Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2003 - IX ZR 76/00

Tatbestand:

Die klagende BGB-Gesellschaft ist Eigentümerin eines Wohn- und Geschäftshauses in G. . Sie nimmt die beklagten Rechtsanwälte auf Schadensersatz in Anspruch, weil ein Kostenzuschuß für den Umbau zweier Wohnungen in Arztpraxen mit der Mieterin der im Erdgeschoß des Hauses belegenen Apothekenbetriebsräume nicht wirksam vereinbart worden ist.
Wegen des Umbaus schwebten seit dem Mai 1991 Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Mieterin der Apothekenbetriebsräume über eine Beteiligung an den entstehenden Kosten. Die Mieterin äußerte in Schreiben
vom 12. und 19. Juli 1991 ihre Bereitschaft, auf den Wunsch der Vermieter- seite einzugehen, stellte dafür jedoch Bedingungen, die sich auf die Wirtschaftlichkeit der Apotheke, die Dauer des Rechtsverhältnisses und Kaufoptionen bezogen. In der Folgezeit wurde mit dem Umbau begonnen. Im Oktober beauftragte die Klägerin die Beklagten, sie bei den Vertragsverhandlungen mit der Mieterin zu beraten. Der Beklagte zu 2 unterbreitete der Mieterin für seine Partei mit Schreiben vom 30. Oktober 1991 einen Vertragsentwurf und einen weiteren Vertragsentwurf unter dem Datum des 12. November 1991.
Mit Schreiben vom 13. und 24. November 1991 verlangte die Mieterin im Gegenzug für die erörterten Zuschüsse eine von der Vermieterseite wahlweise zu erfüllende weitere Mietoption über das Jahr 2022 hinaus oder eine Kaufoption ohne Überschreitung des ortsüblichen Preises. Mit Schreiben vom 6. Dezember 1991, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, "widerrief" die Mieterin ihre früheren Erklärungen, einen Umbaukostenzuschuß zu leisten, weil die Klägerin keines ihrer "Angebote rechtsverbindlich angenommen" habe. Sie kündigte jedoch Zahlungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an.
Am 17. Dezember 1991 fand eine Besprechung im Büro der Beklagten statt, bei der die Parteien dieses Rechtsstreits übereinkamen, "die Angelegenheit wegen möglicher Rückfragen auf zwei Jahre zu verfristen". Die Mieterin zahlte nach Fertigstellung des Umbaus ab April 1992 bis einschließlich Februar 1995 Aufstockungen zur Miete entsprechend ihrer letzten Bereitschaftserklärung , stellte ihre Zuschußzahlungen ab März 1995 jedoch ein.
Die von der Klägerin, vertreten durch die Beklagten, daraufhin im Februar 1996 erhobene Klage auf Fortentrichtung des Umbaukostenzuschusses ge-
gen die Mieterin blieb in erster Instanz erfolglos. Das Landgericht war der Auf- fassung, die Vereinbarung mit der Mieterin habe der nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b BGB) vorgeschriebenen Form ermangelt. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin wurde zurückgenommen.
Die Klägerin verlangt im gegenwärtigen Rechtsstreit Ersatz der in den Monaten März 1995 bis März 1997 entgangenen Mietaufstockungen sowie Ersatz der im Vorprozeß gegen die Mieterin entstandenen Kosten. Zusätzlich beantragt sie festzustellen, daß ihr die Beklagten hinsichtlich des ab April 1997 entstehenden weiteren Schadens gleichfalls ersatzpflichtig sind.
Das Landgericht hat der Klage wegen des Kostenschadens aus dem erfolglosen Vorprozeß in Höhe von 8.464,05 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Zahlung weiterer 78.000 DM wegen des entgangenen Umbaukostenzuschusses verurteilt, die von den Klägern beantragte Feststellung ausgesprochen und die gegen einen Teil der erstinstanzlichen Verurteilung gerichtete Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der Senat mit Ausnahme ihrer weiterverfolgten Anschlußberufung angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Im Umfang der Annahme ist die Revision begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte zu 2 habe die ihm obliegenden anwaltlichen Beratungspflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung des Schreibens der Mieterin vom 19. Juli 1991 hätte er erkennen müssen, daß bislang eine rechtsverbindliche Zahlungszusage für den Baukostenzuschuß nicht vorlag. Der Beklagte zu 2 hätte der Klägerin infolgedessen anraten müssen, sich im Sinne des Schreibens vom 19. Juli 1991 formwirksam mit der Mieterin zu verständigen. Es stehe mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, daß auch die inzwischen verstorbene weitere Gesellschafterin der Klägerin sich im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung durch den Beklagten zu 2 entschlossen hätte, der Mieterin im Wege eines notariell beurkundeten Vertrages neben einer weiteren Mietoption über das Jahr 2022 hinaus für den Fall, daß das Teileigentum an den Apothekenbetriebsräumen verkauft würde, ein Vorkaufsrecht zu gewähren und dieses im Grundbuch sichern zu lassen. Die Schadensersatzforderung der Klägerin sei auch nicht verjährt; denn das Mandatsverhältnis der Parteien habe erst im Dezember 1993 geendet und die Beklagten treffe die verjährungsrechtliche Sekundärhaftung aufgrund des ihnen im Herbst 1995 erteilten Anschlußmandates.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die mit Schreiben der rechtsunkundigen Mieterin vom 19. Juli 1991 erklärte Bereitschaft, der Klägerin einen "Investitionskostenzuschuß" für den Ausbau einer internistischen Doppelpraxis im selben Hause zu zahlen, beruhte auf der ausgesprochenen Erwartung eines mit dem Betrieb dieser Praxis verbundenen Umsatzzuwachses der Apotheke. Die in den Verhandlungen erörterte staffelweise Mietaufstockung als Zuschuß zu den Umbaukosten sollte dementsprechend auch in zehn Jahren nach Maßgabe einer "Wirtschaftlichkeitsprüfung" bei einem Mißverhältnis des Kostenzuschusses zu den Umsatzverbesserungen der Apotheke einer Herabsetzung unterliegen. Später war eine zusätzliche Überprüfung nach Maßgabe der Mehrumsätze schon in Fristen von drei bzw. einem Jahr Verhandlungsgegenstand, hätte sich insoweit nach dem Unterschreiten einer Mehrumsatzschwelle von 500.000 DM aus Kassenrezepten der neuen Doppelpraxis aber nur für einen weiteren Aufstockungszuschlag von 6.000 DM jährlich ausgewirkt. An diesem Ziel der Leistungsbestimmung nach Umsatzentwicklung hat die Mieterin mit zunehmender Deutlichkeit, zuletzt im Schreiben vom 24. November 1991, festgehalten. Bereits eine solche Vereinbarung der Mietvertragsparteien hätte entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung und des Berufungsgerichts das gesetzliche Verbot von § 8 Satz 2, § 12 ApothG verletzt. Die Mieterin hat sich damit gegen die erfolglose Klage auf Fortentrichtung der freiwilligen Umbaukostenzuschüsse auch verteidigt.
Nach § 8 Satz 2 ApothG sind Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für die dem Erlaubnisinhaber überlassenen Vermögenswerte am Umsatz oder Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, darunter auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge, unzulässig. Das Verbot der Umsatzmiete gilt dabei insbesondere für die Anmietung der Apothekenbetriebsräume. Eine umsatzab-
hängige Miete für Apothekenbetriebsräume hatte die Rechtsprechung früher gebilligt (vgl. BGH, Urt. v. 4. April 1979 - VIII ZR 118/78, NJW 1979, 2351, 2352). Dem ist der Gesetzgeber jedoch mit Schaffung von § 8 Satz 2 ApothG in der Fassung des Gesetzes vom 4. August 1980 (BGBl. I S. 1142) entgegengetreten (BGH, Urt. v. 6. Juni 1997 - V ZR 322/95, NJW 1997, 3091 f m. Anm. Taupitz LM ApothG Nr. 7). Mit der Regelung des § 8 Satz 2 ApothG sollen sogenannte partiarische Rechtsverhältnisse, in denen sich der Gläubiger die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers der Apotheke zunutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert, vermieden werden. Für die Annahme eines partiarischen Rechtsverhältnisses muß sich aus dem Gesamtgefüge der Vereinbarungen ergeben, daß die Parteien die Miete am Umsatz oder Gewinn ausgerichtet haben und der Vermieter dadurch an den Erträgnissen der Apotheke teil hat. Das kann auch der Fall sein, wenn ein Mietsockel umsatzunabhängig vereinbart, ein wesentlicher Aufstockungsbetrag der Gesamtmiete indessen am Umsatz oder Gewinn der Apotheke "ausgerichtet" ist. Diese Formulierung des Gesetzes weist auf die Zielsetzung hin, Geschäfte zur Umgehung des Verbotes einer Umsatzmiete zu verhindern. Für den Tatbestand des § 8 Satz 2 ApothG genügt es, daß die Parteien in ihren Vorstellungen von einem Zusammenhang zwischen der Miethöhe und dem Umsatz oder Gewinn ausgegangen sind und daß diese Verknüpfung in den Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden hat (BGH, Urt. v. 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95, WM 1998, 609, 612). Das sollte nach den erklärten Verhandlungspositionen der Mietparteien auch hier der Fall sein.
Die staffelweise Mietaufstockung bezweckte, die Klägerin zur Finanzierung ihrer Umbaukosten an den infolge der neugeschaffenen Arztpraxen erwarteten Umsatzsteigerungen teilhaben zu lassen. Dieser Umsatzbezug war im
Rahmen der Gesamtmiete für die Apothekenbetriebsräume wesentlich. Die Mieterin wollte außerdem mit der nach zehn Jahren oder später vorgesehenen "Wirtschaftlichkeitsprüfung" und den bereits kurzfristig - nach drei bzw. einem Jahr - stattfindenden Zwischenprüfungen, ob ein Mehrumsatz von 500.000 DM aus Kassenrezepten der Doppelpraxis unterschritten sei, ein Instrument in der Hand behalten, um die Umsatzbezogenheit der Mieterhöhungsstaffel und des Sonderzuschlags von bis zu 6.000 DM jährlich auch dann zu sichern, wenn die ursprünglichen Erwartungen eines erweiterten Kundenzustroms aufgrund der neugeschaffenen Arztpraxen nicht voll in Erfüllung gingen.
Diese Vereinbarungen hätten nur dann wirksam sein können, wenn § 8 Satz 2, § 12 ApothG mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig wären (an der Verfassungsmäßigkeit zweifelnd z.B. Taupitz aaO). Es hätte daher im Streitfall einer rechtlichen Beratung der Klägerin bedurft, die dieses mietrechtliche Wirksamkeitsrisiko verdeutlichte. Allerdings konnte in eine solche Beratung im Jahre 1991 noch nicht die spätere Klärung einfließen, die erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1997 (aaO) erreicht worden ist. Jedoch war schon vor dieser Entscheidung aufgrund des Gesetzeswortlauts erkennbar, daß das apothekenrechtliche Verbot der Umsatzmiete dem Verhandlungsspielraum der Mietvertragsparteien im vorliegenden Fall enge Grenzen setzen könnte. Welche Folgen insoweit aus einer pflichtgemäßen Rechtsbelehrung der Klägerin erwachsen wären, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichtes und der bisherige Sachvortrag der Parteien nicht. Die Parteien müssen jedoch Gelegenheit erhalten, auf diesen veränderten rechtlichen Gesichtspunkt hin ihren bisherigen Vortrag zu ergänzen.
2. Die Klägerin konnte ihrerseits eine entscheidende "Bedingung", welche die Mieterin für ihre in Aussicht gestellten Leistungen erhoben hatte, nach § 567 Satz 1 BGB (jetzt § 544 Satz 1 BGB) nicht erfüllen. Erst die Revision hat auf die mit § 567 Satz 1 BGB a.F. im Streitfall verbundenen Schwierigkeiten im Ansatz zutreffend hingewiesen.
Nach den genannten Bestimmungen kann ein Mietvertrag, der für längere Zeit als dreißig Jahre geschlossen ist, von jedem Teil unter Einhaltung der gesetzlichen Frist gekündigt werden. Kündbar sind nach § 567 Satz 1 BGB a.F., § 544 Satz 1 BGB n.F. nicht nur Mietverträge, die von vornherein für eine längere Zeit als dreißig Jahre abgeschlossen worden sind, sondern nach Ablauf der Dreißigjahresfrist auch solche Mietverhältnisse, die der Mieter durch vor Beginn der Frist eingeräumte Optionen über diese Zeitgrenze hinaus einseitig verlängert hat (RGZ 130, 143, 146; Mittelstein, Die Miete 4. Aufl. S. 483 zu Fn. 6; Roquette, Mietrecht des BGB § 567 Rn. 2; BGB-RGRK/Gelhaar, 12. Aufl. § 567 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Voelskow, 3. Aufl. § 567 Rn. 2 erster Spiegelstrich; Soergel/Heintzmann, BGB 12. Aufl. § 567 Rn. 3; Staudinger /Emmerich, BGB 13. Bearb. 1997 § 567 Rn. 8; Palandt/Weidenkaff, BGB 63. Aufl. § 544 Rn. 4 f).
Das gesetzliche Kündigungsrecht nach § 567 Satz 1 BGB a.F., § 544 Satz 1 BGB n.F. ist in Fällen der Geschäftsraummiete - wie hier - auch nicht zum Teil durch den sozialen Schutz des Wohnraummieters überlagert. Dieses gesetzliche Kündigungsrecht bei Langzeitvermietung kann nicht abbedungen werden (RGZ 66, 216, 218; 130, 143, 146; BGH, Urt. v. 27. September 1951 - I ZR 85/50, LM BGB § 581 Nr. 2 unter I. 2. a; v. 20. November 1967 - VIII ZR 92/65, LM BGB § 581 Nr. 31 unter II. 2 b; OLG Hamburg ZMR 1998, 28, 29;
Mittelstein, aaO; BGB-RGRK/Gelhaar, aaO Rn. 1; Staudinger/Emmerich, aaO Rn. 4; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht 8. Aufl. § 544 BGB Rn. 3; krit. Roquette, aaO Rn. 1 und 6; Sternel, Mietrecht 3. Aufl. Teil IV Rn. 535). Der Normzweck der genannten Bestimmung besteht trotz Weiterentwicklung des Sachenrechts fort (MünchKomm-BGB/Voelskow, aaO Rn. 1). Das zwingende Kündigungsrecht soll die Entstehung einer "Erbmiete" verhindern (vgl. RGZ 73, 341, 342 m.w.N.), mit der außerhalb des numerus clausus der Sachenrechte und des Buchungszwangs der Grundstücksrechte die Verkehrsfähigkeit des Grundeigentums gefährdet würde. Gerade auf eine "Erbmiete" an den Apothekenbetriebsräumen zielte die Verhandlungsposition der Mieterin ab, und zwar nach ihren Schreiben vom 13. und 24. November 1991 noch klarer als zuvor. Schon der Mietvertrag vom 14. Oktober 1987 konnte für das danach einseitig bis 2022 verlängerbare Mietverhältnis das Kündigungsrecht der Klägerin im letzten Optionszeitraum von 2017 bis 2022 nicht mehr ausschließen. Der vorausgegangene Zeitraum seit erster Anmietung der Apothekenbetriebsräume im Jahre 1981 zählt zwar für die Berechnung der Dreißigjahresfrist nicht mit, sofern das Mietverhältnis 1987 freiwillig erneuert worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1996 - XII ZR 168/94, NJW 1996, 2028, 2029). Die von der Mieterin gewünschte Rechtsposition für eine Verlängerung des Mietverhältnisses über das Jahr 2022 hinaus konnte ihr in dem hier interessierenden Verhandlungszeitraum 1991/92 jedoch auch durch eine abermalige freiwillige Erneuerung des Mietverhältnisses auf schuldrechtlichem Wege nicht verschafft werden.
Dasselbe galt teilweise für die von der Mieterin erstrebte rechtlich gesicherte Möglichkeit, das Teileigentum an den Apothekenbetriebsräumen zum Verkehrswert ankaufen zu können, und zwar mindestens dann, wenn die Klägerin von dem unabdingbaren Mietkündigungsrecht Gebrauch machte. Bisher
ist schon nicht festgestellt, daß die Klägerin mit einem solchen Ankaufsrecht einverstanden gewesen wäre. Sie hat vorgetragen, daß von ihrer Seite eine Bereitschaft, der Mieterin eine grundbuchlich (durch Vormerkung) gesicherte unbedingte Kaufoption einzuräumen, nicht bestand (Berufungsbegründung vom 30. Dezember 1998, S. 11 a.E. f, GA II 326 f). Andererseits wäre der Mieterin mit einem Vorkaufsrecht für den Fall einer Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht gedient gewesen. Selbst wenn indes die Klägerin bei einer entsprechenden Belehrung bereit gewesen wäre, der Mieterin ein Ankaufsrecht einzuräumen, stellt sich die Frage nach dessen Wirksamkeit. Denn das Ankaufsrecht hätte die Ausübung des der Klägerin zustehenden Kündigungsrechts nach Ablauf der Dreißigjahresfrist unverhältnismäßig erschwert. Schon das Reichsgericht hat im nicht tragenden Teil der Entscheidung RGZ 73, 341, 343 Verpflichtungen für unwirksam gehalten, welche die nach § 567 Satz 1 BGB unabdingbare Kündigung so erschweren, daß auf diese Weise tatsächlich eine Gebundenheit eintritt, die dem Gesetz widerspricht.
3. Inwieweit nach diesen Ausgangspunkten die Interessengegensätze der Mietvertragsparteien in richtiger Erkenntnis der rechtlichen Schwierigkeiten überhaupt hätten überwunden und von dem Beklagten zu 2 das Ergebnis in eine rechtlich haltbare Vertragsform hätte gebracht werden können, läßt der bisherige Sachvortrag nicht erkennen.
Wäre es danach, was das Berufungsgericht nach Zurückverweisung erneut zu prüfen haben wird, bei pflichtgemäßer Verhandlungsführung des Beklagten zu 2 zu einer anderen vertraglichen Einigung mit der Mieterin gekommen (vgl. zu den Möglichkeiten einer Mietverdinglichung etwa Maaß/Oprée, ZNotP 1997, 8, 89; dagegen teilweise kritisch Wolfsteiner, ZNotP 1997, 88),
wird eine etwaige Belastung des Teileigentums mit der Vormerkung (oder ei- nem dinglichen Recht) bei der Höhe des entstehenden Schadens zu berücksichtigen sein.

III.

Die Klage ist gegenwärtig nicht zur Abweisung reif. Entgegen dem Angriff der Revision ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus unterbliebenem Vertragsschluß mit der Mieterin nicht verjährt. Verhandeln Mietvertragsparteien über einen Baukostenzuschuß des Mieters, so entsteht bei anwaltlich verschuldetem Einigungsmangel der Schadensersatzanspruch des Vermieters gegen seinen Rechtsanwalt (§ 51 BRAO a.F., § 51b BRAO n.F. 1. Fall) erst, wenn sich das Risiko des vertragslosen Zustandes verwirklicht. Dieser Schaden ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, im Rechtssinne frühestens eingetreten, als die Mieterin ihre bis zum März 1995 freiwillig geleisteten Zahlungen einstellte. Noch zu diesem Zeitpunkt war eine vertragliche Einigung der Mietparteien, wenn es überhaupt dafür einen Weg gab, nicht verbaut. Das Schreiben der Mieterin vom 6. Dezember 1991, auf welches die Revision abstellen möchte, zog nur die vorläufige Schlußfolgerung aus den in Verkennung des rechtlichen Spielraums geführten, einstweilen steckengebliebenen Verhandlungen.
Auch der vom Berufungsgericht angenommene Zeitpunkt der Mandatsbeendigung (§ 51 BRAO a.F., § 51b BRAO n.F. 2. Fall) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Behauptung der Beklagten, daß ab Dezember 1991 Tätigkeiten ihrerseits weder gewünscht noch abgefordert wurden (Schriftsatz vom 13. Dezember 1997 S. 10 unter Nr. 8, GA I 151), steht den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entgegen. Nach diesen Feststellungen sind die Parteien am 17. Dezember 1991 nur übereingekommen, die Angelegenheit wegen möglicher Rückfragen der Klägerin auf zwei Jahre zu "verfristen". Eine Kündigung der Klägerin brauchte das Berufungsgericht hierin nach den §§ 133, 157
BGB noch nicht zu sehen. Erst als sich innerhalb des genannten Zeitraums Rückfragen nicht ergaben und infolgedessen weitere Tätigkeiten der Beklagten nicht abgefordert wurden, haben die Parteien das Mandat im Dezember 1993 einvernehmlich beendet und die Kostenberechnung übersandt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum verjährungsrechtlichen Sekundäranspruch gegen die Beklagten im Rahmen des Folgemandates werden von der Revision nicht angegriffen und sind rechtlich bedenkenfrei.
Kreft Ganter Raebel