüllung seiner Pflicht, Lernmittelfreiheit zu gewähren, die Schulbücher für die Schüler zentral beschafft.
Das führt jedoch nicht dazu, daß es den Klägerinnen verwehrt wäre, auch von dem Land Berlin Unterlassung seiner Versuche zu verlangen, Buchhändler zur Einräumung von nach dem Buchpreisbindungsgesetz verbotenen Nachlässen zu veranlassen. Denn nicht nur der Normadressat des gesetzlichen Verbots selbst, sondern auch derjenige, der - ohne selbst dem Gebot, Bücher nicht unter dem von den Verlagen festgesetzten Endpreis an Letztverbraucher zu verkaufen, zu unterliegen - Buchhändler oder Verleger im Wissen um die Buchpreisbindung vorsätzlich zu einem Verstoß gegen das Buchpreisbindungsgesetz veranlaßt, kann als Störer in Anspruch genommen werden. Das folgt schon aus den auch für einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch entsprechend heranzuziehenden deliktischen Teilnahmeregeln (§ 830 Abs. 2 BGB); auf die von dem beklagten Land problematisierte Frage des sogenannten weiten Störerbegriffs und seine unter Umständen gebotene Einschränkung kommt es demgegenüber nicht an (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94,
GRUR 1997, 313, 315 f. - Architektenwettbewerb; s. jetzt aber Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, WRP 2003, 886, 888 - Kleidersack; ferner Hefermehl in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 325 ff., 327d m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 14 Rdn. 3 f., 10b f.; Köhler WRP 1997, 897 ff.; ders. in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 68 f.; v. Gierke, WRP 1997, 892 ff.; Schünemann, WRP 1998, 120 ff.; eingehend Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage , 2000, S. 421 ff., 440 ff.; Wiegand, Die Passivlegitimation bei wettbewerblichen Abwehransprüchen, 1997, S. 121 ff.).
b) Zu Unrecht meint die Revision, die vorstehenden Grundsätze kämen zu Lasten des Landes Berlin jedenfalls deswegen nicht zum Tragen, weil sein von den Klägerinnen beanstandetes Verhalten von einer Selbstbegünstigungsabsicht geleitet, nämlich allein darauf gerichtet sei, trotz der außerordentlich angespannten Lage des Haushalts des Landes Berlin auf dem Wege möglichst großer Einsparungen bei der Schulbuchbeschaffung die öffentliche Aufgabe der Lernmittelfreiheit noch erfüllen zu können. Dies beruht nicht nur auf einer Verkennung des in § 257 StGB niedergelegten Strafbefreiungstatbestandes, sondern stützt sich auf eine unzutreffende Interpretation von auf andere Fallgestaltungen zugeschnittenen Ausführungen im Schrifttum (vgl. Belling/EberlBorges in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2002, § 830 Rdn. 49; Palandt/ Thomas, BGB, 62. Aufl., § 830 Rdn. 4 a.E.; s. aber schon Mot. bei Mugdan, Bd. II S. 412; Münch.Komm.z.BGB/Stein, 3. Aufl., § 830 Rdn. 14, 20); insbesondere berücksichtigt das Land nicht in der gebotenen Weise den in § 830 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Gedanken, daß für die zivilrechtliche Verantwortlichkeit zwischen dem Täter und dem Teilnehmer hinsichtlich des Unrechtsgehalts ihrer Tatbeiträge nicht unterschieden werden muß. Derjenige, der einen anderen zu einem zivilrechtlich verbotenen Verhalten anstiftet, ver-
letzt die Rechtsordnung nicht weniger als der die Norm mißachtende Täter oder Mittäter. Soweit es dadurch zu einem Schaden kommt, ordnet das Gesetz deswegen mit Recht die gesamtschuldnerische Haftung beider Tatbeteiligten an. Derselbe Gedanke beansprucht Geltung auch für den - der Zufügung eines Schadens - vorgelagerten Unterlassungsanspruch. Seiner Befolgung kann der Anstifter nicht dadurch entgehen, daß er allein zur Erhaltung seines Vermögens und nicht - worum es auch bei der Buchpreisbindung geht - aus wettbewerblichen Gründen handelt. Schon die Behandlung der Problematik im Strafrecht (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB) zeigt, daß der in Begünstigungsabsicht Handelnde in jedem Fall wegen der Vortat verantwortlich ist und daß sein Selbstbegünstigungswille ihn nicht vor strafrechtlicher Verfolgung bewahrt, wenn er den Tatentschluß zur Begünstigung bei einer Person hervorruft, die an der Vortat nicht beteiligt war (§ 257 Abs. 3 Satz 2 StGB).
2. Die an eine Reihe von Buchhandlungen gerichtete Anfrage des beklagten Landes, welche Nachlässe ihm beim Kauf von Schulbüchern eingeräumt würden, sowie die damit verbundene Ankündigung, im Falle einer Auftragserteilung ein Zahlungsziel von einem Monat in Anspruch zu nehmen, und bei Nichtausschöpfung dieser Frist und einer Ausgleichung der Rechnung binnen 14 Tagen 2% Skonto vom Rechnungsbetrag abzuziehen, zielt darauf ab, Buchhändler als Normadressaten des § 3 Satz 1 BuchpreisbindG zu einem Verstoß gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes zu bewegen. Da § 7 Abs. 3 BuchpreisbindG bereits abschließend bestimmt (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kultur und Medien, BT-Drucks. 14/9422 S. 12), welche Nachlässe dem beklagten Land beim zentralen Kauf von Schulbüchern gewährt werden dürfen, kann die Anfrage aus der Sicht der Buchhändler nur dahingehend verstanden werden, daß das Land Berlin als besonders marktstarker Nachfrager die Einräumung weitergehender Preisnachlässe erreichen
will. Derartige Nachlässe einzuräumen, ist den Buchhändlern indessen ebenso verboten, wie sie sich nicht darauf einlassen dürfen, daß der Käufer abweichend von dem bindenden, als Barzahlungspreis zu verstehenden Endpreis nach § 5 BuchpreisbindG einen Skontobetrag abzieht.
Diese Bestimmung verbietet nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn des Gesetzes auch, daß der Käufer - statt den sofort fälligen vom Verleger festgesetzten Endpreis zu entrichten - für sich ein Zahlungsziel beansprucht und für den Fall, daß er diese Frist nicht ausschöpft, einen Abzug von dem verbindlichen Endpreis vornimmt. Wie sich u.a. aus § 5 Abs. 4 Nr. 6 BuchpreisbindG ergibt, geht das Gesetz davon aus, daß der Endpreis, der für die gewerbsmäßigen Verkäufer von Büchern an Letztabnehmer bindend ist, der sofort zu entrichtende Preis ist; bei einem kreditweisen Verkauf darf er anders festgesetzt werden, indem der Barzahlungspreis um im voraus bestimmte Teilzahlungszuschläge erhöht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, daß der Verzicht des Buchhändlers auf den sofortigen Ausgleich der Rechnung bei Fälligkeit, d.h. bei Auslieferung der Ware, die Einräumung eines Kredits darstellt , der bei fehlender Gegenleistung zu einer verbotenen Unterschreitung des gebundenen Preises führt.
Diese Auslegung des Gesetzes entspricht nicht nur der Begründung (BT-Drucks. 14/9196 S. 10 zu § 3 und S. 13 zu § 7 Abs. 4; s. ferner BT-Drucks. 14/9422 S. 11 f. speziell zum Nachlaß bei Schulbüchern), sondern auch der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Dieses sollte u.a. im Hinblick auf europarechtliche Bedenken die in Jahrzehnten gewachsene Buchpreisbindung in Deutschland auf eine rechtssichere Grundlage stellen. Ein wesentliches Kennzeichen dieser Buchpreisbindung war das an alle Buchhändler gerichtete, durch Sammel- oder Einzelrevers eingeführte Verbot, Bücher ohne Zustimmung des
Verlegers unter Gewährung eines Barzahlungsnachlasses zu verkaufen. Dies ist in dem bis zum 30. September 2002 geltenden System durch die Formulierung der Preisbindungsverpflichtung im Sammelrevers 2000 zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht worden, wenn dort die Buchhändler an die "Endabnehmerpreise" gebunden wurden, welche als "Ladenpreise = Barzahlungspreise" definiert wurden (vgl. Franzen, Die Preisbindung des Buchhandels, 3. Aufl., Rdn. 59, 128, 152). Hinter diesem Rechtszustand hat das Buchpreisbindungsgesetz nicht nur nicht zurückbleiben sollen, sondern der Gesetzgeber hat die Bindungswirkung sogar noch verstärkt, indem das Gesetz - abweichend von den früheren in Teil B 2 des Sammelrevers 2000 niedergelegten Regeln - nunmehr auch die Verleger verpflichtet, sich an der eigenen Festsetzung des Endpreises festhalten zu lassen; der Gesetzgeber hat auf diese Weise nicht nur Markttransparenz schaffen, sondern vor allem das Vorhandensein einer hinreichend großen Zahl von Verkaufsstellen in Deutschland, die gleichmäßige Verbreitung des Buchangebots auch außerhalb der großen Städte und den Schutz des Kulturgutes Buch sicherstellen wollen (vgl. allgemein zu diesen Zielen der Buchpreisbindung Franzen aaO Rdn. 7 ff.).
Zu Unrecht meint das beklagte Land, die von ihm in Anspruch genommene Preisgestaltungsfreiheit lasse sich auf § 7 Abs. 4 Nr. 4 BuchpreisbindG stützen. Dabei kann dahinstehen, ob ein echtes Skonto - also das Recht, den Rechnungsbetrag zu kürzen, falls eine eingeräumte längere Zahlungsfrist nicht ausgeschöpft wird - lediglich eine Geschäftsbedingung darstellt und auch bei einem gebundenen Preis gewährt werden kann (vgl. allgemein zur Beurteilung des Skonto bei der Preisbindung Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 15 Rdn. 11; Fikentscher/Krauß in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 16 Rdn. 128; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 15 Rdn. 88, 90). Dagegen, daß ein derartiges Skonto eine nach § 7 Abs. 4 Nr. 4 Buchpreis-
bindG zugelassene "handelsübliche Nebenleistung" darstellt, spricht nicht nur der in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/9196 S. 13) zum Ausdruck gekommene , mit der vorher geltenden Praxis in Übereinstimmung stehende Wille des Gesetzgebers, sondern vor allem der Umstand, daß nach dem System des Buchpreisbindungsgesetzes - wie oben ausgeführt - der gebundene Endpreis sofort zu entrichten ist, ein Zahlungsziel, das der Käufer unter Kürzung seiner Leistungspflicht unterschreiten könnte, also nicht besteht (vgl. ähnlich BGHZ 36, 370 ff., 373). Daran ändert auch nichts, daß bis zum Inkrafttreten des Buchpreisbindungsgesetzes Buchhändler nicht immer sofort Bezahlung des festgesetzten Preises gefordert, sondern mitunter bis zu 60 Tage zugewartet haben, ehe sie auf einen Ausgleich der Rechnung gedrungen haben. Wenn die Verleger und Wettbewerber gegen diese den vereinbarten Regeln widersprechende Vorgehensweise nicht eingeschritten sind, bedeutet dies weder, daß sich die Buchhändler ordnungsgemäß verhalten haben, noch hat sich daraus die von dem beklagten Land behauptete Übung ergeben können, daß Bücher auf Kredit verkauft und bei sofortiger Bezahlung ein Barzahlungsrabatt gewährt werden durfte.
3. Eine abschließende Entscheidung über den Hauptantrag ist dem Senat verwehrt. Voraussetzung für die Inanspruchnahme des beklagten Landes als Anstifter ist, daß es zumindest bedingt vorsätzlich auf Buchhändler dahingehend eingewirkt hat, daß diese bei der Schulbuchlieferung vorsätzlich die Regeln über die Buchpreisbindung verletzen (vgl. zur subjektiven Seite bei § 830 Abs. 2 BGB: BGH WRP 2003, 886, 888 - Kleidersack; Steffen in RGRK z. BGB, 12. Aufl., § 830 Rdn. 6; Belling/Eberl-Borges in Staudinger aaO § 830 Rdn. 31 ff.). Diese Frage hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage des bis zur letzten mündlichen Verhandlung geltenden Rechts folgerichtig - nicht geprüft , im Rahmen der von ihm erörterten vorsätzlich sittenwidrigen Aufforderung
zum Vertragsbruch (§ 826 BGB) vielmehr angenommen, ein vorsätzliches Verhalten der zuständigen Bediensteten der Bezirksämter, wie es auch für die Teilnehmerhaftung nach § 830 Abs. 2 BGB erforderlich ist, sei nicht festzustellen. Dabei hat der Kartellsenat des Kammergerichts maßgeblich darauf abgestellt, daß in der Vergangenheit nicht nur der Senator für Wirtschaft, sondern auch die Landeskartellbehörde Berlin und er selbst die Einräumung eines Barzahlungsnachlasses beim Schulbuchkauf nicht schlechthin für unvertretbar gehalten haben. Ob dies revisionsrechtlicher Prüfung standhielte, bedarf keiner Erörterung. Da nunmehr durch das Buchpreisbindungsgesetz eine neue - jetzt gesetzliche und nicht mehr vertragliche - Grundlage für den Schutz des "Kulturguts Buch" geschaffen worden ist, bedarf die Frage, ob die für das beklagte Land tätigen Personen vorsätzlich in dem beschriebenen Sinn handeln, neuer tatrichterlicher Prüfung.
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit - nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien und gegebenenfalls der Anpassung ihrer Anträge an das neue Recht - die nach Inkrafttreten des Buchpreisbindungsgesetzes unter anderem Blickwinkel auftretende Frage der Störereigenschaft des beklagten Landes, vor allem diejenige einer vorsätzlichen Anstiftung zu verbotenem Verhalten zu prüfen.
Erst danach stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob die von der Revision bekämpfte Entscheidung des Berufungsgerichts zum hilfsweise gestellten Feststellungsantrag rechtlich haltbar ist. Insofern weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß die in dem ersten Berufungsurteil getroffene Feststellung auf die Klä-
rung einer abstrakten Rechtsfrage hinausläuft und nicht ohne weiteres ersichtlich ist, daß die besonderen Prozeßvoraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 16/02 Verkündet am:
4. November 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Strom und Telefon I
a) Beeinträchtigt ein marktbeherrschendes Unternehmen unter mißbräuchlicher
Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglichkeiten
anderer Unternehmen auf einem von ihm nicht beherrschten
Drittmarkt, kann ein auf dem Drittmarkt tätiger Wettbewerber Unterlassung
verlangen.
b) Der räumlich relevante Markt der Versorgung von Kleinverbrauchern mit
elektrischer Energie wird auch nach der Liberalisierung des Energiemarktes
durch das Versorgungsgebiet des örtlichen Netzbetreibers bestimmt,
solange der weit überwiegende Teil der abgenommenen Energiemenge
(hier: mehr als 90 %) weiterhin von dem Netzbetreiber geliefert wird.
c) Ein Kopplungsangebot, mit dem ein marktbeherrschender Stromversorger
Strom und Telekommunikationsdienstleistungen zu einem vergünstigten
Gesamtgrundpreis anbietet, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern
keine Zwangskopplung vorliegt und auf dem Telekommunikationsmarkt
keine Marktzutrittsschranken für Wettbewerber begründet werden.
BGH, Urt. v. 4. November 2003 – KZR 16/02 – OLG München
LG München I
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm
, Dr. Raum und Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. April 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist die Deutsche Telekom AG. Die Beklagte zu 1 ist ein regional tätiges Stromversorgungsunternehmen, das im Allgäu ca. 80.000 Kunden mit Strom beliefert und sich im Mehrheitsbesitz der K. Verkehrsund Beteiligungsgesellschaft mbH befindet. Die Beklagte zu 2, deren Geschäftsanteile zu 38,6 % von der Stadt A. , zu 27,1 % von der Beklagtenzu 1 und zu 12,3 % von der B. Landesbank gehalten werden, bietet Telekommunikationsdienstleistungen an.
Mit der Klage wendet sich die Klägerin gegen Kopplungsangebote, mit denen die Beklagte zu 2 – teilweise gemeinsam mit der Beklagten zu 1, teilweise gemeinsam mit anderen örtlichen Energieversorgern – den Strombezug sowie einen Telefon- und Internetanschluß zu einem einheitlichen monatlichen Grundpreis angeboten hat. So bewarb die Beklagte zu 2 mit den Stadtwerken A. einen Tarif unter der Bezeichnung "combitel" wie folgt: ! " #$ &% ' (*) + , .-* /* 10 ® 23 , 4 0 5$06 7 * 8* 9 : ; (9< = * > 7 *? ? 7 > 7 * @/* AB/*+7 /> : *AB ; + CD "* /* E 0 = ;)F? G 7 *?H#$ I( ( ) + JK 1" *? L MON* P Q ) R SMQ " *?9T: 1 * S Q "*A *AB0
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Die Klage, mit der den Beklagten untersagt werden soll, für den Abschluß von Stromlieferungsverträgen und Telefon- und/oder Internetanschlußverträgen zu werben, bei denen der Bezug von Strom und/oder Telefonund /oder Internetdienstleistungen preisvergünstigt angeboten wird, wenn der Kunde zugleich Stromkunde der Beklagten zu 1 ist und einen Telefonanschlußvertrag mit der Beklagten zu 2 abschließt bzw. einen solchen Vertrag abschließt und zugleich Stromkunde der Beklagten zu 1, der Stadtwerke A. oder der L. -Elektrizitätswerke AG ist, sowie solche Preisvergünstigungen tatsächlich zu gewähren, und die sich ferner mit Insbesondere- und weiteren Hilfsanträgen gegen die konkrete Werbung der Beklagten und der vorgenannten anderen Energieversorger richtet, ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter.
Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
A. Die Revision ist insgesamt zulässig.
Der Umstand, daß das Berufungsgericht die Revisionszulassung mit der grundsätzlichen Bedeutung begründet hat, die der Frage zukomme, ob sich privatrechtlich organisierte Unternehmen, die sich (teilweise) im Besitz der öffentlichen Hand befinden, auf dem Gebiet der Telekommunikation betätigen dürften, beschränkt die Nachprüfbarkeit des Berufungsurteils nicht. Denn die Revisionszulassung kann nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränkt werden (BGHZ 101, 276, 278); eine entsprechende Auslegung der nach dem Wortlaut des Tenors unbeschränkten Zulassung kommt daher nicht in Betracht. Da die Begründung des Klageanspruchs mit der geltend gemachten Unzulässigkeit der Betätigung von Unternehmen in staatlichem oder kommunalem Besitz auf dem Gebiet der Telekommunikation auch nur eine der gleichwertigen rechtlichen Rechtfertigungen des Klageanspruchs darstellt, kann in der Begründung der Zulassungsentscheidung auch nicht die Zulassung der Revision nur hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands gesehen werden.
B. In der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten als unbegründet angesehen.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1 aus § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB verneint, da die Klägerin nicht
dargetan habe, daß die Beklagte zu 1 auf dem sachlich relevanten Markt der Belieferung von Kleinkunden mit Strom über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Davon könnte nur ausgegangen werden, wenn für den räumlich relevanten Markt nicht auf das gesamte Bundesgebiet, sondern nur auf den regionalen Markt abgestellt werde, auf dem die Beklagte zu 1 tätig sei. Dies sei nach der Liberalisierung des Strommarktes jedoch nicht mehr zu rechtfertigen. Unstreitig gebe es mehrere Stromanbieter (ares, Yello, RWE/Avanza, e.on), die bundesweit tätig seien und mit denen mithin auch Kunden im örtlichen Versorgungsbereich der Beklagten zu 1 Stromlieferverträge abschließen könnten. Marktabschottende Maßnahmen in Bezug auf das Versorgungsgebiet der Beklagten zu 1 seien nicht dargetan. Die Beklagte zu 1 habe vorgetragen, sie stelle anderen Stromversorgern ihr Verteilungsnetz für die Durchleitung zu angemessenen (veröffentlichten) Bedingungen zur Verfügung; zahlreiche Stromhändler belieferten Abnehmer in ihrem Netzgebiet. Daß die Beklagte zu 1 entgegen diesem Vortrag die Durchleitung verweigere, behaupte auch die Klägerin nicht. Auch sonst zeige sie keine Umstände auf, die es rechtfertigen könnten , als örtlich relevanten Markt für die Belieferung von Privatkunden auf das Netzgebiet der Beklagten zu 1 abzustellen. Insbesondere sei es nicht angängig , unter Hinweis auf den hohen Kundenanteil der Beklagten zu 1 von behaupteten 96 % darauf zu schließen, daß ein Wettbewerb mit überregional tätigen Stromanbietern aufgrund der geringen Wechselquote nicht stattfinde.
Unabhängig hiervon könne auch eine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin auf dem Telekommunikationsmarkt nicht angenommen werden. In dem Angebot eines gemeinsamen Grundpreises für den Bezug von Strom bei der Beklagten zu 1 und die
Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen der Beklagten zu 2 sei keine dem Leistungswettbewerb fremde Kopplung von nicht zusammengehörenden Leistungen zu sehen. Es liege weder eine Zwangskopplung vor, noch werde eine begehrte mit einer weniger begehrten Leistung gekoppelt, etwa um den Absatz letzterer zu fördern, da in (fast) jedem Haushalt eine Nachfrage sowohl nach dem Bezug von Strom als auch nach einem Telefonanschluß vorhanden sei. Beide Leistungen könnten auch nicht als willkürlich zusammengefaßt angesehen werden. Nach dem erreichten Stand der Technik und den zwischenzeitlich geschaffenen rechtlichen Voraussetzungen bestünden sachliche Berührungspunkte ; beide Leistungen wüchsen zukünftig beim Einsatz bestimmter Leistungstechniken eng zusammen ("Telefon aus der Steckdose"). Es sei auch nicht dargetan, daß der Preisvorteil des gemeinsamen Grundpreises nicht nach kaufmännischen Grundsätzen kalkuliert wäre, etwa indem der Preis durch überteuerte Strompreise "subventioniert" werde. Das Angebot von attraktiven Preisen gehöre ebenso wie die Weitergabe von Kostenvorteilen aufgrund erreichter Synergieeffekte zum Kernbereich des Leistungswettbewerbs. Derartige Maßnahmen könnten auch einem marktbeherrschenden Unternehmen, selbst wenn sie zur Erhaltung bzw. zum Ausbau des Kundenstamms dienten, nicht ohne weiteres versagt werden. Auch angesichts der Höhe des gewährten Preisvorteils von monatlich etwa 15 DM, dessen "Anlockwirkung" eher gering erscheine, sei nicht zu befürchten, daß allein deshalb mit einem massiven Abwandern von Kunden der Klägerin bzw. anderer Telekommunikationsunternehmen gerechnet werden müßte.
2. Die Revision hält die räumliche Marktabgrenzung des Berufungsgerichts für unzutreffend. Entgegen dessen Auffassung liege in dem angegrif-
fenen Kombinationsangebot der Beklagten zu 1 auch eine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB auf dem Telekommunikationsmarkt. Das Berufungsgericht verkenne, daß es bei dem Kopplungsangebot nicht um die Weitergabe von Kostenvorteilen "aufgrund erreichter Synergieeffekte" gehe. Solche Synergieeffekte lägen zwischen den beiden Beklagten nicht vor, weil die Beklagte zu 1 auf dem Strommarkt und die Beklagte zu 2 auf dem Telekommunikationsmarkt tätig sei. Durch das Kopplungsangebot würden die öffentlich -rechtlichen Aufgaben der Kommunen im Bereich der Daseinsvorsorge (Stromversorgung) und ihre hierdurch erlangte Stellung mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit eines Beteiligungsunternehmens (Telefondienstleistungen ) verquickt. Diese Verquickung bestehe konkret darin, daß die Angebote der beiden Beklagten mit dem Motiv und der Zielsetzung verknüpft würden, das überkommene, gerade nicht im Wettbewerb errungene Monopol der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt auf den Telekommunikationsmarkt zu übertragen, zumindest aber als – noch – strukturbedingten, wettbewerbsfremden Vorteil vor anderen Anbietern zu nutzen. Weiterhin setzten die Beklagten die strukturbedingte Abhängigkeit der Stromverbraucher von der Beklagten zu 1 ein, um mittels eines preisverschleiernden Anlockeffektes neue Abhängigkeiten auf einem anderen Markt zu schaffen. Denn naturgemäß gehe von dem Angebot eines kommunalen Unternehmens, das seit jeher als ein Monopolist im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sei, eine "Sogwirkung" auf die Verbraucher aus. Diese gründe sich aber nicht auf Leistung, sondern – mangels bestehender Alternativen in dem Bereich der Daseinsvorsorge – auf die Gewohnheit der Verbraucher , von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden. Andererseits gebe es eine Zwangssituation des Kunden, der nach einem Wechsel zu dem gekop-
pelten Angebot hieran auch dann festgehalten werde, wenn das Telekommunikationsangebot anderer Unternehmen wie auch der Klägerin dem Telekommu- nikationsbestandteil des Kopplungsangebotes überlegen sei.
3. Die Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Klägerin ein Unterlassungsanspruch nach § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1 GWB zustehen kann, wenn die Beklagte zu 1 auf dem sachlich und räumlich relevanten Strommarkt marktbeherrschend ist und unter mißbräuchlicher Ausnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem – von ihr nicht beherrschten – Telekommunikationsmarkt in für den Wettbewerb erheblicher Weise beeinträchtigt.
Denn die Beeinträchtigung muß nicht auf dem beherrschten Markt, sondern kann auch auf einem Drittmarkt eintreten, sofern nur der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem mißbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist (KG WuW/E OLG 3124, 3129; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 880, 883; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 114; Schulz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB Rdn. 133). Das entspricht der weiten Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB, mit der mißbräuchliches Verhalten auch auf nicht beherrschten Märkten erfaßt werden sollte (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. IV/2564, S. 15) und durch die demgemäß auch die Konkurrenten des Marktbeherrschers auf dem Drittmarkt geschützt werden (Bornkamm in
Langen/Bunte aaO § 33 GWB Rdn. 23; a.A. aufgrund zu enger Definition des Schutzzwecks Knöpfle/Leo in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 19 GWB Rdn. 1645). Ob demgegenüber für die Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB daran festzuhalten ist, daß das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten Markt tätig sein muß, wie dies der Senat zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. angenommen hat (Urt. v. 23.2.1988 – KZR 17/86, WuW/E 2483 – Sonderungsverfahren ), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.
b) Dagegen hält es der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand, daß das Berufungsgericht eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 1 verneint hat.
Die hierfür entscheidende räumliche Marktabgrenzung bestimmt sich nach den tatsächlichen räumlichen Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite (vgl. BGH WuW/E 2483, 2487 f. – Sonderungsverfahren; BGH, Beschl. v. 19.12.1995 – KVR 6/95, WuW/E 3037, 3042 – Raiffeisen), hier der Kleinverbraucher von elektrischer Energie (Haushalts-, Gewerbe- und landwirtschaftliche Kunden mit einem Jahresverbrauch von unter 30.000 KWh und einer Stromabnahme aus Niederspannungsnetzen). Kleinere räumliche Teilmärkte sind immer dann zu bilden, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen regional begrenzt sind. Hierfür können rechtliche Schranken ursächlich sein, wie sie im Bereich der leitungsgebundenen Versorgungswirtschaft aufgrund der Bereichsausnahme des § 103 GWB a.F. vom Kartellverbot und der hierdurch ermöglichten Demarkations- und Konzessionsverträge bestanden haben. Regionale Teilmärkte können jedoch auch aus wirtschaftlichen , technischen oder sonstigen tatsächlichen Gegebenheiten resultie-
ren, wobei die tatsächlichen Verbrauchergewohnheiten zu berücksichtigen sind (Ruppelt in Langen/Bunte aaO § 19 GWB Rdn. 27; Bornkamm in Schwarze (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht im Zeichen der Globalisierung, S. 117, 126).
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Kunden im örtlichen Versorgungsbereich der Beklagten zu 1 Stromlieferungsverträge mit einer Mehrzahl bundesweit tätiger Stromanbieter abschließen können. Es hat dem Vorbringen der Parteien keine Anhaltspunkte dafür entnommen, daß es die Beklagte zu 1 etwa durch unangemessene Bedingungen für die Durchleitung unternehme , das Gebiet ihres Verteilungsnetzes gegen solche Anbieter abzuschotten. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe hierbei Vorbringen der Klägerin übergangen, ist nicht begründet. Aus dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz vom 11. Februar 2002 ergibt sich nicht, daß die Klägerin konkrete Hindernisse vorgetragen hat, die dem Wechsel eines Stromkunden der Beklagten zu 1 zu einem anderen Anbieter entgegenstehen oder einen solchen Wechsel erschweren könnten.
Das reicht jedoch nicht aus, um eine regional marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 1 zu verneinen. Das Kriterium der räumlichen Abgrenzung des relevanten Marktes ist ein Hilfskriterium für die Feststellung, ob ein Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat (§ 19 Abs. 2 GWB). Ziel der Bestimmung des relevanten Marktes ist damit die Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen sich die betei-
ligten Unternehmen zu stellen haben (Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG Nr. C 372 S. 5). Sie ermöglicht es, der Zielsetzung des § 19 GWB entsprechend die mißbräuchliche Ausnutzung nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierter Handlungsspielräume zu Lasten Dritter zu unterbinden (BGHZ 128, 17, 27, 29 – Gasdurchleitung). Es kann daher nicht unberücksichtigt bleiben, wenn unbeschadet an sich bestehender überregionaler Austauschmöglichkeiten in einem regionalen Bereich tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen.
Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist für die revisionsrechtliche Beurteilung von dem Vorbringen der Klägerin auszugehen , daß der Kundenanteil der Beklagten zu 1 in ihrem angestammten Versorgungsgebiet weiterhin bei 96 % liege. Ein derartiger Marktanteil ist auf dem im Streitfall sachlich relevanten Strommarkt, der durch die Nachwirkungen der ehemaligen Monopolstrukturen und die typischerweise fortbestehende Verfügungsmacht eines einzigen Anbieters über das lokale Niederspannungsnetz gekennzeichnet ist, ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich ein Wettbewerb auf dem betreffenden Orts- oder Regionalmarkt noch kaum entfaltet hat.
Denn eine Änderung der durch regional begrenzte Märkte bestimmten Marktverhältnisse tritt nicht notwendigerweise bereits mit der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ein, die bislang die regionale Begrenzung der Märkte ermöglicht haben. Maßgeblich ist vielmehr die Entwicklung der tatsächlichen Marktverhältnisse (BGHZ 136, 268, 277 – Stromversorgung Aggertal).
Sie gibt auch Aufschluß über die Wirkkraft der rechtlichen Rahmenbedingungen (Busche in Festschrift für Jürgen F. Baur, 2002, S. 99, 110). Insoweit kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß auch dort, wo konkrete Wettbewerbshindernisse insbesondere in Gestalt unangemessen hoher Netznutzungsentgelte nicht bestehen mögen, die tatsächliche Bereitschaft der privaten Verbraucher, sich mit den Angeboten überregionaler Anbieter auseinanderzusetzen, gering ausgeprägt ist (vgl. nur Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit an den Deutschen Bundestag über die energiewirtschaftlichen und wettbewerblichen Wirkungen der Verbändevereinbarungen [Monitoring-Bericht] vom 31.8.2003, S. 27 ff.). Hierfür wirkt eine Mehrzahl von Gründen zusammen. Zum einen führen Homogenität des Gutes, stagnierende Nachfrage, eingeschränkte Möglichkeiten der Produktinnovation, transparente Erzeugungskosten und Verkaufspreise und Zusammenarbeit beim Netz- und Kraftwerksbetrieb zu tendenziell eher geringen Preisunterschieden. Zum anderen treffen diese auf eine offenbar ohnehin gering ausgeprägte Verbraucherbereitschaft zum Wechsel des Anbieters. Die typischerweise jahrzehntelangen Gebietsmonopoltraditionen wirken ersichtlich stark nach, was damit zusammenhängen mag, daß der Verbraucher bei der Stromversorgung und der Energieversorgung überhaupt wegen ihrer elementaren Bedeutung für die Sicherung der Lebensgrundlagen dazu neigt, am Vertrauten und Bewährten festzuhalten. Im Bewußtsein der privaten Endverbraucher ist die Stromversorgung vielfach noch immer wie selbstverständlich mit dem örtlichen Netzbetreiber verbunden. Das entspricht auch insofern den tatsächlichen Gegebenheiten, als die Alternative der "Durchleitung" der Energie eines anderen Anbieters tatsächlich nur eine rechtliche Fiktion darstellt, die an der faktischen Versorgung durch den Betreiber des lokalen oder regionalen Netzes nichts ändert. Es kommt hinzu, daß der
Verbraucher aufgrund der bestehenden Vertragssituation typischerweise keine Entscheidung darüber treffen muß, ob er das Vertragsverhältnis mit seinem bisherigen Stromversorger fortsetzen oder zu einem anderen wechseln will. Sofern er nicht, etwa wegen eines Umzugs, ein neues Vertragsverhältnis begründen muß, kann er den Dingen ihren Lauf und es bei der seit jeher bestehenden Versorgung durch den örtlichen Anbieter bewenden lassen.
Diese tatsächlichen Marktgegebenheiten können bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht außer Acht gelassen werden; sie rechtfertigen es, bei der Stromversorgung von Kleinkunden weiterhin von einem regionalen Teilmarkt auszugehen, solange – wie im Streitfall mit mehr als 90 % – der weit überwiegende Teil der abgenommenen Energiemenge von dem Netzbetreiber geliefert wird.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Änderung des § 6 Abs. 1 EnWG durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 20. Mai 2003 (BGBl. I S. 686). Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten, die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der örtlichen Netzbetreiber sei mit § 6 Abs. 1 Sätze 4 und 5 EnWG unvereinbar, da das Gesetz in diesen Vorschriften davon ausgehe, daß ein wirksamer Wettbewerb bereits gewährleistet sei. Das trifft jedoch nicht zu. Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG spricht zwar bei Einhaltung der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz. Nr. 85b v. 8.5.2002) bis zum 31. Dezember 2003 grundsätzlich eine Vermutung für die Erfüllung der Bedingungen guter fachli-
cher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Die Bedingungen guter fachlicher Praxis dienen indes, wie § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG ausdrücklich bestimmt , der Erreichung der Ziele des § 1 EnWG und der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs. Das Gesetz umschreibt damit keinen Ist-Zustand, sondern formuliert eine Zielsetzung. Da der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung einem wirksamen Wettbewerb, wie ihn das Energiewirtschaftsgesetz gewährleisten will, offensichtlich entgegensteht, bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG konsequenterweise, daß § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB unberührt bleiben. Für Tatbestandsvoraussetzungen und Anwendungsbereich dieser Vorschriften ist daher die Neufassung des § 6 Abs. 1 EnWG ohne Bedeutung.
c) Das Berufungsgericht hat indessen zutreffend angenommen, daß das beanstandete Kopplungsangebot keinen Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1 darstellt, insbesondere nicht die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB).
Dabei kann dahinstehen, ob die von der Revision angegriffene Erwägung des Berufungsgerichts, die Weitergabe von Kostenvorteilen aufgrund von Synergieeffekten gehöre zum Kernbereich des Leistungswettbewerbs, im Streitfall zu Recht herangezogen worden ist. Denn unabhängig hiervon hat das Berufungsgericht das angegriffene Kopplungsangebot als sachlich gerechtfertigt angesehen, indem es rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet
sowohl eine Zwangskopplung als auch die Kopplung einer begehrten mit einer weniger begehrten Leistung verneint hat.
Die Rüge der Revision, es handele sich um einen leistungsfremden Eingriff in das Marktgeschehen, bei dem Aufgaben der Daseinsvorsorge mit rein privatwirtschaftlicher Tätigkeit verquickt und die strukturbedingte Abhängigkeit der Stromverbraucher von der Beklagten zu 1 ausgenutzt werde, ist nicht begründet. Die hierbei zugrundegelegte Charakterisierung einerseits der Stromversorgung als Daseinsvorsorge und andererseits von Telefondienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeit ist unzutreffend. Die Beklagten handeln als private Anbieter, gleichviel ob sie die Versorgung mit elektrischer Energie oder die Erbringung von Telefondienstleistungen anbieten. Wenn sie im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2 Stromkunden für den Bezug von Telekommunikationsdienstleistungen gewinnen will, stehen der Beklagten zu 1 daher keine dem Leistungswettbewerb fremden Mittel zur Verfügung, die sich daraus ergäben, daß sie als Stromversorger Verantwortung für die Daseinsvorsorge träfe. Aus dem Umstand, daß die Kunden der Beklagten zu 1 nur in geringem Umfang von der Möglichkeit Gebrauch machen, zu einem anderen Stromanbieter zu wechseln, kann nicht geschlossen werden, die betreffenden Kunden könnten sich deswegen veranlaßt oder gar gedrängt fühlen, auch Telekommunikationsdienstleistungen von der Beklagten zu 1 bzw. einem mit ihr zusammenarbeitenden Unternehmen zu beziehen. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedenfalls nicht getroffen. Sie liegen nach der Lebenserfahrung auch fern, weshalb die (nur) hierauf gestützten Rügen der Revision ohne Erfolg bleiben müssen. Die Nutzung des Kopplungsangebots der Beklagten setzt voraus, daß der Stromkunde die Entscheidung trifft, zum
einen wenn nicht den Stromanbieter, so doch den Stromtarif und zum anderen den Telefondienstanbieter zu wechseln. Sie verlangt insofern, daß sich der Verbraucher gerade von der vermeintlich selbstverständlichen überkommenen Vorstellung löst, daß er den Strom zu einem von ihm nicht beeinflußbaren Preis von seinem örtlichen Versorger und Telefondienstleistungen zu gleichfalls nicht beeinflußbaren Preisen von der Klägerin bezieht.
Aus den gleichen Gründen ist es auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht nichts für eine "Sogwirkung" festgestellt hat, die örtliche Verbraucher dazu veranlassen könnte, Telekommunikationsdienstleistungen von der Beklagten zu 1 zu beziehen, weil sie, wie die Revision meint, es gewohnt wären, von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden.
Da sich, wie nachfolgend ausgeführt, das angegriffene Kopplungsangebot auch nicht als unlauterer Wettbewerb darstellt, genügt zu seiner Rechtfertigung , daß die Beklagte zu 1 ihren Kunden damit ein preislich attraktives Angebot für den Fall unterbreiten will, daß sie auf dieser Grundlage sowohl Strom als auch Telekommunikationsdienstleistungen beziehen. Das ist auch dem Marktbeherrscher nicht verwehrt. Jedem Unternehmen, auch einem marktbeherrschenden , steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist grundsätzlich ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderlaufen (BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie; 128, 17, 36 – Gasdurchleitung; 129, 53, 64 – Importarzneimittel).
Der Einsatz solcher Mittel setzt zwar in dem hier vorliegenden Fall der Erstreckung der wirtschaftlichen Betätigung eines marktbeherrschenden Unternehmens auf einen Drittmarkt nicht notwendigerweise voraus, daß das wettbewerbliche Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens als solches zu beanstanden ist. Vielmehr kann sich der Widerspruch zu der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegebenenfalls auch aus den Auswirkungen des wettbewerblichen Handelns des Marktbeherrschers ergeben, wenn nämlich hierdurch auf dem Drittmarkt Marktzutrittsschranken für Wettbewerber errichtet werden. Hierfür ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nichts.
Das Berufungsgericht hat daher zu Recht angenommen, daß die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt erheblichen Weise beeinträchtigt werden.
4. Soweit sich die Klage gegen Kopplungsangebote richtet, die die Beklagte zu 2 gemeinsam mit anderen Energieversorgern macht, ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung; die Revision macht hierfür auch nichts geltend.
II. Das Berufungsgericht hat zutreffend auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG verneint.
1. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung der Klä- gerin nicht aus einer nach Art. 92, 87 BayGO unzulässigen erwerbswirtschaftlichen Betätigung der an den Beklagten beteiligten Körperschaften. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anspruch aus § 1 UWG nicht immer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt , bei deren Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müßte. Auch bei der Verletzung von Vorschriften über den Marktzutritt muß anhand einer am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß genügt dazu allein nicht, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d.h. entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (BGHZ 150, 343, 348 – Elektroarbeiten; BGH, Urt. v. 26.9.2002 – I ZR 293/99, WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwertung). Eine solche Schutzfunktion kommt, wie die Revision auch nicht mehr in Zweifel zieht, der Vorschrift des Art. 87 BayGO nicht zu (BGHZ 150, 343, 348 ff. – Elektroarbeiten).
2. Entsprechendes gilt für eine Zuwiderhandlung gegen ein "Rückverstaatlichungsverbot" , das die Klägerin Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG entnehmen will. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch diese Vorschrift des Grundgesetzes materiell privatisiert und der Aufgabenwahrnehmung durch solche Unternehmen entzogen werden sollte, die ausschließlich oder mehrheitlich in staatlicher oder kommunaler Hand sind (so Elftes Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucks. 13/5309, Tz. 60; Bullinger/Mestmäcker, Multimedia-Dienste, S. 82
f.; Müller, DVBl. 1998, 1256, 1258 ff.; Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht , 12. Aufl., S. 273; wohl auch Stern/Bauer in Stern, Postrecht der Bundesrepublik Deutschland, Art. 87f GG Rdn. 15; einschränkend Windthorst in Sachs, GG, 3. Aufl., Art. 87f Rdn. 28a ["soweit privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie (nicht) gewährleistet ist"]; ablehnend OLG Düsseldorf GRURRR 2002, 285, 287 f.; Badura in Bonner Kommentar, Bearb. 1997, Art. 87f GG Rdn. 22; Ebsen, DVBl. 1997, 1039, 1042; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 502; Gersdorf in v. Mangold/Klein/Starck, GG, 4. Aufl., Art. 87f Abs. 2 Rdn. 74 f.; Lerche in Maunz/Dürig, GG, Bearb. 1996, Art. 87f Rdn. 58; Pünder, DVBl. 1997, 1353 f.; Trute, VVDStRL 57, 216, 226 f.), könnte ein Verstoß gegen eine derartige gesetzliche Schranke mangels einer auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogenen Schutzfunktion aus denselben Gründen keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche von Wettbewerbern begründen wie ein Verstoß gegen Art. 87 BayGO (vgl. zur fehlenden wettbewerbsrechtlichen Bedeutung einer materiellen Privatisierung des Abfallrechts BGH WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwertung ). Um so mehr hätte dies zu gelten, wenn sich die Bedenken gegen die Tätigkeit kommunaler Unternehmen auf dem Telekommunikationssektor gar nicht aus einem verfassungsrechtlichen Gebot zur materiellen Privatisierung ergeben sollten. So begründet Gersdorf (aaO Art. 87f Abs. 2 Rdn. 81 f.; AfP 1998, 470, 471 ff.), auf dessen Ausführungen sich die Klägerin in den Tatsacheninstanzen bezogen hat, im Hinblick darauf, daß Art. 87f GG den Bund nicht verpflichtet, seine Beteiligung an den Nachfolgeunternehmen des Sondervermögens Deutsche Bundespost aufzugeben, seine verfassungsrechtlichen Bedenken statt mit einem Gebot zur materiellen Privatisierung damit, daß die Beachtung des Prinzips demokratischer Legitimation (Art. 20 Abs. 2 Satz 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) es verbiete, staatliche oder kommunale Eigen- und
Beteiligungsgesellschaften mit der von Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG geforderten Unternehmensautonomie auszustatten. Eine etwaige Verletzung dieses Prin- zips wäre jedoch erst recht ohne wettbewerbsrechtliche Bedeutung.
3. Soweit die Revision dem auch im vorliegenden Zusammenhang entgegenhalten will, sie wende sich lediglich gegen die unlautere Verquickung der Sonderstellung der Beklagten zu 1 als eines (kommunalen) Unternehmens der Daseinsvorsorge mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit ihres Beteiligungsunternehmens , bei der die Beklagte zu 1 die besondere Vertrauensstellung ausnutze, die sie als Unternehmen der Daseinsvorsorge auf dem Gebiet der Stromversorgung über Jahrzehnte hinweg erlangt habe, findet dies, wie bereits ausgeführt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen keine Grundlage.
4. Auf den rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes der Beklagten zu 1 gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG, nach dem einer Lizenz bedarf, wer Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze anbietet , kommt die Revision zu Recht nicht zurück. Das Berufungsgericht hat diese Klagebegründung zutreffend mit dem Hinweis zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 kein Telekommunikationsnetz betreibe (ebenso OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 285, 287).
5. Das Angebot der Beklagten ist auch nicht deshalb zu beanstanden , weil die Kopplung von Stromversorgung und Telekommunikationsdienstleistungen als solche wettbewerbswidrig wäre.
a) Die Anforderungen, die das Wettbewerbsrecht an die Zulässigkeit von Kopplungsangeboten stellt, müssen sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an den Gefahren orientieren, die von derartigen Geschäften für die Verbraucher ausgehen, vornehmlich an der Gefahr, daß diese über den tatsächlichen Wert eines Angebots getäuscht oder doch unzureichend informiert werden (BGHZ 151, 84, 89 – Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II). Kopplungsangebote erschweren, sofern sie wie typisch keine Einzelpreise ausweisen , den Preisvergleich durch den Verbraucher und enthalten darüberhinaus ein gewisses Irreführungs- und Preisverschleierungspotential. Außerdem kann von Kopplungsangeboten – insbesondere, wenn ein Teil der Leistung "unentgeltlich" sein soll, oder bei an ein Absatzgeschäft gekoppelten Gewinnspielen – in Einzelfällen eine so starke Anlockwirkung ausgehen, daß auch bei einem verständigen Verbraucher die Rationalität der Nachfrageentscheidung in den Hintergrund tritt (BGH aaO).
b) Auch wenn deshalb im Interesse des Verbrauchers eine Transparenz des Angebots zu fordern ist (BGH aaO), so läßt sich hieraus doch nicht ableiten, daß die Angabe eines gemeinsamen Grundpreises für zwei oder mehrere unterschiedliche Leistungen, wie sie hier bei einem monatlichen Grundpreis für Strom, Telefon und Internet in Rede steht, als solche zu beanstanden wäre. Sie erschwert zwar den Preisvergleich, weil der Verbraucher, wenn er das Kopplungsangebot mit den Einzelpreisen desselben oder anderer Anbieter vergleichen will, diese Einzelpreise ermitteln und addieren muß, um zu erkennen , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Kopplungsangebot mit einem Preisvorteil verbunden ist. Ebensowenig wie der Generalklausel des § 1
UWG oder dem Irreführungsverbot eine Verpflichtung entnommen werden kann, stets den Wert einer Zugabe anzugeben (BGH aaO), kann jedoch verlangt werden, daß für in einem gemeinsamen Grundpreis zusammengefaßte Leistungen Einzelpreise angegeben werden, die der Anbieter tatsächlich nicht fordert, eben weil er die Leistungen zu dem gemeinsamen Grundpreis nur gemeinsam abgibt. Insofern hindert das Transparenzgebot grundsätzlich weder die Kopplung selbst noch die Angabe (lediglich) eines einheitlichen Preises. Vielmehr ist es Sache des Verbrauchers, Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswürdigkeit eines Angebots zu machen, denn zumindest anhand des maßgebenden Gesamtpreises sind Preisvergleiche immer möglich (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – I ZR 253/00, GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot ). Im Streitfall ist die gewisse Mühe, die ein Preisvergleich zwischen dem von den Beklagten angebotenen gemeinsamen Grundpreis und den von den Beklagten und anderen Anbietern verlangten Einzelgrundpreisen sowie den jeweiligen nutzungsabhängigen Entgelten bereitet, um so eher hinzunehmen , als die Entscheidung über einen Wechsel des Strom- und des Telekommunikationsdienstleisters regelmäßig nicht ohne nähere Prüfung der Angebote erfolgen wird.
6. Schließlich hat das Berufungsgericht auch zutreffend einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung verneint.
Wer Letztverbrauchern gewerbsmäßig Elektrizität, Gas, Fernwärme oder Wasser leitungsgebunden anbietet oder als Anbieter dieser Waren gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat nach § 3 PAngV den verbrauchsabhängigen Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer
und aller spezifischen Verbrauchssteuern (Arbeits- oder Mengenpreis) im Angebot oder in der Werbung anzugeben. Wer neben dem Arbeits- oder Men- genpreis einen nicht verbrauchsabhängigen Preis fordert, hat diesen nach § 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 PAngV vollständig in unmittelbarer Nähe des Arbeits- oder Mengenpreises anzugeben. Dem ist mit der Angabe des gemeinsamen Grundpreises für Strom, Telefon und Internet genügt. § 3 PAngV enthält keine Vorschriften darüber, wie der nicht verbrauchsabhängige Preis zu berechnen ist oder für welche nicht verbrauchsabhängigen Leistungen er verlangt werden darf, sondern verlangt nur die Angabe des tatsächlich geforderten Preises. Für den von der Revision für geboten erachteten Ausweis eines kalkulatorischen, aber tatsächlich nicht verlangten gesonderten Grundpreises für Strom bietet die Vorschrift daher keine Grundlage.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 38/02 Verkündet am:
4. November 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Strom und Telefon II
Beeinträchtigt ein marktbeherrschendes Unternehmen unter mißbräuchlicher
Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglichkeiten
anderer Unternehmen auf einem von ihm nicht beherrschten Drittmarkt,
steht ein Unterlassungsanspruch auch demjenigen Unternehmen zu, das seinerseits
den Drittmarkt beherrscht.
BGH, Urt. v. 4. November 2003 – KZR 38/02 – OLG Düsseldorf
LG Dortmund
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm
, Dr. Raum und Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juni 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist die Deutsche Telekom AG. Die Beklagte zu 1 ist die Stadtwerke S. GmbH, die die Stadt S. mit Gas und Wasser sowie über eine Tochtergesellschaft mit Strom versorgt; 75,34 % ihrer Geschäftsanteile werden von der Stadt S. gehalten. Die Beklagte zu 1 ist Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten zu 2, die Telekommunikationsdienstleistungen erbringt.
Ende 1999/Anfang 2000 boten die Beklagten unter der Bezeichnung "R. power" Verträge mit einer Laufzeit von 12 Monaten über "Pakete" an, die
den Bezug von Strom (sowie gegebenenfalls auch Gas und/oder Wasser) bei der Beklagten zu 1 und den Bezug von Telekommunikationsdienstleistungen bei der Beklagten zu 2 umfaßten und für den gleichzeitigen Bezug dieser Leistungen eine jährliche Rückvergütung zwischen 120,- und 300,- DM vorsahen. Im Internet warb die Beklagte zu 1 hierfür wie folgt:
"R. power XS Strom + Telefonie Sie beziehen Strom von uns und sind zugleich Kunde der R. Net (oder möchten Kunde der R. Net werden) – dann bieten wir Ihnen eine weitere Ersparnis von 10,00 DM im Monat an. Reduzieren Sie Ihre Rechnung um 120,00 DM im Jahr. Wer kann dazu noch nein sagen?" "R. power M Strom + Wasser + Telefonie Sie beziehen Strom und Wasser von den Stadtwerken und telefonieren bereits günstig über die R. Net – dann haben Sie die Möglichkeit , 15,00 DM im Monat, das heißt 180,00 DM im Jahr, einzusparen." "R. power XL Strom + Gas + Telefonie Sie beziehen Strom und Gas von den Stadtwerken und telefonieren günstig über die R. Net – dann ermöglicht Ihnen R. power XL 20,00 DM im Monat einzusparen. Im Jahr zahlen Sie somit 240,00 DM weniger." "R. power XXL Strom + Gas + Wasser + Telefonie Sie beziehen Strom, Gas und Wasser von den Stadtwerken und sind zugleich Kunde der R. Net – dann können Sie die höchste R. power-Sparrate nutzen. Sie sparen Monat für Monat 25,00 DM. In einem Jahr summiert sich Ihre Ersparnis auf 300,00 DM. Unglaublich aber wahr – gibt es hierbei noch einen Grund zu zögern?" Die Klägerin sieht in den Angeboten der Beklagten und der Werbung hierfür den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1 und ein wettbewerbswidriges Verhalten unter dem Gesichtspunkt einer grund-
gesetzwidrigen "Rückverstaatlichung" des Telefonmarktes, einer kommunalrechtlich unzulässigen erwerbswirtschaftlichen Betätigung an den Beklagten unmittelbar oder mittelbar beteiligter Gebietskörperschaften und eines unlauteren Kopplungsangebots.
Die Klage, mit der den Beklagten untersagt werden soll, für den Abschluß von Stromlieferungsverträgen zu werben, bei denen der Bezug von Strom preisvergünstigt angeboten wird, wenn der Kunde seinen Telefonanschluß bei der Beklagten zu 2 anmeldet oder angemeldet hat, insbesondere wie vorstehend wiedergegeben mit den Tarifen "R. power XS, M, XL und XXL" zu werben und/oder so angekündigte Preisvergünstigungen tatsächlich zu gewähren, ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter.
Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
A. Die Revision ist insgesamt zulässig.
Der Umstand, daß das Berufungsgericht die Revisionszulassung mit der grundsätzlichen Bedeutung begründet hat, die der Rechtssache im Hinblick auf die im Rahmen der kartellrechtlichen Ansprüche vorzunehmende Abwägung
zukomme, beschränkt die Nachprüfbarkeit des Berufungsurteils nicht. Denn die Revisionszulassung kann nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränkt werden (BGHZ 101, 276, 278); eine entsprechende Auslegung der nach dem Wortlaut des Tenors unbeschränkten Zulassung kommt daher nicht in Betracht. Da die Begründung des Klageanspruchs mit dem Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung jedenfalls im Berufungsverfahren auch nur eine der gleichwertigen rechtlichen Rechtfertigungen des Klageanspruchs und des einheitlichen Klageantrags darstellt, kann in der Begründung der Zulassungsentscheidung auch nicht die Zulassung der Revision nur hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands gesehen werden.
B. In der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten als unbegründet angesehen.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1 aus § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB verneint. Zugunsten der Klägerin könne unterstellt werden, daß das Netzgebiet der Beklagten zu 1 noch einen abgrenzbaren räumlich relevanten Strommarkt darstelle und die Beklagte zu 1 dort nach wie vor marktbeherrschend sei. Der Vorwurf, das angegriffene Angebot stelle eine mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt dar, weil die Gefahr bestehe, daß die Beklagte zu 1 ihre fast monopolartige Stellung auf dem regionalen Strommarkt dauerhaft verfestige, sei jedoch kein Aspekt, aus dem die nicht auf dem Strommarkt tätige Klägerin Ansprüche herleiten könne. Der kartellrechtliche Schutz, der gegen das mißbräuchliche Verhalten eines Marktbeherrschers auch auf Drittmärkten bestehen könne, scheitere an der vorzunehmenden In-
teressenabwägung. Was die Klägerin als drohende "Überführung" von mindestens 96 % der Stromkunden, über die die Beklagte zu 1 aufgrund ihres früheren Monopols verfüge, auf die Beklagte zu 2 bezeichnet, drohe aktuell bei weitem nicht. Auch wenn unterstellt werde, daß die Beklagte zu 2 die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1 ausnutze, um Kunden auf sich zu überführen , könne eine dadurch bedingte erhebliche Behinderung der Klägerin auf dem Telekommunikationsmarkt nicht festgestellt werden. Selbst wenn das Angebot der Beklagten wirklich so günstig wäre, daß es für kleinere und mittlere Haushalte ganz erheblich zu Buche schlüge und deshalb die Verbraucher dazu "verführt" würden, es anzunehmen, sei all dies jetzt für den von der Klägerin beherrschten Markt nicht erheblich und eine solche der Klägerin deutlich nachteilige Entwicklung nicht greifbar abzusehen.
2. Die Revision rügt, der Interessenabwägung des Berufungsgerichts liege die rechtsirrige Vorstellung zugrunde, die Klägerin sei auf dem nach Auffassung des Berufungsgerichts von ihr dominierten Drittmarkt wegen dieser Stellung nicht schutzwürdig. § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB verbiete die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung schlechthin , ohne nach der Marktstellung der hiervon betroffenen Unternehmen zu unterscheiden. Wenn das Berufungsgericht die Abwerbung von Kunden auf die monopolähnliche Stellung der Beklagten zu 1 zurückführe und diese mit Blick auf die aktuellen Verhältnisse auf dem Telekommunikationsmarkt lediglich für hinnehmbar erkläre, räume das Berufungsgericht ein, daß die Kunden der Klägerin mit leistungsfremden Mitteln abgeworben würden. Die Schlußfolgerung, die festgestellten bedeutenden finanziellen Vorteile für kleine und mittlere Haushalte seien für den Telekommunikationsmarkt nicht erheblich, sei unhaltbar , weil gerade wegen dieser Vorteile mit einer erheblichen Kundenabwande-
rung zu rechnen sei. Das Berufungsgericht lasse zudem außer Acht, daß es bei dem Kombinationsangebot nicht um die Weitergabe von Kostenvorteilen gehe, wie sie etwa aufgrund von Synergieeffekten bei auf demselben Markt tätigen Unternehmen möglich seien. Solche Synergieeffekte lägen zwischen den beiden Beklagten nicht vor, weil die Beklagte zu 1 auf dem Strommarkt und die Beklagte zu 2 auf dem Telekommunikationsmarkt tätig sei. Durch das Kopplungsangebot würden die öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Kommunen im Bereich der Daseinsvorsorge (Stromversorgung) und ihre hierdurch erlangte Stellung mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit eines Beteiligungsunternehmens (Telefondienstleistungen) verquickt. Diese Verquickung bestehe konkret darin, daß die Angebote der beiden Beklagten mit dem Motiv und der Zielsetzung verknüpft würden, das überkommene, gerade nicht im Wettbewerb errungene Monopol der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt auf den Telekommunikationsmarkt zu übertragen, zumindest aber als (noch) strukturbedingten wettbewerbsfremden Vorteil vor anderen Anbietern zu nutzen. Weiterhin setzten die Beklagten die strukturbedingte Abhängigkeit der Stromverbraucher von der Beklagten zu 1 ein, um mittels eines preisverschleiernden Anlockeffektes neue Abhängigkeiten auf einem anderen Markt zu schaffen. Denn naturgemäß gehe von dem Angebot eines kommunalen Unternehmens, das seit jeher als ein Monopolist im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sei, eine "Sogwirkung" auf die Verbraucher aus. Diese gründe sich aber nicht auf Leistung, sondern – mangels bestehender Alternativen in dem Bereich der Daseinsvorsorge – auf die Gewohnheit der Verbraucher, von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden. Andererseits gebe es eine Zwangssituation des Kunden, der nach einem Wechsel zu dem gekoppelten Angebot hieran auch dann festgehalten werde, wenn das Telekommunikationsangebot anderer Unternehmen wie auch der
Klägerin dem Telekommunikationsbestandteil des Kopplungsangebotes überlegen sei.
3. Die Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.
a) Der Klägerin stünde ein Unterlassungsanspruch nach § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1 GWB zu, wenn die Beklagte zu 1 auf dem sachlich und räumlich relevanten Strommarkt marktbeherrschend wäre und unter mißbräuchlicher Ausnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem – von ihr nicht beherrschten – Telekommunikationsmarkt in für den Wettbewerb erheblicher Weise beeinträchtigte.
Denn die Beeinträchtigung muß nicht auf dem beherrschten Markt, sondern kann auch auf einem Drittmarkt eintreten, sofern nur der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem mißbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist (KG WuW/E OLG 3124, 3129; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 880, 883; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 114; Schulz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB Rdn. 133). Das entspricht der weiten Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB, mit der mißbräuchliches Verhalten auch auf nicht beherrschten Märkten erfaßt werden sollte (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. IV/2564, S. 15) und durch die demgemäß auch die Konkurrenten des Marktbeherrschers auf dem Drittmarkt geschützt werden (Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 33 GWB Rdn. 23; a.A. aufgrund zu enger Definition des Schutzzwecks Knöpfle/Leo in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 19 GWB Rdn. 1645). Ob demgegenüber für die Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB daran
festzuhalten ist, daß das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten Markt tätig sein muß, wie dies der Senat zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. angenommen hat (Urt. v. 23.2.1988 – KZR 17/86, WuW/E 2483 – Sonderungsverfahren ), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.
b) Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß die Beklagte zu 1 auf dem – regional abzugrenzenden – Strommarkt marktbeherrschend ist. Dagegen ist, wie der Senat in seinem gleichzeitig verkündeten Urteil in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen einen anderen Energieversorger (KZR 16/02 – Strom und Telefon I, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) näher ausgeführt hat, aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
c) Es fehlt jedoch an einem Mißbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung; insbesondere werden die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB).
Die Erwägungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, könnten allerdings dahin verstanden werden, als halte es nicht die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen Unternehmen, sondern speziell der – ihrerseits diesen Markt beherrschenden – Klägerin für maßgeblich. Ein solches Verständnis wäre nicht zutreffend. Denn für die Beantwortung der Frage, ob der Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB beeinträchtigt wird, kommt es nicht auf die individuelle Wettbewerbssituation desjenigen Marktteilnehmers an, der den Anspruch geltend macht. Sie ist nur insofern von Bedeutung, als sie die allgemeinen Wettbe-
werbsmöglichkeiten auf dem betreffenden Markt beeinflußt. Ist danach eine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten zu bejahen, steht der sich daraus ergebende Unterlassungsanspruch auch demjenigen Wettbewerber zu, der seinerseits den betreffenden Markt beherrscht.
Dieser – mögliche – Rechtsfehler wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus. Aus den von der Revision nicht beanstandeten tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben sich weder eine Zwangskopplung noch die Kopplung einer begehrten mit einer weniger begehrten Leistung noch andere Gesichtspunkte, die das Kombinationsangebot der Beklagten als eine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem Telekommunikationsmarkt erscheinen lassen könnten.
Die Rüge der Revision, es handele sich um einen leistungsfremden Eingriff in das Marktgeschehen, bei dem Aufgaben der Daseinsvorsorge mit rein privatwirtschaftlicher Tätigkeit verquickt und die strukturbedingte Abhängigkeit der Stromverbraucher von der Beklagten zu 1 ausgenutzt werde, ist nicht begründet. Die hierbei zugrundegelegte Charakterisierung einerseits der Stromversorgung als Daseinsvorsorge und andererseits von Telefondienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeit ist unzutreffend. Die Beklagten handeln als private Anbieter, gleichviel ob sie die Versorgung mit elektrischer Energie oder die Erbringung von Telefondienstleistungen anbieten. Wenn sie im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2 Stromkunden für den Bezug von Telekommunikationsdienstleistungen gewinnen will, stehen der Beklagten zu 1 daher keine dem Leistungswettbewerb fremden Mittel zur Verfügung, die sich daraus ergäben, daß sie als Stromversorger Verantwortung für die Daseinsvor-
sorge träfe. Aus dem Umstand, daß die Kunden der Beklagten zu 1 bislang nur in geringem Umfang von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, zu einem anderen Stromanbieter zu wechseln, kann nicht geschlossen werden, die betreffenden Kunden könnten sich deswegen veranlaßt oder gar gedrängt fühlen, auch Telekommunikationsdienstleistungen von der Beklagten zu 1 bzw. einem mit ihr zusammenarbeitenden Unternehmen zu beziehen. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedenfalls nicht getroffen. Sie liegen nach der Lebenserfahrung auch fern, weshalb die (nur) hierauf gestützten Rügen der Revision ohne Erfolg bleiben müssen. Die Nutzung des Kopplungsangebots der Beklagten setzt voraus, daß der Stromkunde die Entscheidung trifft, zum einen wenn nicht den Stromanbieter, so doch den Stromtarif und zum anderen den Telefondienstanbieter zu wechseln. Sie verlangt insofern, daß sich der Verbraucher gerade von der vermeintlich selbstverständlichen überkommenen Vorstellung löst, daß er den Strom zu einem von ihm nicht beeinflußbaren Preis von seinem örtlichen Versorger und Telefondienstleistungen zu gleichfalls nicht beeinflußbaren Preisen von der Klägerin bezieht.
Aus den gleichen Gründen ist es auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht nichts für eine "Sogwirkung" festgestellt hat, die örtliche Verbraucher dazu veranlassen könnte, Telekommunikationsdienstleistungen von der Beklagten zu 1 zu beziehen, weil sie, wie die Revision meint, es gewohnt wären, von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden.
Da sich, wie nachfolgend ausgeführt, das angegriffene Kopplungsangebot auch nicht als unlauterer Wettbewerb darstellt, genügt zu seiner Rechtfertigung , daß die Beklagte zu 1 ihren Kunden damit ein preislich attraktives Angebot für den Fall unterbreiten will, daß sie auf dieser Grundlage sowohl Strom
als auch Telekommunikationsdienstleistungen beziehen. Das ist auch dem Marktbeherrscher nicht verwehrt. Jedem Unternehmen, auch einem marktbe- herrschenden, steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist grundsätzlich ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderlaufen (BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie; 128, 17, 36 – Gasdurchleitung; 129, 53, 64 – Importarzneimittel). Es begründet deshalb für sich genommen auch keine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung , wenn, wie das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin unterstellt hat, der ihnen angebotene erhebliche Preisvorteil Verbraucher zur Annahme des Angebots "verführt". Das ist vielmehr der Sinn des Preiswettbewerbs, dessen sich auch der Marktbeherrscher solange bedienen darf, wie nicht die Preisbildung selbst zu beanstanden ist (s. etwa BGHZ 152, 361 – Wal*Mart – zum Verkauf unter Einstandspreis).
Der Einsatz von Mitteln, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes zuwiderlaufen, setzt zwar in dem hier vorliegenden Fall der Erstreckung der wirtschaftlichen Betätigung eines marktbeherrschenden Unternehmens auf einen Drittmarkt nicht notwendigerweise voraus , daß das wettbewerbliche Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens als solches zu beanstanden ist. Vielmehr kann sich der Widerspruch zur Zielsetzung des Gesetzes gegebenenfalls auch aus den Auswirkungen des wettbewerblichen Handelns des Marktbeherrschers ergeben, wenn nämlich hierdurch auf dem Drittmarkt Marktzutrittsschranken für Wettbewerber errichtet
werden. Hierfür ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nichts hinreichendes.
Das Berufungsgericht hat daher zu Recht angenommen, daß die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt erheblichen Weise beeinträchtigt werden.
II. Das Berufungsgericht hat zutreffend auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG verneint.
1. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung der Klägerin nicht aus einer nach § 107 GO NW unzulässigen erwerbswirtschaftlichen Betätigung der an den Beklagten beteiligten Körperschaften. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anspruch aus § 1 UWG nicht immer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt, bei deren Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müßte. Auch bei der Verletzung von Vorschriften über den Marktzutritt muß anhand einer am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß genügt dazu allein nicht, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d.h. entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (BGHZ 150, 343, 348 – Elektroarbeiten; BGH, Urt. v. 26.9.2002 – I ZR 293/99, WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwertung). Eine solche Schutzfunktion kommt, wie die Re-
vision auch nicht mehr in Zweifel zieht, der Vorschrift des § 107 GO NW nicht zu (BGH WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwertung).
2. Entsprechendes gilt für eine Zuwiderhandlung gegen ein "Rückverstaatlichungsverbot" , das die Klägerin Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG entnehmen will. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch diese Vorschrift des Grundgesetzes materiell privatisiert und der Aufgabenwahrnehmung durch solche Unternehmen entzogen werden sollte, die ausschließlich oder mehrheitlich in staatlicher oder kommunaler Hand sind (so Elftes Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucks. 13/5309, Tz. 60; Bullinger/Mestmäcker, Multimedia-Dienste, S. 82 f.; Müller, DVBl. 1998, 1256, 1258 ff.; Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht , 12. Aufl., S. 273; wohl auch Stern/Bauer in Stern, Postrecht der Bundesrepublik Deutschland, Art. 87f GG Rdn. 15; einschränkend Windthorst in Sachs, GG, 3. Aufl., Art. 87f Rdn. 28a ["soweit privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie (nicht) gewährleistet ist"]; ablehnend OLG Düsseldorf GRURRR 2002, 285, 287 f.; Badura in Bonner Kommentar, Bearb. 1997, Art. 87f GG Rdn. 22; Ebsen, DVBl. 1997, 1039, 1042; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 502; Gersdorf in v. Mangold/Klein/Starck, GG, 4. Aufl., Art. 87f Abs. 2 Rdn. 74 f.; Lerche in Maunz/Dürig, GG, Bearb. 1996, Art. 87f Rdn. 58; Pünder, DVBl. 1997, 1353 f.; Trute, VVDStRL 57, 216, 226 f.), könnte ein Verstoß gegen eine derartige gesetzliche Schranke mangels einer auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aus denselben Gründen keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche von Wettbewerbern begründen wie ein Verstoß gegen § 107 GO NW (vgl. zur fehlenden wettbewerbsrechtlichen Bedeutung einer materiellen Privatisierung des Abfallrechts BGH WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwertung ). Um so mehr hätte dies zu gelten, wenn sich die Bedenken gegen die
Tätigkeit kommunaler Unternehmen auf dem Telekommunikationssektor gar nicht aus einem verfassungsrechtlichen Gebot zur materiellen Privatisierung ergeben sollten. So begründet Gersdorf (aaO Art. 87f Abs. 2 Rdn. 81 f.; AfP 1998, 470, 471 ff.), auf dessen Ausführungen sich die Klägerin in den Tatsacheninstanzen bezogen hat, im Hinblick darauf, daß Art. 87f GG den Bund nicht verpflichtet, seine Beteiligung an den Nachfolgeunternehmen des Sondervermögens Deutsche Bundespost aufzugeben, seine verfassungsrechtlichen Bedenken statt mit einem Gebot zur materiellen Privatisierung damit, daß die Beachtung des Prinzips demokratischer Legitimation (Art. 20 Abs. 2 Satz 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) es verbiete, staatliche oder kommunale Eigen- und Beteiligungsgesellschaften mit der von Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG geforderten Unternehmensautonomie auszustatten. Eine etwaige Verletzung dieses Prinzips wäre jedoch erst recht ohne wettbewerbsrechtliche Bedeutung.
3. Soweit die Revision dem auch im vorliegenden Zusammenhang entgegenhalten will, sie wende sich lediglich gegen die unlautere Verquickung der Sonderstellung der Beklagten zu 1 als eines (kommunalen) Unternehmens der Daseinsvorsorge mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit ihres Beteiligungsunternehmens , bei der die Beklagte zu 1 die besondere Vertrauensstellung ausnutze, die sie als Unternehmen der Daseinsvorsorge auf dem Gebiet der Stromversorgung über Jahrzehnte hinweg erlangt habe, findet dies, wie bereits ausgeführt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen keine Grundlage.
4. Auf den rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes der Beklagten zu 1 gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG, nach dem einer Lizenz bedarf, wer Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze an-
bietet, kommt die Revision zu Recht nicht zurück. Das Berufungsgericht hat diese Klagebegründung zutreffend mit dem Hinweis zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 kein Telekommunikationsnetz betreibe (ebenso bereits OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 285, 287).
5. Das Angebot der Beklagten ist auch nicht deshalb zu beanstanden , weil die Kopplung von Stromversorgung und Telekommunikationsdienstleistungen als solche wettbewerbswidrig wäre.
a) Die Anforderungen, die das Wettbewerbsrecht an die Zulässigkeit von Kopplungsangeboten stellt, müssen sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an den Gefahren orientieren, die von derartigen Geschäften für die Verbraucher ausgehen, vornehmlich an der Gefahr, daß diese über den tatsächlichen Wert eines Angebots getäuscht oder doch unzureichend informiert werden (BGHZ 151, 84, 89 – Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II). Kopplungsangebote erschweren, sofern sie wie typisch keine Einzelpreise ausweisen , den Preisvergleich durch den Verbraucher und enthalten darüberhinaus ein gewisses Irreführungs- und Preisverschleierungspotential. Außerdem kann von Kopplungsangeboten – insbesondere, wenn ein Teil der Leistung "unentgeltlich" sein soll, oder bei an ein Absatzgeschäft gekoppelten Gewinnspielen – in Einzelfällen eine so starke Anlockwirkung ausgehen, daß auch bei einem verständigen Verbraucher die Rationalität der Nachfrageentscheidung in den Hintergrund tritt (BGH aaO).
b) Auch wenn deshalb im Interesse des Verbrauchers eine Transparenz des Angebots zu fordern ist (BGH aaO), so läßt sich hieraus doch nicht
ableiten, daß die Angabe einer gemeinsamen Rückvergütung für die Inanspruchnahme zweier oder mehrerer unterschiedlicher Leistungen, wie sie hier in Rede steht, als solche zu beanstanden wäre. Sie erschwert zwar den Preisvergleich , weil der Verbraucher, wenn er das Gesamtangebot mit den Einzelpreisen desselben oder anderer Anbieter vergleichen will, diese Einzelpreise ermitteln und addieren muß, um zu erkennen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Gesamtangebot mit einem Preisvorteil verbunden ist. Ebensowenig wie der Generalklausel des § 1 UWG oder dem Irreführungsverbot eine Verpflichtung entnommen werden kann, stets den Wert einer Zugabe anzugeben (BGH aaO), kann jedoch verlangt werden, daß für in einem gemeinsamen Preis zusammengefaßte Leistungen Einzelpreise angegeben werden, die der Anbieter tatsächlich nicht fordert, eben weil er die Leistungen zu dem gemeinsamen Preis nur gemeinsam abgibt. Insofern hindert das Transparenzgebot grundsätzlich weder die Kopplung selbst noch die Angabe (lediglich) eines – direkt zu entrichtenden oder wie hier aus einer einheitlichen Rückvergütung resultierenden – einheitlichen Preises. Vielmehr ist es Sache des Verbrauchers , Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswürdigkeit
eines Angebots zu machen, denn zumindest anhand des maßgebenden Gesamtpreises sind Preisvergleiche immer möglich (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – I ZR 253/00, GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot). Im Streitfall ist die gewisse Mühe, die ein Preisvergleich zwischen dem von den Beklagten angebotenen , sich aus Einzelpreisen abzüglich Rückvergütung ergebenden gemeinsamen Preis und den von den Beklagten und anderen Anbietern verlangten Einzelpreisen bereitet, um so eher hinzunehmen, als die Entscheidung über einen Wechsel des Strom- und des Telekommunikationsdienstleisters regelmäßig nicht ohne nähere Prüfung der Angebote erfolgen wird.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 34/01 Verkündet am:
24. September 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Wertgutscheine für Asylbewerber
Erfüllt der zuständige Landkreis seine ihm obliegende Pflicht zur Versorgung
von Asylbewerbern durch die Ausgabe von Wertgutscheinen und beauftragt er
eine Servicegesellschaft mit der Abwicklung, wird im allgemeinen diese Servicegesellschaft
für die Einzelhändler, bei denen die Wertgutscheine eingelöst
werden, die Marktgegenseite bilden. Unabhängig davon käme ein Verstoß gegen
das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot allenfalls dann in Betracht,
wenn die gebündelte Nachfrage der Asylbewerber dem Landkreis oder der Servicegesellschaft
als Nachfragedisponenten auf dem Markt für gewöhnliche Bekleidungsstücke
des täglichen Bedarfs eine marktbeherrschende oder eine relativ
marktstarke Stellung nach § 20 Abs. 2 GWB verschaffen würde.
BGH, Urt. v. 24. September 2002 – KZR 34/01 – OLG Celle
LG Hildesheim
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Juli 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.
Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. März 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Handelsunternehmen, das Bekleidungsartikel vertreibt. Sie schloß mit der A. Dienstleistungs GmbH (im folgenden: A. ) einen Servicevertrag über die Annahme und Abrechnung von Wertgutscheinen für Asylbewerber ab. Der beklagte Landkreis bezieht von der A. solche Wertgutscheine und bezahlt hierfür an diese den vollen Nennbetrag. Als die für die Ausstattung der Asylbewerber zuständige Behörde gibt der Beklagte die Wertgutscheine an die Asylbewerber aus, die seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich zugewiesen sind. Mit der Ausgabe der Wertgutscheine, die von den Asyl-
bewerbern in den Geschäften eingelöst werden können, die diese Wertgutscheine akzeptieren (sogenannte Einlösestellen), erfüllt er die ihm obliegende Pflicht zur Ausstattung der Asylbewerber. Die Abrechnung der Wertgutscheine erfolgt zwischen der A. und den Einzelhändlern, wie etwa der Klägerin. Die A. zahlt an die einzelnen Einlösestellen nicht den vollen Betrag aus, wobei die Höhe des Auszahlungsbetrages zwischen den einzelnen Händlern differiert. Auf der Grundlage des Servicevertrages mit der Klägerin behält A. 1 % des Gutscheinwertes ein. Gegenüber Händlern, mit denen A. keinen Servicevertrag eingegangen ist, nimmt sie bei Einlösung der Wertgutscheine Abzüge bis zu 3,5 % vor.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, daß der Beklagte – soweit er Pflichten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz erfülle – die Ausstattung von Asylbewerbern durch die Klägerin nicht von ihrer Teilnahme an dem Wertgutscheinsystem abhängig machen dürfe. Jedenfalls sei aber – was die Klägerin mit ihrem ersten Hilfsantrag geltend macht – dieses Abrechnungssystem unzulässig, weil die mit der Abrechnung entstehenden Kosten auf das jeweilige Handelsunternehmen überbürdet würden. Zumindest müsse – was sie weiter hilfsweise erstrebt – der Beklagte sicherstellen, daß das von ihm beauftragte Unternehmen die Wertgutscheine ohne Abzüge einlöse.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der (zugelassenen ) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Ausgabe der Wertgutscheine stelle ein Angebot zum Abschluß eines Garantievertrages dar. Indem die Klägerin einen solchen Wertgutschein annehme , komme es zum Abschluß dieses Vertrages. Sie erwerbe dann einen Anspruch aus dem Garantievertrag in Höhe des Wertbetrages abzüglich der Servicepauschale von 1 %. Diese Servicepauschale habe die Klägerin durch Abschluß des Rahmenvertrages akzeptiert. Öffentlich-rechtliche Pflichten des Beklagten , die diese Vertragsgestaltung überlagern könnten, bestünden dabei nicht. Weder werde die Klägerin zum Abschluß solcher Geschäfte gezwungen, noch ergebe sich hierbei eine Schmälerung der gesetzlichen Ansprüche der Asylbewerber. Diese erhielten weiterhin von dem Beklagten eine kostenfreie Leistung.
Wettbewerbsrechtlich sei schon deshalb kein Verstoß gegeben, weil der Beklagte nicht als Mitbewerber in ein Wettbewerbsverhältnis eingreife. Da hier kein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliege, scheide auch ein kartellrechtlicher Verstoß des Beklagten aus. Es sei nämlich nicht zu erkennen, daß der Wettbewerb beeinträchtigt werde.
Ebensowenig lasse sich – wie mit dem ersten Hilfsantrag geltend gemacht – ein Verbot der Servicegebühr auf wettbewerbsrechtliche Gründe stützen. Zwar bestehe ein Zusammenhang zwischen der von A. und dem Beklagten vereinbarten Vergütung und der Höhe der Servicepauschale. Hierbei trage dann aber A. das wirtschaftliche Risiko, eine solche Servicepauschale gegenüber den Händlern nicht durchsetzen zu können. Aus den angeführten Gründen könne die Klägerin nicht die ungeschmälerte Auszahlung der Nennbeträge aus den Wertgutscheinen verlangen, weshalb auch der weitere Hilfsantrag unbegründet sei.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Ansprüche der Klägerin nach § 33 i.V. mit § 19 Abs. 4 Nr. 1 und 2, § 20 Abs. 1 und 3 GWB bestehen nicht. Der Beklagte hat insoweit gegenüber der Klägerin keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung im Sinne der genannten Bestimmungen inne.
a) Eine Marktmacht des Beklagten läßt sich – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht aus seiner ausschließlichen gesetzlichen Verantwortung für die Ausstattung der Asylbewerber herleiten. Ob der Beklagte gegenüber der Klägerin über eine entsprechende Machtstellung im Sinne der §§ 19, 20 GWB verfügt, ist vielmehr im Hinblick auf einen konkret abzugrenzenden Markt festzustellen. Dabei hat die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes aus der Sicht der jeweiligen Marktgegenseite zu erfolgen (BGH, Urt. v. 13.11.1990 – KZR 25/89, WuW/E 2683, 2685 – Zuckerrübenanlieferungsrecht; Urt. v.
23.2.1988 – KZR 17/86, WuW/E 2483, 2487 f. – Sonderungsverfahren; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 40 ff.; Ruppelt in Langen/ Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB Rdn. 23 ff.). Demnach ist hier die Marktabgrenzung aus der Sicht des anbietenden Einzelhandels vorzunehmen. Aus der Perspektive der Klägerin, die als Einzelhändlerin Einlösestelle ist, steht der Beklagte nicht auf der Marktgegenseite. Zwischen den Parteien bestehen keine vertraglichen Beziehungen. Die Auswahl der Produkte nimmt der jeweilige Asylbewerber vor, der bei den als Einlösestellen zugelassenen Händlern den Wertgutschein an Erfüllungs Statt (§ 364 Abs. 2 BGB) hingibt. Die Abrechnung dieses Kaufvorgangs erfolgt wiederum zwischen der A. und dem jeweiligen Einzelhändler. Ein Markt, auf dem sich die Klägerin und der Beklagte unmittelbar begegnen, existiert mithin nicht.
b) Ein Markt, in dem die Klägerin Waren anbietet, die der Beklagte nachfragt , könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn das Verhalten der Asylbewerber dem Beklagten als Nachfragedisponenten zugerechnet werden könnte. Dann wäre zwar der Beklagte als die für Leistungen nach § 3 Abs. 1 und 2 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) zuständige Behörde insgesamt als Nachfrager für die Asylbewerber anzusehen und würde für die Klägerin insoweit auch die Marktgegenseite bilden. Selbst bei dieser Annahme ergäbe sich jedoch keine relevante Marktmacht im Sinne der §§ 19, 20 GWB.
Der Markt für den Erwerb von Bekleidungsgegenständen läßt sich nämlich nicht mehr weiter nach bestimmten Kundenkreisen aufspalten. Als Nachfrager unterscheiden sich die Asylbewerber hinsichtlich ihres Bedarfs nicht in erheblicher Weise von sonstigen Kunden. Der Einzelhandel verkauft an sie die gleichen Produkte. Das Warensortiment bleibt im wesentlichen unverändert, unabhängig davon, ob die einzelnen Nachfrager Asylbewerber oder sonstige
Kunden sind. Da die Nachfrage sich auf dieselben Produkte bezieht, sind aus der Sicht des Einzelhandels die einzelnen Kunden austauschbar.
Eine im Sinne der §§ 19, 20 GWB relevante Nachfragemacht des Beklagten auf dem Bekleidungsmarkt liegt allerdings fern, selbst wenn das gesamte Nachfragepotential der Asylbewerber ihm zuzurechnen wäre. Schon aufgrund des eigenen Sachvortrages der Klägerin, wonach das Gesamtvolumen der Gutscheine nur ca. 5 Mio. DM im Jahr betrage, läßt sich dies hier ausschließen. Daß ein Umsatz in dieser Größenordnung – bezogen auf den in Rede stehenden Markt – keine relevante Nachfragemacht begründet, bedarf keiner weiteren Darlegung.
c) Schließlich kann die Klägerin auch aus einer etwaigen beherrschenden Stellung des Beklagten auf einem Drittmarkt keinen auf dessen Normadressatenstellung gestützten Unterlassungsanspruch ableiten. Es kann offenbleiben , ob der Beklagte als Nachfrager auf einem Markt für Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Asylbewerberleistungsgesetz marktbeherrschend ist. Erforderlich für einen Unterlassungsanspruch nach § 20 GWB ist nämlich zusätzlich , daß beide Parteien auf dem beherrschten Markt tätig sind. Dies ist aber nicht der Fall, weil die Klägerin auf einem solchen Markt für Serviceleistungen weder auf Anbieter- noch auf Nachfragerseite auftritt. Im übrigen könnte sich eine etwaige Marktstärke des Beklagten als Nachfrager gegenüber dem Serviceunternehmen auch nicht zu Lasten der Klägerin auswirken (BGHZ 83, 238, 243 = WuW/E 1911, 1914 – Meiereizentrale). Hier steht der Klägerin auf der Nachfragerseite nur die wirtschaftliche Macht gegenüber, die auf dem Nachfragepotential der Asylbewerber beruht. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte jenseits der über die Wertgutscheine vermittelten Nachfragemacht wirtschaftlichen Druck auf die Klägerin ausüben könnte, sind nicht vorhanden. Das
gebündelte Nachfragepotential der Asylbewerber erreicht jedoch – wie bereits ausgeführt – nicht die Erheblichkeitsschwelle der §§ 19, 20 GWB.
Damit kommt auch der Frage, welche weiteren Serviceunternehmen der Beklagte beauftragt hat, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Wenn schon die Bündelung der Nachfragemacht in einem Serviceunternehmen aufgrund eines nicht ausreichenden Machtpotentials kartellrechtlich unschädlich ist, gilt dies erst recht, wenn sich das Nachfragepotential auf zwei Serviceunternehmen verteilt. Ebensowenig brauchte – entgegen der Auffassung der Revision – das Berufungsgericht die Frage zu untersuchen, ob sich die Klägerin im Verhältnis zu einem weiteren Serviceunternehmen S. zur Zahlung einer Servicepauschale verpflichtet hat. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, könnte dies nur die wirtschaftliche Selbständigkeit sowie den vorhandenen Verhandlungsspielraum der jeweiligen Serviceunternehmen belegen und widerspräche damit der Behauptung der Klägerin, die Serviceunternehmen seien von dem Beklagten als Monopolunternehmen wirtschaftlich abhängig und dienten diesem lediglich zur Abwälzung eigener Kosten.
2. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht einen Anspruch aus § 1 UWG verneint.
Das Verhalten des Beklagten erfüllt im Verhältnis zur Klägerin nicht das Merkmal eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs. Dieses Merkmal setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, daß das Verhalten objektiv geeignet ist, den Wettbewerb einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen, und daß der Handelnde zusätzlich in der Absicht vorgegangen ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (BGH, Urt. v. 1.6.1989 – I ZR 81/87, GRUR
1989, 773, 774 – Mitarbeitervertretung; Urt. v. 30.4.1997 – I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 915 – Die Besten II).
Das Verhalten des Beklagten mag – wie die Revision geltend macht – objektiv geeignet sein, die mit größeren Margen kalkulierenden Mitbewerber der Klägerin zu deren Lasten zu begünstigen. Es ist indessen schon zweifelhaft, ob dem Beklagten diese Wirkung bewußt war. Denn nach den getroffenen Feststellungen blieb das Aushandeln der Servicegebühr nach Art und Umfang allein A. überlassen. Daher hing es auch allein von deren kaufmännischem Geschick ab, ob und in welchem Umfang ihr die Händler, die sich an der Warenabgabe an Asylbewerber beteiligten, einen finanziellen Vorteil einräumten. Unabhängig davon könnte nicht ohne weiteres von einer entsprechenden Absicht des Beklagten ausgegangen werden. Auch wenn das Bewußtsein solcher wettbewerbsbeeinflussenden Folgen ein Beweisanzeichen für ein Handeln in Wettbewerbsabsicht darstellen kann, so läge doch im Streitfall eine solche Absicht fern, weil der Beklagte jedenfalls vorrangig aus anderen Gründen gehandelt hat und die Wettbewerbsförderung lediglich notwendige Folge eines anders motivierten Handelns war (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.1987 – I ZR 167/85, GRUR 1988, 38, 39 – Leichenaufbewahrung; GRUR 1989, 773, 774 – Mitarbeitervertretung). Dem Beklagten ging es darum, den eigenen Verwaltungsaufwand möglichst gering zu halten. Die Erwägung, daß die von A. auszuhandelnden Servicegebühren die einzelnen Händler wegen der unterschiedlichen Margen nicht in gleicher Weise treffen würden, spielte dabei erkennbar keine Rolle.
Unter diesen Umständen bedarf es keiner Erörterung, ob das Verhalten des Beklagten bei gegebener Wettbewerbsabsicht als unlauter anzusehen wäre.
3. Soweit die Klägerin weiterhin die Unzulässigkeit des Abrechnungssystems aus einer Verletzung öffentlich-rechtlicher Bindungen herleitet, benennt sie nicht einmal eine hierfür in Betracht kommende Anspruchsgrundlage. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. Öffentlich-rechtliche Beziehungen bestehen allein zwischen dem Beklagten und dem einzelnen Asylbewerber. Die Klägerin und den Beklagten verbindet hingegen keine öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung. Ihr gegenüber ist der Beklagte nur an die allgemeinen Regeln gebunden, die für das Nachfrageverhalten der öffentlichen Hand im Privatrechtsverkehr gelten. Schon aus diesem Grunde scheidet hier ein auf eine besondere öffentlich -rechtliche Pflichtenbindung gegründeter Unterlassungsanspruch aus. Dies gilt in gleicher Weise dann, wenn – wie hier durch A. – der Beschaffungsvorgang durch eine zwischengeschaltete Person des Privatrechts bewirkt wird.
4. Da das Verhalten des Beklagten – jedenfalls soweit der Rechtskreis der Klägerin betroffen ist – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, bleibt die Klage – auch mit den Hilfsanträgen – ohne Erfolg.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.