Bundesgerichtshof Urteil, 17. Jan. 2002 - IX ZR 266/00

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom beklagten Notar Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzungen.
Am 1. März 1992 kamen die Mutter des Klägers und deren sieben Kinder in Gegenwart des Beklagten überein, das Vermögen der Mutter, bestehend aus zwei bebauten Grundstücken, Ackerland und Bargeld, zur Vorwegnahme der Erbfolge den Kindern zu gleichen Teilen zu übertragen; zumindest die bei-
den Kinder, die die bebauten Grundstücke erwarben, sollten Ausgleichszahlungen erbringen.
Am 15. April 1992 beurkundete der Beklagte eine "Vollmacht" der Mutter des Klägers, die u.a. lautet:
"Ich erteile hiermit für mich und meine Erben meinem Sohn Christian Peter ... Vollmacht den nachstehenden Grundbesitz ... zu erwerben, zu verkaufen und aufzulassen sowie alle Erklärungen vor Notar, Gericht und Behörden abzugeben, die zur Umschreibung des Kaufgegenstandes auf den Erwerber erforderlich sind, insbesondere auch an Dritte, Geschwister und sonstige Personen zu übertragen. Der Bevollmächtigte ist berechtigt, Untervollmacht zu erteilen. Zur schenkungsweisen Veräußerung berechtigt die Vollmacht nicht. Der Bevollmächtigte wird von den einschränkenden Bestimmungen aus § 181 BGB befreit." Am 13. August 1992 beurkundete der Beklagte einen "Schenkungsvertrag" , in dem die Mutter des Klägers, vertreten durch dessen Bruder, aufgrund der Vollmacht vom 15. April 1992 dem Kläger - ebenfalls vertreten durch diesen Bruder - ihr Ackerland schenkweise zu Eigentum übertrug. In diesem Vertrag heißt es u.a.:
"Der Notar wird beauftragt, alle zu diesem Vertrag erforderlichen Genehmigungen einzuholen und diese Urkunde durchzuführen."
Der Kläger genehmigte diesen Vertrag am 19. Oktober 1992.
Die Mutter des Klägers (fortan auch: Erblasserin oder Witwe) verstarb am 23. Januar 1993. Sie wurde durch ihre sieben Kinder zu gleichen Teilen beerbt.
Die Genehmigung des Vertrages vom 13. August 1992 nach der Grundstücksverkehrsordnung wurde am 28. Juli 1994 erteilt. Im August 1994 teilte das Grundbuchamt dem Beklagten mit, der Grundbucheintragung des Klägers gemäß diesem Vertrage stehe entgegen, daß die von der Erblasserin erteilte Vollmacht nicht zur schenkweisen Veräußerung berechtige. Davon unterrichtete der Beklagte mit Schreiben vom 2. September 1994 den Bruder des Klägers , der diesen bei Vertragsschluß vertreten hatte. Zwei Miterben verweigerten die Genehmigung des Vertrages.
Die Klage auf Schadensersatz in Höhe von 67.510 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§§ 564, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO); von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO wird Gebrauch gemacht.

Der Amtshaftungsanspruch gegen den beklagten Notar ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gemäß § 839 BGB, sondern nach § 18 Abs. 1 VONot i.V.m. § 19 BNotO zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97, WM 1998, 783, 784).

I.

1. Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung des beklagten Notars unterstellt, die sich nach dem Zusammenhang des Berufungsurteils auf - vom Kläger in den Vorinstanzen geltend gemachte - Fehler des Beklagten anläßlich der Beurkundung des Schenkungsvertrages vom 13. August 1992 bezieht. Nach dem Klagevortrag, von dem im Revisionsverfahren mangels tatrichterlicher Feststellungen auszugehen ist, hat der Beklagte eine ihm gegenüber dem Kläger obliegende Amtspflicht fahrlässig verletzt (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Der Beklagte hat die Vollmacht der Mutter des Klägers vom 15. April 1992 mit der Einschränkung beurkundet, daß sie nicht zur schenkweisen Veräußerung von Grundeigentum berechtigt, obwohl nach der Behauptung des Klägers am 1. März 1992 auf Anregung des Beklagten die unentgeltliche Übertragung des Ackerlandes an den Kläger vereinbart worden war (§ 17 BeurkG ). Außerdem hat der Beklagte den Schenkungsvertrag vom 13. August 1992 nicht durch die Mutter des Klägers genehmigen lassen, obwohl der Beklagte das nach dem - durch die Urkunde gestützten - Klagevortrag übernommen hatte.
2. Die Revision rügt mit Erfolg die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an der haftungsausfüllenden Kausalität, denn der Kläger habe "einen eventuellen Anspruch dem Grunde nach, auf jeden Fall der Höhe nach nicht schlüssig dargetan". Da der Kläger Miterbe zu 1/7-Anteil geworden sei, habe er für einen Schaden den Umfang des gesamten Nachlasses darlegen müssen; dies habe er versäumt. Eine Vereinbarung der Miterben über die Auseinandersetzung des Nachlasses habe den Kausalverlauf unterbrochen.
Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen einer Amtspflichtverletzung des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden ist festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Beklagte sich pflichtgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Klägers dann wäre; dies hat der Kläger für seinen Schadensersatzanspruch darzulegen und gemäß § 287 ZPO zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94, WM 1996, 30, 31; v. 21. November 1996 - IX ZR 220/95, WM 1997, 325, 326).

a) Gemäß den Regeln des Beweises des ersten Anscheins (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1516) ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß - die Richtigkeit des Klagevortrags unterstellt - die Erblasserin zur Verwirklichung ihrer Absicht, im Einvernehmen mit ihren Kindern dem Kläger die beiden Grundstücke ohne Ausgleichszahlung zu übertragen, nach entsprechender Belehrung durch den Beklagten die Vollmachtsurkunde auch auf eine Schenkung erstreckt und den Schenkungsvertrag auf Anfrage des Beklagten genehmigt hätte. Dann wäre der Kläger als Eigentümer der Grundstücke im Grundbuch eingetragen worden, nachdem dieser dem Vertrag am 19. Oktober 1992 zugestimmt hatte und die Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung erteilt worden war. Die Miterben hätten
den Vertrag nach dem Tode der Erblasserin erfüllen müssen (§§ 1967, 2058 BGB).

b) Der Kläger hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schlüssig dargelegt, daß er infolge der geltend gemachten Amtspflichtverletzungen des Beklagten im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag einen erstattungsfähigen Schaden erlitten hat.
Ein Geschädigter soll im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können; der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grundsätzlich kein ersatzfähiger Nachteil (BGHZ 124, 86, 95 m.w.N.).
aa) Der Wirksamkeit lebzeitiger Verfügungen der Erblasserin über ihr Vermögen stand das gemeinschaftliche Testament der Erblasserin und ihres - am 8. April 1980 verstorbenen - Ehemannes vom 28. November 1974 nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat das Testament ohne Begründung dahin gewertet , daß die Erblasserin Vorerbin und ihre Kinder Nacherben sein sollten. Die fehlende Auslegung kann der Senat nachholen. Das gemeinschaftliche Testament ist dahin auszulegen, daß der Überlebende Erbe des Verstorbenen und die gemeinsamen Kinder Schlußerben mit gleichen Anteilen werden sollten. Die Eheleute haben in ihrer letztwilligen Verfügung das beiderseitige Vermögen als Einheit angesehen; dieses sollte grundsätzlich mit dem Tode des
Längerlebenden als Gesamtnachlaß auf die Kinder übergehen (vgl. RGZ 113, 234, 240; BGHZ 22, 364, 366; BayObLGZ 66, 49, 61 u. 408, 417).
Die testamentarische Wiederverheiratungsklausel ist gegenstandslos geblieben und beeinträchtigte deswegen die Rechtsstellung der Witwe nicht (vgl. BGHZ 96, 198, 204). Je nachdem, ob das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches oder das des am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen Zivilgesetzbuches (ZGB) der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik anzuwenden ist (vgl. § 2 Abs. 2, § 8 EGZGB; Art. 235 §§ 1, 2 EGBGB; BGHZ 124, 270, 271 ff; 128, 302, 303; 131, 22, 26; Palandt/Edenhofer, BGB 59. Aufl. Einl. 5 vor § 1922; Art. 235 §§ 1, 2 EGBGB jeweils Rdnr. 1 ff; Leipold, in: MünchKommBGB , 3. Aufl. Bd. 9 Erbrecht Einleitung Rdnr. 227 ff; 262 ff; Bd. 11 Art. 235 Rdnr. 13 ff), war die Witwe in unterschiedlicher Weise an die wechselbezüglichen Verfügungen im Sinne des § 2270 Abs. 1, 2 BGB nach dem Tode ihres Ehemannes gebunden. Nach § 390 Abs. 2 ZGB konnte sie über den Nachlaß durch Rechtsgeschäft unter Lebenden frei verfügen. Bei Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuches stand ihr - wie einem durch Erbvertrag gebundenen Erblasser (§ 2286 BGB) - grundsätzlich ebenfalls ein freies Verfügungsrecht unter Lebenden zu, doch konnte bei einem Mißbrauch dieses Verfügungsrechts ein betroffener Schlußerbe einen Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 2287 BGB erlangen (BGHZ 82, 274, 276 ff.; vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1988 - IVa ZR 166/87, FamRZ 1989, 175; v. 21. Juni 1989 - IVa ZR 302/87, NJW 1989, 2389, 2390 f; Schubert JR 1982, 155; Kuchinke JuS 1988, 853; Musielak FamRZ 1989, 176). Da die Voraussetzungen eines solchen Mißbrauchs im Streitfall nicht dargetan sind, kann die Frage, welches Recht Anwendung findet, im gegenwärtigen Zeitpunkt auf sich beruhen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die sieben Kinder, die nicht gegen die
Pflichtteilsstrafklausel des Testaments verstoßen haben, nach beiden Rechtsordnungen als Schlußerben das von ihrer Mutter hinterlassene Vermögen zu gleichen Anteilen erwarben (§ 1922 BGB; § 363 Abs. 1 ZGB).
bb) Der Kläger ist nach seinem Vorbringen durch die behaupteten Beurkundungsfehler des Beklagten geschädigt worden. Die Grundstücke, die dem Kläger schenkweise übereignet werden sollten, hatten nach seiner Behauptung einen Wert von insgesamt 111.475 DM. Demgegenüber hat der Kläger nach seinem Vortrag bei der Auseinandersetzung des Nachlasses nur einen Anteil von 1/5 an diesen Grundstücken, der bei dem behaupteten Grundstückswert 22.295 DM entspricht, sowie 41.670 DM erhalten. Danach ergibt sich aus einem Beurkundungsfehler des Beklagten ein Vermögensverlust des Klägers in Höhe von 47.510 DM.
Daran ändert nichts, daß die Vereinbarung der Witwe und ihrer Kinder vom 1. März 1992 über eine Vorwegnahme der Erbfolge (vgl. dazu BGHZ 113, 310; BGH, Urt. v. 1. Februar 1995 - IV ZR 36/94, NJW 1995, 1349, 1350; Palandt /Edenhofer, aaO Einleitung 7 zu § 1922) bei ihrer Wirksamkeit möglicherweise eine Ausgleichungspflicht unter den Miterben zur Folge gehabt hätte (vgl. §§ 2050 Abs. 3, 2052 BGB; BGHZ 82, 274, 278). Denn die Vereinbarung war unwirksam; sie hätte der notariellen Beurkundung bedurft, weil sie eine Verpflichtung zur Übertragung und zum Erwerb von Grundstücken enthielt (§§ 125, 313 BGB).
Der dargelegte Schaden kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung des Beklagten nicht behoben werden, indem der Kläger die Miterben, die die Genehmigung des Schenkungsvertrages verweigert haben, auf Zu-
stimmung verklagt. Die Revisionserwiderung meint, dieser Vertrag sei wirksam gewesen, weil die Erblasserin entgegen der Vollmachtsurkunde den Vertreter der Vertragspartner zur schenkweisen Übertragung des Ackerlandes an den Kläger im Rahmen der Vereinbarung vom 1. März 1992 bevollmächtigt habe und diese Vollmacht nach § 167 Abs. 2 BGB formfrei wirksam gewesen sei. Aus der Absicht der Erblasserin, die Erbfolge vorwegzunehmen und dabei dem Kläger nach dessen Behauptung das Ackerland zu schenken, kann nicht zwingend auf eine solche Vollmacht geschlossen werden, weil die Erblasserin am 15. April 1992 eine Vollmacht beurkunden ließ, die nicht zu einer schenkweisen Übertragung berechtigte. Dementsprechend hat der Beklagte vorgetragen, die Erblasserin habe keine Vollmacht zur Schenkung von Grundstücken erteilen wollen (GA I 28, 119).
Der Schaden des Klägers entfällt nach seinem Vorbringen auch nicht wegen eines Ausgleichsanspruchs gegen Miterben aus §§ 2050 Abs. 3, 2052 BGB. Der Kläger hat nicht behauptet, die Erblasserin habe bei der Zuwendung der Hausgrundstücke an zwei Kinder eine rechtswirksame Ausgleichung angeordnet , die den Vermögensverlust wettmache (vgl. Dütz, in: MünchKomm-BGB, aaO § 2050 Rdn. 31).

c) Die Zustimmung des Klägers zu der Auseinandersetzung des Nachlasses hat nach dem Klagevortrag den Ursachenzusammenhang zwischen den behaupteten Amtspflichtverletzungen des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden des Klägers entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unterbrochen.
Der Kläger hat behauptet, die Miterben hätten im Januar 1995 einen Vertrag zur Auseinandersetzung des Nachlasses geschlossen, um allen Miterben möglichst gleiche Anteile zu verschaffen. Danach sei der Nachlaß auf die Miterben mit Ausnahme der beiden Geschwister, die bebaute Grundstücke von der Erblasserin erworben haben, so verteilt worden, daß die bedachten fünf Miterben jeweils 1/5 der im Vertrag vom 13. August 1992 bezeichneten Grundstücke sowie bestimmte Geldbeträge erhalten hätten.
Da ein solcher Vertrag nichtig ist, weil er nicht gemäß § 313 Satz 1 BGB beurkundet worden ist (§ 125 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 14. Dezember 1965 - V ZR 116/64, MDR 1966, 227), hat der Kläger bei der Auseinandersetzung der Miterben kein Recht aus seiner Erbenstellung aufgegeben, so daß schon aus diesem Grunde der haftungsrechtliche Ursachenzusammenhang zwischen den behaupteten Amtspflichtverletzungen und dem geltend gemachten Schaden erhalten geblieben ist. Das ist jedoch auch dann der Fall, wenn der Vertrag nach § 313 Satz 2 BGB geheilt oder auf sonstige Weise unumkehrbar vollzogen worden ist. Der Kläger hat der einvernehmlichen Auseinandersetzung des Nachlasses zugestimmt, weil sie nach seiner Behauptung gemäß dem Testament der Eltern eine gleiche Beteiligung der Miterben an dem dargelegten Gesamtwert des Nachlasses angestrebt hat. Nach dem Vorbringen des Klägers gehörten zum Nachlaß seiner Mutter der Wert des Ackerlandes in Höhe von 111.475 DM sowie "Barvermögen" von insgesamt 195.000 DM einschließlich der Ausgleichszahlungen derjenigen Geschwister, die durch Verträge mit der Erblasserin Grundstücke erworben hatten. Das einer Schwester des Klägers zu Lebzeiten der Mutter übereignete Grundstück, das nach der Behauptung des Klägers einen Wert zwischen 350.000 bis 500.000 DM haben soll, gehörte nicht zum Nachlaß. Das Grundstück, das die Erblasserin an einen Bruder des
Klägers übertragen hat und das ebenfalls einen solchen Wert haben soll, fiel wirtschaftlich ebenfalls nicht mehr in den Nachlaß, weil die vertragliche Verpflichtung der Erblasserin durch die Miterben zu erfüllen war (§§ 1967, 2058 BGB).
Der Kläger durfte sich herausgefordert fühlen, zur Klärung einer verworrenen , nach seinem Vorbringen durch Amtspflichtverletzungen des Beklagten hervorgerufenen Rechtslage eine Auseinandersetzung des Nachlasses, die eine gleiche Beteiligung der Miterben am Nachlaß anstrebte, zuzustimmen. Außerdem bestand dafür ein rechtfertigender Anlaß, weil eine einvernehmliche Auseinandersetzung einem Erbteilungsrechtsstreit vorbeugte, so daß das Vorgehen des Klägers keine ungewöhnliche Reaktion auf die behaupteten Amtspflichtverletzungen des Beklagten war (vgl. BGH, Urt. v. 10. Mai 1990 - IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883).

d) Der geltend gemachte Schaden ist - ausgehend vom Vorbringen des Klägers - dem Beklagten haftungsrechtlich zuzurechnen. Es liegt nicht außerhalb aller Lebenserfahrung, daß eine Schenkung von Grundstücken, die infolge eines Beurkundungsfehlers des Notars unwirksam ist, nach dem Tode des Schenkers von dessen Erben nicht genehmigt wird und deswegen dem Beschenkten die Zuwendung entgeht. Eine solche adäquate Schadensfolge fällt bei wertender Betrachtung in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht, weil diese auch auf die Durchführung des Schenkungsvertrages abzielte (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 222/92, WM 1993, 1992, 1996, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 123, 178; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2077).

II.

Das angefochtene Urteil ist nicht aus einem anderen Grund richtig (§ 563 ZPO). Vielmehr sind tatrichterliche Feststellungen erforderlich.
1. Der Kläger hat die bisher geltend gemachten - fahrlässigen - Amtspflichtverletzungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Beurkundung der Vollmacht vom 15. April 1992 und des Schenkungsvertrages vom 13. August 1992 unter Beweisantritt schlüssig dargelegt, wie bereits ausgeführt worden ist.
Dem entsprechenden Klagevortrag ist der Beklagte in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Eine schadensursächliche Amtspflichtverletzung des Beklagten entfällt, wenn - gemäß seinem Vorbringen - die Erblasserin keine Vollmacht zur Schenkung von Grundstücken erteilen wollte und den Vertrag vom 13. August 1992 wegen inzwischen eingetretener Geschäftsunfähigkeit nicht mehr genehmigen konnte (vgl. § 104 Nr. 2, §§ 105, 177 Abs. 1 BGB).
Der Kläger hat die Amtspflichtverletzung gemäß § 286 ZPO zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 11. März 1999 - IX ZR 260/97, WM 1999, 1324, 1326).

b) Sollte sich insoweit ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergeben, so hat der Kläger keine anderweitige Ersatzmöglichkeit, die demselben Tatsachenkreis entsprungen ist, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt , und begründete Aussicht auf Erfolg bietet (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO; vgl.
BGH, Urt. v. 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94, WM 1995, 1883, 1885; v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94, WM 1996, 30, 32).
Selbst wenn dem Kläger gegen seinen Bruder, der die Vertragspartner beim Abschluß des Schenkungsvertrages vertreten hat, ein Anspruch aus § 179 BGB zustehen sollte, so wäre dieser keine anderweitige Ersatzmöglichkeit im vorstehenden Sinne, weil der Vertreter in den Schutzbereich des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO einbezogen war und bei einer Inanspruchnahme durch den Kläger seinerseits einen Rückgriffsanspruch gegen den Beklagten hätte (vgl. BGHZ 56, 26, 31 ff; Senatsbeschl. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 244/97, BGHR BNotO § 19 Abs. 1 Satz 2 - Subsidiarität 4).
Auch die Miterben haften dem Kläger nicht. Da die Vereinbarung vom 1. März 1992 unwirksam ist, waren die Miterben nicht verpflichtet, den Schenkungsvertrag zu genehmigen.

c) Ein solcher Amtshaftungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten wäre auch nicht verjährt (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB).
Die dreijährige Verjährungsfrist für einen solchen Anspruch beginnt erst dann, wenn der Geschädigte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt (vgl. dazu BGHZ 102, 246, 248 f; BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92, NJW 1993, 2741, 2743 f; v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071, 2074).
aa) Der Kläger hat durch die geltend gemachten Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag einen Schaden erlitten, als
seine Mutter am 23. Januar 1993 verstarb, so daß sie den vom Beklagten beurkundeten Schenkungsvertrag nicht mehr genehmigen konnte. Ein früherer Schadenseintritt ist insoweit nicht anzunehmen wegen der - vom Kläger bestrittenen - Behauptung des Beklagten, die Erblasserin sei nach dem 13. August 1992 geschäftsunfähig gewesen; der Beklagte, der die Voraussetzungen der Verjährung darzulegen und z u beweisen hat (vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1980 - VIII ZR 237/78, WM 1980, 532, 534), hat keinen Beweis für dieses Vorbringen angetreten.
An der Verschlechterung des Vermögens des Klägers infolge des Todes der Erblasserin ändert nichts die rechtliche Möglichkeit, daß die Miterben den Schenkungsvertrag hätten genehmigen können (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1, 1922, 2032, 2040 Abs. 1 BGB). Bis zur Verweigerung der Genehmigung durch zwei Miterben war nur unsicher, ob der bei wertender Betrachtung bereits eingetretene Schaden bestehenblieb und damit endgültig wurde (vgl. BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 650 f; v. 17. Juni 1999 - IX ZR 100/98, WM 1999, 1642, 1643).
bb) Der Kläger hat unter Beweisantritt behauptet, er habe von den Beurkundungsfehlern erst durch seinen Bruder erfahren, nachdem dieser das Schreiben des Beklagten vom 2. September 1994 erhalten gehabt habe. Davon ist auszugehen, da der Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, daß der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt von dem Schaden und dessen Urheber erfahren hat. Selbst wenn sich der Kläger, wie der Beklagte geltend gemacht hat, den Kenntnisstand seines Bruders zurechnen lassen müßte, so hat auch dieser erst mit dem Schreiben des Beklagten vom 2. September 1994 eine entsprechende Kenntnis erlangt.

cc) Danach ist die Verjährung mit Zustellung der Amtshaftungsklage am 30. Oktober 1996 rechtzeitig unterbrochen worden (§§ 209 Abs. 1, 211, 217 BGB, 253 Abs. 1 ZPO).

d) Sollte sich ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines Beurkundungsfehlers dem Grunde nach ergeben, so wird das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO festzustellen haben, ob der Kläger durch die geltend gemachten Amtspflichtverletzungen den dargelegten Schaden erlitten hat; auch insoweit ist der Beklagte dem Klagevortrag entgegengetreten.
2. In erster Linie wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob nach dem bisher unberücksichtigten Vortrag des Klägers dessen gesamter Schadensersatzanspruch gerechtfertigt ist.

a) Der Kläger hat unter Beweisantritt vorgebracht, der beklagte Notar habe es übernommen, die von der Erblasserin und ihren Kindern am 1. März 1992 vereinbarte Vorwegnahme der Erbfolge in eine geeignete rechtliche Form zu bringen sowie entsprechende Verträge vorzubereiten und für deren Vollzug zu sorgen (GA I 44). Bei Richtigkeit dieses Vorbringens, dem der Beklagte bisher nicht widersprochen hat, hat dieser eine umfassende Rechtsbetreuung gemäß § 24 Abs. 1 BNotO übernommen. Seine Aufgabe hat dann darin bestanden , für eine auftragsgerechte und zuverlässige Rechtsgestaltung zu sorgen; § 17 BeurkG gilt sinngemäß (vgl. BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 261 f).
Die aus einer Betreuungstätigkeit folgenden Amtspflichten hat der Beklagte nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand fahrlässig verletzt. Er hat die Beteiligten nicht darauf hingewiesen, daß ihre Vereinbarung vom 1. März 1992 der notariellen Beurkundung gemäß § 313 BGB bedurfte. Außerdem hat er die Beteiligten nicht über die erbrechtliche Tragweite ihres Vorhabens, insbesondere über Art und Umfang einer Ausgleichspflicht unter den Miterben, belehrt (§§ 2050 Abs. 3, 2052, 2056 BGB; vgl. BGHZ 82, 274, 278).
Da in den Vorinstanzen das Vorbringen des Klägers bisher nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt erörtert worden ist, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern.

b) Sollte danach der Klagevortrag in diesem Sinne zu verstehen sein und sich als richtig herausstellen, so ist nach den Regeln des Anscheinsbeweises davon auszugehen, daß die Beteiligten nach pflichtgemäßer Belehrung durch den Beklagten ihre Vereinbarung vom 1. März 1992 hätten beurkunden lassen sowie Art und Höhe der Ausgleichsleistungen unter den Miterben sachgerecht festgelegt hätten. Allein ein solches Verhalten wäre dem Zweck und Inhalt ihrer Vereinbarung dienlich gewesen.

c) Der Kläger hat schlüssig dargelegt, daß ihm aus der Verletzung einer Betreuungspflicht des Beklagten ein Schaden in Höhe seines Klageanspruchs entstanden ist. Danach sollte er aufgrund der Vereinbarung vom 1. März 1992 das Ackerland im Wert von 111.475 DM und eine Zuzahlung von 20.000 DM erhalten. Tatsächlich sind ihm nach seiner Behauptung ein anteiliger Grundstückswert von 22.295 DM sowie Bargeld von 41.670 DM - einschließlich der
zugesagten Zahlung von 20.000 DM - zugeflossen. Der Unterschiedsbetrag entspricht der hauptsächlichen Klagesumme.
Der haftungsrechtliche Ursachenzusammenhang ist nicht durch die Zustimmung des Klägers zu der Auseinandersetzung des Nachlasses im Januar 1995 unterbrochen worden; insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

d) Bei Verletzung einer Betreuungspflicht gemäß § 24 Abs. 1 BNotO haftet der Beklagte dem Kläger, der einer der Auftraggeber war, primär (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO).

e) Auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Betreuungspflicht ist nicht verjährt (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB). Selbst wenn der daraus folgende Schaden schon mit der Nichtbeurkundung der Vereinbarung vom 1. März 1992 eingetreten sein sollte, so hat der Kläger Kenntnis von dem Schaden und dessen Urheber frühestens im September 1994 erlangt, so daß die Verjährung durch die Klageerhebung im Oktober 1996 unterbrochen wurde.
Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter Wagenitz

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in den Konkursverfahren über die Vermögen der vier im Rubrum aufgeführten Unternehmen. Er nimmt den Beklagten, seinen Amtsvorgänger, wegen Masseverkürzungen auf Schadensersatz in Anspruch.
Ein bei dem Beklagten als Sachbearbeiter tätiger Angestellter, K., gestaltete von Anfang 1995 bis Ende 1997 in den vier Konkursverfahren insgesamt 21 Überweisungsaufträge an die Bank (im folgenden: Bank), so, daß die jeweiligen Beträge nicht Massegläubigern, sondern seinem eigenen Sparkonto zuflossen. Nach dem Vortrag des Klägers verwandte K. dabei ihm vom Be-
klagten überlassene, blanko gezeichnete Überweisungsträger, nach dem Vortrag des Beklagten wurde sein Namenszug von K. gefälscht. Dieser verschaffte sich aus den vier Konkursmassen (der Einfachheit halber ist im folgenden nur noch von "der Konkursmasse" die Rede) insgesamt 931.973,10 DM, die er verbrauchte.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger noch Zahlung von 904.861,75 DM. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat im wesentlichen keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
Schon unter Zugrundelegung des Vortrages des Beklagten könne der Kläger gemäß § 82 KO Ersatz des durch K. angerichteten Schadens beanspruchen. Einerseits müsse der Beklagte für das schuldhafte Verhalten K.'s gemäß § 278 BGB einstehen, weil dieses mit den ihm vom Beklagten zugewiesenen Aufgaben in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang gestanden habe.
Andererseits habe der Beklagte selbst bei der ihm obliegenden Masseverwaltung nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, weil er durch eine zweckentsprechende Büroorganisation die betrügerischen Machenschaften K.'s hätte verhindern können und müssen. Zwar trage in erster Linie das angewiesene Bankinstitut das Risiko einer Fälschung des Überweisungsträgers. Dennoch habe der vom Beklagten verwalteten Vermögensmasse aufgrund der gefälschten Überweisungsaufträge ein Schaden entstehen können, so etwa bei fehlendem Nachweis der Fälschung oder aufgrund des berechtigten Mitverschuldenseinwands des Bankinstituts. Der Beklagte könne sich auch nicht auf eine Zusage des Klägers berufen, er werde vorrangig die Bank in Anspruch nehmen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Nicht zu beanstanden ist zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts , daß der Beklagte seine Pflichten als Konkursverwalter schuldhaft verletzt hat (§ 82 KO).

a) Legt man das eigene Vorbringen des Beklagten zugrunde, wonach sein Namenszug auf den Überweisungsträgern von K. gefälscht worden ist, so hat er dessen Verschulden gemäß § 278 BGB zu vertreten, weil er sich K.'s als Gehilfen bei der Erfüllung konkursspezifischer Verwalterpflichten bedient hat.
Dieser hat die Fälschungen in Erfüllung der ihm übertragenen Pflichten - nicht nur bei Gelegenheit dieser Tätigkeit - vorgenommen.
Die Haftung des Konkursverwalters für seine Erfüllungsgehilfen ist jedenfalls im Rahmen der internen Verantwortlichkeit anerkannt (BGHZ 93, 278, 283f.; BGH, Urt. v. 21. März 1961 – VI ZR 149/60, LM KO § 82 Nr. 3; v. 26. März 1985 - VI ZR 245/83, NJW 1985, 2482, 2483). Voraussetzung für die Anwendung des § 278 Satz 1 BGB ist ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten der Hilfsperson und den Aufgaben, die ihr im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen waren. In diesem Rahmen hat der Geschäftsherr auch für strafbares Verhalten seiner Hilfspersonen zu haften. Das gilt selbst dann, wenn diese seinen Weisungen oder Interessen vorsätzlich zuwiderhandeln, um eigene Vorteile zu erzielen (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 – XI ZR 238/93, NJW 1994, 3344, 3345; ferner Urt. v. 29. Januar 1997 – VIII ZR 356/95, NJW 1997, 1233, 1234 f.; v. 4. Februar 1997 – XI ZR 31/96, NJW 1997, 1360, 1361; v. 13. Mai 1997 – XI ZR 84/96, NJW 1997, 2236, 2237).
Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, gehörte es nach der eigenen Darstellung des Beklagten zu den K. als Sachbearbeiter übertragenen Aufgaben , die Entscheidungen über die Erfüllung von Gläubigerforderungen vorzubereiten , Überweisungsformulare entsprechend auszufüllen, diese dem Beklagten zur Unterschrift vorzulegen und nach Unterzeichnung in den Geschäftsgang zu geben. Bei der Erledigung dieser Aufgaben hatte K. auch die Verpflichtung des Beklagten zu beachten, die Konkursmasse nur zu konkursspezifischen und nicht zu privaten Zwecken zu verwenden. Dieser Verpflichtung hat K., indem er die Vordrucke mißbräuchlich verwendete, zuwidergehan-
delt. Zwischen der Zuwiderhandlung und den Aufgaben bestand damit ein unmittelbarer Zusammenhang. Da Berechtigte hinsichtlich der durch die Überweisungen geschmälerten Kontenguthaben aus wirtschaftlicher Sicht die Konkursmasse war, muß K. auch im Verhältnis des Beklagten zu dieser als Erfüllungsgehilfe angesehen werden.

b) Geht man von der Behauptung des Klägers aus, daß K. für seine Transaktionen Überweisungsformulare benutzt hat, die der Beklagte blanko gezeichnet hatte, folgt die schuldhafte Pflichtverletzung schon aus der Überlassung solcher Blankette an einen Angestellten. Selbst wenn der Beklagte seinem langjährigen Mitarbeiter berechtigterweise vertraut haben mag, durfte er diesem nicht blanko gezeichnete Überweisungsformulare überlassen und ihm damit faktisch die Verfügungsbefugnis über die Konkurskonten einräumen. Zumindest wäre er verpflichtet gewesen, lückenlos und zeitnah zu überprüfen, wie jener die Blankette verwendet hatte. Gegebenenfalls wäre schon der erste Mißbrauchsfall alsbald entdeckt worden; zu den späteren wäre es dann nicht mehr gekommen.
2. Die Revision hat lediglich insoweit Erfolg, als der Kläger nicht, wie beantragt, schlechthin Zahlung, sondern nur Beseitigung des in der "Buchbelastung" liegenden Schadens durch Zahlung an die Bank (mit der Zweckbestimmung , den Betrag dem belasteten Konto des Klägers gutzuschreiben) verlangen kann.

a) Der Revision ist darin zu folgen, daß auf der Grundlage des beiderseitigen Vorbringens nicht festgestellt werden kann, das Vermögen des Klägers sei infolge der Durchführung der Banküberweisungen um die zuletzt noch ver-
langten 904.861,75 DM vermindert worden. Da es insofern an einem Schaden fehlt, ist die Klage mit dem Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Schadensersatzbetrages an den Kläger selbst unbegründet (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357, 2358; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb).
Die auf dem Girokonto vorgenommenen Belastungsbuchungen haben keine materiellrechtlichen Veränderungen des Forderungsbestandes im Rahmen des bankvertraglichen Verhältnisses zwischen der Bank und dem Kontoinhaber bewirkt. Dabei ist gleichgültig, ob K. - wie der Kläger behauptet - für seine Machenschaften von dem Beklagten blanko gezeichnete Überweisungsformulare verwendet oder - wie der Beklagte vorträgt - die Überweisungen durch Fälschung seines Namenszugs auf den Überweisungsformularen bewirkt hat. In beiden Fällen fehlt es an einem wirksamen Überweisungsauftrag. Bei den angeblichen Blanketten handelte es sich, wie sich aus den vom Kläger selbst zu den Gerichtsakten gereichten Durchschriften der jeweiligen Überweisungsaufträge ergibt, stets um sogenannte "Oberschriften" des Beklagten. Eine blanko geleistete "Oberschrift" begründet nicht den Rechtsschein, daß die darunter stehende Erklärung vom Aussteller herrührt. Der Blankettgeber braucht deshalb ein abredewidrig ausgefülltes Blankett in einem solchen Falle nicht gegen sich gelten zu lassen (BGHZ 113, 48, 53 f.). Falls K. die betrügerischen Vermögensverschiebungen durch Fälschungen des Namenszugs des Beklagten auf den Überweisungsformularen bewirkt hat, hat die Bank das Fälschungsrisiko zu tragen (BGH, Urt. v. 3. November 1992 - XI ZR 56/92, NJW 1993, 534, 536; v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO; v. 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, NJW 1994, 3344, 3345; v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, NJW 1997, 2236, 2237; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; Schimansky, in: Schi-
mansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 49 Rdnr. 10; Canaris, Bankvertragsrecht 4. Aufl. Rdnr. 368). Nach beiden Darstellungen hat der Kläger gegen die Bank gemäß § 675, 667 BGB einen Anspruch auf Wiedergutschrift (BGHZ 108, 386, 390), der seinem Inhalt nach jedoch lediglich auf Berichtigung des derzeit fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes gerichtet ist (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2358 f; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb).

b) Indessen ist der Kläger, solange die Belastungsbuchungen nicht rückgängig gemacht und dementsprechend auf seinem Girokonto ein entsprechend vermindertes Guthaben ausgewiesen ist, Beeinträchtigungen des von ihm verwalteten Vermögens ausgesetzt, die sich - auch wenn ihm die Guthabenforderung der Bank gegenüber materiellrechtlich weiterhin in voller Höhe zusteht - als ersatzfähiger Schaden im Sinne des § 249 BGB darstellen. Das "Buchgeld" ist - solange die Wiedergutschrift aussteht - für den Kläger nicht verfügbar (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb). Im übrigen ist der Kläger auch - weitergehend - dadurch geschädigt, daß er mit einer Wiedergutschrift nicht rechnen kann, soweit der Beklagte und nicht die Bank die unrichtigen Kontobelastungen zu verantworten hat. Nach dem Vortrag des Beklagten kommt ein Verschulden der Bank in Betracht, weil sie Anzeichen, die auf eine Fälschung der Überweisungsträger hindeuteten, grob fahrlässig außer acht gelassen habe. Gegebenenfalls hat die Bank die Verpflichtung verletzt, ihren Kunden vor ihr erkennbaren Untreuehandlungen einer Hilfsperson des Kunden zu schützen. In dem Umfang, in dem die Manipulationen K.'s nicht durch ein eigenes Verschulden der Bank begünstigt worden sind, kann diese gegen den Auszahlungsanspruch des Klägers aus dem Konto mit einem Scha-
densersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung des Girovertrages aufrechnen (BGH, Urt. v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, aaO; teilweise hat die Rechtsprechung gegenüber dem Verlangen des Kontoinhabers auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes auch direkt den Mitverschuldenseinwand zugelassen, vgl. BGHZ 87, 376, 380; 108, 386, 391; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208, 3209). Der Kläger muß sich im Verhältnis zur Bank das Verschulden seines Vorgängers, des Beklagten, und dieser muß sich seinerseits das Verschulden K.'s zurechnen lassen (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 18. Oktober 1965 - VII ZR 203/63, WM 1966, 64, 65; v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, aaO S. 3210). Zwar hat der Kläger nicht für die vorsätzlich begangenen Fälschungen durch K. einzustehen. Denn eine Pflichtverletzung durch Verfälschung von Überweisungsaufträgen kann der Kontoinhaber selbst nicht begehen (BGH, Urt. v. 25. Januar 1985 - III ZR 138/84, WM 1985, 511; v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, aaO). Der Kläger muß sich indes ein anderweitiges Fehlverhalten K.'s bei der Wahrnehmung girovertraglicher Pflichten zurechnen lassen. Dieser hatte bei der Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben (oben II 1 a) auch die girovertragliche Verpflichtung des Kontoinhabers zu beachten, eine mißbräuchliche Verwendung der Überweisungsvordrucke zu verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, aaO). Dieser Verpflichtung hat K., indem er selbst die Vordrucke mißbrauchte, zuwiedergehandelt. Zwischen der Zuwiderhandlung und den übertragenen Aufgaben bestand ein unmittelbarer Zusammenhang. Im Umfang der Aufrechnung erlischt der Auszahlungsanspruch und ist der Anspruch des Klägers auf Ausweisung eines anderen Kontostandes unbegründet.
Wegen beider Erscheinungsformen des Schadens kann der Kläger von dem Beklagten Schadloshaltung beanspruchen. Der Streit, in welchem Umfang
die unrichtigen Kontobelastungen von dem Beklagten und in welchem von der Bank zu verantworten sind, ist nicht im vorliegenden Verfahren auszutragen. Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz des Schadensersatzrechts, daß der Schädiger den Geschädigten nicht darauf verweisen kann, er habe gegen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen könne (BGHZ 120, 261; BGH, Urt. v. 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80, NJW 1982, 1806; v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, WM 1997, 335, 340, insoweit in BGHZ 134, 212 nicht abgedr.). Nur solche durch das Schadensereignis begründeten Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219). Es wäre nicht angemessen, wenn der Beklagte den Kläger darauf verweisen dürfte, zunächst einen mit einem nicht unerheblichen Risiko behafteten Prozeß gegen die Bank zu führen und erst danach den etwaigen "Ausfall" gegen ihn geltend zu machen. Der Kläger wird durch das Recht, vollen Schadensersatz vom Beklagten zu verlangen, nicht besser gestellt, als er ohne die unrichtigen Belastungsbuchungen stünde. Wenn der Beklagte Schadensersatz an den Kläger leistet, bleibt zwar dessen Anspruch gegen die Bank auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes unberührt. Das, was die Bank - nach der Aufrechnung - noch zu leisten hat, gebührt aber keinesfalls dem Kläger, sondern dem für die Bank in Vorlage tretenden Beklagten. Die Rechtsgrundlage dafür bietet, wenn kein gesetzlicher Forderungsübergang stattfindet, eine entsprechende Anwendung des § 255 BGB, wonach der Ersatzpflichtige Abtretung der Ansprüche aus dem beeinträchtigten Recht verlangen kann (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 157/95, WM 1996, 1681, 1683; v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, aaO).

Im vorliegenden Fall ist zwar der Anspruch auf Berichtigung des Kontostandes , der dem Anspruch auf Auszahlung des Kontoguthabens vorgeschaltet ist, nicht abtretbar. Er steht nur dem Kontoinhaber gegen die kontoführende Bank zu. Die Abtretung an einen außerhalb der Kontobeziehung stehenden Dritten würde den Inhalt des Anspruchs verändern (§ 399 1. Alt. BGB). Abtretbar ist indes der auf das Kontoguthaben bezogene Auszahlungsanspruch. Dieser kann auch ohne vorausgehende Kontoberichtigung geltend gemacht werden. Der Beklagte kann die Abtretung noch nachträglich fordern. Indem er es im vorliegenden Verfahren unterlassen hat, die Einrede des Zurückbehaltungsrechts geltend zu machen, hat er auf die Abtretung nicht verzichtet (vgl. BGHZ 52, 39, 42).

c) Der Schadensersatzanspruch ist auf Beseitigung der unrichtigen Kontobelastungen durch Herbeiführung einer entsprechenden Gutschrift der Bank gerichtet (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb). Zu diesem Zweck hat der Beklagte einen entsprechenden Betrag auf das belastete Konto einzuzahlen oder zu überweisen. Dieser Anspruch ist in dem von dem Kläger gestellten Antrag als "minus" enthalten.
Kreft Richter am Bundesgerichtshof Stodolkowitz Zugehör ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen Kreft Ganter Raebel

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der H. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin), die Beklagten waren - zusammen mit dem Ingenieur M. O. - deren Gesellschafter. Auf das Stammkapital der am 14. November 1994 gegründeten, am 26. April 1995 in das Handelsregister eingetragenen Gemeinschuldnerin, das 51.000,-- DM be-
trug, zahlten die Beklagten je 9.783,-- DM ein. Die weitergehenden Beträge von je 7.217,-- DM überwiesen sie unter Angabe des Verwendungszwecks "Einzahlung Geschäftsanteile" am 26. Februar 1997 auf ein Konto der Gemeinschuldnerin , nachdem ihnen die Gemeinschuldnerin Beträge in dieser Höhe an demselben Tage ausgezahlt hatte. Dem waren zwei Gesellschafterbeschlüsse vom 7. Oktober und 30. November 1996 vorausgegangen. Durch Beschluß vom 7. Oktober 1996 wurde der Jahresüberschuß für das vom 1. Dezember 1994 bis zum 30. November 1995 laufende Geschäftsjahr mit 27.682,06 DM festgestellt, von dem 6.031,06 DM in Rücklagen eingestellt und 21.651,-- DM an die Gesellschafter (an jeden Gesellschafter also 7.217,-- DM) ausgeschüttet werden sollten. Mit Beschluß vom 30. November 1996 machten die Gesellschafter "die Ausschüttung in Anbetracht der derzeitigen finanziellen Situation der Gesellschaft rückgängig". Der Betrag von 21.651,-- DM sollte thesauriert und der Steuerberater beauftragt werden, die erforderliche Ä nderung der Bilanz für das Wirtschaftsjahr 1994/1995 vorzunehmen. In der daraufhin erstellten Gewinn- und Verlustrechnung ist der Jahresüberschuß nur noch mit 22.694,06 DM ausgewiesen. In der zum 30. November 1996 erstellten Bilanz findet sich dieser Betrag unter Gewinnrücklagen (13.256,-- DM) und Gewinnvortrag (9.438,06 DM) wieder.
Der Kläger hat von beiden Beklagten die Zahlung von je 7.217,-- DM auf die Resteinlageverpflichtung unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage verlangt. Die Zahlung weiterer Beträge von jeweils 7.217,-- DM stützt er auf § 31 GmbHG mit der Begründung, für das vom 1. Dezember 1995 bis zum 30. November 1996 andauernde Geschäftsjahr habe die Gemeinschuldnerin einen Jahresfehlbetrag von 44.056,83 DM erwirtschaftet. Die für die Folgezeit vorgenommene Auswertung der Betriebsdaten habe weitere Ver-
luste offenbart, so daß bei der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Auszahlung eine Unterbilanz vorgelegen habe.
Das Landgericht hat - unter Abweisung der Klage im übrigen - nur den Anspruch aus verdeckter Sacheinlage bejaht. Die Berufung des Klägers gegen den klagabweisenden Teil des Urteils blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er den Anspruch auf Rückzahlung der den Beklagten ausgezahlten Beträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Da die Beklagten im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten waren, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
II. Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung. Die Abweisung der Klage über die noch im Streit befindlichen Beträge wird von den durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht getragen.
1. Der Kläger kann den Rückzahlungsanspruch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen. Nach dem Beschluß der Gesellschaft vom 30. November 1996 war der Betrag zu thesaurieren, also in die Gewinnrücklagen einzustellen und/oder als Gewinn vorzutragen. Das ist in der zum 30. November 1996 erstellten Bilanz auch geschehen. Von dem in der Bilanz per 30. November 1995
ausgewiesenen Jahresüberschuß von 22.694,06 DM sind in der Bilanz zum 30. November 1996 ein Betrag von 13.256,-- DM als satzungsmäßige Rücklagen und der Restbetrag von 9.438,06 DM als Gewinnvortrag aufgeführt. Aus den auf der Grundlage des Parteivortrages getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich nicht, daß die Gesellschafter zu einem späteren Zeitpunkt einen Beschluß gefaßt haben, diese Posten in Höhe von 21.651,-- DM aufzulösen und an die drei Gesellschafter - davon 7.217,-- DM an jeden der Beklagten - auszuschütten. Die Zahlung ist demnach ohne Rechtsgrund erfolgt.
2. Nach dem Vortrag des Klägers, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, besteht auch ein Rückzahlungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG. Nach der zum 30. November 1996 für das Geschäftsjahr 1995/1996 erstellten Bilanz übersteigt der Jahresfehlbetrag von 44.056,83 DM den Betrag der Rücklagen und des Gewinnvortrages um 21.362,77 DM. Nach den vom Kläger für verschiedene Folgemonate vorgenommenen betriebswirtschaftlichen Auswertungen mußten die Fehlbeträge in erhöhtem Maße fortgeschrieben werden. Danach liegt eine Unterbilanz vor, die erheblich höher ist als die an die Beklagten und ihre Mitgesellschafter ausgeschütteten Beträge.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß sich die an demselben Tage erfolgte Auszahlung und Wiedereinzahlung der vom Kläger geforderten Beträge wertmäßig entsprechen und damit ausgleichen. Das wäre nur dann der Fall, wenn mit der Zahlung die von dem Kläger für die Gemeinschuldnerin geltend gemachten Forderungen aus § 812 Abs. 1 BGB bzw. § 31 Abs. 1 GmbHG getilgt worden wären. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat,
haben die Beklagten auf den Überweisungsträgern als Verwendungszweck "Einzahlung Geschäftsanteile" angegeben. Daraus folgt, daß sie die noch offenen Resteinlageverpflichtungen, nicht jedoch die Ansprüche der Gemeinschuldnerin auf Rückzahlung der gesetzwidrigen Auszahlungen erfüllen wollten.
3. Die Beklagten sind der Ansicht, gegen die Forderung des Klägers aus § 31 GmbHG mit ihrer Forderung auf Rückzahlung des Einlagebetrages aufrechnen zu können. Damit haben sie im Ergebnis keinen Erfolg. Allerdings ist nach der insoweit in Rechtskraft erwachsenen Entscheidung des Landgerichts davon auszugehen, daß die Zahlung von je 7.217,-- DM, die die Beklagten auf die Resteinlage mit dem Vermerk "Einzahlung Geschäftsanteile" vorgenommen haben, als verdeckte Sacheinlage keine Erfüllungswirkung entfaltet hat. Den Beklagten steht danach gegen die Gemeinschuldnerin nur eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) auf Rückzahlung des Betrages aus der fehlgeschlagenen Einlageleistung zu (vgl. für das Sachübernahmegeschäft BGHZ 132, 141, 149 f.; ferner Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 782).
Mit dieser Forderung können sie jedoch gegen eine Forderung aus § 31 GmbHG nicht aufrechnen. Die entsprechende Anwendbarkeit des in § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG enthaltenen Aufrechnungsverbotes auf den Anspruch aus § 31 GmbHG ist zwar im Schrifttum umstritten (die Zulässigkeit bejahend Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl. § 31 Rdn. 18; Hachenburg/Goerdeler/ Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 59; die Zulässigkeit verneinend Scholz/H.P. Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 32; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 23 f.; Hommelhoff in: FS Kellermann 1991, 165,
175 ff.; Ulmer in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 363, 380 ff.). Der Ansicht, welche die Zulässigkeit einer Aufrechnung bejaht, ist zwar einzuräumen, daß sich das Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nach der systematischen Stellung der Vorschrift unmittelbar nur auf die Einlageforderung bezieht. Die Gegenmeinung weist jedoch zu Recht darauf hin, daß die Regelung der §§ 30 f. GmbHG der Erhaltung des zur Gläubigerbefriedigung erforderlichen, durch die Stammkapitalziffer gebundenen Vermögens der Gesellschaft dienen soll, dessen Aufbringung durch das Verbot der Aufrechnung gegen Einlageforderungen gewährleistet werden soll. Angesichts des engen funktionalen Zusammenhangs zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung ist es daher geboten, die Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG in erweiternder Auslegung auch auf den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu erstrecken. Es gibt keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen könnte, dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe die Aufrechnung nur für den Fall untersagen wollen, daß die Gesellschaft das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Stammkapital erstmalig von den Gesellschaftern einfordert, ihr den durch das Aufrechnungsverbot gewährten Schutz aber habe versagen wollen, wenn sie anschließend Beträge zurückfordert, die sie den Gesellschaftern unter Verletzung des Gesetzes aus dem durch die Stammkapitalziffer gebundenen Vermögen ausgezahlt hat. Auch die Gesetzesmaterialien zum GmbHG und zur GmbH-Novelle 1980 geben dafür keinen Anhaltspunkt. Wenn § 31 GmbHG gleichwohl kein ausdrückliches , der Regelung des § 19 Abs. 2 GmbHG entsprechendes Aufrechnungsverbot enthält, kann das letztlich nur mit einer mangelnden inhaltlichen Abstimmung der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsgrundsätze erklärt werden. Daraus kann gefolgert werden, daß eine ungewollte Lücke im Kapitalschutzsystem des GmbH-Rechts gegeben ist (Hommelhoff, Ulmer jew. aaO).
Soweit sich aus einer früheren Entscheidung des Senats (BGHZ 69, 274) etwas anderes ergibt, wie im Schrifttum dargelegt (vgl. Scholz/ H.P. Westermann aaO, § 31 Rdn. 32; Hachenburg/Goerdeler/Müller aaO, § 31 Rdn. 59), hält der Senat daran nicht fest.
4. Das Berufungsurteil war somit aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es Gelegenheit erhält, die - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag durch die Parteien - noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke