Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2001 - III ZR 318/00
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 318/00
Verkündet am:
27. September 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
1. Zur Frage, wie sich die Nichterteilung der zum Betrieb einer Spielhalle
erforderlichen Genehmigung nach § 33 i GewO auf den Lohnanspruch
des Maklers auswirkt, der den Mietvertrag über die zum Spielhallenbetrieb
vorgesehenen Räumlichkeiten vermittelt hat.
2. Zur Frage, ob der Maklerlohnanspruch für die Vermittlung eines Mietvertrags
zwecks Betriebs einer Spielhalle entsteht, wenn der Mieter das
von ihm unterschriebene Mietvertragsformular dem Vermieter mit dem
Zusatz übersandt hat, das Angebot auf Abschluß des Mietvertrags gelte
vorbehaltlich der behördlichen Genehmigung des Spielhallenbetriebs,
und diese Genehmigung (§ 33 i GewO) nicht erteilt wird.
BGH, Urteil vom 27. September 2001 - III ZR 318/00 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 11. Zivilsenat, vom 22. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Durch Vermittlung der Klägerin bot der Beklagte als Mietinteressent der S. GmbH mit Schreiben vom 18. September 1996 den Abschluß eines Mietvertrags zum Betrieb eines Spiel- und Freizeitcenters im Einkaufszentrum "S. Straße" in B. an. Das vom Beklagten am selben Tag unterschriebene Mietvertragsformular , in dem als voraussichtlicher Mietbeginn das zweite Quartal 1998 angegeben und eine Mietdauer von zehn Jahren vorgesehen war, war beige-
fügt. In dem Angebotsschreiben teilte der Beklagte der Vermieterin mit, daû er sich an dieses Angebot bis zum 31. März 1997 gebunden halte. Weiter heiût es: "Dieses Angebot gilt vorbehaltlich der Erteilung der behördlichen Genehmigungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgeräten".
Ebenfalls am 18. September 1996 unterzeichnete der Beklagte eine "Vereinbarung", in der er bestätigte, daû die Klägerin den Abschluû des Mietvertrags vermittelt habe; weiterhin verpflichtete sich der Beklagte, eine Courtage in Höhe von 3 % der Zehn-Jahres-Grundmiete zu zahlen. Die Courtage sollte zur Zahlung fällig sein, "sobald der vom Vermieter gegengezeichnete Mietvertrag dem Mieter vorliegt und alle zur Ausübung des Gewerbes notwendigen Genehmigungen vorliegen - spätestens jedoch mit der Übergabe des Mietbereiches".
Am 19. Dezember 1996 unterzeichnete die Vermieterin den Mietvertrag. Ende 1998 nahm der Beklagte die Mieträume in Besitz und betrieb bis zum Beginn des Januar 2000 eine Spielhalle, ohne daû die erforderliche behördliche Genehmigung nach § 33 i GewO erteilt worden wäre.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung der Maklerprovision in Höhe von 61.354,80 DM nebst Zinsen. Landgericht und Oberlandesgericht haben den Beklagten antragsgemäû verurteilt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû der Beklagte die versprochene Provision schulde. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach Unterzeichnung des Mietvertrags sei der Mietgegenstand entsprechend der Baugenehmigung errichtet worden; auch habe der Beklagte durch Inbesitznahme der Mietsache den Mietvertrag in Vollzug gesetzt. Damit sei die Provision verdient. Daû die zum Betrieb der Spielhalle nach § 33 i GewO notwendige Genehmigung bis zum Auszug des Beklagten nicht erteilt worden sei, stehe dem nicht entgegen. Das Fehlen dieser Genehmigung ändere nichts am Zustandekommen eines wirksamen Mietvertrags, sondern betreffe nur das Durchführungsstadium des Hauptvertrags und falle daher vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen im Maklervertrag in den Risikobereich des Auftraggebers.
Eine derartige, das Risiko der Nichterteilung der Genehmigung auf den Makler verlagernde Abrede könne nicht in der zwischen den Maklervertragsparteien getroffenen "Vereinbarung" vom 18. September 1996 gesehen werden. Zwar könne diese Regelung insoweit als widersprüchlich angesehen werden , als die Fälligkeit des Maklerlohns vom Vorliegen aller zur Ausübung des
Gewerbes notwendigen Genehmigungen abhängig gemacht werde, diese aber andererseits spätestens mit der Übergabe des Mietbereichs eintreten solle. Bei verständiger Würdigung sei dieser Vereinbarung jedoch zu entnehmen, daû - klarstellend - die Courtage in jedem Falle und spätestens mit der Objektübergabe an den Mieter zur Zahlung fällig sein solle. Dieses Auslegungsergebnis entspreche auch dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags, so daû etwaige Zweifel zu Lasten des Beklagten gehen müûten. Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, daû die Parteien eine andere Regelung hätten treffen wollen, habe der Beklagte nicht vorgetragen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schlieûen Umstände, die einen wirksamen Abschluû des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung ), eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluû selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung , Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäûig unberührt (Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967 und vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249).
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können auûer reinen Beschaffenheitsfehlern auch behördliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen die Tauglichkeit der Mietsache zu dem vertragsgemäûen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, daû sie einen Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. begründen (jetzt: §§ 536, 536 c BGB in der Fassung des am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl. I S. 1149). Voraussetzung ist dabei, daû die öffentlichrechtlichen Beschränkungen ihre Ursache gerade in der konkreten Beschaffenheit oder Lage der Mietsache, in deren Beziehung zur Umwelt haben (Urteile vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227 und vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777, 778).
Insoweit gilt vorliegend:
a) Nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf das gewerbsmäûige Betreiben einer Spielhalle der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Diese Erlaubnis ist persönlicher und sachlicher Natur, das heiût sie ist an eine bestimmte Person , an bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart (Spielhalle oder ähnliches Unternehmen) gebunden (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO Bd. I, § 33 i Rn. 20 [Stand: Dezember 1994]). Dementsprechend kann die Versagung der Erlaubnis auf persönlichen oder sachlichen Gründen beruhen, etwa weil der Antragsteller nicht die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit besitzt (§ 33 i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 33 c Abs. 2 GewO) oder weil die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit und Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen (§ 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO). Weitere Anforderungen hinsichtlich der Aufstellung von Spielgeräten sind in der Spielverordnung (SpielV) in der Fassung der Bekanntma-
chung vom 11. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2245) geregelt. Danach dürfen gemäû § 3 Abs. 2 SpielV in Spielhallen je 15 m² Grundfläche höchstens ein Geldoder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zehn Geräte nicht übersteigen.
b) Der Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt: In Bezirken kerngebietstypischer Nutzung - wie hier - seien benachbarte Spielhallen zulässig und könnten grundsätzlich auch derart betrieben werden, daû zwei nebeneinanderliegende und mit separaten Eingängen versehene Spielhallen in der Mitte einen gemeinsamen "Aufsichtsbereich" aufweisen. Durch eine solche Konstruktion sei es unter erheblichen Einsparungen (insbesondere Personalkosten ) möglich, insgesamt 20 (2 x 10) Spielgeräte zum Einsatz zu bringen. Ausschlieûlich zum Betrieb einer derartigen "Doppelspielhalle" habe er die Räume angemietet. Die Erteilung einer solchen Genehmigung sei von der zuständigen Behörde aus bauordnungsrechtlichen Gründen verweigert worden. Insbesondere seien die Fluchttürwege der Halle I und II als vorschriftswidrig bemängelt worden, da während des Spielbetriebs der jeweilige Fluchttürweg nicht als Durchgang von einer Halle zur anderen zur Verfügung stehen dürfe.
c) Auf der Grundlage dieses Parteivorbringens, von dem im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, waren somit die vom Beklagten angemieteten Räumlichkeiten aus Gründen, die auf der Beschaffenheit der Mietsache beruhten, zum Betrieb einer Doppelspielhalle untauglich.
3. Entspricht die Mietsache bei Überlassung an den Mieter nicht dem vertraglich geschuldeten Zustand, so stehen dem Vermieter die Rechte nach
§§ 537 ff BGB a.F. bzw. §§ 536 ff BGB n.F. zu. Eine Vertragsnichtigkeit nach § 306 BGB wäre auch dann nicht gegeben, wenn - wozu Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, was aber nicht fernliegend erscheint - aufgrund der örtlichen und räumlichen Gegebenheiten nach den geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ein Zustand der Mietsache dergestalt, daû der Betrieb einer Doppelspielhalle erlaubt werden kann, nicht herstellbar gewesen wäre (vgl. BGHZ 136, 102; BGH, Beschluû vom 25. November 1998 - XII ZR 12/97 - NJW 1999, 635).
Ob ein derartiger ursprünglicher Sachmangel nur - wie das Berufungsgericht ersichtlich gemeint hat - die Durchführung des vermittelten Mietvertrags betreffen und deshalb grundsätzlich den Provisionsanspruch des Maklers nicht beeinträchtigen würde, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. die im Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO angeführten Rechtsprechungs- und Literaturmeinungen zu der vergleichbaren Frage, ob die Wandelung des von einem Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Vergütungsanspruch des Maklers unabhängig davon unberührt läût, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluû vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist).
4. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, daû nach dem Wortlaut des dem unterschriebenen Mietvertragsformular beigefügten Anschreibens das in der Übermittlung dieses Formulars liegende Angebot auf Abschluû eines Mietvertrags "vorbehaltlich der Erteilung der behördlichen Genehmigungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgeräten" (= Doppelspielhalle im Sinne der Ausführungen des Beklagten) gilt. Es liegt nahe, dieses Schreiben nach Sinn und
Wortlaut dahin auszulegen, daû das Angebot des Beklagten unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der nach § 33 i GewO zum Spielhallenbetrieb notwendigen Genehmigung abgegeben worden ist. Dann aber konnte trotz "Gegenzeichnung" des Vertragsformulars und der darin liegenden Annahme dieses Angebots durch den Vermieter der Mietvertrag vor Bedingungseintritt keine Wirksamkeit erlangen. Dem steht nicht entgegen, daû im Vertragstext nebst Anlagen die Genehmigung nach § 33 i GewO nicht erwähnt wird und nach den Schluûbestimmungen des Mietvertrags (§ 27) (nur) die Erteilung der endgültigen Baugenehmigung aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit dieses Vertrags ist, mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind sowie Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen. Will eine Vertragspartei sicherstellen, daû sie nur für den Fall des Eintritts eines künftigen Ereignisses den Vertragspflichten unterworfen ist, so braucht diese Bedingung nicht notwendigerweise Bestandteil der - vorformulierten oder ausgehandelten - Vertragsklauseln zu sein. Es ist ohne weiteres möglich, allein - wie hier - das Angebot auf Abschluû dieses - vorformulierten oder ausgehandelten - Vertrags mit der Bedingung zu versehen (vgl. Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb., § 145 Rn. 20, 26, 29). In der rechtlichen Bewertung macht dies keinen wesentlichen Unterschied, da in jedem Fall dieser Vertrag erst bei Bedingungseintritt Wirkungen entfaltet.
5. Ausgehend davon, daû vor Erteilung einer Spielhallengenehmigung nach § 33 i GewO - zu der es unstreitig nicht gekommen ist - ein wirksamer Mietvertrag nicht zustande gekommen war, ist die Auslegung der Provisionsvereinbarung durch das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft.
a) Hängt die Wirksamkeit eines (Haupt-)Vertrags vom Eintritt einer Bedingung ab, so kann nach § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB die versprochene Maklerprovision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. Nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags schuldet also der Beklagte keine Maklerprovision. Abreden, aus denen sich unabhängig von der Erteilung einer Spielgenehmigung eine Provisionsverpflichtung des Beklagten ergeben könnte, wichen also, was das Berufungsgericht verkannt hat, zum Nachteil des Auftraggebers und nicht etwa zum Nachteil des Maklers vom dispositiven Recht ab. Danach gehen etwaige Unklarheiten darüber, ob und mit welchem Inhalt die Parteien des Maklervertrags die Provisionszahlungspflicht des Auftraggebers, anders als in § 652 BGB geregelt, bestimmt haben, zu Lasten der Klägerin und nicht des Beklagten.
b) Weiter hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, unberücksichtigt gelassen, daû nach dem konkretisierten und von der Klägerin nur pauschal bestrittenen Vorbringen des Beklagten die Klägerin im Zusammenhang mit ihren Vermittlungsbemühungen nicht nur den Text des Mietvertrags selbst, sondern auch das an die Vermieterin gerichtete Angebotsschreiben des Beklagten vorformuliert hat. In diesem Falle muûte es sich aber der Klägerin geradezu aufdrängen, daû es dem Beklagten entscheidend auf die Nutzung der Betriebsräume als Doppelspielhalle ankam, ohne daû es insoweit noch darauf ankommen könnte, ob - wie der Beklagte behauptet hat und was vom Berufungsgericht als unsubstantiiert angesehen worden ist - für die Klägerin dieses Interesse des Beklagten bereits aus früheren Geschäftsbeziehungen hätte bekannt sein müssen.
Es versteht sich, daû das der Klägerin erkennbare oder von ihr gar erkannte Interesse des Beklagten an der Vermittlung eines Mietvertrages zwecks Betriebs gerade einer Doppelspielhalle ein Umstand ist, dem bei der Auslegung der Provisionsvereinbarung ein besonderes Gewicht zukommt.
c) Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Wortlaut der Provisionsverpflichtung auch nicht so eindeutig, daû vernünftige Zweifel daran, daû der Beklagte der Klägerin eine Provision für den Fall der Unterzeichnung des Mietvertrags und des Bezugs der Mieträume unabhängig davon versprechen wollte, ob die erforderliche Spielgenehmigung nach § 33 i GewO erteilt wird oder nicht, nicht aufkommen könnten.
II.
Die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
1. Der Beklagte hat den Umstand, daû er die Mieträume bereits vor Erteilung einer Spielgenehmigung bezogen und den Betrieb einer Spielhalle aufgenommen hat, damit erklärt, daû behördlicherseits die nach § 33 i GewO erforderliche Genehmigung erst nach Besichtigung des voll eingerichteten Gewerbebetriebs erteilt werde. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls kann allein wegen der einverständlichen Inbesitznahme der Mietsache durch den Beklagten nicht angenommen werden, die Parteien des Mietvertrags hätten sich im nachhinein darüber geeinigt, die vom Beklagten für das Wirksamwerden seines Angebots aufgestellte Bedingung solle in Wegfall kommen. Näher-
liegend ist die Annahme, daû die Mietvertragsschlieûenden zum Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache davon ausgegangen sind, einer Erteilung der vom Beklagten angestrebten Genehmigung einer Doppelspielhalle stünden keine erheblichen Schwierigkeiten entgegen.
2. Ob und welche "mietvorvertraglichen" Rechte und Pflichten zwischen den Mietvertragsparteien bis zur "Kündigung" des Vertrags bzw. zum Auszug des Beklagten bestanden haben, braucht nicht abschlieûend geklärt zu werden. Der Beklagte hat der Klägerin eine Provision für die Vermittlung eines Mietvertrags über eine Laufzeit von zehn Jahren zum Betrieb einer Doppelspielhalle versprochen. Dieser vom Beklagten erstrebte wirtschaftliche Erfolg ist dadurch, daû er - auf ungenehmigter Grundlage - die gemieteten Räume etwas mehr als ein Jahr tatsächlich zum Betrieb einer Spielhalle genutzt hat, bei weitem nicht eingetreten (fehlende wirtschaftliche Identität; vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1998 - III ZR 18/97 - NJW 1998, 2277, 2278).
3. Verhindert eine Vertragspartei wider Treu und Glauben den Eintritt der Bedingung - hier: die Erteilung der Spielgenehmigung -, so muû sie sich - auch im Verhältnis zum Makler - so behandeln lassen, als wäre die Genehmigung erteilt und der Mietvertrag wirksam geworden (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 49/00 - NJW-RR 2001, 840, 841). Davon kann vorliegend nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil die Mieträume, wie vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellt worden ist, zum Betrieb einer Spielhalle nicht schlechthin ungeeignet waren. Der Beklagte, der auf den Betrieb einer Doppelspielhalle Wert legte, muûte sich nicht mit der Genehmigung einer "einfachen" (1 x 10 Spielgeräte) Spielhalle zufrieden geben.
III.
Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird die von den Parteien getroffene Provisionsabrede unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut auszulegen haben. Die Parteien erhalten, auch zu den anderen angesprochenen Punkten, Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke
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Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.
(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.
(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.
(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.
(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 3/00
Verkündet am:
14. Dezember 2000
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
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Der Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns entfällt, wenn die Wandelung
des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags
wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels erfolgt,
sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung
des Kaufvertrags nach § 123 BGB berechtigt gewesen wäre.
BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 10. Dezember 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 6.382,50 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger kauften am 6. Oktober 1995 ein im Bezirk N. gelegenes Hausgrundstück zum Preis von 185.000 DM und zahlten dafür an die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 6.382,50 DM. Mit der Behauptung, das erworbene Wohnhaus weise zahlreiche, vom Verkäufer in betrügerischer Absicht verdeckte Mängel auf, erhoben sie im Mai 1996 gegen diesen Wandelungsklage. Das Landgericht gab der Klage rechtskräftig statt und führte zur Begründung aus, die Statik des Hauses sei dermaßen unzureichend, daß Einsturzgefahr bestehe. Diesen Mangel habe der beklagte Verkäufer arglistig verschwiegen.
Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der Maklerprovision und Schadensersatz in einer Gesamthöhe von zuletzt 186.820,60 DM in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hat der Senat nur insoweit angenommen , als die Klage auch wegen eines Teilbetrags von 6.382,50 DM abgewiesen worden ist.
Entscheidungsgründe
Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht als Vermittlerin des Kaufvertrags , sondern lediglich als Nachweismaklerin angesehen. Daß die Beklagte indessen die ihr auch in dieser Eigenschaft obliegenden Aufklärungs- und Informationspflichten gegenüber den Klägern verletzt und ihnen für den Abschluß des Kaufvertrags wesentliche Umstände verschwiegen habe, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. Die vollzogene Wandelung des zunächst wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags beeinflusse mangels Rückwirkung den Provisionsanspruch der Beklagten nicht.
II.
Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung insoweit stand, als es um die mit der Klage hauptsächlich geltend gemachten Schadensersatzansprüche geht. Der Senat hat aus diesem Grunde die Revision der Kläger größtenteils auch nicht angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt hingegen in Höhe der gezahlten Maklerprovision von 6.382,50 DM aufgrund der Wandelung des Kaufvertrags ein Wegfall der Zahlungspflicht und damit ein Bereicherungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte in Betracht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Ab-
schluß des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung ) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung , Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - VersR 1997, 1233; MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 139 m.w.N.).
2. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen rechnet die ganz herrschende Meinung auch eine Wandelung des Kaufvertrags, ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist (OLG Hamburg OLGE 39, 208, 209; OLG Köln MDR 1956, 294; OLG Oldenburg RDM-Slg A 137 Bl. 13; Erman/ O. Werner, BGB, 10. Aufl., § 652 Rn. 40 a.E.; Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rn. 26; BGB-RGRK/Dehner, 12. Aufl., § 652 Rn. 13; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rn. 33; Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984, S. 93 f.; im Ergebnis teilweise abweichend - bei ursprünglichen Sachmängeln könne die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen dem beabsichtigten und dem abgeschlossenen Hauptvertrag fehlen: MünchKomm/Roth, § 652 Rn. 150; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb., §§ 652, 653 Rn. 102). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Wandelung an die Stelle eines sonst bestehenden Anfechtungsrechts nach § 119
Abs. 2 BGB tritt, weil der Makler aus den auf die Verkäufer-Käufer-Beziehung zugeschnittenen Sonderregelungen über die Sachmängelgewährleistung in den §§ 459 ff. BGB, die in ihrem Anwendungsbereich einen Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften grundsätzlich ausschließen, keine Vorteile ziehen dürfe (OLG Braunschweig NJW 1954, 1083; OLG Karlsruhe RDM-Slg A 137 Bl. 9; Erman/O. Werner, § 652 Rn. 40; Reichel, Die Mäklerprovision, 1913, S. 67 f.; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 492; im Ergebnis auch Staudinger /Reuter, §§ 652, 653 Rn. 85 f., 103 - fehlende wirtschaftliche Gleichwertigkeit ; a.A. Kempen, aaO, S. 65 ff., 94).
3. Der Senat muß diese Fragen ebensowenig entscheiden wie dazu Stellung nehmen, inwieweit ein ursprünglicher Sachmangel die wirtschaftliche Identität der beiden Geschäfte entfallen lassen kann. Eine Irrtumsanfechtung greift hier schon deswegen nicht durch, weil der Kaufvertrag einen umfassenden Gewährleistungsausschluß enthält, der auch eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums umfaßt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 85 m.w.N.). Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des Hauptvertrags sich nicht auf die Maklerprovision auswirken , ist aber jedenfalls in den Fällen geboten, in denen - wie bei der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) - wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende , alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiert (vgl. auch Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 87 zur Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts statt der Anfechtung). Der Käufer hat bei einem solchen Sachverhalt - ohne Rücksicht auf den Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) - die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und
der Anfechtung des Kaufvertrags (MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 86 m.w.N.); wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese Entscheidung rein zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, daß der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert, vergleichbar darin denjenigen Fallgestaltungen , in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben (s. hierzu OLG Köln NJW-RR 1997, 693; OLG Celle NJW-RR 1999, 128; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 351; Schwerdtner, aaO, Rn. 473; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1991, 249 f.; Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 93). Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, daß das Anfechtungsrecht noch bestand, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat (vgl. Schwerdtner, aaO Rn. 492).
3. Im Streitfall ist nicht zu bezweifeln, daß die Kläger mit ihrer am 31. Mai 1996 erhobenen Wandelungsklage diese Jahresfrist eingehalten haben. Andererseits läßt sich revisionsrechtlich nicht sicher beurteilen, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung auch im übrigen vorgelegen haben. Das Berufungsgericht hat hierzu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine hinreichenden Feststellungen getroffen; das rechtskräftige Urteil des Landgerichts im vorausgegangenen Verfahren gegen den Verkäufer, in dem das Gericht einen wesentlichen Sachmangel und eine arglistige Täuschung der Käufer über diesen Umstand bejaht hat, bindet mangels
einer Streitverkündung die Beklagte nicht. Infolgedessen muß das Berufungsurteil in diesem Umfang aufgehoben und die Sache zur erneuten tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke
(1) Der Mieter wird von der Entrichtung der Miete nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung seines Gebrauchsrechts gehindert wird. Der Vermieter muss sich jedoch den Wert der ersparten Aufwendungen sowie derjenigen Vorteile anrechnen lassen, die er aus einer anderweitigen Verwertung des Gebrauchs erlangt.
(2) Solange der Vermieter infolge der Überlassung des Gebrauchs an einen Dritten außerstande ist, dem Mieter den Gebrauch zu gewähren, ist der Mieter zur Entrichtung der Miete nicht verpflichtet.
(1) In Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben, Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes sowie in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen, in denen alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, dürfen höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Bei Geld- oder Warenspielgeräten mit mehreren Spielstellen (Mehrplatzspielgeräte) gilt jede Spielstelle als Geld- oder Warenspielgerät nach Satz 1. Der Gewerbetreibende hat bei den aufgestellten Geräten durch ständige Aufsicht und durch zusätzliche technische Sicherungsmaßnahmen an den Geräten die Einhaltung von § 6 Absatz 2 des Jugendschutzgesetzes sicherzustellen. Die Zahl der Warenspielgeräte, die auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, Jahrmärkten oder Spezialmärkten aufgestellt werden dürfen, ist nicht beschränkt.
(2) In Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen darf je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zwölf Geräte nicht übersteigen. Absatz 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. Der Aufsteller hat die Geräte einzeln oder in einer Gruppe mit jeweils höchstens zwei Geräten in einem Abstand von mindestens 1 Meter aufzustellen, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von der Gerätefront in Höhe mindestens der Geräteoberkante. Bei der Berechnung der Grundfläche bleiben Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz.
(3) (weggefallen)
(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.
(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.
(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.
(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 49/00
Verkündet am:
8. Februar 2001
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------
Zur Frage, ob der Maklerlohnanspruch für die Vermittlung eines Mietvertrages
über ein noch zu errichtendes Kinozentrum entsteht, wenn der
Hauptvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der baurechtlichen
Genehmigung abgeschlossen worden ist und die Baugenehmigung unter
Bedingungen (u.a. der Sicherung der Erschließung) erteilt wird.
VwVfG § 36 Abs. 2 Nrn. 2, 4; SächsBO § 70 Abs. 3
Zur Abgrenzung zwischen aufschiebenden Bedingungen und Auflagen
in einer Baugenehmigung (hier u.a.: Nachweis der Erschließung).
BGH, Urteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 49/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger zu 2 verlangen unter Berufung auf Abtretungen der früheren Klägerin zu 1 - im folgenden: MCB - (Schreiben vom 14. November 1990 und vom 20. April 1997) von den Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision, die die Beklagten durch Vertrag vom 27. Juni 1994 der MCB für die Vermittlung der Vermietung von Teilen des von den Beklagten entwickelten Bauprojektes "F.-Zentrum" in D. versprochen hatten.
Am 25. April 1995 kam es durch Vermittlung der MCB zum Abschluß eines Mietvertrages zwischen den Beklagten und der B. M.-Kino GmbH (im folgenden : B.) über Räume im geplanten Bauabschnitt IV für den Betrieb eines Kinozentrums. Nach den getroffenen Vereinbarungen sollte der Mietvertrag "unter der aufschiebenden Bedingung" stehen, "daß der Vermieter alle zur Errichtung eines Kinocenters notwendigen baurechtlichen Genehmigungen erhält." Der Vertrag sollte "mit Eintritt der Bedingung (Baugenehmigung für die Errichtung des Kinocenters)" in Kraft treten, ohne daß es einer weiteren Erklärung bedurfte.
Mit Bescheid vom 15. August 1996 erteilte die Landeshauptstadt D. den Beklagten die Baugenehmigung für den Bauabschnitt IV (Multiplex-Kino). Der unter anderem in "Bedingungen" und "Auflagen" gegliederte Bescheid bestimmt im Abschnitt "Bedingungen", daß das Bauvorhaben nur zulässig sei, wenn
- der Nachweis der wasserrechtlichen Erlaubnis zur Benutzung des Grundwassers erbracht werde ("B001"),
- der Nachweis der Erschließung erbracht werde, einschließlich des Nachweises , daß die Versorgung mit Trinkwasser und die einwandfreie Beseitigung des Abwassers und Niederschlagswassers dauernd gesichert sei ("B100"),
- der Freiflächenplan gemäß der Gehölzschutzsatzung überarbeitet bzw. präzisiert werde ("B120") und
- vor Baubeginn der geprüfte Standsicherheitsnachweis vorgelegt werde ("B122").
Die wasserrechtliche Erlaubnis ("B001") wurde den Beklagten im September 1996 erteilt (wobei es allerdings nach dem Vortrag der Beklagten zweifelhaft ist, wohin das abgepumpte Grundwasser abgeleitet werden soll). Die Erschließung ("B100") - nämlich die Zu- und Abfahrt zur Tiefgarage - ist nach der Behauptung der Beklagten bis heute nicht gesichert.
Im vorliegenden Rechtsstreit haben die MCB und die Kläger zu 2 den nach ihrer Auffassung für die Vermittlung des Mietvertrages entstandenen Provisionsanspruch gegen die Beklagten, der sich rechnerisch einschließlich Mehrwertsteuer auf 441.250 DM beläuft, ursprünglich - unter Berücksichtigung von Akontozahlungen der Beklagten von insgesamt 80.000 DM - in der Art geltend gemacht, daß die MCB die Zahlung von 111.250,40 DM nebst Zinsen auf 361.250,40 DM und die Kläger zu 2 eine solche von 250.000 DM verlangt haben. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Hiergegen hat die MCB
zusammen mit den Klägern zu 2 Berufung eingelegt, ihr Rechtsmittel jedoch anschließend zurückgenommen. Die Kläger zu 2 haben im Berufungsverfahren den Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn gegen die Beklagten als Zessionare der MCB entsprechend dem Umfang ihrer eigenen Ansprüche gegen die Zedentin weiterverfolgt, wobei sie den Standpunkt vertreten haben, sie brauchten die Akontozahlungen der Beklagten an die MCB nicht gegen sich gelten zu lassen. Dem auf Zahlung von 398.599,42 DM nebst Zinsen - insgesamt höchstens 441.250,40 DM - gerichteten Antrag hat das Berufungsgericht in Höhe von 314.130,78 DM stattgegeben.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten führt, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Der von den Klägern zu 2 aus abgetretenem Recht der MCB geltend gemachte Maklerlohnanspruch gegen die Beklagten hat zur Voraussetzung, daß der von der MCB zwischen den Beklagten und der B. vermittelte Mietver-
trag über das Kinozentrum (Hauptvertrag) vom 25. April 1995 "zustande gekommen" , d.h. - da dieser Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wurde -, daß die in Rede stehende Bedingung eingetreten ist (§ 652 Abs. 1 BGB).
Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht diese Voraussetzung im Hinblick auf den den Beklagten erteilten Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996 als gegeben an.
1. Die aufschiebende Bedingung in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 lautete dahin, "daß der Vermieter alle zur Errichtung eines Kinocenters notwendigen baurechtlichen Genehmigungen erhält". Der Vertrag sollte "mit Eintritt der Bedingung (Baugenehmigung für die Errichtung des Kinocenters)" in Kraft treten. Das bei Vertragsschluß geltende sächsische Bauordnungsrecht schrieb allerdings abgesehen von der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung, die zu erteilen war, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstanden (§ 70 Abs. 1 Satz 1 SächsBO i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. Juli 1994 [SächsGVBl. S. 1401]; neugefaßt durch das Gesetz zur Vereinfachung des Baurechts im Freistaat Sachsen vom 18. März 1999 [SächsGVBl. S. 86]), vor, daß mit der Ausführung genehmigungsbedürftiger Vorhaben erst nach Erteilung eines Baufreigabescheins der Bauaufsichtsbehörde begonnen werden durfte. Der Baufreigabeschein war zu erteilen, wenn die in der Baugenehmigung für den Baubeginn enthaltenen Auflagen und Bedingungen erfüllt waren (§ 70 Abs. 6 Satz 1 und 2 SächsBO a.F.). Mithin war die Erlaubnis, mit der Bauausführung zu beginnen, die nach der Ausgestaltung des Bauordnungsrechts in den meisten Bundesländern bereits zum Regelungsgehalt der Baugenehmigung gehört (s. etwa auch die in Sachsen ab
1. Mai 1999 geltende Neufassung des § 70 SächsBO; vgl. Krebs, in: SchmidtAßmann , Besonderes Verwaltungsrecht 11. Aufl. 4. Abschn., Rn. 208; Ortloff, in: Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. II 2. Aufl. S. 86), von einem zusätzlichen Verwaltungsakt abhängig.
a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, unbeschadet dieser Besonderheiten des sächsischen Bauordnungsrechts hätten die Partner des Mietvertrages vom 25. April 1995 mit der von ihnen zur Bedingung gemachten "Baugenehmigung" allein die amtliche Feststellung gemeint, daß das Bauvorhaben unter den gegebenen Nebenbestimmungen mit dem öffentlichen Recht übereinstimme und unter der Voraussetzung der Erfüllung dieser Nebenbestimmungen mit dem Bau begonnen werden dürfe. Den Mietvertragsparteien sei es darum gegangen, daß die Beklagten an einem bestimmten Ort ein Kinozentrum errichten könnten. Die Mieterin B. habe sich bezüglich der Größe der Mieträume mit dem damaligen Planungsstand begnügt. Es sei allein und erkennbar auf die "Machbarkeit" des Kino-Centers angekommen. Ob und gegebenenfalls welche Auflagen seitens der Baubehörde gemacht würden, sollte die Inkraftsetzung des Mietvertrages grundsätzlich nicht hindern, wobei jedoch für die Mieterin eine Ausnahme gemacht worden sei: Sollten die Auflagen zu einer Flächenreduzierung um 30 % führen, so sollte die Mieterin zum Rücktritt vom Vertrag innerhalb eines bestimmt definierten Zeitraums berechtigt sein. Indem aber der Mietvertrag nur ein Rücktrittsrecht für die Mieterin im Falle der Gefährdung der wirtschaftlichen Durchführbarkeit vorsehe, werde zugleich klargestellt , daß der Vertrag selbst dann zunächst rechtswirksam werde, wenn behördliche Auflagen die wirtschaftliche Durchführbarkeit des Projektes gefährden sollten. Soweit die Beklagten behaupteten, die Mietvertragsparteien seien
übereinstimmend von einem gegenteiligen Vertragsverständnis ausgegangen, seien sie beweisfällig geblieben.
b) In diesem Verständnis des Berufungsgerichts, wonach die in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 enthaltene aufschiebende Bedingung mit der Erteilung der Baugenehmigung für das Kinozentrum als solcher eintreten sollte, also weder die Existenz von Auflagen in der Baugenehmigung, noch das Fehlen der nach dem damals einschlägigen sächsischen Bauordnungsrecht zusätzlich erforderlichen Baufreigabe das wirksame Zustandekommen des Mietvertrages hindern sollte, liegt eine tatrichterliche Vertragsauslegung, die vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Auf die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen braucht der Senat nicht näher einzugehen.
2. Denn nach dem dargestellten Gedankengang des Berufungsgerichts setzt der Eintritt der in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 vereinbarten aufschiebenden Bedingung - und damit das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs der MCB für die Vermittlung des Vertrages - jedenfalls eine wirksame, mithin unbedingte Baugenehmigung, sei es auch versehen mit Auflagen und unter dem Vorbehalt der noch offenen "Baufreigabe", voraus. Hiervon geht auch das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier Würdigung aus. Soweit der Prozeßbevollmächtigte der Kläger zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, nach dem Willen der Mietvertragsparteien hätte der bloße formale Akt der Erteilung der Baugenehmigung - sei es auch unter aufschiebenden Bedingungen, die die rechtliche Wirksamkeit hinausschoben - ausreichen sollen, kann dies im Revisionsverfahren mangels entsprechender Feststellungen im Berufungsurteil und dahingehenden Parteivortrags in den Tatsachenin-
stanzen keine Berücksichtigung finden. An einer unbedingten Baugenehmigung fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt.
a) Das Berufungsgericht meint (ohne dies näher zu begründen), den Beklagten sei mit dem Bescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996 eine unbedingte Baugenehmigung erteilt worden, denn die darin enthaltenen "Bedingungen" seien im Sinne des § 70 Abs. 3 SächsBO Auflagen und stellten nicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ihrerseits in Frage. Die Erfüllung der Auflagen sei auch technisch nicht ausgeschlossen; die Beklagten hätten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erklärt , daß das Kinozentrum gebaut werde. Daß die Beklagten möglicherweise gezwungen gewesen seien, gleich mehr als einen Bauabschnitt in Angriff zu nehmen, stehe der vorstehenden Feststellung genausowenig entgegen, wie die seitens der Beklagten geschilderte Notwendigkeit zusätzlichen Grundstückserwerbs , um die Tiefgaragenzufahrt zufriedenstellend regeln zu können, denn dies berühre nur die Wirtschaftlichkeit des Projekts, nicht aber dessen technische Durchführbarkeit. Ersichtlich sei auch das Wasserproblem in den Griff zu bekommen, denn anders lasse sich die Beklagtenaussage nicht werten, daß gebaut werde.
b) Diese Ausführungen halten schon deshalb der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil der Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996, den der Senat als Verwaltungsakt ohne Bindung an den Tatrichter selbst auslegen darf, nicht nur Auflagen, sondern auch mehrere (aufschiebende) Bedingungen im eigentlichen Sinne enthält, die - wie für die Revisionsinstanz anzunehmen ist - noch nicht sämtlich erfüllt sind.
aa) Gemäß § 70 Abs. 3 SächsBO kann die Baugenehmigung unter Auflagen , Bedingungen und dem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Ä nderung oder Ergänzung einer Auflage sowie befristet erteilt werden. Die Vorschrift ermöglicht insoweit der Sache nach diejenigen Nebenbestimmungen, die nach allgemeinem Verwaltungsrecht (vgl. § 1 SächsVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2 VwVfG) einem Verwaltungsakt beigegeben werden können. Unter einer Bedingung ist eine Bestimmung zu verstehen, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG), unter einer Auflage eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Während die einer Baugenehmigung hinzugefügte Auflage die Wirksamkeit der Baugenehmigung nicht berührt, ergibt sich aus der Natur der einer Baugenehmigung beigegebenen Bedingung, daß die Baugenehmigung erst mit dem Eintritt des genannten zukünftigen Ereignisses wirksam werden oder mit diesem ihre Wirksamkeit verlieren soll. Maßgeblich für die Abgrenzung ist nicht allein die von der Behörde gewählte Bezeichnung, sondern der objektive Erklärungsinhalt des Verwaltungsakts (Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 5. Aufl. § 36 Rn. 29). Falls aber in einem Verwaltungsakt ausdrücklich zwischen Auflagen und Bedingungen unterschieden wird, bedarf es gewichtiger Gründe, wenn entgegen der Bezeichnungen eine Bedingung als Auflage und umgekehrt gewertet werden soll (BVerwGE 29, 261, 265; Stelkens/Bonk/Sachs aaO Rn. 30 m. Fn. 92). Für die rechtliche Einordnung solcher Nebenbestimmungen bei einer Baugenehmigung gilt dies unbeschadet dessen, daß in der Praxis der Verwaltung häufig eher Auflagen als Bedingungen gewollt sein mögen (vgl. Sauter LBO Baden-Württemberg § 58 Rn. 133).
Im Streitfall ist der maßgebliche Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996 ausdrücklich so ausformuliert und darüber hinaus klar und deutlich so aufgebaut, daß unter anderem unmißverständlich zwischen einzeln aufgeführten "Bedingungen" und einzeln aufgeführten "Auflagen" unterschieden wird.
bb) Dem Berufungsurteil sind keine zwingenden sachlichen Gründe zu entnehmen, warum es sich trotz dieser von der Bauaufsichtsbehörde vorgenommenen Unterscheidung bei den im Baugenehmigungsbescheid aufgeführten "Bedingungen" gleichwohl nur um Auflagen gehandelt haben soll, die - so das Berufungsgericht - "nicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ihrerseits in Frage (stellen)". Es zeigt sich im Gegenteil bei näherer Betrachtung der als Bedingungen bezeichneten Nebenbestimmungen, daß es sich sehr wohl - insbesondere bei den Bedingungen "B001", "B100" und "B122" - um Anforderungen handelte, die grundsätzlich erfüllt sein mußten, bevor berechtigterweise gesagt werden konnte, das beabsichtigte Bauvorhaben sei mit dem öffentlichen Recht vereinbar, mithin um nichts anderes als um echte - aufschiebende - Bedingungen.
Dies wird - ohne daß der Senat bei der revisionsrechtlichen Betrachtung auf alle weiteren im Baugenehmigungsbescheid vom 15. August 1996 als Bedingungen formulierten Nebenbestimmungen näher einzugehen braucht - besonders augenfällig bei dem von der Bauaufsichtsbehörde geforderten Nachweis der Erschließung ("B100"). Die Sicherung der Erschließung ist sowohl nach Bauplanungsrecht (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB) als auch nach Bauordnungsrecht (vgl. §§ 4, 5 SächsBauO) unerläßliche Voraussetzung der Zulässigkeit eines Bauvorhabens. Solange diese Voraussetzung nicht gegeben ist, kann
demnach von Rechts wegen eine (unbedingte) Baugenehmigung nicht erteilt werden. Daraus ergibt sich zugleich, daß die Frage der Sicherung der Erschließung nicht durch bloße Auflagen in einer im übrigen unbedingt erteilten Baugenehmigung erledigt werden darf (Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Böhme, SächsBauO [Stand Mai 1998] § 70 Rn. 97, 99; vgl. auch VGH Kassel NVwZ 1986, 315; VGH Baden-Württemberg BRS 56 Nr. 120, S. 310). Diese Frage gehörte auch nach dem früheren zweigeteilten Baugenehmigungssystem in Sachsen nicht erst in den Bereich der "Freigabe" des Baues, sondern in den der eigentlichen Baugenehmigung und konnte daher allenfalls als echte Wirksamkeitsvoraussetzung - aufschiebende Bedingung - derselben offengehalten werden.
II.
Da mithin die Ausführungen des Berufungsgerichts die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Maklerprovision wegen der Vermittlung des Mietvertrages vom 25. April 1995 zwischen den Beklagten und B. durch die MCB nicht tragen, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist allerdings in der Revisionsinstanz auch nicht im Sinne einer Abweisung der Klage (insgesamt) mangels Entstehens eines Maklerlohnanspruchs entscheidungsreif. Es bedarf einer tatrichterlichen Würdigung des Vorbringens der Kläger zu 2, die Beklagten - die sich im Mietvertrag mit B. verpflichtet hatten , "das Genehmigungsverfahren ohne schuldhaftes Zögern zu betreiben" - hätten es wider Treu und Glauben verhindert, daß die Bedingungen der Baugenehmigung vom 15. August 1996 sämtlich erfüllt wurden und müßten sich deshalb (auch im Verhältnis zum Makler bzw. dem Zessionar des Maklerlohn-
anspruchs) so behandeln lassen, als wäre die Baugenehmigung unbedingt wirksam geworden und hätte dem Mietvertrag über das Kinozentrum zur Wirksamkeit verholfen, also den Maklerlohnanspruch ausgelöst. Mit diesem Vorbringen , das unter dem Gesichtspunkt des § 162 Abs. 1 BGB von Bedeutung sein könnte (vgl. RGWarn 1929, 101; Staudinger/Reuter BGB 13. Bearb. [1995] §§ 652, 653 Rn. 88), hat sich das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht auseinandergesetzt.
III.
Im Hinblick auf die sich daraus ergebende Notwendigkeit der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erübrigt sich ein näheres Eingehen des Revisionsgerichts auf die Rügen der Revision gegen die - für die Beklagten nachteiligen - Ausführungen des Berufungsgerichts "zur Höhe" des Klageanspruchs; gemeint ist in der Sache : zur Aktivlegitimation der Kläger zu 2, soweit das Berufungsgericht diese - über den Betrag von 250.000 DM aufgrund der Abtretung der MCB vom 14. November 1995 hinaus - in Höhe des weiter errechneten Forderungsbetrages von 64.130,78 DM aus der Zinsvereinbarung der Kläger zu 2 mit der MCB vom Dezember 1996 (richtiger: der darauf Bezug nehmenden Abtretungsvereinbarung
vom 20. April 1997) hergeleitet hat. Sollte es im erneuten Berufungsverfahren auf diesen Punkt noch ankommen, hat das Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den betreffenden Bedenken der Beklagten auseinanderzusetzen.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke