Bundesgerichtshof Urteil, 10. Apr. 2019 - IV ZR 59/18

bei uns veröffentlicht am10.04.2019

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
IV ZR 59/18 Verkündet am:
10. April 2019
Schick
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AVB Rechtsschutzversicherung (hier § 3 Abs. 2 lit. g) ARB)
Die in einer Rechtsschutzversicherung enthaltene Ausschlussklausel für "Streitigkeiten
aus Kapitalanlagegeschäften aller Art und deren Finanzierung" erfasst auch
die Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückabwicklung einer fondsgebundenen
Lebensversicherung nach Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F.
BGH, Versäumnisurteil vom 10. April 2019 - IV ZR 59/18 - LG Nürnberg-Fürth
AG Hersbruck
ECLI:DE:BGH:2019:100419UIVZR59.18.0

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, den Richter Lehmann, die Richterinnen Dr. Brockmöller und Dr. Bußmann auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2019

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth - 2. Zivilkammer - vom 31. Januar 2018 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Hersbruck vom 27. Februar 2017 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt seinen beklagten Rechtsschutzversicherer auf Gewährung von Rechtsschutz für eine Auseinandersetzung mit seinem Lebensversicherer um die Rückzahlung von Versicherungsprämien in Anspruch.
2
Er unterhält bei der Beklagten seit dem 15. Januar 2016 eine Rechtsschutzversicherung, der Allgemeine Bedingungen für die Rechts- schutzversicherung - gültig ab 1. Oktober 2015 - (im Folgenden nur: ARB) zugrunde liegen. Darin heißt es unter anderem: "§ 2 - Für welche Rechtsangelegenheiten gibt es Rechtsschutz ? Je nach Vereinbarung … umfasst der Versicherungsschutz folgende Leistungsarten: …
d) Rechtsschutz im Vertrags- und Sachenrecht um Ihre rechtlichen Interessen wahrzunehmen, aus privatrechtlichen Schuldverhältnissen und dinglichen Rechten. … § 3 - Welche Rechtsangelegenheiten umfasst der Rechtsschutz nicht? In folgenden Fällen haben Sie keinenVersicherungsschutz: … (2) …
g) Streitigkeiten aus Kapitalanlagegeschäften aller Art und deren Finanzierung; … § 4 - Wann entsteht der Anspruch auf eine Rechtsschutzleistung ? (1) Anspruch auf Rechtsschutz besteht nach Eintritt eines Rechtsschutzfalls, der nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäß § 7 und vor dessen Ende eingetreten ist.
Der Rechtsschutzfall tritt ein:
a) im Schadenersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 a) …
b) im Beratungs-Rechtsschutz für Familien-, Lebenspartnerschafts - und Erbrecht gemäß § 2 k) …

c) in allen anderen Fällen von dem Zeitpunkt an, in dem Sie oder ein anderer einen Verstoß gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften begangen hat oder begangen haben soll; … … (4) Es besteht kein Rechtsschutz, wenn
a) eine Willenserklärung oder Rechtshandlung, die vor Beginn des Versicherungsschutzes vorgenommen wurde , den Verstoß nach Absatz 1 c) ausgelöst hat; … …"
3
Der Kläger hatte mit Versicherungsbeginn 1. Dezember 2004 eine fondsgebundene Lebensversicherung abgeschlossen, für die er nachfolgend Prämienzahlungen in Höhe von 9.550,50 € leistete, ehe er mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Februar 2016 den Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. erklärte und von seinem Lebensversicherer die Erstattung der eingezahlten Prämien nebst Nutzungen begehrte. Mit Schreiben vom 3. März 2016 wies der Lebensversicherer den Widerspruch und das Zahlungsbegehren zurück.
4
Der Kläger bat daraufhin die Beklagte um Deckungsschutz für die erstinstanzliche Geltendmachung des Anspruchs und die vorgerichtliche Auseinandersetzung.
5
Die Beklagte lehnte die erbetene Kostenzusage ab. Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit Kapitalanlagegeschäften aller Art sei vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Zudem sei der in der Verweigerung der Rückabwicklung der fondsgebundenen Lebensversicherung liegende Verstoß bereits durch die im Jahr 2004 und damit vor Beginn der Rechtsschutzversicherung erteilte Widerspruchsbelehrung "ausgelöst" worden.
6
Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte zur Gewährung von Rechtsschutz verpflichtet sei und ihn ferner von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen freizustellen habe.
7
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat ihr mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Nebenforderungen stattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8
Über die Revision der Beklagten ist, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 8 m.w.N.).
9
Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.
10
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in r+s 2018, 248 veröffentlicht ist, hat der Kläger im versicherten Vertragsrechtsschutz Anspruch auf Versicherungsschutz. Der Rechtsschutzfall liege in versicherter Zeit. Er sei in der Weigerung des Lebensversicherers zu sehen, das Widerspruchsrecht des Klägers anzuerkennen und ihm den geforderten Betrag zurückzuzahlen.
11
Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Lebensversicherungsvertrag unterliege hierbei nicht dem Ausschluss des § 3 Abs. 2 lit. g) ARB. Nach der gebotenen engen Auslegung dieses Ausschlusses sei der Versicherungsvertrag - möge er auch bedeutende Züge einer Kapitalanlage tragen - kein Kapitalanlagegeschäft im Sinne der Klausel. Eine fondsgebundene Lebensversicherung erfülle zwar bei wirtschaftlicher Betrachtung die Kriterien einer Kapitalanlage. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer nehme einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung aber nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - als Kapitalanlage , sondern wesentlich - jedenfalls auch - als Versicherungsvertrag wahr. Dass ein "Mitwirken" eines Kapitalanlagegeschäfts - also eine Mischform - ausreichen solle, werde für den Versicherungsnehmer nicht deutlich.
12
An diesem Ergebnis ändere auch der Zusatz "aller Art" nichts. Diesen werde ein verständiger Versicherungsnehmer so interpretieren, dass zunächst überhaupt ein Kapitalanlagegeschäft im Sinne der Ausschlussklausel anzunehmen sein müsse und erst dann in einem zweiten Schritt klargestellt werde, dass es für den Ausschluss nicht darauf ankomme, welcher "Art" das Kapitalanlagegeschäft sei. Mit der gebotenen engen Auslegung der Ausschlussklausel sei ein Verständnis dahingehend, dass schon der Begriff des Kapitalanlagegeschäfts Geschäfte "aller Art" umfassen solle, also solche, die "irgendwie" Kapital zum Gegenstand hätten , nicht zu vereinbaren. Auch einen in der Rechtssprache umfassenden , in seinen Konturen eindeutigen Begriff des "Kapitalanlagegeschäfts" , gebe es nicht.
13
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
14
1. Allerdings ist der Rechtsschutzfall - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - erst in versicherter Zeit durch die Weigerung des Lebensversicherers eingetreten, das Widerspruchsrecht des Klägers anzuerkennen und ihm die verlangten Prämien nebst gezogener Nutzungen zu erstatten (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2013 - IV ZR 23/12, r+s 2013, 283 Rn. 12 ff.). Der Deckungsanspruch des Klägers scheitert entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daran, dass bereits die in vorvertraglicher Zeit im Jahr 2004 erteilte Widerspruchsbelehrung des Lebensversicherers den ihm angelasteten Verstoß "ausgelöst" habe und deshalb nach § 4 Abs. 4 lit. a) ARB kein Versicherungsschutz bestehe. Denn die Beklagte kann sich auf die so genannte Vorerstreckungsklausel in § 4 Abs. 4 lit. a) ARB nicht berufen, weildiese Klausel intransparent und mithin nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist, wie der Senat mit seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 4. Juli 2018 (IV ZR 200/16, r+s 2018, 425 Rn. 23 ff.), dem eine wortgleiche Klausel zugrunde lag, entschieden und im Einzelnen begründet hat.
15
2. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das angefochtene Urteil sei in dem letztgenannten Punkt nicht mit Gründen versehen (§ 547 Nr. 6 ZPO). Zwar hat sich das Berufungsgericht mit dem Einwand der Beklagten nicht auseinandergesetzt. Dennoch greift die Rüge nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 547 Nr. 6 ZPO aus prozesswirtschaftlichen Gründen nicht heranzuziehen, wenn - wie hier - das nicht erörterte Verteidigungsmittel zur Abwehr der Klage ungeeignet ist (vgl. BGH, Urteile vom 21. September 2011 - XII ZR 173/09, NJW 2012, 1356 Rn. 27; zu § 551 Nr. 7 ZPO a.F.; vom 18. Januar 1990 - III ZR 269/88, NJW 1990, 2199 unter VII 1 [juris Rn. 39], insoweit in BGHZ 110, 104 nicht abgedruckt; vom 24. April 1989 - II ZR 208/88, VersR 1989, 761 unter 2 [juris Rn. 9]; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81, NJW 1983, 2318 unter A I 7 [juris Rn. 18]; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1962 - I ZB 27/62, BGHZ 39, 333, 338f.). Mangels Entscheidungserheblichkeit greift auch die Rüge der Revision aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht durch.
16
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Anspruch des Klägers auf Deckungsschutz aber nach § 3 Abs. 2 lit. g) ARB ausgeschlossen. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.
17
a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung , aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2018 - IV ZR 23/17, r+s 2018, 373 Rn. 16; vom 12. Juli 2017 - IV ZR 151/15, r+s 2017, 478 Rn. 26; vom 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15, r+s 2016, 462 Rn. 22; vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 17; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 [juris Rn. 14]; st. Rspr.).
18
Dieser Grundsatz erfährt nur dann eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteile vom 14. Juni 2017 - IV ZR 161/16, r+s 2017, 421 Rn. 16; vom 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15 aaO; jeweils m.w.N.).
19
b) Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, ist der Begriff "Kapitalanlagegeschäft" kein fest umrissener Begriff der Rechtssprache in diesem Sinn. Er verweist zwar auf rechtliche Kategorien; die Rechts- sprache verbindet mit ihm aber keinen fest umrissenen, begrifflich festgelegten Inhalt (so auch Buschbell in ders./Hering, Handbuch Rechtsschutzversicherung 6. Aufl. § 7 Rn. 103; Lensing in Höra, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht 4. Aufl. § 27 Rn. 415; jeweils zum Begriff "Kapitalanlage").
20
Eine abschließende, gewissermaßen allgemeingültige Bestimmung dessen, was ein "Kapitalanlagegeschäft" ausmacht, gibt es nicht. Schon der ihm innewohnende Begriff der "Kapitalanlage" ist in seinen rechtlichen Konturen nicht eindeutig festgelegt. Zwar verwenden ihn verschiedene gesetzliche Vorschriften allein oder als Bestandteil eines anderen Begriffs ("Kapitalanlagegesellschaft", "Kapitalanlagebetrug"), wie etwa § 341d HGB, § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG, § 21 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 KStG, das Kapitalanlagegesetzbuch in seinem Titel, § 54b Abs. 1 Nr. 1 VAG in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung und § 264a StGB in der amtlichen Überschrift. Er wird aber je nach dem besonderen Regelungsgegenstand des Gesetzes unterschiedlich verstanden. Weder existiert eine einheitliche gesetzliche Definition des Begriffs noch hat sich ein für alle Rechtsgebiete gleichermaßen geltendes Begriffsverständnis herausgebildet. Der Begriff ist damit im Bereich der Rechtssprache nicht genügend fest umrissen (a.A. OLG Düsseldorf r+s 2015, 18, 20 [juris Rn. 35]).
21
c) Demgemäß kommt es für die Auslegung der hier in Rede stehenden Ausschlussklausel auf die Verständnismöglichkeiten und auch auf die Interessen des durchschnittlichen Versicherungsnehmers an. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Versicherteninteresse bei Risikoausschlussklauseln in der Regel dahin geht, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck einer Klausel dies gebietet. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht. Deshalb sind Risikoausschlussklauseln nach ständiger Rechtsprechung des Senats eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert (vgl. nur Senatsurteile vom 8. Mai 2013 - IV ZR 233/11, r+s 2013, 382 Rn. 41; vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182, 187 f. [juris Rn. 24]; vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98, VersR 1999, 748 unter 2 a [juris Rn. 10]; jeweils m.w.N.). Auch nach diesem engen Maßstab greift die Klausel im Streitfall jedoch ein.
22
aa) Ein verständiger Versicherungsnehmer, der den Wortlaut der Klausel zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen nimmt, wird dem Begriff "Kapitalanlagegeschäft" zunächst schon aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs entnehmen, dass es dabei um Verträge geht, die eine Kapitalanlage zum Gegenstand haben (ebenso OLG Düsseldorf r+s 2015, 18, 20 [juris Rn. 34]). Er wird weiter erkennen, dass als Anlage von Kapital allgemein jeglicher Einsatz von zur Verfügung stehendem Geldvermögen angesehen wird, der nicht zum Verbrauch, sondern zum Zwecke des Erhalts oder der Vermehrung dieses Vermögens erfolgt (ähnlich OLG Düsseldorf aaO [juris Rn. 35]; Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung 9. Aufl. § 3 ARB 2010 Rn. 236).
23
Jedenfalls die Verknüpfung des Begriffs "Kapitalanlagegeschäft" mit dem Zusatz "aller Art" verdeutlicht ihm sodann, dass der Risikoausschluss nicht auf Rechtsgeschäfte, die sich auf bestimmte Gegenstände beziehen, oder auf bestimmte Vertragstypen - z.B. auf den Erwerb typischer Finanzanlagen oder spezieller Anlageprodukte, deren Zweck sich in einer Vermögensanlage erschöpft - beschränkt sein soll. Danach kann sich auch der Abschluss eines Versicherungsvertrages als Anlagege- schäft darstellen, soweit er über eine bloße Risikoabsicherung hinaus auch der Vermögensbildung dient.
24
bb) Eine Begrenzung der Reichweite der Klausel ist allerdings aufgrund ihres dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren Sinns und Zwecks geboten. Dieser besteht darin, die erfahrungsgemäß besonders kostenträchtigen Risiken und im Kostenrisiko schwer überschaubaren und kaum kalkulierbaren rechtlichen Streitigkeiten im Bereich der Kapitalanlagegeschäfte von der Versicherung auszunehmen, weil nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil der in der Risikogemeinschaft zusammengeschlossenen Versicherungsnehmer ein solches Risiko entstehen kann (vgl. MünchKomm-VVG/Obarowski, 2. Aufl. Rechtsschutzversicherung Rn. 203; ders. in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl. § 37 Rn. 334; Hillmer-Möbius in van Bühren/Plote, ARB 3. Aufl. ARB 2012 Rn. 51; vgl. auch Senatsurteile vom 28. Mai 2008 - IV ZR 282/07, r+s 2008, 376 Rn. 10; vom 29. September 2004 - IV ZR 170/03, VersR 2004, 1596 unter II 2 b [juris Rn. 30]; jeweils zur sog. Baurisikoklausel; Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 - IV ZR 17/10, r+s 2012, 23 Rn. 17 zum Ausschluss von Bergbauschäden ; Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung 9. Aufl. § 3 ARB 2010 Rn. 1). Im Wortlaut des § 3 Abs. 2 lit. g) ARB findet dies seinen Niederschlag darin, dass die vom Rechtsschutz ausgeschlossene Streitigkeit gerade "aus" einem Kapitalanlagegeschäft herrühren muss.
25
Dem wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer entnehmen, dass in Bezug auf Verträge, die neben dem Kapitalanlagezweck auch anderen Zwecken dienen, nur solche Streitigkeiten unter den Ausschluss fallen, die ihren Ursprung jedenfalls auch in dem Anlagecharakter des Geschäftes haben. Diese Einschränkung beugt zugleich einer uferlosen Ausdehnung der Klausel vor und trägt dem Grundsatz enger Auslegung von Risikoausschlussklauseln Rechnung.
26
cc) In dieser engen Auslegung ist die Klausel nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 Nr. 2 BGB unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Intransparenz oder der Aushöhlung des Leistungsversprechens des Versicherers unwirksam (vgl. zu entsprechenden Bedenken: BeckOK-BGB/H. Schmidt, § 307 Rn. 168 [Stand: 1. Februar 2019]; Obarowski in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch, 3. Aufl. § 37 Rn. 333; Looschelders in ders./Paffenholz, ARB [2014] § 3 Rn. 130; die Wirksamkeit der Klausel ebenfalls bejahend dagegen OLG Düsseldorf r+s 2015, 18).
27
dd) Gemäß diesen Grundsätzen wird der im Streitfall vom Kläger verfolgte Anspruch gegen seinen Lebensversicherer vom Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 lit. g) ARB erfasst.
28
In der Rechtsprechung des Senats ist auch in anderem Zusammenhang anerkannt, dass Lebensversicherungsverträge bei wirtschaftlicher Betrachtung im Einzelfall als Anlagegeschäfte angesehen werden können (grundlegend Senatsurteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 53; zur fondsgebundenen Versicherung: Senatsurteil vom 5. April 2017 - IV ZR 437/15, VersR 2017, 677 Rn. 15 ff.). Ebenso hat der Senat bereits ausgeführt, dass die mit Gewinnchancen, aber auch mit Verlustrisiken verbundene Kapitalanlage neben der Risikoabsicherung ein wesentlicher Gesichtspunkt für den Versicherungsnehmer ist, wenn er sich für eine fondsgebundene Lebensversicherung entscheidet (vgl. Senatsurteile vom 21. März 2018 - IV ZR 353/16, r+s 2018, 233 Rn. 16; vom 11. November 2015 - IV ZR 513/14, r+s 2016, 20 Rn. 37). Nicht anders als bei der unmittelbaren Beteiligung an Fondsgesellschaften , die im allgemeinen Sprachgebrauch wie in der Rechtsprechung als Kapitalanlagegeschäft bezeichnet wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 431/10, BKR 2013, 386 Rn. 29), wohnt einer sol- chen Beteiligung deshalb das spezifische Risiko inne, das derErwerber insbesondere bei einem mangelnden wirtschaftlichen Erfolg des Fonds nach rechtlichen Lösungsmöglichkeiten vom Vertrage Ausschau hält. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückabwicklung eines derartigen Vertrages nach Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. stellt sich daher als Streitigkeit aus einem Kapitalanlagegeschäft im Sinne der hier in Rede stehenden Ausschlussklausel dar.
Felsch Harsdorf-Gebhardt Lehmann
Dr. Brockmöller Dr. Bußmann
Vorinstanzen:
AG Hersbruck, Entscheidung vom 27.02.2017- 5 C 1009/16 -
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 31.01.2018- 2 S 1925/17 -

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch
zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung
des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a,
76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2017 - IV ZR 437/15

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 437/15 Verkündet am: 5. April 2017 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15

bei uns veröffentlicht am 20.07.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 245/15 Verkündet am: 20. Juli 2016 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVB Re

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2015 - IV ZR 513/14

bei uns veröffentlicht am 11.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 513/14 Verkündet am: 11. November 2015 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VVG
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 10. Apr. 2019 - IV ZR 59/18.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2020 - IV ZR 235/19

bei uns veröffentlicht am 26.02.2020

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 235/19 Verkündet am: 26. Februar 2020 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja E

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Nov. 2019 - IV ZR 159/18

bei uns veröffentlicht am 20.11.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 159/18 Verkündet am: 20. November 2019 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Referenzen

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1. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, greift der Vorvertragseinwand der Beklagten nicht durch. Wie der Senat im Urteil vom 28. September 2005 (IV ZR 106/04, VersR 2005, 1684 unter I 2 und
3) und dem Hinweisbeschluss vom 17. Oktober 2007 (IV ZR 37/07, VersR 2008, 113 Rn. 3 und 4) dargelegt hat, ist für die Festlegung der dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers vorgeworfenen Pflichtverletzung der Tatsachenvortrag entscheidend, mit dem der Versiche- rungsnehmer den Verstoß begründet. Als frühestmöglicher Zeitpunkt kommt dabei das dem Anspruchsgegner vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten in Betracht, aus dem der Versicherungsnehmer seinen Anspruch herleitet (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2007 aaO; Senatsurteil vom 19. März 2003 - IV ZR 139/01, VersR 2003, 638 unter 1 a).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

23
4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber angenommen, der Deckungsanspruch des Klägers scheitere an der so genannten Vorerstreckungsklausel des § 4 Abs. 3 Buchst. a) ARB 2008, denn diese Klausel ist intransparent und mithin nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.

(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.

(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge);
2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar:
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Ist die Revision auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Offenburg - 1. Zivilkammer - vom 3. Januar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung in Höhe von 3.780 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger, ein selbständiger Psychotherapeut, nimmt die Beklagte aus einer Krankentagegeldversicherung auf Leistung für zwischen den Parteien streitige Karenztage in Anspruch.

2

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lagen dem Versicherungsvertragsverhältnis für den streitgegenständlichen Zeitraum die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung der Beklagten bestehend aus den Musterbedingungen 2008 (im Folgenden: MB/KT 2008) in Verbindung mit den Tarifbedingungen (im Folgenden: TB) und dem Krankentagegeld-Tarif (im Folgenden: TH 3) zugrunde. Vereinbart waren ein Krankentagegeld in Höhe von 135 € pro Kalendertag und eine Karenzzeit von drei Tagen. In den Versicherungsbedingungen heißt es unter anderem:

"§ 1 MB/KT 2008: Gegenstand, Umfang und Geltungsbereich des Versicherungsschutzes

(1) Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfällen, soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. Er zahlt im Versicherungsfall für die Dauer einer Arbeitsunfähigkeit ein Krankentagegeld in vertraglichem Umfang.

(2) Versicherungsfall ist die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen, in deren Verlauf Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Der Versicherungsfall beginnt mit der Heilbehandlung; er endet, wenn nach medizinischem Befund keine Arbeitsunfähigkeit und keine Behandlungsbedürftigkeit mehr bestehen. Eine während der Behandlung neu eingetretene und behandelte Krankheit oder Unfallfolge, in deren Verlauf Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird, begründet nur dann einen neuen Versicherungsfall, wenn sie mit der ersten Krankheit oder Unfallfolge in keinem ursächlichen Zusammenhang steht. …

(3) Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingungen liegt vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht.

Nr. 3 TB: Leistungsvoraussetzungen, …

(1) Krankentagegeld wird für die nach Ablauf der Karenzzeit noch bestehende Dauer einer Arbeitsunfähigkeit gezahlt, in der die versicherte Person nach medizinischem Befund völlig arbeitsunfähig ist und keinerlei, auch nicht teilweiser Erwerbstätigkeit nachgeht.

§ 4 MB/KT 2008: Umfang der Leistungspflicht

(1) Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen ergeben sich aus dem Tarif mit Tarifbedingungen.

Nr. 8 TB: Leistungsdauer

(1) Das versicherte Krankentagegeld wird von dem im Tarif festgelegten Zeitpunkt - Ablauf der Leistungsfreien Tage (Karenzzeit) - an gezahlt, soweit der Tarif nichts anderes vorsieht.

(2) Bei Arbeitnehmern werden Zeiten wiederholter Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Erkrankung bzw. derselben Unfallfolgen, die der Arbeitgeber bei der Fortzahlung des Entgelts zusammenrechnen darf, auch hinsichtlich der Karenzzeit zusammengerechnet.

(3) Bei selbständig Tätigen werden Zeiten wiederholter Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Erkrankung bzw. derselben Unfallfolgen hinsichtlich der Karenzzeit zusammengerechnet, wenn zwischen den jeweiligen Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht mehr als 28 Tage liegen. Eine Anrechnung erfolgt nur bei Tarifen mit mindestens 21 Karenztagen.

Tarif/Klasse TH 3

Leistungen des Versicherers: nach Ablauf von 3 leistungsfreien Tagen seit Beginn des Versicherungsfalles wird das versicherte Krankentagegeld ohne zeitliche Höchstgrenze bis zum Ende vorübergehender Arbeitsunfähigkeit gezahlt.

…"

3

Der Kläger litt seit November 2008 an einer depressiven Erkrankung. Er war zwischen dem 12. November 2008 und 10. August 2010 durchgehend in ambulanter Behandlung. Der behandelnde Arzt attestierte ihm unter dem 20. Juni 2011, dass er - mit kurzen Unterbrechungen - seit dem 11. November 2008 arbeitsunfähig sei, wobei an im Attest aufgeführten einzelnen Tagen "Belastungserprobungen" erfolgt seien, das zur Arbeitsunfähigkeit führende Grundleiden aber auch an diesen Tagen weiterhin bestanden habe. An den genannten Tagen ging der Kläger seiner Tätigkeit als Psychotherapeut nach und rechnete die durchgeführten Behandlungen gegenüber seinen Patienten ab.

4

Die Beklagte erbrachte im oben genannten Zeitraum Leistungen aus der Krankentagegeldversicherung. Soweit der Kläger anlässlich der "Belastungserprobungen" als Psychotherapeut tätig gewesen war, leistete sie für diese Tage bzw. Zeiträume nicht. Außerdem erbrachte sie keine Leistungen für nach ihrer Ansicht im Anschluss jeweils erneut angefallene Karenztage. Für diese insgesamt 32 Karenztage hat der Kläger die Zahlung von Krankentagegeld in Höhe von 4.320 € begehrt.

5

Für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 bezog der Kläger von einem anderen Versicherer eine im November 2011 rückwirkend gewährte Berufsunfähigkeitsrente.

6

Er macht geltend, er sei an den Tagen der "Belastungserprobungen" tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die Behandlungsbedürftigkeit seiner depressiven Erkrankung sei zu keinem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen und daher nicht jeweils ein neuer Versicherungsfall mit der Folge des neuerlichen Abzugs der vereinbarten Karenzzeit eingetreten. Die von ihm rückwirkend bezogene Berufsunfähigkeitsrente habe nicht zur Beendigung des Versicherungsverhältnisses wegen Eintritts von Berufsunfähigkeit geführt, da er die Rentenzahlungen lediglich aufgrund der Annahme "fingierter" Berufsunfähigkeit erhalten habe.

7

Die Beklagte meint, sie sei nach den von den Parteien vereinbarten Tarifbedingungen bei jedem Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit erst nach neuerlichem Ablauf der Karenzzeit leistungspflichtig.

8

Das Amtsgericht hat der Klage lediglich wegen zweier Karenztage Anfang Dezember 2008 in Höhe von 270 € stattgegeben. Das Landgericht hat die auf Zahlung weiterer 4.050 € gerichtete Berufung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Revision des Klägers noch in Höhe von 3.780 € hinsichtlich der ab dem 1. Dezember 2008 angerechneten Karenztage.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist im eingelegten Umfang begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10

I. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - ausgeführt, der Kläger habe für die Dauer von drei Tagen nach der erstmals am 1. Dezember 2008 durchgeführten sog. "Belastungserprobung" keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen aus dem Versicherungsvertrag. Er sei insoweit seiner beruflichen Tätigkeit als Psychotherapeut nachgegangen und habe Patienten behandelt. Die Ausübung dieser entgeltlichen Tätigkeit genüge, um die seit dem 11. November 2008 bestehende bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit zu unterbrechen. Hierfür sei nicht erforderlich, dass auch der Versicherungsfall geendet habe.

11

Die Unterbrechung der Arbeitsunfähigkeit habe ihrerseits zur Folge, dass die vertraglich vereinbarte Karenzzeit nach der neuerlich zum 2. Dezember 2008 attestierten Arbeitsunfähigkeit wieder zu laufen begonnen habe. Mit Nr. 8 Abs. 3 TB bestehe für Fälle wiederholter Arbeitsunfähigkeit aufgrund derselben Erkrankung eine spezielle Regelung, aus der im Umkehrschluss folge, bei Verträgen - wie dem des Klägers - mit Tarifen unter 21 Karenztagen finde keine Anrechnung der Karenzzeiten statt. Die Abrechnungsschreiben der Beklagten vom 8. Dezember und 22. Dezember 2008, in denen Karenztage für den Zeitraum vom 2. bis 16. Dezember 2008 in Ansatz gebracht worden seien, seien daher nicht zu beanstanden, und auch für die weiteren geltend gemachten Kalendertage habe der Kläger keinen Leistungsanspruch, da er auch im Vorfeld dieser Tage im Rahmen von Belastungserprobungen als Psychotherapeut praktiziert habe, so dass die Beklagte an den sich anschließenden drei Tagen leistungsfrei gewesen sei.

12

Auf die Frage, ob dem Kläger eine Rente auf Grund "fingierter Berufsunfähigkeit" gewährt worden sei, komme es nicht an.

13

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

14

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Vorliegen eines Versicherungsfalles Grundlage für die Zahlung des Krankentagegeldes gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 MB/KT 2008 ist, wobei sich Dauer und Umfang der Leistungspflicht nach Nr. 3 Abs. 1 und Nr. 8 Abs. 1 TB i.V.m. Tarif TH 3 richten, sowie ferner davon, dass eine Leistungspflicht der Beklagten während der "Belastungserprobungen" des Klägers nur bei Vorliegen bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit besteht.

15

2. Keinen Bedenken begegnet ferner die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass es sich bei diesen "Belastungserprobungen" um eine Ausübung beruflicher Tätigkeit gehandelt hat, die jeweils zu einer Unterbrechung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Sinne des § 1 Abs. 3 MB/TK 2008 i.V.m. Nr. 3 Abs. 1 TB geführt hat.

16

a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteile vom 13. September 2017 - IV ZR 302/16, r+s 2017, 586 Rn. 13; vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 17; vom 11. März 2015 - IV ZR 54/14, VersR 2015, 570 Rn. 12; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 unter III 1 b jeweils m.w.N.; st. Rspr.).

17

Ein solcher Versicherungsnehmer kann dem Wortlaut der Regelung in § 1 Abs. 3 MB/KT 2008 entnehmen, dass es für die Frage seiner Arbeitsunfähigkeit allein darauf ankommt, ob er zur Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit auch nur teilweise in der Lage ist oder diese jedenfalls in Teilbereichen ausübt. Dafür genügt es, wenn die versicherte Person an ihrem Arbeitsplatz in zeitlich begrenztem Umfang inhaltlich derselben Tätigkeit nachgeht, die sie dort bereits vor ihrer Erkrankung ausgeübt hat (Senatsurteil vom 11. März 2015 - IV ZR 54/14, VersR 2015, 570 Rn. 13 ff.). Die Annahme einer tatsächlichen Berufsausübung ist dabei auch dann gerechtfertigt, wenn der Versicherte nur geringfügig beruflich tätig geworden ist; von der Regelung des § 1 Abs. 3 MB/KT 2008 wird jede berufliche Tätigkeit erfasst (Senatsurteile vom 20. Mai 2009 - IV ZR 274/06, VersR 2009, 1063 Rn. 18; vom 18. Juli 2007 - IV ZR 129/06, r+s 2007, 460 Rn. 24).

18

b) Ob hiervon eine Ausnahme zu machen ist, wenn ein bloßer Arbeitsversuch vorliegt, der sich in einer Erprobung der Belastbarkeit des Versicherten erschöpft (vgl. dazu Senatsurteil vom 3. Oktober 1984 - IVa ZR 76/83, VersR 1985, 54 unter II 3 [juris Rn. 18]), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

19

Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Kläger an den im ärztlichen Attest vom 20. Juni 2011 genannten Tagen seiner Tätigkeit als Psychotherapeut nachgegangen ist und diese Tätigkeit gegenüber seinen Patienten auch abrechnete. Dabei handelte es sich nach dem Inhalt des Attestes um 18 einzelne Tage, zwei Zeiträume von je zwei Tagen und jeweils einen Zeitraum von acht bzw. neun Tagen.

20

Auf dieser Grundlage ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Streitfall im Rahmen der ihm obliegenden tatrichterlichen Beurteilung eine Ausübung beruflicher Tätigkeit bejaht hat. Dem steht es nicht entgegen, dass die "Belastungserprobungen" im Rahmen einer therapeutischen Behandlung erfolgt sein sollen, und es ist auch unerheblich, ob der Kläger tatsächlich an diesen Tagen arbeitsunfähig erkrankt war, weil das Tatbestandsmerkmal "sie auch nicht ausübt" in § 1 Abs. 3 MB/KT 2008 an die tatsächliche Ausübung der Berufstätigkeit in Teilbereichen trotz insgesamt weiter vorliegender Arbeitsunfähigkeit anknüpft und eine solche Tätigkeit mit dem Verlust des Tagegeldanspruchs sanktioniert (vgl. Senatsurteil vom 3. April 2013 - IV ZR 239/11, VersR 2013, 615, Rn. 15).

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3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht dagegen der Auffassung, dass die Unterbrechung der bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit des Klägers die Leistungspflicht der Beklagten nicht nur für die fraglichen Tage der Belastungserprobungen ausschließt, sondern darüber hinaus auch jeweils den neuerlichen Ansatz von Karenzzeiten nach Wiedereintritt bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit zu rechtfertigen vermag.

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a) Richtig gesehen hat das Berufungsgericht allerdings, dass die Leistungspflicht des Versicherers, was ihren Beginn wie ihr Ende betrifft, nicht zwangsläufig an Beginn und Ende des Versicherungsfalles geknüpft ist. Ein derartiges Zusammenfallen kann sich nur in Einzelfällen ergeben. Ist der Versicherungsfall mit der Behandlungsbedürftigkeit eingetreten, so hat der Versicherer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 MB/KT 2008 "für die Dauer einer Arbeitsunfähigkeit", deren Merkmale in § 1 Abs. 3 MB/KT 2008 festgelegt sind, ein Krankentagegeld im vertraglichen Umfang zu gewähren. Der Leistungszeitraum umfasst (wenn nicht eine Karenzzeit vereinbart ist) die Dauer bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit. Behandlungsbedürftigkeit allein lässt zwar den Versicherungsfall bereits eintreten und erst mit ihrem Entfallen wieder enden, vermag aber nicht schon die Leistungspflicht der Versicherer auszulösen oder das Bestehenbleiben der Leistungspflicht über die Dauer bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit hinaus zu bewirken (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1992 - IV ZR 187/91, VersR 1993, 297 unter II 2 [juris Rn. 13, 16] zu den MB/KT 78).

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b) Endet somit die Leistungspflicht mit jeder Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit, auch wenn die Behandlungsbedürftigkeit der Erkrankung andauert und der Versicherungsfall deshalb - wie hier - noch nicht beendet ist, so hängt ihr erneuter Beginn innerhalb desselben Versicherungsfalles von der vertraglichen Regelung zur Karenzzeit ab.

24

aa) Knüpft der Lauf der Karenzzeit nach dem vereinbarten Bedingungswerk an den Versicherungsfall an und endet die Arbeitsunfähigkeit, während weiter Behandlungsbedürftigkeit besteht, so ist das Krankentagegeld im Falle einer erneuten Arbeitsunfähigkeit ohne erneute Anrechnung einer Karenzzeit zu zahlen, weil es sich um ein und denselben Versicherungsfall handelt; die Karenzzeit kann vom Versicherer bei einer solchen Vereinbarung für jeden Versicherungsfall insgesamt nur einmal in Ansatz gebracht werden (vgl. OLG Frankfurt OLGR 2000, 66; OLG Stuttgart VersR 1995, 524; LG Köln VersR 1990, 1142; Wilmes/Müller-Frank, VersR 1990, 345, 346; Wilmes in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 5. Aufl. § 1 MB/KT Rn. 38 und § 4 MB/KT Rn. 3; Voit in Prölss/Martin, VVG 30. Aufl. § 1 MB/KT Rn. 11; Rogler in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG 3. Aufl. § 1 MB/KT Rn. 7; MünchKomm-VVG/Hütt, 2. Aufl. § 192 Rn. 161; Tschersich in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl. § 45 Rn. 88; BeckOK-VVG/Gramse, § 192 Rn. 267 (Stand: 30. Juni 2016); Schubach in Höra, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 4. Aufl. § 23 Rn. 405; Wehmeyer/Schubach in Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht 2. Aufl. § 5 Rn. 291). Knüpfen die Tarifbedingungen den Lauf der Karenzzeit dagegen nicht an den Versicherungsfall, sondern an den Leistungszeitraum bzw. an den Eintritt bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit, so kann die vereinbarte Karenzzeit innerhalb eines Versicherungsfalles mehrfach zum Tragen kommen (vgl. MünchKomm-VVG/Hütt, aaO; Voit in Prölss/Martin, aaO).

25

bb) Im Streitfall lässt sich den vereinbarten Versicherungs- und Tarifbedingungen eine Regelung im letztgenannten Sinne entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Vielmehr stellen diese hinsichtlich der Karenztage auf den Beginn des Versicherungsfalles ab, so dass die Karenzzeit ab dem 12. November 2008 insgesamt nur einmal in Ansatz zu bringen war.

26

(1) Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird sich wegen des Umfangs der Leistungspflicht des Versicherers zunächst am Wortlaut des § 4 Abs. 1 MB/KT 2008 orientieren, der ihn wegen der Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen auf den Tarif mit Tarifbedingungen verweist. Er wird sodann feststellen, dass die Tarifbedingungen in Nr. 8 Abs. 1 TB ihrerseits für den Leistungsbeginn auf den im Tarif TH 3 festgelegten Zeitpunkt Bezug nehmen.

27

Dem Wortlaut des Tarifs TH 3 wiederum wird er entnehmen, dass dieser für den Beginn der Leistungspflicht des Versicherers auf den "Ablauf von 3 leistungsfreien Tagen seit Beginn des Versicherungsfalles" abstellt, Bezugspunkt der Anrechnung der Karenzzeit also allein der Beginn des Versicherungsfalles ist. Er wird ferner erkennen, dass sich der zweite Satzabschnitt "wird das versicherte Krankentagegeld ohne zeitliche Höchstgrenze bis zum Ende vorübergehender Arbeitsunfähigkeit gezahlt" nicht zum Beginn der Leistungspflicht des Versicherers verhält, sondern zu deren Dauer. Rückschlüsse auf einen (erneuten) Ansatz der Karenzzeit bei Wiedereintritt von Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Versicherungsfalles wird er daher - anders als die Revisionserwiderung meint - aus dem zweiten Halbsatz nicht ziehen, sondern die Regelung in Nr. 8 Abs. 1 TB in Verbindung mit dem Tarif TH 3 insgesamt dahingehend verstehen, dass die tariflich vereinbarte Karenzzeit bei wiederholter Arbeitsunfähigkeit für einen einheitlichen Versicherungsfall auch nur einmal in Ansatz gebracht wird.

28

(2) Zu einer anderen Auslegung wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer auch nicht in Anbetracht der Regelung in Nr. 8 Abs. 3 TB gelangen. Dieser Klausel lässt sich nicht entnehmen, dass im Rahmen desselben Versicherungsfalles ein mehrfacher Anfall der im Tarif festgelegten Anzahl von Karenztagen möglich sein soll.

29

Ausgehend vom Wortlaut deutet der Begriff der Zusammenrechnung in Nr. 8 Abs. 3 Satz 1 TB zunächst nur darauf hin, dass eine Addition von tatsächlich getrennt anfallenden Tagen stattfinden soll, was ein verständiger Versicherungsnehmer dahingehend verstehen wird, dass bei mehrfacher Arbeitsunfähigkeit innerhalb desselben Versicherungsfalles die Zählung der Karenztage nicht jeweils von neuem beginnt, wenn er zwischendurch arbeitsfähig war. Hierin wird er deshalb eine Abweichung von der Festlegung über die Anzahl der Karenztage in seinem Tarif - hier TH 3 - nicht erblicken.

30

Soweit dann nachfolgend in Nr. 8 Abs. 3 Satz 2 TB davon die Rede ist, dass eine "Anrechnung" nur bei Tarifen mit mindestens 21 Karenztagen erfolgt, wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer dies schon wegen der anderen Begrifflichkeit ("Anrechnung" im Unterschied zu "Zusammenrechnung") nicht auf den vorhergehenden Satz beziehen, sondern als eigenständige Regelung ausschließlich für solche Tarife - d.h. mit mindestens 21 Karenztagen - verstehen.

31

Anderes kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer auch dem für ihn erkennbaren Zweck und Sinnzusammenhang der Klausel nicht entnehmen. Der vom Berufungsgericht gezogene Umkehrschluss erschließt sich ihm schon deshalb nicht, weil eine solche Auslegung dazu führen würde, dass er bei wiederholter Arbeitsunfähigkeit innerhalb desselben Versicherungsfalles insgesamt ein geringeres Krankentagegeld beziehen würde als ein Versicherungsnehmer mit einem Tarif von 21 oder mehr Karenztagen, obwohl er mit Blick auf die im Krankheitsfall durch den Verdienstausfall entstehenden Kosten gerade eine möglichst kurze Deckungslücke angestrebt und daher eine kurze Karenzzeit vereinbart hat (vgl. auch OLG Stuttgart VersR 1995, 524). Dagegen bliebe ihm nach der Auslegung des Berufungsgerichts eine Deckelung der Karenzzeit innerhalb eines Versicherungsfalles versagt.

32

III. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, da das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - offen gelassen hat, ob einem Anspruch des Klägers eine Beendigung des Versicherungsverhältnisses wegen eingetretener Berufsunfähigkeit entgegensteht. Es wird nach Zurückverweisung der Sache Gelegenheit haben, die insoweit erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Mayen     

      

Prof. Dr. Karczewski     

      

Lehmann

      

Dr. Brockmöller     

      

Dr. Bußmann     

      

26
1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung , aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 17 m.w.N.; st. Rspr.).
22
aa) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht (Se- natsurteil vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85; st. Rspr.). Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist anzunehmen , dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteile vom 21. Mai 2003 - IV ZR 327/02, r+s 2003, 362 unter 2 a; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b aa).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 1. Juni 2016 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin macht als Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes (im Folgenden: Versicherungsnehmer) Ansprüche aus einer Reiserücktrittsversicherung geltend, die der Versicherungsnehmer bei der Beklagten im Jahre 2006 abgeschlossen hatte.

2

Dem Vertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen (im Folgenden: AVB) zugrunde, in denen die Beklagte unter anderem Versicherungsschutz für den Fall verspricht, dass eine versicherte Reise aufgrund bestimmter, in § 7 Satz 1 AVB aufgezählter Ereignisse - unter anderem wegen unerwarteter schwerer Erkrankung einer versicherten Person - nicht angetreten werden kann. Die maßgeblichen Klauseln lauten auszugsweise:

"§ 3 Was ist eine versicherte Reise?

1. Als versicherte Reise gelten sowohl Pauschalreisen wie auch einzeln gebuchte Transport- oder Mietleistungen (z.B. nur Flug, ein gebuchtes Hotelzimmer oder eine Ferienwohnung). Eine Reise liegt nicht vor, wenn es sich um eine beruflich oder dienstlich veranlasste Reise handelt. Dazu zählen insbesondere der Weg von und zur Arbeit und Geschäftsreisen.

...

§ 5 Wann erstattet der... [Versicherer] die Stornokosten einer Reise?

Können Sie eine Reise aus einem der unter § 7 genannten Gründen nicht antreten, übernehmen wir die Stornokosten, die Sie vertraglich auf Grund Ihrer Buchung oder Reservierung bezahlen müssen.

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Der Versicherungsnehmer war Aktionär/Partner der H.      AG (im Folgenden: H-AG), einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, die Ferienanlagen betreibt und nach einem Punkte- und Reservierungssystem ihren Partnern zu Urlaubszwecken zur Verfügung stellt.

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Grundlage des Erwerbs der Mitgliedschaft bei der H-AG sind neben deren Statuten die Allgemeinen Bestimmungen Mitgliedschaft. Nach diesen erhält der Partner je Aktie eine jährliche Gutschrift an Wohnpunkten, die das Anrecht vermitteln, nach einem vorgegebenen Punktesystem Urlaub in den jeweils verfügbaren Ferienanlagen der H-AG zu verbringen. Der Partner ist vertraglich verpflichtet, pro Ferienrecht/Aktie einen Jahresbeitrag zu entrichten, der jährlich vom Verwaltungsrat festgesetzt wird und sich an den Kosten der Verwaltung orientiert.

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Eine vom Versicherungsnehmer für den Zeitraum 10. bis 24. September 2014 gebuchte Nutzung einer Ferienwohnung der H-AG stornierte er im August 2014, wodurch auf seinem Punktekonto ein Verlust von 119 Punkten entstand. Für die Stornierung stellte die H-AG dem Versicherungsnehmer zudem eine Bearbeitungsgebühr von 100 CHF in Rechnung.

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Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei der infolge einer Erkrankung des Versicherungsnehmers stornierten Reservierung der Ferienwohnung um eine versicherte Reise handelt. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin einen Ausgleich für die Belastung des Punktekontos und die Erstattung der Bearbeitungsgebühr, wobei sie den geltend gemachten Zahlungsanspruch mit 679,89 € beziffert und behauptet, ein Wohnpunkt habe einen Wert von 6,05 CHF.

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In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Dieses hat eine versicherte Reise verneint. Allein in Betracht komme eine "Mietleistung" im Sinne von § 3 AVB. Diese setze einen Mietvertrag im Sinne des § 535 BGB voraus, an dem es fehle. Die H-AG sei in Bezug auf die Ferienanlagen nicht Anbieter von individuellen Mietleistungen, sondern räume ihren Aktionären Nutzungsrechte gemäß deren Guthaben an Wohnpunkten ein. Hierbei handele es sich um ein langfristiges, wenn auch zeitlich begrenztes Wohnrecht als Folge des Erwerbs einer eigentümerähnlichen Stellung, also ein Nutzungsrecht im Rahmen eines Time-Sharing-Modells.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte nach § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB für die Buchung der Ferienwohnung durch den Versicherungsnehmer grundsätzlich Versicherungsschutz zu gewähren. Die von der Beklagten verwendete Klausel ist unklar, so dass die Zweifel bei ihrer Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu ihren Lasten gehen.

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1. Unklar gemäß § 305c Abs. 2 BGB sind Klauseln, bei denen nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt und mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (Senatsurteile vom 23. Juni 2004 - IV ZR 130/03, BGHZ 159, 360, 364 m.w.N.; vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02, VersR 2003, 1163 unter II 2 c; BGH, Urteil vom 4. Juli 1990 - VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 68 f. m.w.N.).

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2. § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB weist nach der gebotenen Auslegung eine solche Mehrdeutigkeit auf, die nicht beseitigt werden kann.

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a) Im Ausgangspunkt richtig gesehen hat das Berufungsgericht allerdings, dass der in der Klausel verwendete Begriff "Mietleistungen" so zu verstehen ist, dass er nur Nutzungsüberlassungen aufgrund eines Mietvertrages im Sinne der §§ 535 ff. BGB erfasst.

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aa) Zwar sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 17 m.w.N.; st. Rspr.).

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Dieser Grundsatz erfährt aber eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteile vom 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15, r+s 2016, 462 Rn. 22; vom 21. Mai 2003 - IV ZR 327/02, r+s 2003, 362 unter 2 a; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b aa).

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bb) Der in der Klausel verwendete Begriff "Mietleistungen" gehört der Rechtssprache an, ohne dass er auch nur in einem Randbereich daneben einem hiervon abweichenden allgemeinen Sprachverständnis zuzuordnen ist. Auch ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer der hier vereinbarten Reiserücktrittsversicherung erkennt, dass der in diesem Begriff enthaltene Wortbestandteil der "Miete" auf rechtliche Kategorien verweist und in Abgrenzung zu anderen Vertragstypen die vorübergehende Gebrauchsüberlassung einer Sache gegen Entgelt voraussetzt.

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Auf die Buchung des Aufenthalts in einer Ferienwohnung - wie hier - trifft das zu, wenn ihr ein Gebrauchsüberlassungsvertrag unmittelbar mit dem Eigentümer zugrunde liegt (OLG München ZMR 1993, 524; LG Ravensburg ZMR 1993, 224, 225; LG Düsseldorf ZMR 1990, 379; MünchKomm-BGB/Tonner, 6. Aufl. § 651a Rn. 28; ders., NJW 1981, 1921, 1925; Staudinger/Staudinger, BGB [2016] § 651a Rn. 32; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Mai 1980 - VII ZR 158/79, BGHZ 77, 116, 121 f.), allerdings schon dann nicht mehr, wenn der Vertragspartner des Urlaubers sich darauf beschränkt, die Verpflichtung zur Verschaffung einer Ferienwohnung für einen bestimmten Zeitraum zu übernehmen. Ein derartiger Vertrag ist Werkvertrag (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1973 - VII ZR 247/72, BGHZ 61, 275, 279; Staudinger aaO Rn. 33), auf den jedoch die Bestimmungen des Reisevertragsrechts entsprechende Anwendung finden (BGH, Urteile vom 23. Oktober 2012 - X ZR 157/11, NJW 2013, 308 Rn. 25; vom 9. Juli 1992 - VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 161 ff.; anders Staudinger aaO Rn. 33 f.). Er unterfällt auch nicht dem in § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB verwendeten Begriff der "Pauschalreise".

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b) Durch die Aufnahme des Klammerzusatzes in § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB, in dem unter anderem eine Ferienwohnung beispielhaft genannt wird, ist die Regelung unklar geworden.

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aa) Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann einerseits den Klammerzusatz so verstehen, dass die Buchung des Aufenthalts in einer Ferienwohnung vom Begriff der versicherten Reise erfasst wird, gleichviel auf welcher vertraglichen Grundlage sie erfolgt. Andererseits kann der Klammerzusatz aber auch so verstanden werden, dass die Buchung einer Ferienwohnung nur dann in den Versicherungsschutz einbezogen ist, wenn der ihr zugrunde liegende Vertrag ein miet- oder reiserechtliches Gepräge aufweist. Insgesamt lassen sich beide Auslegungen vertreten.

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bb) Verbleibende Zweifel über die richtige Auslegung der Klausel werden auch nicht dadurch beseitigt, dass neben Pauschalreisen nur "einzeln gebuchte" Transport- oder Mietleistungen als versicherte Reise gelten sollen. Anders als die Revisionserwiderung meint, wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer dem Erfordernis der Einzelbuchung einer Mietleistung nicht entnehmen, dass die Klausel an die Einräumung eines konkreten Nutzungsrechts in Bezug auf ein individualisiertes Objekt sowie eine Entgeltleistung als Gegenleistung gerade für dieses Nutzungsrecht anknüpft. Er wird vielmehr bei der Frage, welche Voraussetzungen eine einzeln gebuchte Transport- oder Mietleistung erfüllen muss, um als versicherte Reise zu gelten, zusätzlich den Begriff der "Pauschalreise" in den Blick nehmen und erkennen, dass dieser eine Gesamtheit von Reiseleistungen verlangt, an der es bei den daneben aufgeführten versicherten Leistungsarten fehlen kann. In dieser Abgrenzung der Leistungsarten erschöpft sich zugleich die Bedeutung, die der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Merkmal "einzeln gebucht" für die Frage des Deckungsumfangs der Reiserücktrittsversicherung beimessen wird.

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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer auch keine Klarheit aus der Möglichkeit gewinnen, den Verfall von Wohnpunkten und damit den geminderten Ertrag der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Versicherungsnehmers an der H-AG mit einer gesonderten Punkteversicherung abzusichern. Derartige versicherungswirtschaftliche Überlegungen, die sich aus dem Bedingungswortlaut unmittelbar nicht erschließen, sind für die Auslegung der konkreten Klausel nicht maßgeblich (Senatsurteil vom 27. Juni 2012 - IV ZR 212/10, VersR 2012, 1253 Rn. 19 m.w.N.).

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III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 561 ZPO).

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Anders als die Revisionserwiderung meint, setzen Stornokosten im Sinne von § 5 AVB, deren Übernahme die Beklagte bei Eintritt des Versicherungsfalles verspricht, weder die Erbringung einer Geldleistung aufgrund der Buchung oder Reservierung noch die Rückabwicklung eines Vertrages über eine konkrete Reiseleistung voraus. Das ergibt die Auslegung der Klausel.

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1. Deren Wortlaut kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer entnehmen, dass die Beklagte die Kosten übernimmt, die er vertraglich auf Grund seiner Buchung oder Reservierung bezahlen muss. Dass die versprochenen Versicherungsleistungen dabei ausschließlich an die Zahlung von Geld anknüpften, erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer aus dem Verb "bezahlen" nicht. Vielmehr wird er aus dem ihm erkennbaren Sinn der Reiserücktrittsversicherung ableiten, dass sich das Leistungsversprechen des Versicherers darauf bezieht, für eine konkrete Vermögenseinbuße aufzukommen, die dem Versicherungsnehmer wegen des Nichtantritts einer Reise aufgrund eines versicherten Ereignisses entsteht. Als derartige Vermögenseinbuße sieht der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht nur Geldleistungen, sondern auch sonstige Vermögensnachteile - wie den Verlust von Wohnpunkten bei einem hier in Rede stehenden Punkte- und Reservierungssystem - an.

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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ebenso wenig, dass Versicherungsschutz nur bestehen soll, wenn bereits aufgrund der Buchung oder Reservierung Kosten anfallen. Ein derartiges Kongruenzerfordernis lässt sich der Klausel, die lediglich auf "Stornokosten" und damit auf Vermögenseinbußen des Versicherungsnehmers wegen Nichtantritts der versicherten Reise abstellt, nicht entnehmen.

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2. Schließlich kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Bedingungswerk auch nicht entnehmen, dass der Begriff "Stornokosten" die Rückabwicklung eines Vertrages über eine konkrete Reiseleistung voraussetzt, an der es vorliegend mit Blick auf die fortbestehende Beteiligung des Versicherungsnehmers an der H-AG fehlen könnte. Allein der Umstand, dass der Stornierung einer nach § 3 Nr. 1 AVB versicherten Reise in der Mehrzahl der Fälle ein Rücktritt von einem Reise-, Miet- oder Werkvertrag zugrunde liegen wird, rechtfertigt es nicht, begrifflich nur rückabgewickelte Verträge als vom Versicherungsschutz umfasst anzusehen. Hinzu tritt, dass die unverzügliche Stornierung der Reise in § 14 Satz 8 Nr. 1 AVB als Obliegenheit ausgestaltet ist, deren Verletzung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers Einfluss auf die Leistungspflicht des Versicherers haben soll. In Anbetracht dessen erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erst recht nicht, dass sich schon das Leistungsversprechen des Versicherers auf Verträge beschränkt, die durch eine Gestaltungserklärung in ein Abwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden sind.

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IV. Da sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang weder mit der von der Beklagten bestrittenen Behauptung der Klägerin, der Stornierung der Buchung habe eine unerwartete schwere Erkrankung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 7 Nr. 1 AVB zugrunde gelegen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 227/09, r+s 2012, 135 Rn. 3 ff.), noch mit der Anspruchshöhe befasst hat, ist die Sache mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Mayen     

       

Felsch     

       

Harsdorf-Gebhardt

       

Dr. Karczewski     

       

Dr. Götz     

       

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aa) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht (Se- natsurteil vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85; st. Rspr.). Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist anzunehmen , dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteile vom 21. Mai 2003 - IV ZR 327/02, r+s 2003, 362 unter 2 a; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b aa).

Kapitalanlagen für Rechnung und Risiko von Inhabern von Lebensversicherungsverträgen, bei denen das Anlagerisiko vom Versicherungsnehmer getragen wird, sind mit dem Zeitwert unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Vorsicht zu bewerten; die §§ 341b, 341c sind nicht anzuwenden.

(1) Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören

1.
Gewinnanteile (Dividenden) und sonstige Bezüge aus Aktien, Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, an Genossenschaften sowie an einer optierenden Gesellschaft im Sinne des § 1a des Körperschaftsteuergesetzes.2Zu den sonstigen Bezügen gehören auch verdeckte Gewinnausschüttungen.3Die Bezüge gehören nicht zu den Einnahmen, soweit sie aus Ausschüttungen einer Körperschaft stammen, für die Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes als verwendet gelten.4Als sonstige Bezüge gelten auch Einnahmen, die anstelle der Bezüge im Sinne des Satzes 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 5 bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden;
2.
Bezüge, die nach der Auflösung einer Körperschaft oder Personenvereinigung im Sinne der Nummer 1 anfallen und die nicht in der Rückzahlung von Nennkapital bestehen; Nummer 1 Satz 3 gilt entsprechend.2Gleiches gilt für Bezüge, die auf Grund einer Kapitalherabsetzung oder nach der Auflösung einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft oder Personenvereinigung im Sinne der Nummer 1 anfallen und die als Gewinnausschüttung im Sinne des § 28 Absatz 2 Satz 2 und 4 des Körperschaftsteuergesetzes gelten;
3.
Investmenterträge nach § 16 des Investmentsteuergesetzes;
3a.
Spezial-Investmenterträge nach § 34 des Investmentsteuergesetzes;
4.
Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter und aus partiarischen Darlehen, es sei denn, dass der Gesellschafter oder Darlehensgeber als Mitunternehmer anzusehen ist.2Auf Anteile des stillen Gesellschafters am Verlust des Betriebes sind § 15 Absatz 4 Satz 6 bis 8 und § 15a sinngemäß anzuwenden;
5.
Zinsen aus Hypotheken und Grundschulden und Renten aus Rentenschulden.2Bei Tilgungshypotheken und Tilgungsgrundschulden ist nur der Teil der Zahlungen anzusetzen, der als Zins auf den jeweiligen Kapitalrest entfällt;
6.
der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge (Erträge) im Erlebensfall oder bei Rückkauf des Vertrags bei Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht, soweit nicht die lebenslange Rentenzahlung gewählt und erbracht wird, und bei Kapitalversicherungen mit Sparanteil, wenn der Vertrag nach dem 31. Dezember 2004 abgeschlossen worden ist.2Wird die Versicherungsleistung nach Vollendung des 60. Lebensjahres des Steuerpflichtigen und nach Ablauf von zwölf Jahren seit dem Vertragsabschluss ausgezahlt, ist die Hälfte des Unterschiedsbetrags anzusetzen.3Bei entgeltlichem Erwerb des Anspruchs auf die Versicherungsleistung treten die Anschaffungskosten an die Stelle der vor dem Erwerb entrichteten Beiträge.4Die Sätze 1 bis 3 sind auf Erträge aus fondsgebundenen Lebensversicherungen, auf Erträge im Erlebensfall bei Rentenversicherungen ohne Kapitalwahlrecht, soweit keine lebenslange Rentenzahlung vereinbart und erbracht wird, und auf Erträge bei Rückkauf des Vertrages bei Rentenversicherungen ohne Kapitalwahlrecht entsprechend anzuwenden.5Ist in einem Versicherungsvertrag eine gesonderte Verwaltung von speziell für diesen Vertrag zusammengestellten Kapitalanlagen vereinbart, die nicht auf öffentlich vertriebene Investmentfondsanteile oder Anlagen, die die Entwicklung eines veröffentlichten Indexes abbilden, beschränkt ist, und kann der wirtschaftlich Berechtigte unmittelbar oder mittelbar über die Veräußerung der Vermögensgegenstände und die Wiederanlage der Erlöse bestimmen (vermögensverwaltender Versicherungsvertrag), sind die dem Versicherungsunternehmen zufließenden Erträge dem wirtschaftlich Berechtigten aus dem Versicherungsvertrag zuzurechnen; Sätze 1 bis 4 sind nicht anzuwenden.6Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn
a)
in einem Kapitallebensversicherungsvertrag mit vereinbarter laufender Beitragszahlung in mindestens gleichbleibender Höhe bis zum Zeitpunkt des Erlebensfalls die vereinbarte Leistung bei Eintritt des versicherten Risikos weniger als 50 Prozent der Summe der für die gesamte Vertragsdauer zu zahlenden Beiträge beträgt und
b)
bei einem Kapitallebensversicherungsvertrag die vereinbarte Leistung bei Eintritt des versicherten Risikos das Deckungskapital oder den Zeitwert der Versicherung spätestens fünf Jahre nach Vertragsabschluss nicht um mindestens 10 Prozent des Deckungskapitals, des Zeitwerts oder der Summe der gezahlten Beiträge übersteigt.2Dieser Prozentsatz darf bis zum Ende der Vertragslaufzeit in jährlich gleichen Schritten auf Null sinken.
7Hat der Steuerpflichtige Ansprüche aus einem von einer anderen Person abgeschlossenen Vertrag entgeltlich erworben, gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung bei Eintritt eines versicherten Risikos und den Aufwendungen für den Erwerb und Erhalt des Versicherungsanspruches; insoweit findet Satz 2 keine Anwendung.8Satz 7 gilt nicht, wenn die versicherte Person den Versicherungsanspruch von einem Dritten erwirbt oder aus anderen Rechtsverhältnissen entstandene Abfindungs- und Ausgleichsansprüche arbeitsrechtlicher, erbrechtlicher oder familienrechtlicher Art durch Übertragung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen erfüllt werden.9Bei fondsgebundenen Lebensversicherungen sind 15 Prozent des Unterschiedsbetrages steuerfrei oder dürfen nicht bei der Ermittlung der Einkünfte abgezogen werden, soweit der Unterschiedsbetrag aus Investmenterträgen stammt;
7.
Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt.2Dies gilt unabhängig von der Bezeichnung und der zivilrechtlichen Ausgestaltung der Kapitalanlage.3Erstattungszinsen im Sinne des § 233a der Abgabenordnung sind Erträge im Sinne des Satzes 1;
8.
Diskontbeträge von Wechseln und Anweisungen einschließlich der Schatzwechsel;
9.
Einnahmen aus Leistungen einer nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des § 1 Absatz 1 Nummer 3 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes, die Gewinnausschüttungen im Sinne der Nummer 1 wirtschaftlich vergleichbar sind, soweit sie nicht bereits zu den Einnahmen im Sinne der Nummer 1 gehören; Nummer 1 Satz 2, 3 und Nummer 2 gelten entsprechend.2Satz 1 ist auf Leistungen von vergleichbaren Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, die weder Sitz noch Geschäftsleitung im Inland haben, entsprechend anzuwenden;
10.
a)
Leistungen eines nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Betriebs gewerblicher Art im Sinne des § 4 des Körperschaftsteuergesetzes mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zu mit Gewinnausschüttungen im Sinne der Nummer 1 Satz 1 wirtschaftlich vergleichbaren Einnahmen führen; Nummer 1 Satz 2, 3 und Nummer 2 gelten entsprechend;
b)
der nicht den Rücklagen zugeführte Gewinn und verdeckte Gewinnausschüttungen eines nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Betriebs gewerblicher Art im Sinne des § 4 des Körperschaftsteuergesetzes ohne eigene Rechtspersönlichkeit, der den Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich ermittelt oder Umsätze einschließlich der steuerfreien Umsätze, ausgenommen die Umsätze nach § 4 Nummer 8 bis 10 des Umsatzsteuergesetzes, von mehr als 350 000 Euro im Kalenderjahr oder einen Gewinn von mehr als 30 000 Euro im Wirtschaftsjahr hat, sowie der Gewinn im Sinne des § 22 Absatz 4 des Umwandlungssteuergesetzes.2Die Auflösung der Rücklagen zu Zwecken außerhalb des Betriebs gewerblicher Art führt zu einem Gewinn im Sinne des Satzes 1; in Fällen der Einbringung nach dem Sechsten und des Formwechsels nach dem Achten Teil des Umwandlungssteuergesetzes gelten die Rücklagen als aufgelöst.3Bei dem Geschäft der Veranstaltung von Werbesendungen der inländischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelten drei Viertel des Einkommens im Sinne des § 8 Absatz 1 Satz 3 des Körperschaftsteuergesetzes als Gewinn im Sinne des Satzes 1.4Die Sätze 1 und 2 sind bei wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben der von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entsprechend anzuwenden.5Nummer 1 Satz 3 gilt entsprechend.6Satz 1 in der am 12. Dezember 2006 geltenden Fassung ist für Anteile, die einbringungsgeboren im Sinne des § 21 des Umwandlungssteuergesetzes in der am 12. Dezember 2006 geltenden Fassung sind, weiter anzuwenden;
11.
Stillhalterprämien, die für die Einräumung von Optionen vereinnahmt werden; schließt der Stillhalter ein Glattstellungsgeschäft ab, mindern sich die Einnahmen aus den Stillhalterprämien um die im Glattstellungsgeschäft gezahlten Prämien.

(2)1Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören auch

1.
der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1.2Anteile an einer Körperschaft sind auch Genussrechte im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1, den Anteilen im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf Anteile im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1;
2.
der Gewinn aus der Veräußerung
a)
von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen durch den Inhaber des Stammrechts, wenn die dazugehörigen Aktien oder sonstigen Anteile nicht mitveräußert werden.2Soweit eine Besteuerung nach Satz 1 erfolgt ist, tritt diese insoweit an die Stelle der Besteuerung nach Absatz 1;
b)
von Zinsscheinen und Zinsforderungen durch den Inhaber oder ehemaligen Inhaber der Schuldverschreibung, wenn die dazugehörigen Schuldverschreibungen nicht mitveräußert werden.2Entsprechendes gilt für die Einlösung von Zinsscheinen und Zinsforderungen durch den ehemaligen Inhaber der Schuldverschreibung.
2Satz 1 gilt sinngemäß für die Einnahmen aus der Abtretung von Dividenden- oder Zinsansprüchen oder sonstigen Ansprüchen im Sinne des Satzes 1, wenn die dazugehörigen Anteilsrechte oder Schuldverschreibungen nicht in einzelnen Wertpapieren verbrieft sind.3Satz 2 gilt auch bei der Abtretung von Zinsansprüchen aus Schuldbuchforderungen, die in ein öffentliches Schuldbuch eingetragen sind;
3.
der Gewinn
a)
bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt;
b)
aus der Veräußerung eines als Termingeschäft ausgestalteten Finanzinstruments;
4.
der Gewinn aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern, die Erträge im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4 erzielen;
5.
der Gewinn aus der Übertragung von Rechten im Sinne des Absatzes 1 Nummer 5;
6.
der Gewinn aus der Veräußerung von Ansprüchen auf eine Versicherungsleistung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 6.2Das Versicherungsunternehmen hat nach Kenntniserlangung von einer Veräußerung unverzüglich Mitteilung an das für den Steuerpflichtigen zuständige Finanzamt zu machen und auf Verlangen des Steuerpflichtigen eine Bescheinigung über die Höhe der entrichteten Beiträge im Zeitpunkt der Veräußerung zu erteilen;
7.
der Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Kapitalforderungen jeder Art im Sinne des Absatzes 1 Nummer 7;
8.
der Gewinn aus der Übertragung oder Aufgabe einer die Einnahmen im Sinne des Absatzes 1 Nummer 9 vermittelnden Rechtsposition.
2Als Veräußerung im Sinne des Satzes 1 gilt auch die Einlösung, Rückzahlung, Abtretung oder verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft; in den Fällen von Satz 1 Nummer 4 gilt auch die Vereinnahmung eines Auseinandersetzungsguthabens als Veräußerung.3Die Anschaffung oder Veräußerung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einer Personengesellschaft gilt als Anschaffung oder Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter.4Wird ein Zinsschein oder eine Zinsforderung vom Stammrecht abgetrennt, gilt dies als Veräußerung der Schuldverschreibung und als Anschaffung der durch die Trennung entstandenen Wirtschaftsgüter.5Eine Trennung gilt als vollzogen, wenn dem Inhaber der Schuldverschreibung die Wertpapierkennnummern für die durch die Trennung entstandenen Wirtschaftsgüter zugehen.

(3) Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören auch besondere Entgelte oder Vorteile, die neben den in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Einnahmen oder an deren Stelle gewährt werden.

(3a)1Korrekturen im Sinne des § 43a Absatz 3 Satz 7 sind erst zu dem dort genannten Zeitpunkt zu berücksichtigen.2Weist der Steuerpflichtige durch eine Bescheinigung der auszahlenden Stelle nach, dass sie die Korrektur nicht vorgenommen hat und auch nicht vornehmen wird, kann der Steuerpflichtige die Korrektur nach § 32d Absatz 4 und 6 geltend machen.

(4)1Gewinn im Sinne des Absatzes 2 ist der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten; bei nicht in Euro getätigten Geschäften sind die Einnahmen im Zeitpunkt der Veräußerung und die Anschaffungskosten im Zeitpunkt der Anschaffung in Euro umzurechnen.2In den Fällen der verdeckten Einlage tritt an die Stelle der Einnahmen aus der Veräußerung der Wirtschaftsgüter ihr gemeiner Wert; der Gewinn ist für das Kalenderjahr der verdeckten Einlage anzusetzen.3Ist ein Wirtschaftsgut im Sinne des Absatzes 2 in das Privatvermögen durch Entnahme oder Betriebsaufgabe überführt worden, tritt an die Stelle der Anschaffungskosten der nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 oder § 16 Absatz 3 angesetzte Wert.4In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 6 gelten die entrichteten Beiträge im Sinne des Absatzes 1 Nummer 6 Satz 1 als Anschaffungskosten; ist ein entgeltlicher Erwerb vorausgegangen, gelten auch die nach dem Erwerb entrichteten Beiträge als Anschaffungskosten.5Gewinn bei einem Termingeschäft ist der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen.6Bei unentgeltlichem Erwerb sind dem Einzelrechtsnachfolger für Zwecke dieser Vorschrift die Anschaffung, die Überführung des Wirtschaftsguts in das Privatvermögen, der Erwerb eines Rechts aus Termingeschäften oder die Beiträge im Sinne des Absatzes 1 Nummer 6 Satz 1 durch den Rechtsvorgänger zuzurechnen.7Bei vertretbaren Wertpapieren, die einem Verwahrer zur Sammelverwahrung im Sinne des § 5 des Depotgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Januar 1995 (BGBl. I S. 34), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 5. April 2004 (BGBl. I S. 502) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung anvertraut worden sind, ist zu unterstellen, dass die zuerst angeschafften Wertpapiere zuerst veräußert wurden.8Ist ein Zinsschein oder eine Zinsforderung vom Stammrecht abgetrennt worden, gilt als Veräußerungserlös der Schuldverschreibung deren gemeiner Wert zum Zeitpunkt der Trennung.9Für die Ermittlung der Anschaffungskosten ist der Wert nach Satz 8 entsprechend dem gemeinen Wert der neuen Wirtschaftsgüter aufzuteilen.

(4a)1Werden Anteile an einer Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung gegen Anteile an einer anderen Körperschaft, Vermögensmasse oder Personenvereinigung getauscht und wird der Tausch auf Grund gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen vollzogen, die von den beteiligten Unternehmen ausgehen, treten abweichend von Absatz 2 Satz 1 und den §§ 13 und 21 des Umwandlungssteuergesetzes die übernommenen Anteile steuerlich an die Stelle der bisherigen Anteile, wenn das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der erhaltenen Anteile nicht ausgeschlossen oder beschränkt ist oder die Mitgliedstaaten der Europäischen Union bei einer Verschmelzung Artikel 8 der Richtlinie 2009/133/EG des Rates vom 19. Oktober 2009 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat (ABl. L 310 vom 25.11.2009, S. 34) in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden haben; in diesem Fall ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der erworbenen Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung der Anteile an der übertragenden Körperschaft zu besteuern wäre, und § 15 Absatz 1a Satz 2 entsprechend anzuwenden.2Erhält der Steuerpflichtige in den Fällen des Satzes 1 zusätzlich zu den Anteilen eine Gegenleistung, gilt diese als Ertrag im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1.3Besitzt bei sonstigen Kapitalforderungen im Sinne des Absatzes 1 Nummer 7 der Inhaber das Recht, bei Fälligkeit anstelle der Zahlung eines Geldbetrags vom Emittenten die Lieferung von Wertpapieren im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 zu verlangen oder besitzt der Emittent das Recht, bei Fälligkeit dem Inhaber anstelle der Zahlung eines Geldbetrags solche Wertpapiere anzudienen und macht der Inhaber der Forderung oder der Emittent von diesem Recht Gebrauch, ist abweichend von Absatz 4 Satz 1 das Entgelt für den Erwerb der Forderung als Veräußerungspreis der Forderung und als Anschaffungskosten der erhaltenen Wertpapiere anzusetzen; Satz 2 gilt entsprechend.4Werden Bezugsrechte veräußert oder ausgeübt, die nach § 186 des Aktiengesetzes, § 55 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder eines vergleichbaren ausländischen Rechts einen Anspruch auf Abschluss eines Zeichnungsvertrags begründen, wird der Teil der Anschaffungskosten der Altanteile, der auf das Bezugsrecht entfällt, bei der Ermittlung des Gewinns nach Absatz 4 Satz 1 mit 0 Euro angesetzt.5Werden einem Steuerpflichtigen von einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Inland hat, Anteile zugeteilt, ohne dass der Steuerpflichtige eine Gegenleistung zu erbringen hat, sind sowohl der Ertrag als auch die Anschaffungskosten der erhaltenen Anteile mit 0 Euro anzusetzen, wenn die Voraussetzungen der Sätze 3, 4 und 7 nicht vorliegen; die Anschaffungskosten der die Zuteilung begründenden Anteile bleiben unverändert.6Soweit es auf die steuerliche Wirksamkeit einer Kapitalmaßnahme im Sinne der vorstehenden Sätze 1 bis 5 ankommt, ist auf den Zeitpunkt der Einbuchung in das Depot des Steuerpflichtigen abzustellen.7Geht Vermögen einer Körperschaft durch Abspaltung auf andere Körperschaften über, gelten abweichend von Satz 5 und § 15 des Umwandlungssteuergesetzes die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(5)1Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 erzielt der Anteilseigner.2Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 der Abgabenordnung die Anteile an dem Kapitalvermögen im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind.3Sind einem Nießbraucher oder Pfandgläubiger die Einnahmen im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder 2 zuzurechnen, gilt er als Anteilseigner.

(6)1Verluste aus Kapitalvermögen dürfen nicht mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.2Die Verluste mindern jedoch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus Kapitalvermögen erzielt.3§ 10d Absatz 4 ist sinngemäß anzuwenden; im Fall von zusammenveranlagten Ehegatten erfolgt ein gemeinsamer Verlustausgleich vor der Verlustfeststellung.4Verluste aus Kapitalvermögen im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 Satz 1, die aus der Veräußerung von Aktien entstehen, dürfen nur mit Gewinnen aus Kapitalvermögen im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 Satz 1, die aus der Veräußerung von Aktien entstehen, ausgeglichen werden; die Sätze 2 und 3 gelten sinngemäß.5Verluste aus Kapitalvermögen im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 3 dürfen nur in Höhe von 20 000 Euro mit Gewinnen im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 3 und mit Einkünften im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 11 ausgeglichen werden; die Sätze 2 und 3 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass nicht verrechnete Verluste je Folgejahr nur bis zur Höhe von 20 000 Euro mit Gewinnen im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 3 und mit Einkünften im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 11 verrechnet werden dürfen.6Verluste aus Kapitalvermögen aus der ganzen oder teilweisen Uneinbringlichkeit einer Kapitalforderung, aus der Ausbuchung wertloser Wirtschaftsgüter im Sinne des Absatzes 1, aus der Übertragung wertloser Wirtschaftsgüter im Sinne des Absatzes 1 auf einen Dritten oder aus einem sonstigen Ausfall von Wirtschaftsgütern im Sinne des Absatzes 1 dürfen nur in Höhe von 20 000 Euro mit Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeglichen werden; die Sätze 2 und 3 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass nicht verrechnete Verluste je Folgejahr nur bis zur Höhe von 20 000 Euro mit Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet werden dürfen.7Verluste aus Kapitalvermögen, die der Kapitalertragsteuer unterliegen, dürfen nur verrechnet werden oder mindern die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus Kapitalvermögen erzielt, wenn eine Bescheinigung im Sinne des § 43a Absatz 3 Satz 4 vorliegt.

(7)1§ 15b ist sinngemäß anzuwenden.2Ein vorgefertigtes Konzept im Sinne des § 15b Absatz 2 Satz 2 liegt auch vor, wenn die positiven Einkünfte nicht der tariflichen Einkommensteuer unterliegen.

(8)1Soweit Einkünfte der in den Absätzen 1, 2 und 3 bezeichneten Art zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören, sind sie diesen Einkünften zuzurechnen.2Absatz 4a findet insoweit keine Anwendung.

(9)1Bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen ist als Werbungskosten ein Betrag von 1 000 Euro abzuziehen (Sparer-Pauschbetrag); der Abzug der tatsächlichen Werbungskosten ist ausgeschlossen.2Ehegatten, die zusammen veranlagt werden, wird ein gemeinsamer Sparer-Pauschbetrag von 2 000 Euro gewährt.3Der gemeinsame Sparer-Pauschbetrag ist bei der Einkunftsermittlung bei jedem Ehegatten je zur Hälfte abzuziehen; sind die Kapitalerträge eines Ehegatten niedriger als 1 000 Euro, so ist der anteilige Sparer-Pauschbetrag insoweit, als er die Kapitalerträge dieses Ehegatten übersteigt, bei dem anderen Ehegatten abzuziehen.4Der Sparer-Pauschbetrag und der gemeinsame Sparer-Pauschbetrag dürfen nicht höher sein als die nach Maßgabe des Absatzes 6 verrechneten Kapitalerträge.

(1)1Aufwendungen für Beitragsrückerstattungen und Direktgutschriften, die für das selbst abgeschlossene Geschäft gewährt werden, sind abziehbar

1.
in dem nach Art der Lebensversicherung betriebenen Geschäft bis zu einem Höchstbetrag, der sich auf Grundlage des nach handelsrechtlichen Vorschriften ermittelten Jahresergebnisses für das selbst abgeschlossene Geschäft ohne Berücksichtigung eines Gewinnabführungsvertrages ermittelt.2Diese Grundlage erhöht sich um die für Beitragsrückerstattungen und Direktgutschriften aufgewendeten Beträge, soweit die Beträge das Jahresergebnis gemindert haben.3Sie mindert sich um den Nettoertrag des Eigenkapitals am Beginn des Wirtschaftsjahrs.4Als Eigenkapital gilt das nach den Vorschriften der auf Grund des § 39 des Versicherungsaufsichtsgesetzes erlassenen Verordnungen über die Berichterstattung von Versicherungsunternehmen zu ermittelnde Eigenkapital zuzüglich 10 Prozent des ungebundenen Teils der Rückstellung für Beitragsrückerstattung.5Als Nettoertrag gilt 70 Prozent der Differenz zwischen Erträgen und Aufwendungen aus Kapitalanlagen, die anteilig auf das Eigenkapital entfallen.6Dabei sind die Kapitalanlagen auszusondern, bei denen das Anlagerisiko nicht vom Versicherungsunternehmen getragen wird.7Als Höchstbetrag mindestens abziehbar sind die Aufwendungen, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften zu gewähren sind.8Die Sätze 1 bis 7 sind für Pensionsfonds entsprechend anzuwenden,
2.
in den übrigen Versicherungsgeschäften auf Grund des versicherungstechnischen Überschusses bis zur Höhe des Überschusses, der sich aus den Beitragseinnahmen nach Abzug aller anteiligen abziehbaren und nichtabziehbaren Betriebsausgaben einschließlich der Versicherungsleistungen, Rückstellungen und Rechnungsabgrenzungsposten ergibt.2Der Berechnung des Überschusses sind die auf das Wirtschaftsjahr entfallenden Beitragseinnahmen und Betriebsausgaben des einzelnen Versicherungszweiges aus dem selbst abgeschlossenen Geschäft für eigene Rechnung zugrunde zu legen.
2Der nach Satz 1 Nummer 1 für den Abzug maßgebliche Betrag ist in dem Verhältnis abziehbar, wie die für die Beitragsrückerstattung maßgeblichen Überschüsse am Kapitalanlageergebnis im Geltungsbereich dieses Gesetzes dem Grunde nach steuerpflichtig und nicht steuerbefreit sind.3Ist maßgeblicher Betrag der sich nach Satz 1 Nummer 1 Satz 7 ergebende Betrag, ist Satz 2 nur für Aufwendungen aus dem Kapitalanlageergebnis anzuwenden.

(2) § 6 Absatz 1 Nummer 3a des Einkommensteuergesetzes ist nicht anzuwenden.

(1) Wer im Zusammenhang mit

1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder
2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.

(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.

41
Das Versicherteninteresse geht bei Risikoausschlussklauseln in der Regel dahin, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck einer Klausel dies gebietet. Der durchschnittliche Versicherte braucht nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht. Deshalb sind Risikoausschlussklauseln nach ständiger Rechtsprechung des Senats eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert (Senatsurteile vom 23. November 1994 - IV ZR 48/94, VersR 1995, 162 unter 3 b; vom 27. Juni 2012 - IV ZR 212/10, VersR 2012, 1253 Rn. 20).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 226/01 Verkündet am:
11. Dezember 2002
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
AHB § 1 Ziff. 1; WEG § 14 Nr. 4 Halbsatz 2
1. § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist ein Schadensersatzanspruch i.S. von § 1 Ziff. 1
AHB.
2. Der Risikoausschluß für "Schäden am Gemeinschafts-, Sonder- und Teileigentum"
nimmt nur den unmittelbaren Sachschaden, nicht jedoch Folgeschäden von
der Leistungspflicht aus.
BGH, Urteil vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01 - Hans. OLG Hamburg
LG Hamburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambrosius
und die Richter Wendt und Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Dezember 2002

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. August 2001 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Sie verlangen von dem beklagten Haftpflichtversicherer Ersatz für bereits erbrachte sowie Freistellung von noch zu erbringenden Ausgleichszahlungen an einzelne Wohnungseigentümer wegen Beeinträchtigungen des jeweiligen Sondereigentums.
Dem zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrag für Haus- und Grundbesitzer-Haftpflicht liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) sowie Besondere Bedingungen des Beklagten (BB) zugrunde. Unter Teil A "Haus- und

Grundbesitzer-Haftpflicht" der Besonderen Bedingungen ist in Ziff. 4 d zum Umfang des Versicherungsschutzes u.a. vereinbart: "Eingeschlossen sind - abweichend von § 4 Ziff. II 2 AHB in Verbindung mit § 7 Ziff. 1 AHB - .....
2) Ansprüche eines einzelnen Wohnungseigentümers gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer; ..... Ausgeschlossen bleiben Schäden am Gemeinschafts-, Sonder- und Teileigentum." Anläßlich einer Wohnungsrenovierung im Herbst 1998 wurde am gemeinschaftlichen Eigentum echter Hausschwamm festgestellt. Die betroffenen Gebäudeteile wurden saniert, wobei raumweise Zwischendekken entfernt, Balkone abgebrochen, Wandputz abgeschlagen, Teppichböden entfernt und Heizkörper demontiert werden mußten. Die Kosten der Wiederherstellung des Gemeinschaftseigentums sowie der Wohnungen der betroffenen Wohnungseigentümer trugen die Kläger gemeinschaftlich. Weiterhin ersetzten sie der Klägerin zu 20) einen Mietzinsausfall für die Zeit von Mitte November 1998 bis Juli 1999 in Höhe von 10.540 DM, der Klägerin zu 16) Mietzinszahlungen für eine von Oktober 1998 bis Ende April 1999 angemietete Ersatzwohnung in Höhe von 6.896,40 DM sowie der Klägerin zu 21) Transportkosten für zwischenzeitlich ausgelagerte Möbel in Höhe von 1.848,44 DM.

Die Kläger verlangen für diese Zahlungen Ersatz. Außerdem begehren sie Freistellung von weiteren Mietausfallkosten, die die Klägerin zu 20) für die Monate August und September 1999 in Höhe von 2.480 DM ihnen gegenüber geltend macht. Der Beklagte lehnt Leistungen ab, weil insoweit kein Versicherungsschutz bestehe.
In beiden Vorinstanzen hatte die Klage hinsichtlich dieser Positionen Erfolg; weitere, von den Klägern erfolglos geltend gemachte Ersatzansprüche sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hält den Beklagten im ausgeurteilten Umfang für bedingungsgemäß leistungspflichtig. Bei dem allein in Betracht kommenden Anspruch der Wohnungseigentümer gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG handele es sich um einen von der Haftpflichtversicherung gedeckten echten Schadensersatzanspruch. Seine verschuldensunabhängige Ausgestaltung und die ihm zugrunde liegenden aufopferungsähnlichen Grundgedanken änderten daran nichts.

Die Mietausfall-, Mietzinszusatz- und Möbeltransportkosten stellten sogenannte unechte Vermögensschäden dar, die zwar im Vermögen des Geschädigten einträten, jedoch adäquat kausal auf einen Sachschaden zurückzuführen seien. Derartige Folgeschäden seien von der Ausschlußklausel in Teil A Ziff. 4 d BB nicht erfaßt. Diese schließe ausdrücklich nur Schäden am Eigentum aus, d.h. an körperlichen Sachen. Folgeschäden würden nicht erwähnt. Die Klausel sei daher aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers so zu verstehen, daß der Ausschluß nur auf den unmittelbaren Sachschaden beschränkt sei.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.
II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht schon an einem den Klägern zuzurechnenden Schadenereignis im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB.
Die Klausel knüpft die Gewährung von Versicherungsschutz zunächst an den Eintritt eines Ereignisses, das einen Personen- oder Sachschaden zur Folge hat. Versicherungsschutz setzt weiter voraus, daß der Versicherungsnehmer für diese Folge - also etwa den Sachschaden - aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Gesetzliche Haftpflichtbestimmungen sind dabei solche, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter § 1 Ziff. 1 der Bedingungen fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen (std.

Rspr. des BGH, siehe nur Urteil vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99 - VersR 2000, 311 unter II 3 a).
Die Kläger begehren Versicherungsschutz für die Inanspruchnahme durch Wohnungseigentümer, die auf § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG gestützt ist. Unterstellt man, daß diese Vorschrift eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung darstellt, die die Gemeinschaft zum Schadensersatz verpflichtet (siehe dazu nachfolgend unter 3.), kann es sich bei dem Schadenereignis nur um ein solches handeln, das ebendiesen Anspruch auszulösen geeignet ist. Damit scheidet der Schwammbefall von vornherein aus, denn für dessen Folgen haben die Kläger aufgrund des § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG dem jeweiligen Wohnungseigentümer keinen Schadensersatz zu leisten. Gleiches gilt für das Duldungsverlangen an sich.
Als Schadenereignis kommt vielmehr allein der Eingriff in die im jeweiligen Sondereigentum der betroffenen Wohnungseigentümer stehenden Gebäudeteile (Putz, Teppichböden, Heizkörper, Balkonbelag, vgl. dazu allgemein Pick in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. § 5 Rdn. 27 m.w.N.) in Betracht. Diese Eingriffe waren zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich. Deshalb sind die Wohnungseigentümer gemäß § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG zum Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verpflichtet. Diese Eingriffe sind den Klägern auch haftungsrechtlich zuzurechnen. Daran ändert nichts, daß sie bewußt vorgenommen worden sind. Auch ein vom Versicherungsnehmer gewollt herbeigeführtes Ereignis kann ein Schadenereignis sein. Versicherungsschutz besteht allerdings dann

nicht, wenn dies vorsätzlich und widerrechtlich geschehen ist (vgl. § 152 VVG und § 4 I Ziff. 1 AHB). Das war hier jedoch nicht der Fall. Denn die betroffenen Wohnungseigentümer waren gemäß § 14 Nr. 4 Halbsatz 1 WEG zur Duldung der - mithin rechtmäßigen - Eingriffe verpflichtet.
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung mit privatrechtlichem Inhalt ist. Die an die Eingriffe in das Sondereigentum geknüpfte Rechtsfolge ist vom Willen der Beteiligten unabhängig. Denn die Kläger haften ohne weiteres für die daraus entstehenden Schäden.
3. Der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist auch ein Anspruch auf Schadensersatz im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.

a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung , aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom 25. September 2002 aaO unter 2 a). Verbindet allerdings die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff, ist anzunehmen, daß darunter auch die Versicherungsbedingungen nichts anderes verstehen wollen (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b aa m.w.N.).


b) Ausgangspunkt der Auslegung ist der Klauselwortlaut. Danach setzt Versicherungsschutz unter anderem voraus, daß der Versicherungsnehmer von einem Dritten "auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird". Den Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse führt der Ausdruck Schadensersatz nicht eindeutig in den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen, in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadensersatzbegriff gibt; in der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck Schadensersatz allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b bb). Dementsprechend kann der Versicherungsnehmer unabhängig davon, wie die einschlägige gesetzliche Haftpflichtbestimmung diese Rechtsfolge beschreibt, nach § 1 Ziff. 1 AHB Versicherungsschutz jedenfalls dann erwarten, wenn der Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc). Deshalb besteht etwa Versicherungsschutz für einen Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB, der dieselbe wiederherstellende Wirkung hat wie ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc und 5). Gleiches gilt für einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch entsprechend § 906 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1999 - V ZR 377/98 - VersR 1999, 1139 unter II 2).

c) Nach diesen Grundsätzen sind auch die gegen die Kläger geltend gemachten Ansprüche solche auf Schadensersatz im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB. § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG sieht als Rechtsfolge die Pflicht vor, den durch den Eingriff entstandenen Schaden zu ersetzen. Darauf

finden die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB über Art, Inhalt und Umfang der Schadensersatzleistung uneingeschränkte Anwendung (BayObLG NJW-RR 1994, 1104,1105; KG ZMR 2000, 335 m.w.N.). Zu ersetzen sind danach die Vermögenseinbußen durch zusätzliche Mietzinszahlungen und Möbeltransportkosten, sowie der entgangene Mietzins (§ 249 Abs. 1, 252 BGB).
Daß der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG verschuldensunabhängig ausgestaltet ist und - wie die Regelung zum Notstand in § 904 Satz 2 BGB, der er nachgebildet ist - einen aufopferungsentschädigenden Charakter hat, weil der Geschädigte den Eingriff in sein Eigentum dulden muß (vgl. BayObLGZ 1987, 50; KG aaO; Pick, aaO § 14 WEG Rdn. 60; Lüke in Weitnauer, WEG, 8. Aufl. § 14 Rdn. 8), steht der Einordnung als Anspruch auf Schadensersatz im Sinne des § 1 Ziff. 1 AHB nicht entgegen. Den Bedingungen ist nicht zu entnehmen, daß der Versicherungsschutz auf Schadensersatzansprüche beschränkt sein soll, die ein widerrechtliches und dem Versicherungsnehmer vorwerfbares Verhalten voraussetzen. Dementsprechend ist in der Literatur seit langem einhellig anerkannt, daß Schadensersatzansprüche im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB grundsätzlich auch solche sein können, die - wie etwa die Ansprüche aus §§ 228 Satz 2, 904 Satz 2 BGB - Ersatz für von Dritten zu duldende Beeinträchtigungen gewähren (vgl. Voit in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 1 AHB Rdn. 7; Späte, AHB § 4 Rdn. 205; Littbarski, AHB § 4 Rdn. 369; BK-Baumann, VVG § 149 Rdn. 53; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Band IV Anm. G 58; Wussow, AHB 8. Aufl. § 1 70 u. 76; Sieg, VersR 1984, 1105, 1107).

III. Entgegen der Auffassung der Revision greift auch der Lei- stungsausschluß in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB zugunsten des Beklagten nicht ein. Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ist die Klausel so zu verstehen, daß nur unmittelbare Sachschäden, nicht jedoch Folgeschäden von der Leistungspflicht ausgenommen sind.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Risikoausschlußklauseln eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, daß er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne daß die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (Senatsurteile vom 25. September 2002 aaO unter 2 a und vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a, jeweils m.w.N.). Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof etwa § 4 I Ziff. 6 b AHB, wonach sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schäden bezieht, die an fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen entstanden sind, so ausgelegt, daß damit nur der unmittelbare Sachschaden von der Leistungspflicht des Versicherers ausgeschlossen ist (BGHZ 88, 228, 231; Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO; vgl. auch BGHZ 23, 349, 352 ff.).
2. Zum gleichen Ergebnis führt die Auslegung der Klausel in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB, soweit danach Schäden einzelner Wohnungseigentümer am Sonder- und Teileigentum ausgeschlossen bleiben.

Die Klausel nennt nach ihrem Wortlaut nur Schäden "am" Eigen- tum, sei es Gemeinschafts-, Sonder- oder Teileigentum. Folgeschäden werden nicht erwähnt. Damit ist aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse nur der unmittelbare Sachschaden von dem Ausschluß erfasst. Es kann dahinstehen , ob es sich bei den verwendeten Ausdrücken um fest umrissene Rechtsbegriffe handelt und ob sie deshalb im Sinne der Rechtssprache zu verstehen sind (vgl. dazu Senat, Urteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b aa m.w.N. und vorstehend unter III 3 a). Denn sowohl in der Rechtssprache als auch im allgemeinen Sprachgebrauch werden unmittelbare Schäden am verletzten Recht oder Rechtsgut selbst und mittelbare Schäden als Einbußen am sonstigen Vermögen (Vermögensfolgeschäden , unechte Vermögensschäden) unterschieden (vgl. MünchKommBGB-Oetker, 4. Aufl. § 249 Rdn. 94 f.; Staudinger/Schiemann , BGB 13. Bearb. 1998 vor § 249 Rdn. 43 f.; Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. vor § 249 Rdn. 15). Dabei wird der Eigentumsbegriff im allgemeinen Sprachgebrauch wie auch im bürgerlichen Recht auf Sachen , also bewegliche oder unbewegliche körperliche Gegenstände, bezogen (vgl. MünchKommBGB/Holch, 4. Aufl. § 90 Rdn. 7 sowie MünchKommBGB /Säcker, 3. Aufl. § 903 Rdn. 1; Palandt/Bassenge, aaO § 903 BGB Rdn. 2). Nur Beeinträchtigungen der Sachsubstanz selbst sind daher , auch aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers, als Schäden "am" Eigentum anzusehen.
Danach erfaßt die Ausschlußklausel in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB Aufwendungen zur Behebung von Schäden an den betroffenen Gebäudebestandteilen. Die streitbefangenen Aufwendungen sind jedoch erst

infolge der Beschädigungen der Sachsubstanz eingetreten. Für derartige mittelbare (Vermögens-) Schäden gilt der Risikoausschluß nach der gebotenen engen Auslegung nicht.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 170/03 Verkündet am:
29. September 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
ARB 94 § 3 (1) d) dd) i.V. mit bb)
Der Leistungsausschluß in § 3 (1) d) dd) i.V. mit bb) ARB 94 (Baufinanzierungsklausel
) setzt keinen Bezug zu einem spezifischen Baurisiko voraus.
Auf den genauen Errichtungsstand bei dem Erwerb der Immobilie kommt es nicht
an, sondern darauf, daß der Erwerbsvorgang nicht losgelöst von der Planung und
Errichtung des Gebäudes oder Gebäudeteils ist.
BGH, Urteil vom 29. September 2004 - IV ZR 170/03 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2004

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. Juli 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Deckungsschutz aus einer bei de r Beklagten genommenen Privat- und Berufs-Rechtsschutzversicherung für Nichtselbständige , der die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung 1994 (ARB 94) der Beklagten zugrunde liegen.
Aufgrund notariellen Kaufvertragsangebotes vom 28. November 1996 erwarben der Kläger und seine Ehefrau als Ersterwerber eine Neubaueigentumswohnung. In dem Vertrag ist unter anderem folgendes vereinbart :

"§ 2 Verkauf … Der Vertragsgegenstand befindet sich in einem Neubau, der - bis auf die Außenanlagen - im November 1996 fertiggestellt wird. … § 5 Gewährleistung 1. Die Gewährleistungsansprüche des Käufers richten sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche in bezug auf Mängel am Bauwerk beträgt somit fünf Jahre ab Besitzübergang. Zusätzlich tritt die Verkäuferin … eventuelle Gewährleistungsansprüche gegen Unternehmer, Handwerker und sonstige am Bauwerk Beteiligte an den Käufer ab, … ." Der Erwerb der Eigentumswohnung wurde über die D. B. B. AG (Bausparkasse) finanziert.
Der Kläger möchte gegen die Bausparkasse Schadense rsatzansprüche wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Darlehensvergabe gerichtlich geltend machen. Er wirft ihr vor, Risiken im Zusammenhang mit den zu erzielenden Mieteinkünften bei weit überhöht kalkulierten Nettomieten verschwiegen, ihn arglistig getäuscht und mit dem Verwalter des Mietpools kollusiv zusammengewirkt zu haben. Die Beklagte verweigert Deckungsschutz unter Bezugnahme auf den Risikoausschluß in § 3 (1) d) dd) ARB 94. § 3 ARB 94 - soweit hier von Interesse - lautet:

"Rechtsschutz besteht nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in (1) ursächlichem Zusammenhang mit …
d) … bb) der Planung oder Errichtung eines Gebäudes oder Gebäudeteiles, das sich imEigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindet oder das dieser zu erwerben oder in Besitz zu nehmen beabsichtigt, … dd) der Finanzierung eines der unter aa) bis cc) genannten Vorhaben." Der Kläger meint, für den Risikoausschluß fehle es an dem erforderlichen sachlichen Zusammenhang zwischen Rechtsstreitigkeit und konkreter Bauleistung. Die Pflichtverletzungen der Bausparkasse fielen in den Bereich des Bankenrechts.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Deckun gsschutzklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht gelangt bei der Auslegung der Klausel zu dem Ergebnis, daß der Risikoausschluß - im Gegensatz zu dem in § 4 (1) k ARB 75 - bei der Baufinanzierung auch dann eingreift, wenn sich lediglich das Finanzierungsrisiko, nicht aber ein besonderes Baurisiko verwirklicht.
Der Rechtsstreit mit der Bausparkasse stehe in ein em inneren sachlichen Zusammenhang mit dem ausgeschlossenen Finanzierungsrisiko. Dazu gehöre auch eine unzutreffende Einschätzung der Amortisation der Kreditaufnahme aufgrund von Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen , wie sie der Kläger der Bausparkasse vorwirft.
Die Finanzierung betreffe trotz der Bezeichnung de s Geschäfts als Kaufvertrag ein Vorhaben gemäß § 3 (1) d) bb) ARB 94. Nach der vertraglichen Vereinbarung sei von einer Verpflichtung des Veräußerers auf Erstellung eines Bauwerks auszugehen. Solche Verträge mit Herstellungsverpflichtung , bei denen sich Sachmängelansprüche des Erwerbers nach Werkvertragsrecht richten, gehörten zu dem Bereich der "Planung, Errichtung oder genehmigungspflichtigen baulichen Veränderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen".
Ein innerer Zusammenhang mit einem klassischen Bau risiko müsse bei § 3 (1) d) dd) ARB 94 nicht bestehen. Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer sei erkennbar, daß Versicherungsschutz insgesamt für die als riskant angesehene Baufinanzierung versagt werden solle.

II. Das hält rechtlicher Überprüfung stand.
Der Kläger fühlt sich über den Wert der von ihm al s Kapitalanlage erworbenen Eigentumswohnung getäuscht aufgrund wahrheitswidriger Angaben zu den erzielbaren Mieteinnahmen und damit zur Wirtschaftlichkeit des Anlagemodells. Er möchte Ersatz für die ihm entstandenen Vermögenseinbußen wegen pflichtwidriger Aufklärung und Beratung durch die Bausparkasse über die Ertragsfähigkeit des von ihr finanzierten Anlageobjektes. Für dieses Schadensersatzbegehren, das er gegen die Bausparkasse gerichtlich durchsetzen möchte, hat die Beklagte keine Leistungen zu erbringen. Die Gewährung von Rechtsschutz ist für die Wahrnehmung solcher rechtlichen Interessen gemäß § 3 (1) d) dd) i.V. mit bb) ARB 94 ausgeschlossen.
Das ergibt die Auslegung der Klausel.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Allgeme ine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268, 272; 123, 83, 85 und ständig). Bei Risikoausschlüssen geht das Interesse des Versicherungsnehmers regelmäßig dahin, daß der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck der Klausel dies gebietet. Ihr Anwendungsbereich darf mithin nicht weiter ausgedehnt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung des wirtschaftlichen Ziels und der gewählten

Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, daß sein Versicherungsschutz Lücken hat, ohne daß ihm diese hinreichend verdeutlicht werden (BGHZ 65, 142, 145; Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a und ständig).
2. Danach ist die Klausel wie folgt auszulegen:

a) Ausgehend vom Wortlaut erkennt der Versicherung snehmer, daß der ihm für Ersatzansprüche der geltend gemachten Art nach dem vereinbarten Versicherungsschutz zunächst allgemein zugesagte Rechtsschutzanspruch (§§ 1, 2, 25 ARB 94) durch den in § 3 ARB 94 enthaltenen Katalog der "Ausgeschlossenen Rechtsangelegenheiten" wieder eingeschränkt werden soll. Versicherungsschutz soll bei den im einzelnen umschriebenen Rechtsangelegenheiten bzw. Risiken nicht bestehen , der Rechtsschutz wird insoweit ausgeschlossen.

b) Bei Durchsicht des Ausschlußkataloges wird er i m Falle des Erwerbs einer Neubaueigentumswohnung auf § 3 (1) d) ARB 94 gewiesen. Die dort unter aa) bis dd) näher ausgestalteten Risikoausschlüsse für rechtliche Auseinandersetzungen um Baumaßnahmen aller Art und die sie begleitenden Vorgänge können allein einschlägig sein, wenn - was ihnen gemeinsam ist - ein ursächlicher Zusammenhang mit der betreffenden Rechtsstreitigkeit besteht (vgl. Harbauer/Maier, Rechtsschutzversicherung 7. Aufl. § 3 ARB 94/2000 Rdn. 2, 6). Damit verfolgt § 3 (1) d) ARB 94 den - auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren - Zweck, die erfahrungsgemäß besonders kostenträchtigen und im Kostenrisiko schwer überschaubaren und kaum kalkulierbaren

rechtlichen Streitigkeiten in diesem Bereich bis hin zu den unter dd) gesondert aufgenommenen Finanzierungsvorgängen von der Versicherung auszunehmen, weil nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil der in der Risikogemeinschaft zusammengeschlossenen Versicherungsnehmer ein solches Risiko entstehen kann (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - IV ZR 318/02 - VersR 2003, 454 unter II 2, zu § 4 (1) k ARB 75; OLG Karlsruhe r+s 2002, 418 m. Anm. Armbrüster, EWiR 2002, 551).

c) Bei einem in Aussicht genommenen Rechtsstreit m it einem den Erwerb einer Eigentumswohnung finanzierenden Kreditgeber wird der Blick des Versicherungsnehmers direkt auf den Ausschluß unter dd) gelenkt , der bereits seinem Wortlaut nach Finanzierungsstreitigkeiten erfassen soll, wenn sie sich auf ein Vorhaben beziehen, das in den drei vorherigen Risikoausschlüssen aufgeführt ist. Dabei wird er sogleich vor allem den Ausschluß unter bb) in Betracht ziehen, der mit der Planung und Errichtung von Gebäuden, die ein Versicherungsnehmer erwerben will, Vorhaben umschreibt, die einen deutlichen Bezug zu dem Erwerb von neu zu errichtenden Eigentumswohnungen aufweisen. Dagegen hat er keine Veranlassung, den Finanzierungsstreit unmittelbar und allein auf den Ausschluß unter bb) zu beziehen, denn ihm muß nach dem Klauseltext der für Finanzierungsangelegenheiten gedachte Ausschluß unter dd) als die spezielle Regelung erscheinen gegenüber dem allgemein alle Planungs- und Errichtungsangelegenheiten ansprechenden Ausschluß unter bb). Der Risikoausschluß unter dd) tritt mithin für ihn erkennbar selbständig neben die Grundstückerwerbs- und Baumaßnahmen im eigentlichen Sinn erfassenden Ausschlüsse unter aa) bis cc) und dehnt den Ausschlußbereich auf damit zusammenhängende Finanzierungsangelegenheiten ausdrücklich aus.

aa) Bei der Finanzierungsklausel unter dd) wird de m verständigen Versicherungsnehmer sodann die weite Fassung dieses Ausschlusses vor Augen geführt. Streitigkeiten im ursächlichen Zusammenhang mit der Finanzierung solcher Vorhaben werden schlechthin ausgeschlossen. Nach dem klaren Wortlaut, der Einschränkungen weder vorsieht noch sonst dafür einen Anhalt bietet, fallen alle Streitigkeiten mit dem finanzierenden Kreditinstitut unter die Ausschlußklausel. Unerheblich ist danach insbesondere, ob der Streit seine Grundlage in dem baurechtlichen Verhältnis selbst oder lediglich in dem Kreditvertrag findet. Der Ausschluß greift, sofern nur der geforderte bloße ursächliche Zusammenhang mit der Finanzierung des Vorhabens besteht; die Klausel knüpft diesen Zusammenhang an die Finanzierung der Baumaßnahme und nicht mehr an das Bauvorhaben selbst (vgl. Harbauer/Maier, aaO Rdn. 6 d; ders. VersR 1997, 394, 397).
bb) Für eine einschränkende Auslegung dieser Klaus el dahin, daß der Rechtsstreit sich als Verwirklichung des typischen Baurisikos darstellen müsse, ist danach kein Raum (vgl. OLG Karlsruhe r+s 2002, 418; offen gelassen in OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 247; Prölss/Martin/ Armbrüster, VVG 27. Aufl. § 3 ARB 94 Rdn. 3). Bei anderer Interpretation - wie sie die Revision fordert - blieben für den erkennbar gewollten umfassenden Ausschluß der Baufinanzierungsrisiken allenfalls die wenigen Fallgestaltungen, in denen die Finanzierungsmodalität, um die gestritten wird, unmittelbar mit den Bauleistungen zusammenhängt, wie dies etwa bei einer Auseinandersetzung um eine Auszahlung nach Baufortschritt angenommen werden könnte (vgl. OLG Hamm VersR 2000, 630; OLG Bamberg VersR 1995, 529; Maier, VersR 1997, 394, 397). Der um Ver-

ständnis bemühte Versicherungsnehmer kann aber bei der sprachlichen Gestaltung dieser Klausel und ihrem erkennbaren Zweck vernünftigerweise nicht die Erwartungshaltung entwickeln, Rechtsschutz für alle Finanzierungsstreitigkeiten zugesagt bekommen zu haben, es sei denn, sie seien Ausdruck des spezifischen Baurisikos.
Das gilt auch mit Blick auf das Gebot, Risikoaussc hlußklauseln eng auszulegen. Es kann dahinstehen, ob für die jeweiligen Risikoausschlüsse unter aa) bis cc) separat weiterhin ein Bezug zu dem spezifischen Baurisiko zu verlangen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2003 aaO zu § 4 (1) k ARB 75; OLG Köln VersR 1998, 1013; OLG Stuttgart NVersZ 2001, 373; Harbauer/Maier, aaO Rdn. 6 b m.w.N.). Die Ausgestaltung der Finanzierungsklausel unter dd) gibt für ein solches Verständnis keine Grundlage. Das Finanzierungsrisiko ist vom Versicherungsschutz ausgenommen, auch wenn das spezifische Baurisiko im konkreten Streit nicht berührt wird.
cc) Daraus ergibt sich für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer mit der vom Senat verlangten Deutlichkeit (vgl. Urteil vom 19. Februar 2003 aaO unter II 2 b), daß auch aus seiner Sicht nach den ARB 94 bei mißglückten Immobilien-Kapitalanlagen für Auseinandersetzungen , die sich auf den Vorwurf fehlerhafter Finanzierungsberatung durch das Kreditinstitut gründen, Rechtsschutz nicht gewährt wird. Das schließt vor allem auch dann Versicherungsschutz aus, wenn die Aufklärung des Finanzierungsinstituts über mögliche Risiken bei den zu realisierenden Renditen fehlerhaft gewesen sein soll (vgl. Harbauer/Maier, aaO Rdn. 6 d).

Diese Auslegung hat auch das Berufungsgericht zutr effend herausgearbeitet. Sie beruht nicht etwa, wie die Revision meint, auf einer vergleichenden Betrachtung mit der Vorgängerklausel in den ARB 75, die der durchschnittliche Versicherungsnehmer aber nicht kennt, sondern allein auf den Erkenntnismöglichkeiten bei umsichtiger Beschäftigung mit dem Klauselwerk seines Versicherungsvertrages (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2).
3. Nach dieser Auslegung fällt das Rechtsschutzbeg ehren des Klägers unter den Risikoausschluß des § 3 (1) d) dd) i.V. mit bb) ARB 94. Auf die Erwägungen der Revision und der Revisionserwiderung zu dem Risikoausschluß in Verbindung mit einem Grundstückserwerb gemäß aa) der Klausel kommt es daher nicht an. Der Erwerb der Eigentumswohnung ist ein Vorhaben nach bb) der Klausel, das die Bausparkasse finanziert hat.

a) Im Sinne dieses Risikoausschlusses war die Eige ntumswohnung des Klägers als Gebäude, das der Versicherungsnehmer zu erwerben beabsichtigte, vom Veräußerer zu planen und zu errichten. Der notarielle Erwerbsvertrag läßt - vor allem mit Blick auf die Beschreibung des Vertragsgegenstandes in § 2 und die Festlegung der Gewährleistungsansprüche in § 5 - keine Zweifel, daß die Veräußererseite die Verpflichtung übernommen hat, die gesamte Neubauanlage und damit auch das vom Versicherungsnehmer zu erwerbende Sonder- und Gemeinschaftseigentum an der von ihm gewählten Eigentumswohnung herzustellen.
Daß ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer kei ne besonderen Kenntnisse besitzen muß über die materiell-rechtliche Einordnung von

Erwerbsverträgen dieser Art einerseits und ihre werkvertragliche Einbindung andererseits, steht dem - anders als die Revision meint - nicht entgegen. Entscheidend ist, daß er der Vereinbarung entnehmen kann - worauf die Revisionserwiderung zu Recht abstellt -, daß der Veräußerer verpflichtet ist, für die vertragsgerechte Errichtung des Gebäudes, das er erwerben will, zu sorgen, und daß ihm daraus Ansprüche auf vollständige Erfüllung sowie - im Fall von Baumängeln - Gewährleistung zustehen. Erwerbsverträge mit Herstellungsverpflichtung dieser Art werden daher nach allgemeiner Ansicht den Bauvorhaben im Sinne dieses Risikoausschlusses zugeordnet (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1993 - IV ZR 87/93 - VersR 1994, 44; OLG Frankfurt r+s 2002, 288; OLG Köln r+s 1994, 423).

b) Auf den genauen Errichtungsstand der Immobilie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. darauf, ob sie schon fast oder vollständig fertiggestellt war, kommt es hier nicht an. Maßgeblich ist, daß es sich nicht um einen isolierten Erwerb handelt, unabhängig von Baumaßnahmen der vorgenannten Art. Der Bezug zu einer solchen Baumaßnahme entfällt bei Erwerbsverträgen mit entsprechender Herstellungsverpflichtung nicht bereits zwangsläufig mit der Fertigstellung des Objektes insgesamt oder auch nur des zu erwerbenden Objektteiles. Für den verständigen Versicherungsnehmer bleibt zunächst die Eigenschaft als Bauvorhaben im Sinne der Klausel erhalten unabhängig davon, ob er den Erwerbsvertrag in einem Zeitpunkt abschließt, in dem mit der Erstellung noch nicht begonnen worden ist, noch erhebliche oder auch nur geringe (Rest-)Arbeiten ausstehen oder die Arbeiten bereits abgeschlossen sind. Der Erwerbsvorgang darf nur nicht losgelöst von der Planung und Errichtung des Gebäudes oder Gebäudeteiles sein (vgl. BGH, Urteil vom

10. November 1993 aaO; OLG Frankfurt r+s 2002, 288; OLG Köln r+s 2000, 423; OLG Karlsruhe r+s 2002, 418 und NJW-RR 2003, 247; Harbauer /Maier, aaO Rdn. 6 b). Wo die Grenze im einzelnen zu ziehen ist, bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Unstreitig war das Bauvorhaben bei Vertragsschluß noch nicht abgeschlossen und der Bezug zu seiner Errichtung und der sich daraus für die Vertragsparteien ergebenden werkvertraglichen Rechte und Pflichten ist in dem Erwerbsvertrag verbindlich festgelegt.

c) Entgegen der Auffassung der Revision spielt es ferner keine Rolle, daß der Erwerber auf die Errichtung des Bauwerks keinen Einfluß nehmen konnte und das Darlehen nur dazu diente, den "Kaufpreis für den Erwerb eines von einem Dritten errichteten Gebäudes oder Gebäudeteiles aufzubringen".
Der Risikoausschluß knüpft nicht an die Eigenschaf t des Versicherungsnehmers als Bauherren an, sondern an die - wie vorstehend unter II. 2. c) aa) ausgeführt - Finanzierung von Bauvorhaben. Eine solche Finanzierung setzt nicht etwa voraus, daß der Kreditbetrag selbst als Entgelt für die Bauleistung verwendet wird. Nur das "Vorhaben" muß finanziert werden. Das ist aber auch der Fall, wenn mit dem Darlehensbetrag das vom Darlehensnehmer erworbene Bauobjekt bezahlt wird. Finanzierungsangelegenheiten bei Erwerbsvorgängen, die die entsprechende Erstellung von Baulichkeiten mit enthalten, sollen nach der dem Versicherungsnehmer vorgegebenen Ausschlußklausel vom Rechtsschutz ausgenommen werden. Der Versicherer will diese Risiken mit ihrem nicht unerheblichen Streitpotential für verhältnismäßig wenige der bei ihm rechtsschutzversicherten Versicherungsnehmer nicht übernehmen. Das wird

dem verständigen Versicherungsnehmer bei aufmerksamer Lektüre dieser Klausel auch bewußt. Bei Kapitalanlagen dieser Art sind daher auch Finanzierungsstreitigkeiten, wie sie zwischen dem Kläger und der Bausparkasse bestehen, von der Rechtsschutzversicherung ausgenommen.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
17
cc) Zu einem anderen Ergebnis gelangt der durchschnittliche Versicherungsnehmer auch dann nicht, wenn er den Sinn und Zweck der Klausel in den Blick nimmt. Insoweit wird er erkennen, dass der Versicherer jedenfalls für Kostenrisiken nicht einstehen will, die sich aus Auseinandersetzungen wegen Substanzschäden infolge von Bergbaumaßnahmen ergeben, zum einen weil dieses Risiko nur schwer überschaubar ist, zum anderen weil eine nur kleine, regional begrenzte Anzahl von Versicherungsnehmern von diesem Risiko betroffen ist. Dass die weit überwiegende Zahl der niemals gefährdeten Versicherungsnehmer mit ihren Beiträgen auch dieses Risiko deckt, ist nicht der Sinn der Risikogemeinschaft (Harbauer/Maier, Rechtsschutzversicherung 8. Aufl. § 3 ARB 2000 Rn. 31; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2005, 397; vgl. ferner Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - IV ZR 318/02, VersR 2003, 454 zur so genannten Baurisikoklausel).
53
(1) Der Abschluss der streitgegenständlichen kapitalbildenden Lebensversicherung stellt sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als Anlagegeschäft dar. Gegenüber der Renditeerwartung war die Versicherung des Todesfallrisikos von untergeordneter Bedeutung. Dies zeigt sich schon daran, dass die garantierte Todesfallleistung nur "101,00% des Rücknahmewertes von Einheiten/Anteilen" beträgt. Die Beklagte war daher nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Aufklärung bei Anlagegeschäften verpflichtet, den Kläger bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen über alle Umstände verständlich und vollständig zu informieren, die für seinen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. Das gilt insbesondere für die mit der angebotenen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1998 aaO unter I 1; vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833 unter II 2 b; vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 9).
15
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , dass es sich bei dem Erwerb der streitgegenständlichen Lebensversicherung durch den Kläger wirtschaftlich betrachtet um ein Kapitalanlagegeschäft handelt.
16
aa) Das Verlustrisiko aus der Anlage der Sparanteile kann - wie der Senat bereits mit Urteil vom 11. November 2015 (IV ZR 513/14, r+s 2016, 20 Rn. 37) entschieden hat - nicht mit Blick darauf, dass der Lebensversicherungsvertrag nach dem wirksam erklärten Widerspruch rückwirkend (ex tunc) und nicht erst ab der Widerspruchserklärung (ex nunc) rückabzuwickeln ist, dem Versicherer auferlegt werden. Im Falle der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sind die rechtsgrundlos erlangten Leistungen grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihres Erhalts zurückzugewähren. Danach sind bei der Rückabwicklung eines von Anfang an nicht wirksam zustande gekommenen Versicherungs- vertrages sämtliche gezahlten Prämien zu erstatten. Nach dem zum Ausdruck kommenden Willen der Vertragsparteien ist das Verlustrisiko hier den Klägern zugewiesen. Bei der fondsgebundenen Lebensversicherung entscheidet sich der Versicherungsnehmer für ein Produkt, bei dem die Höhe der Versicherungsleistung - abgesehen von der Todesfallleistung - nicht von vorneherein betragsmäßig festgelegt ist, sondern vom schwankenden Wert des Fondsguthabens abhängt. Die - mit Gewinnchancen , aber auch mit Verlustrisiken behaftete - Kapitalanlage ist für den Versicherungsnehmer neben der Risikoabsicherung ein wesentlicher Gesichtspunkt, wenn er sich für eine fondsgebundene Lebensversicherung entscheidet. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, ihm das Verlustrisiko zuzuweisen, wenn der Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande kommt und rückabgewickelt werden muss (Senatsurteil vom 11. November 2015 aaO).
37
(2) Weiterhin kommt es in Fällen bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung von nicht zustande gekommenen oder unwirksamen Verträgen darauf an, inwieweit das jeweilige Entreicherungsrisiko nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragsschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zugewiesen sein sollte (BGH, Urteile vom 5. März 2015 - IX ZR 164/14, NJW-RR 2015, 677 Rn. 15; vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116, 251, 256, jeweils m.w.N.). Das Verlustrisiko aus der Anlage der Sparanteile kann nicht mit Blick darauf, dass der Lebensversicherungsvertrag nach dem wirksam erklärten Widerspruch rückwirkend (ex tunc) und nicht erst ab der Widerspruchserklärung (ex nunc) rückabzuwickeln ist, dem Versicherer auferlegt werden. Im Falle der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sind die rechtsgrundlos erlangten Leistungen grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihres Erhalts zurück zu gewähren. Danach sind bei der Rückabwicklung eines von Anfang an nicht wirksam zustande gekommenen Versicherungsvertrages sämtliche gezahlten Prämien zu erstatten. Nach dem zum Ausdruck kommenden Willen der Vertragsparteien ist das Verlustrisiko hier dem Versicherungsnehmer zugewiesen. Bei der fondsgebundenen Lebensversicherung entscheidet sich der Versicherungsnehmer für ein Produkt, bei dem die Höhe der Versicherungsleistung - abgesehen von der Todesfallleistung - nicht von vorneherein betragsmäßig festgelegt ist, sondern vom schwankenden Wert des Fondsguthabens abhängt. Die - mit Gewinnchancen, aber auch mit Verlustrisiken behaftete - Kapitalanlage ist für den Versicherungsnehmer neben der Risikoabsicherung ein wesentlicher Gesichtspunkt , wenn er sich für eine fondsgebundene Lebensversicherung entscheidet. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, ihm das Verlustrisiko zuzuweisen , wenn der Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande kommt und rückabgewickelt werden muss. Dem steht der mit der richtlinienkon- formen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers nicht entgegen. Dem europarechtlichen Effektivitätsgebot widerspricht es nicht, wenn der Versicherungsnehmer auch nach Ablauf der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages widersprechen kann, aber Fondsverluste tragen muss. Das Widerspruchrecht wird jedenfalls dann nicht entwertet, wenn die Verluste nur einen geringen Teil der Sparanteile ausmachen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 431/10 Verkündet am:
14. Mai 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in
dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp
sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, soweit der Kläger in Bezug auf die Beteiligung an der Zweite A. GmbH & Co. KG Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen geltend macht. Die darüber hinausgehende Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten werden als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rückabwicklung von Beteiligungen an der Erste A.
GmbH & Co. KG (im Folgenden: A I) sowie der Zweite A. GmbH & Co. KG (im Folgenden: A II) in Anspruch.
2
Der Kläger sowie seine Ehefrau (im Folgenden: Anleger) zeichneten jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S. der Beklagten am 8. Oktober 2001 eine Beteiligung an A I im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 € sowie am 6. Dezember 2002 eine Beteiligung an A II im Nennwert von 75.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3.750 €. Die Beteiligung an A II finanzierten die Anleger durch ein Darlehen der Beklagten in Höhe von 79.000 €. Ausweislich der Fondsprospekte erhielt die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung von A I 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals zuzüglich eines Anteils am Agio sowie für die Eigenkapitalvermittlung und Platzierungsgarantie bezüglich A II 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals, ohne dass dies den Anlegern in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
3
Die Anleger erhielten Ausschüttungen aus A I in Höhe von 232,48 € sowie aus A II in Höhe von 536,39 €. Des Weiteren erhielten die Anleger aus den bislang noch nicht vollständig liquidierten Fondsgesellschaften Rückzahlungen in Höhe von 23.660,70 € (A I) und 70.794,95 € (A II). Am 30. Juni 2008 lösten die Anleger das in Höhe von 70.060,42 € noch offene Finanzierungsdarlehen der Beklagten durch einen Kredit der Sp. ab.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger nach Klageänderung und einseitig gebliebener Erledigungserklärung in Höhe von 94.235,65 € zuletzt noch Ersatz des bei A I eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 € zuzüglich entgangener Anlagezinsen, der auf die Darlehen geleisteten Zahlungen (einschließlich des Ablösebetrags) in Höhe von insgesamt 110.846,48 €, vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 539,49 € sowie von Steuernachforderungszinsen in Höhe von 176 € abzüglich erlangter Ausschüttungen in Höhe von 768,87 € und Rückzahlungen in Höhe von 94.235,65 €, insgesamt also 42.807,45 €, Zug um Zug gegen Rückgabe der Beteiligungen verlangt. Hilfsweise hat er Zahlung von 43.321,98 € zuzüglich entgangener Anlagezinsen sowie die Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Sp. Zug um Zug gegen "Rückgabe" von 68.712,30 € sowie der Beteiligungen verlangt. Schließlich hat der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von etwaigen Nachforderungen des Finanzamts freizustellen, die auf der Nichtanerkennung des steuerlichen Konzepts des Fonds beruhen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen, die Beklagte zur Zahlung von 6.879,52 € zuzüglich Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Beteiligung an A I verurteilt. Des Weiteren hat es die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache in Höhe von 23.660,70 € sowie den Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Beteiligung an A I festgestellt.
5
Mit seiner - vom Berufungsgericht (beschränkt) zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger die A II betreffenden Zahlungsanträge einschließlich des Hilfsantrags nach vorgegebener Reihenfolge bis zum Gesamtbetrag von maximal 36.442,26 € weiter. Den hilfsweise gestellten Freistellungsantrag hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Sp. verfolgt er nur noch in Form eines Feststellungsantrags. Den Feststellungsantrag hinsichtlich der Nachforderungen des Finanzamts verfolgt der Kläger nur noch eingeschränkt mit der Maßgabe, dass nur über reine Nachzahlungen von Einkommensteuer hinausgehende Schäden zu ersetzen sind. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision die Klageabweisung auch hinsichtlich der A I betreffenden Klageanträge.

Entscheidungsgründe:

A. Revision des Klägers
6
Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet, soweit mit ihr in Bezug auf A II Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückvergütungen geltend gemacht werden. Insoweit führt die Revision im Umfang der Revisionsanträge zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit der Kläger mit der Revision jedoch nicht nur in Bezug auf A II Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über Rückvergütungen, sondern auch Provisionsherausgabeansprüche verfolgt, ist sie unzulässig.

I.

7
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen verschwiegener Rückvergütungen in Bezug auf A II beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher gemäß § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
8
1. Ausweislich des Tenors hat das Berufungsgericht die Revision nur zu- gelassen, "soweit eine Haftung der Beklagten für die Beteiligung an … [A II] unter dem Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen ("Kickbacks") geltend gemacht wird". Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam (BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit in BGHZ 191, 119 nicht abgedruckt, vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 sowie Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
9
2. Soweit die Revision einen Herausgabeanspruch analog § 667 BGB geltend macht, ist sie daher mangels Zulassung nicht statthaft.
10
Bei dem Anspruch aus § 667 BGB handelt es sich um einen vom Schadensersatzanspruch wegen verschwiegener Rückvergütungen abgrenzbaren Anspruch, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht selbständiger Beurteilung unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 sowie Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 f., jeweils mwN). Von der Revisionszulassung bezüglich des Schadensersatzanspruchs wegen verschwiegener Rückvergütungen ist der Provisionsherausgabeanspruch daher nicht umfasst.

II.

11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
12
Zwischen den Parteien seien zwar hinsichtlich beider Beteiligungen Anlageberatungsverträge zustande gekommen. Eine Haftung wegen unterlassener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen komme bezüglich der Beteiligung an A II jedoch nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs läge ein aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt nur vor, wenn der Berater umsatzabhängige Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhalte. Innenprovisionen hätten nicht den Charakter hinter dem Rücken des Anlegers gewährter, schmiergeldähnlicher Zahlungen. Diese Gelder seien vielmehr bis zur Grenze von un- gefähr 15% grundsätzlich nicht besonders aufklärungspflichtig. Zu dieser Gruppe von Entgelten gehörten auch Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung.
13
Anders als bei A I habe die Beklagte für die Vermittlung des Eigenkapitals von A II keine zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr aus Teilen des Agios, sondern von vornherein nur eine feste, nicht vom Umsatz abhängige Gebühr von 12,75 Mio. € erhalten, nämlich 8,5% des gezeichneten Kapitals von 150 Mio. €. Eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung auch über solche Formen finanziellen Eigeninteresses habe die höchstrichterliche Rechtsprechung bislang nicht statuiert, so dass aus Gründen der Rechtssicherheit zumindest zurzeit derartige Anforderungen an die Beratung nicht gestellt werden könnten. Selbst wenn man das anders sehen würde, fehlte es jedenfalls am Verschulden der Beklagten.

III.

14
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
15
1. Aufgrund des - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrags war die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verpflichtet, auch bei A II die Anleger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals aufzuklären.
16
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisi- onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen , er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 23 f. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17, jeweils mwN).
17
b) Danach handelt es sich hier, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts , um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Die von der Beklagten vereinnahmte Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals war nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern floss aus den offen ausgewiesenen Positionen an die Beklagte und musste von dieser den Anlegern, die neben der Zeichnungssumme 5% Agio gezahlt haben, offen gelegt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 24; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18).
18
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die von der Beklagten erlangte Provision sei nicht umsatzabhängig. Ausweislich der Prospektangaben , die der Senat selbst auslegen kann (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN), war die Höhe der Provision vom tatsächlich vermittelten Kommanditkapital, das auch mehr als die prospektierten 150 Mio. € betragen konnte, abhängig. Somit hatte die Anzahl der vermittelten Kapitalbeteiligungen Einfluss auf die von der Beklagten verdiente Vertriebsprovision.
19
2. Eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger über diese Rückvergütung durch die Beklagte ist weder mündlich noch durch Übergabe des Verkaufsprospekts erfolgt.
20
a) Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen zwar auch mittels der Übergabe eines Prospekts erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 20 mwN).
21
b) Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 21 mwN).
22
Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts haben die Anleger den Prospekt erst im Beratungsgespräch , in dem auch die Anlage gezeichnet wurde, erhalten. Die Übergabe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung war jedoch nicht so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung, dass die Anleger sich mit dem Inhalt des 62 Seiten umfassenden Prospekts hätten vertraut machen können. Ein Anleger , dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, darf diesen unbeachtet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 21 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33).
23
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der - vom Berufungsgericht nur unterstellten - Aufklärungspflichtverletzung verneint.
24
Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. mwN) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich auch aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen nichts anderes herleiten. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. mwN; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 15 nicht zur Entscheidung angenommen; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25).

IV.

25
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Revisionsanträge betreffend Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückvergütungen bei A II zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsurteil hat sich - folgerichtig - mit den weiteren Anspruchsvoraussetzungen und der Höhe des Schadensersatzanspruchs bislang nicht befasst. Das wird es nachzuholen haben. Bezüglich der Kausalität wird auf das Senatsurteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 26 ff.) verwiesen.
B. Anschlussrevision der Beklagten
26
Die Anschlussrevision der Beklagten ist als unzulässig zu verwerfen.
27
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Zulässigkeit der Anschlussrevision voraus, dass ihr Gegenstand vom Streitgegenstand der Hauptrevision umfasst ist oder zumindest mit diesem in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteile vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff.; vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07, juris Rn. 31 und vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27 jeweils mwN; zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 vgl. Urteile vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 159 f. und vom 19. Februar 2002 - X ZR 166/99, WM 2002, 1234, 1237).
28
2. Revision und Anschlussrevision betreffen jedoch verschiedene prozessuale Ansprüche, die nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.
29
Die Hauptrevision ist nur hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus der Beteiligung an A II zugelassen. Mit der Anschlussrevision begehrt die Beklagte die Klageabweisung hinsichtlich der Beteiligung an A I. Die Ansprüche beruhen jeweils auf einzelnen, voneinander unabhängigen Kapitalanlagegeschäften und damit auf verschiedenen Lebenssachverhalten. Ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang ist nicht erkennbar (vgl. dazu umfassend BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 160 ff.). Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass er sich an A II nicht beteiligt hätte, hätte er gewusst , bezüglich A I nicht richtig aufgeklärt worden zu sein. Weiterhin führt das Berufungsgericht aus, vor der Beteiligung an A II habe es "kein ins Einzelne gehendes Beratungsgespräch mehr gegeben". Einen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang begründet das, entgegen der Auffassung der Anschluss- revision, jedoch nicht. Die Beteiligung an A II erfolgte trotzdem unabhängig von der Beteiligung an A I aufgrund gesonderter - wenn auch verkürzter - Beratung und Anlageentscheidung. Auch die Tatsache, dass sich im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen stellen, stellt keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen den Ansprüchen her.
Wiechers Ellenberger Maihold Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Rottweil, Entscheidung vom 08.01.2009 - 3 O 440/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.11.2010 - 5 U 111/09 -