Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2008 - II ZR 108/07

bei uns veröffentlicht am05.05.2008
vorgehend
Landgericht Karlsruhe, 11 O 305/03, 12.08.2005
Oberlandesgericht Karlsruhe, 17 U 219/05, 17.04.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 108/07 Verkündet am:
5. Mai 2008
Röder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ist ein Gesellschafter an der Darlehen nehmenden und an der Darlehen gebenden
Gesellschaft beteiligt, finden auf eine Finanzierungshilfe des Darlehen gebenden
Unternehmens die Eigenkapitalersatzvorschriften Anwendung, wenn der
Gesellschafter auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe an das andere
Unternehmen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan
der Hilfe gewährenden Gesellschaft entsprechende Weisungen erteilen
kann (st.Rspr., vgl. z.B. Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005,
660, 661 m.w.Nachw.).

b) Hat eine Aktiengesellschaft, die wie ihre Schwestergesellschaft von einer gemeinsamen
Muttergesellschaft beherrscht wird, einer GmbH, an der ihre Schwestergesellschaft
als Gesellschafterin beteiligt ist, in der Krise eine Finanzierungshilfe
gewährt oder belassen, kommt eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln
nicht in Betracht. Weder die Schwestergesellschaft noch die Muttergesellschaft
sind rechtlich in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung der Hilfe
gewährenden Aktiengesellschaft zu nehmen, ob die Kredithilfe belassen oder abgezogen
wird; vielmehr entscheidet hierüber allein deren Vorstand unter eigener
Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG).
BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 05. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. April 2007 aufgehoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 12. August 2005 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die von der Klägerin in dem Insolvenzverfahren vor dem Amtsgericht P. , Az. über das Vermögen der F. GmbH angemeldete Forderung von 3.526.210,60 € wird zur Insolvenztabelle festgestellt. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist Verwalter in dem im Januar 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (nachfolgend Schuldnerin ). An der Schuldnerin war bis zum 30. August 2002 die Aktiengesellschaft für A. , Fr. (nachfolgend A. ) mit einem Geschäftsanteil von 40 % beteiligt. Die Aktien der A. befanden sich zu 99,7 % im Besitz der D. AG. Die Klägerin, deren Aktien zu 86,1 % von der G. AG gehalten wurden, gewährte der Schuldnerin mehrere Darlehen. Durch die am 19. September 2001 in das Handelsregister eingetragene Fusion der D. AG und der G. AG zur D. Bank AG wurde die D. Bank AG gemeinsame Muttergesellschaft sowohl der Klägerin als auch der A. . Die Klägerin hat offene Darlehensforderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 3.526.210,60 € zur Eintragung in die Insolvenztabelle angemeldet. Der Beklagte hat geltend gemacht, den Darlehen komme wegen der Unternehmensverbindung Eigenkapitalersatzfunktion zu, weil die Klägerin die Darlehen trotz Kündigungsmöglichkeit stehen gelassen habe, obwohl die Schuldnerin - für die Klägerin erkennbar - spätestens im März 2002 kreditunwürdig gewesen sei.
2
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zur Verurteilung des Beklagten.
4
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
5
Die Darlehensforderungen der Klägerin seien als nachrangige Insolvenzforderungen i.S. von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behandeln. Die Klägerin sei Normadressatin des § 32 a GmbHG, sie stehe einem Gesellschafter der Schuldnerin gleich. Hierfür genüge, dass die Klägerin als Schwestergesellschaft der A. der Schuldnerin in der Krise eine Finanzierungshilfe gewährt habe, indem sie trotz erkennbarer Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin die ihr gegebenen Darlehen stehen gelassen habe.
6
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin nicht Normadressatin des § 32 a Abs. 3 GmbHG. Sie kann deshalb mit ihren Darlehensforderungen nicht auf eine nachrangige (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Teilnahme am Insolvenzverfahren verwiesen werden.
8
1. Nach § 32 a GmbHG ist Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz der Gesellschafter der GmbH (vgl. z.B. Senat, BGHZ 105, 168, 174 ff.). Die Klägerin ist nicht Gesellschafterin der Schuldnerin.
9
Allerdings gelten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Eigenkapitalersatzregeln ausnahmsweise auch für Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind (vgl. z.B. BGHZ 81, 311, 315 ff.; Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314, 1315; v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115 f.). Die Verbindung kann einmal in der Weise bestehen , dass der Dritte Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin ist, also an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann (Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Tz. 20 m.w.Nachw.).
10
Sie kann aber auch so ausgestaltet sein, dass eine Beteiligung in diesem Sinn dadurch begründet wird, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften , der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten "maßgeblich" beteiligt ist. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des Kredit gebenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Kredithilfe an das andere Unternehmen einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98 aaO S. 1315; v. 27. November 2000 - II ZR 179/99 aaO S. 115). Dazu genügt bei einer GmbH - vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung - eine Beteiligung von mehr als 50 % (Senat aaO).
11
2. Wie die Revision mit Recht rügt, kommt nach diesen Grundsätzen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Klägerin nicht in Betracht.
12
a) Die Klägerin ist nicht Gesellschafter-Gesellschafterin der Schuldnerin, sondern steht lediglich über ihre Schwestergesellschaft, die A. , die ebenso wie sie selbst von der D. Bank AG beherrscht wird, zu der Schuldnerin in einer Verbindung. Diese über die D. Bank AG vermittelte Verbindung zwischen der Gesellschafterin A. und der Klägerin rechtfertigt es nicht, die Finanzierungshilfe der Klägerin einer Gesellschafterhilfe gleichzustellen. Denn die Stel- lung als Schwestergesellschaft der Klägerin verschaffte der A. keine Rechtsmacht, die Klägerin dazu zu veranlassen, der Schuldnerin einen Kredit zu gewähren oder zu belassen.
13
b) Ob die Verbindung zwischen der A. und der Klägerin als maßgebliche Beteiligung im Sinne der Senatsrechtsprechung zu beurteilen wäre, wenn zwar nicht sie selbst, wohl aber ihre Gesellschafterin, die D. Bank AG, die Entscheidung der Klägerin über die Gewährung oder Belassung der Kredithilfe an die Schuldnerin hätte steuern können, kann dahinstehen. Denn ebenso wenig wie die A. war die D. Bank AG als Muttergesellschaft - auch - der Klägerin rechtlich in der Lage, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Klägerin zu nehmen und darüber zu bestimmen, ob der Schuldnerin die Finanzierungshilfe belassen oder diese abgezogen werden sollte. Zwar konnte die - mit 86,1 % an der Klägerin beteiligte - D. Bank AG über die Besetzung des Aufsichtsrats der Klägerin entscheiden (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Die Geschäfte der Klägerin werden jedoch von ihrem Vorstand als dem für die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft zuständigen Organ unter eigener Verantwortung geleitet (§ 76 Abs. 1 AktG). Dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft den Vorstand bestellt und abberuft (§ 84 AktG) und seine Geschäftsführung zu überwachen hat (§ 111 AktG), verschaffte der D. Bank AG keine - dem Musterfall der GmbH entsprechenden - gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand der Klägerin (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 2007 - II ZR 272/05, ZIP 2007, 528, 529 Tz. 11 für die Kapitalaufbringung), mit denen sie bestimmte Maßnahmen durchzusetzen in der Lage gewesen wäre. Der Vorstand der Klägerin war in seiner Entscheidung frei, ob er der Schuldnerin eine Finanzierungshilfe gewähren oder belassen wollte; er war nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane, auch nicht an solche von (Groß-)Aktionären wie der Klägerin, gebunden (Hüffer, AktG 8. Aufl. § 76 Rdn. 10).
Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.08.2005 - 11 O 305/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 219/05 -

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(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: 1. die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge au

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter


Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2

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(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. (2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehe

Aktiengesetz - AktG | § 76 Leitung der Aktiengesellschaft


(1) Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten. (2) Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro hat er aus mindestens zwei Pe

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(1) Vorstandsmitglieder bestellt der Aufsichtsrat auf höchstens fünf Jahre. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit, jeweils für höchstens fünf Jahre, ist zulässig. Sie bedarf eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses, der frühestens

Aktiengesetz - AktG | § 119 Rechte der Hauptversammlung


(1) Die Hauptversammlung beschließt in den im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen, namentlich über1.die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglied

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 32 Rückzahlung von Gewinn


Liegt die in § 31 Abs. 1 bezeichnete Voraussetzung nicht vor, so sind die Gesellschafter in keinem Fall verpflichtet, Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen.

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Liegt die in § 31 Abs. 1 bezeichnete Voraussetzung nicht vor, so sind die Gesellschafter in keinem Fall verpflichtet, Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen.

(1) Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.

(2) Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro hat er aus mindestens zwei Personen zu bestehen, es sei denn, die Satzung bestimmt, daß er aus einer Person besteht. Die Vorschriften über die Bestellung eines Arbeitsdirektors bleiben unberührt.

(3) Mitglied des Vorstands kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Vorstands kann nicht sein, wer

1.
als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt,
2.
aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt,
3.
wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten
a)
des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),
b)
nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten),
c)
der falschen Angaben nach § 399 dieses Gesetzes oder § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung,
d)
der unrichtigen Darstellung nach § 400 dieses Gesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes,
e)
nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.
Satz 2 Nummer 2 gilt entsprechend, wenn die Person in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einem vergleichbaren Verbot unterliegt. Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist.

(3a) Besteht der Vorstand bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-2, veröffentlichten bereinigten Fassung – Montan-Mitbestimmungsgesetz – oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – gilt, aus mehr als drei Personen, so muss mindestens eine Frau und mindestens ein Mann Mitglied des Vorstands sein. Eine Bestellung eines Vorstandsmitglieds unter Verstoß gegen dieses Beteiligungsgebot ist nichtig.

(4) Der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Vorstand für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 179/99 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG § 32 a; HGB § 172 a; KO § 32 a
Der Senat hält daran fest, daß die Kredithilfe eines mit einem Gesellschafter
der kreditnehmenden Gesellschaft verbundenen Unternehmens, an dem
dieser maßgeblich beteiligt ist, im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einer
Gesellschafterleistung gleichzustellen ist (vgl. § 32 a Abs. 3
Satz 1 GmbHG; BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98,
ZIP 1999, 1314 m.w.N.).
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 179/99 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 18. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1996 eröffneten Konkurs über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG. Ihre Kommanditisten und Gesellschafter ihrer Komplementär-GmbH waren ursprünglich W. P. zu je 2 % sowie dessen Söhne Hartmut und Ingo zu jeweils
49 %. Ende 1995 übertrug W. P. s eine Anteile an der KG an H. P. . Die Beklagte ist ebenfalls eine GmbH & Co. KG, deren Kommanditanteile - ebenso wie die Anteile an ihrer Komplementärin - zu 90,3 % von W. und zu je 4,85 % von H. und I. P. gehalten werden. Sie gewährte der Gemeinschuldnerin Kredite und hatte sich von dieser in den Jahren 1984 und 1993 drei Grundschulden in Höhe von insgesamt 4,5 Mio. DM zur Sicherung sämtlicher Forderungen gegen sie abtreten lassen. Im Konkurs der Gemeinschuldnerin hat die Beklagte Forderungen aus einem seit 1987 gewährten Darlehen in Höhe von ca. 2 Mio. DM, aus Warenlieferungen in Höhe von 960.000,-- DM per 15. November 1995 sowie aus Arbeitsleistungen in Höhe von 3.988,20 DM angemeldet.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten im Wege der Anfechtung gemäß § 32 a KO die Rückabtretung der Grundschulden, weil die durch sie gesicherten Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen resultierten. Die Gemeinschuldnerin habe sich bereits ab Dezember 1994, spätestens Mitte 1995 in einer Krise befunden. Die ihr danach gewährten oder belassenen Kredithilfen müsse sich die Beklagte aufgrund der Identität ihrer Gesellschafter mit denen der Gemeinschuldnerin als Gesellschafterleistungen zurechnen lassen. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (dessen Urteil in NZG 2000, 49 abgedruckt ist) meint, der Kläger habe schon deshalb keinen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschulden gemäß § 32 a Satz 1 KO i.V. mit §§ 172 a HGB, 32 a GmbHG, weil die Beklagte hinsichtlich der gesicherten Forderungen nicht den Regeln des Eigenkapitalersatzes unterliege. Sie sei an der Gemeinschuldnerin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt gewesen und könne - auch im Interesse ihrer eigenen Gläubiger - nicht gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG einer Gesellschafterin gleichgestellt werden. Dafür reiche die bloße Personenidentität der Gesellschafter beider Gesellschaften nicht aus. Eine Unternehmensverbindung zwischen beiden i.S.v. §§ 15 ff. AktG habe der Kläger nicht ausreichend dargelegt.
II. Diese Begründung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats steht gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG der Finanzierungshilfe eines Gesellschafters u.a. diejenige eines mit ihm verbundenen Unternehmens gleich (vgl. BGHZ 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314 m.w.N.). Mit einem Gesellschafter in diesem Sinne verbunden ist ein Unternehmen dann, wenn er an ihm maßgeblich beteiligt ist (vgl. Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68 f.), also dessen Geschicke bestimmen und durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG Weisungen an dessen Geschäftsführung - etwa zur Vergabe von Krediten an die Gesellschaft, an der er ebenfalls als Gesellschafter beteiligt ist - durchsetzen kann. Dazu genügt regelmäßig - vorbehaltlich einer gegenteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag - eine Beteiligung an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 % (Sen.Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).

An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Einbeziehung eines an der Leistungsempfängerin nicht beteiligten, jedoch mit einem ihrer Gesellschafter verbundenen Unternehmens in den Kreis der "Dritten" gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG entspricht dem Regierungsentwurf 1977 zu § 32 a Abs. 5 GmbHG, der in die Generalklausel des jetzigen Abs. 3 eingegangen ist (vgl. BGHZ 81, 311, 315). Sie rechtfertigt sich hier aus den typischen, gesellschaftsrechtlich fundierten Einflußmöglichkeiten des Gesellschafters auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe durch die leistende Gesellschaft (vgl. auch Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 - II ZR 259/89, ZIP 1991, 366), weshalb ihre Leistung nicht als solche eines außenstehenden Dritten erscheint. Die Interessen der leistenden Gesellschaft und ihrer Gläubiger am Bestand ihrer Rückzahlungsforderung werden auch im Fall ihrer unmittelbaren Beteiligung an der Leistungsempfängerin durch die vorrangigen Eigenkapitalersatzregeln verdrängt. Inwieweit neben dem mit einem Gesellschafter verbundenen Unternehmen auch dieser selbst den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt und gesamtschuldnerisch z.B. für nach den Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370; 95, 188) entsprechend § 30 GmbHG verbotene Kreditrückzahlungen haftet, ist hier nicht entscheidungserheblich. Jedenfalls richten sich die Sperre des § 32 a Abs. 1 GmbHG und der Rückgewähranspruch gemäß §§ 32 a, 37 Abs. 1 KO gegen das mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen als Kreditgeber bzw. Sicherungsnehmer.
2. Im vorliegenden Fall wird die Gleichstellung der Beklagten mit einer Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin entsprechend den dargestellten Grundsätzen in Verbindung mit § 172 a Satz 1 HGB durch den Kommanditisten W. P. vermittelt. Das gilt jedenfalls hinsichtlich derjenigen Leistungen , welche die Beklagte der Gemeinschuldnerin bis zum Ausscheiden von
W. P. aus ihr gewährt oder belassen hat. Daß er an der Gemeinschuldnerin nur mit 2 % beteiligt war, ist hier ohne Belang. Der Ausschluß der Eigenkapitalersatzregeln für nicht geschäftsführende Gesellschafter mit einer Beteiligung von bis zu 10 % gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG gilt erst für nach Inkrafttreten dieser Vorschrift am 24. April 1998 (Art. 5 KapAEG v. 20. April 1988, BGBl. I 707) verwirklichte Tatbestände des Eigenkapitalersatzes. Damit kommt es insoweit allein darauf an, daß W. P. Gesellschafter der kreditnehmenden Gemeinschuldnerin und zugleich an der kreditgebenden Beklagten sowie ihrer Komplementär-GmbH mit Anteilen von 90,3 % maßgeblich beteiligt war. Dadurch konnte er beherrschenden Einfluß auf die Beklagte ausüben, insbesondere über die Gewährung oder Belassung von Krediten an die Gemeinschuldnerin durch entsprechende Anweisung an die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH der Beklagten per Gesellschafterbeschluß (§ 46 Nr. 6 GmbHG) entscheiden. Sein Ausscheiden aus der Gemeinschuldnerin ließe eine bis dahin etwa eingetretene Umqualifizierung der Leistungen der Beklagten in Eigenkapitalersatz und damit eine entsprechende Verstrickung der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen unberührt (vgl. BGHZ 127, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).
III. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.
1. Die Vorschrift des § 32 a KO (vgl. § 135 Nr. 1 InsO) gilt nach Inkrafttreten der InsO weiter für vor dem 1. Januar 1999 beantragte Konkursverfahren (Art. 103 Satz 1 EGInsO). Sie umfaßt auch die - lediglich infolge eines Redaktionsversehens nicht aufgeführten - Fälle des § 172 a HGB (vgl. Kilger/ K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 32 a KO Anm. 8 a). Ferner kommt es für die Voraussetzungen des § 32 a KO weder darauf an, ob das besicherte
Gesellschafterdarlehen zugleich mit der Bestellung der Sicherheit oder erst später gewährt wurde noch ist von Bedeutung, ob das gesicherte Darlehen von vornherein Eigenkapitalersatzfunktion hatte oder diese erst später durch "Stehenlassen" erhalten hat (vgl. Kilger/K. Schmidt aaO, Anm. 3 b, 5 b aa).
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist zur Schlüssigkeit der Klage kein Vortrag des Klägers dazu erforderlich, inwiefern die Beklagte in der Krise der Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen wäre, das seit 1987 gewährte Darlehen fällig zu stellen und zurückzufordern. Vielmehr ist - wenn das Darlehen nicht ohnehin von vornherein dem Zweck der Krisenfinanzierung dienen sollte (vgl. Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, ZIP 1992, 616 f.) - mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten von einem ordentlichen Kündigungsrecht gemäß § 609 Abs. 2 BGB oder einem solchen aus wichtigem Grund (Krise der Gesellschaft) entsprechend § 610 BGB auszugehen (vgl. auch Sen.Urt. v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, 179 zu § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
IV. Somit hängt die Begründetheit der Klage davon ab, ob und inwieweit die sachlichen Voraussetzungen einer Umqualifizierung der Gesellschafterleistungen in Eigenkapital hinsichtlich der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen bereits zum Zeitpunkt des Ausscheidens W. P.s aus der Gemeinschuldnerin vorlagen (vgl. Senat BGHZ 127, 1, 6 f.). Das Berufungsgericht hat dazu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen , so daß der Senat an einer Entscheidung in der Sache selbst gehindert ist. Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Behandlung der Sache folgendes zu beachten haben:
Eine Gesellschaft befindet sich i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG in der Krise , wenn sie insolvenzreif, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, ZIP 1993, 1072, 1073) oder wenn sie kreditunwürdig ist (Sen.Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524, 1525). Soweit sich der Kläger hinsichtlich des seit 1987 gewährten Darlehens auf eine spätestens im Jahre 1995 bestehende Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin beruft, könnte dem möglicherweise entgegenstehen, daß die Gemeinschuldnerin noch in der Lage gewesen wäre, mit den der Beklagten zur Verfügung gestellten Grundschulden auch Dritten Kreditsicherheiten zu stellen (vgl. Sen.Urt. v. 6. Mai 1985 - II ZR 123/84, ZIP 1985, 1075, 1077; v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542). Für die Frage, ob die Gemeinschuldnerin einen entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen erhalten hätte, käme es deshalb gegebenenfalls auf den Wert der als Sicherheit dienenden Grundstücke im Verhältnis zur jeweiligen Höhe des ausgereichten Kredits an.
Letzteres könnte allerdings dahinstehen, wenn die Gemeinschuldnerin vor dem Ausscheiden W. P.s überschuldet gewesen wäre, was der Kläger unter Bezugnahme u.a. auf die Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 und den vorläufigen Jahresabschluß 1995 behauptet hat. Insofern wäre gegebenen -
falls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu prüfen, inwieweit daraus nach den Maßstäben von BGHZ 119, 201, 214 eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin abgeleitet werden kann.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 277/03 Verkündet am:
21. November 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (außer III.)
BGHR: ja
GmbHG § 32 a Abs. 3 Satz 3

a) Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwendung
des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch
der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz.

b) Der Sanierungszweck i.S. von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass
- neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen
- nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick
des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für
ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv
geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren.
BGH, Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 277/03 - OLG Rostock
LG Schwerin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 24. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Landeshauptstadt S. wollte zur Förderung der Region die Kongresshalle und die Halle am Fernsehturm in S. durch Privatisierung beider Objekte sanieren und zu Veranstaltungszentren ausbauen (sog. S.er Hallenprojekt ). Zu diesem Zweck schlossen die Parteien am 5. Juni 1997 fünf im Wesentlichen gleichlautende notarielle Erbbaurechtsverträge, in denen die Klägerin der Beklagten an den Hallengrundstücken Erbbaurechte bestellte und diese sich verpflichtete, auf der Grundlage ihrer Konzeption vom 19. Februar 1997 die darin angegebenen Summen in die Sanierung und Modernisierung zu investieren , die Grundstücke mit den Bauwerken als multifunktionale Veranstaltungszentren herzurichten und zu nutzen sowie die Bau- vorhaben bis zu einem bestimmten Termin fertig zu stellen. Die Wirksamkeit der Erbbaurechtsverträge war von der Bewilligung eines - von der Beklagten bereits am 3. April 1997 beantragten - Investitionszuschusses durch das Wirtschaftsministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern abhängig. Der am 29. September 1997 erlassene entsprechende Bewilligungsbescheid stand unter der auflösenden Bedingung des Nachweises der Gesamtfinanzierung des Vorhabens durch die Beklagte; die hierfür zunächst bis zum 30. Juni 1998 gesetzte Frist wurde durch Änderungsbescheid von demselben Tage bis 15. Oktober 1998 verlängert.
2
Bereits am 1. März 1998 war über das Vermögen der Beklagten das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet worden. Um das dadurch gefährdete Hallenprojekt doch noch zu realisieren, entschloss man sich auf der Führungsebene der Klägerin, durch Mitwirkung bei der Sanierung der Beklagten die Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu erreichen und der Beklagten - unter Beteiligung eines neuen Investors - die Fortführung des Projekts zu ermöglichen. Dementsprechend beauftragte am 1. Oktober 1998 auf Veranlassung der Klägerin deren hundertprozentige Tochtergesellschaft, die W. Wohnungsgesellschaft mbH (im Folgenden: W.), die Geschäftsleitung der Sch. GmbH, deren Alleingesellschafterin die W. ist, ihrerseits die Geschäftsführung der H. GmbH (im Folgenden: H.), deren Alleingesellschafterin die Sch. GmbH war, anzuweisen, der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM auszureichen sowie einen weiteren Betrag von 1,26 Mio. DM zur Verfügung zu stellen; zu diesem Zweck händigte die W. vereinbarungsgemäß am 7. Oktober 1998 dem Ersten Stellvertretenden Oberbürgermeister der Klägerin, Sche., einen Scheck über 6,26 Mio. DM zugunsten der Beklagten aus, den dieser mit Treuhandauftrag vom selben Tage dem Notar Dr. S. in Ha. zur Hinterlegung auf Notaranderkonto übergab. Entsprechend dem Gesamtplan trat der Alleingesellschafter der Beklagten , Ho. Schu., am 9. Oktober 1998 seinen Geschäftsanteil von 100.000,00 DM an dieser Gesellschaft an die als Holdinggesellschaft neu gegründete G. GmbH (im Folgenden: G.) ab; deren Alleingesellschafter war zunächst der stellvertretende Leiter des Liegenschaftsamts der Klägerin, J., während zum Alleingeschäftsführer der Stellvertretende Oberbürgermeister Sche. bestellt wurde. Noch an demselben Tag wurde das Stammkapital der Beklagten um 900.000,00 DM auf 1 Mio. DM erhöht, wobei die G. auch diese neue Stammeinlage übernahm. Ebenfalls am 9. Oktober 1998 veräußerte J. von dem von ihm gehaltenen Stammkapital der G. zunächst einen Teilgeschäftsanteil von 15 % an den neuen Geschäftsführer der Beklagten, M., und sodann einen weiteren Anteil von 21 % zum Preis von 1,26 Mio. DM an die H.. Die H. bestätigte in dem notariellen Übertragungsvertrag ihre Zusage, der G. zur Verwendung zugunsten der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der Vertrag - mit Einstellung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten und nach verbindlicher Unterzeichnung eines Generalübernehmervertrags zwischen der Beklagten und der SG. GmbH und Co. OHG (im Folgenden: SG.) - wirksam geworden ist.
3
12. Oktober Am 1998 stellte das Amtsgericht S. das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Beklagten mit Zustimmung aller Gläubiger ein. Am 15. Oktober 1998 schloss die Beklagte zum Nachweis der Gesamtfinanzierung des Hallenprojektes mit der SG. den Generalübernehmervertrag und reichte ihn bei dem Wirtschaftsministerium des Landes MecklenburgVorpommern ein. Am 16. Oktober 1998 schloss die H. mit der Beklagten den Darlehensvertrag über 5 Mio. DM, in dem es unter anderem heißt, die W. gewähre, "in Erfüllung oben genannter Verpflichtungen der H. Bauprojekt GmbH der SH. Hallengesellschaft mbH ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM". Entsprechend dem vereinbarungsgemäß neu formulierten Treuhandauftrag zahlte der Notar S. in der Folgezeit das hinterlegte Geld u.a. an die Beklagte (1,26 Mio. DM) und an Gesamtvollstreckungsgläubiger - soweit diese nicht auf ihre Forderungen verzichtet hatten - sowie auch an die Klägerin aus; diese erhielt den von der Beklagten für den Erwerb der Erbbaurechte geschuldeten Preis von insgesamt 1.712.415,37 DM (Hauptforderung: 1.653.755,00 DM; Zinsen: 58.660,37 DM). Durch Bescheid vom 26. Oktober 1998 stellte das Wirtschaftsministerium fest, dass mit dem Abschluss des Generalübernehmervertrages der Nachweis der Gesamtfinanzierung nicht gelungen und damit die auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom 29. September 1997 eingetreten sei. Dagegen erhob die Beklagte Klage vor dem Verwaltungsgericht, über die bislang noch nicht entschieden worden ist.
4
Die Beklagte hat mit dem Bauvorhaben nicht begonnen; mittlerweile hat die SG. den Generalübernehmervertrag gekündigt. In der Folgezeit kündigte zunächst die W. das Darlehen über 5 Mio. DM; vorsorglich sprach auch die H. im Hinblick darauf, dass Streit darüber entstanden war, wer als Darlehensgeber anzusehen sei, die Darlehenskündigung gegenüber der Beklagten aus.
5
Die Klägerin macht mit der Klage ihren Heimfallanspruch nach den Erbbaurechtsverträgen geltend. Demgegenüber hat sich die Beklagte hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb der Erbbaurechte im Umfang von insgesamt 1.712.415,37 DM (= 875.544,04 €) berufen. Auf Veranlassung der Klägerin trat die H. sämtliche Rechte aus dem Darlehensvertrag mit der Beklagten an die W. ab, die ihrerseits durch Vereinbarung vom 29. März 1999 der Klägerin ihren Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.712.415,37 DM abtrat. Mit diesem abgetretenen Darlehensrückgewähranspruch hat die Klägerin die Aufrechnung gegenüber der von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Forderung erklärt.
6
Das Landgericht hat der Klage auf Rückübertragung der Erbbaurechte nur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen von 875.544,04 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht deren Zug-um-Zug-Verpflichtung entfallen lassen. Dabei hat es die Aufrechnung der Klägerin für wirksam erachtet, weil diese sich, auch wenn das der Beklagten gewährte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei, auf das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen könne. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-umZug -Verurteilung.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
9
Zurückbehaltungsrecht Ein der Beklagten wegen ihres Anspruchs auf Rückzahlung des für die Bestellung der Erbbaurechte gezahlten Entgelts bestehe nicht, weil dieser Anspruch infolge der Aufrechnung der Klägerin mit dem ihr abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch erloschen sei. Die Aufrechnung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie einer unzulässigen Rückzahlung des eigenkapitalersetzenden Darlehens gleichstehe. Dabei könne dahinstehen , ob das Darlehen, aus dem die Klägerin ihre zur Aufrechnung gestellte Forderung ableite, der Beklagten von der W. oder von der H. zum Zwecke der Sanierung geleistet worden sei. Bei der W. sei ohnehin zweifelhaft, ob sie den Beschränkungen des Eigenkapitalersatzrechts als einem Gesellschafter gleichstehende Dritte unterliege. Sofern - was nahe liege - die H. Darlehensgeberin gewesen sei, so sei zwar aufgrund ihrer durch die 21%ige Beteiligung an der G. erworbenen mittelbaren Gesellschafterstellung an der Beklagten die Darlehensgewährung an diese eigenkapita lersetzend. Gleichwohl fänden gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG die Regeln über den Eigenkapitalersatz keine Anwendung, weil der H. das Sanierungsprivileg zugute komme. Der Erwerb der mittelbaren Gesellschafterstellung während der unzweifelhaft nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens bestehenden Krise der Beklagten begründe auch dann die Privilegierung, wenn - wie hier - der Sanierungskredit erst kurze Zeit später ausgereicht worden sei. Denn letztlich liege bei wertender Betrachtung ein einheitlicher Vorgang vor, da in der Urkunde über den Erwerb der Geschäftsanteile der G. durch die H. bereits deren bestätigende verbindliche Zusage enthalten gewesen sei, der G. zugunsten der Beklagten das Darlehen über 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der Geschäftsanteilsübertragsvertrag wirksam geworden sei. Zweck des Anteilserwerbs durch die H. sei die Überwindung der Krise der Beklagten gewesen; dabei sei allein deren subjektive Motivation ausreichend gewesen, ohne dass es im konkreten Fall für die Anwendung des Sanierungsprivilegs auf die objekti- ve Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft oder die Eignung der Finanzierung für die Sanierung angekommen sei.
10
II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
11
1. Die in der Revisionsinstanz allein noch umstrittene Aufrechnung der Klägerin gegenüber dem von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für die Erbbaurechte ist allerdings nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie die Revision meint - das der Beklagten gewährte Darlehen (nur) den Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz analog den §§ 30, 31 GmbHG unterliegt und auf diese das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG keine Anwendung findet.
12
Diese Ansicht der Beklagten ist offensichtlich verfehlt, weil schon aus der unmissverständlichen Formulierung in § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG: "Regeln über den Eigenkapitalersatz" folgt, dass das Sanierungsprivileg von der Anwendung des gesamten geltenden Kapitalersatzrechts - d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz - befreit (vgl. dazu die entsprechende Entwurfsbegründung zum gleichlautenden Wortlaut in § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG: RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 12). Auch unter dem Aspekt der materiellen Gleichbehandlung der vom Kapitalersatzrecht Betroffenen und zur Vermeidung eines Leerlaufens des Gesetzeszwecks ist es geboten, den sachlichen Geltungsbereich von Regel- und Ausnahmetatbestand einheitlich zu bestimmen (vgl. Dauner-Lieb in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 4.21 f.; Hueck/ Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 32 a Rdn. 75; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 32 a/b Rdn. 79; Pentz, GmbHR 1999, 437, 450; Dörrie, ZIP 1999, 12, 15).
13
2. Demgegenüber lässt sich die zur Zulässigkeit der Aufrechnung führende Anwendung des Sanierungsprivilegs gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG zugunsten der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unabhängig davon, ob auch die übrigen, von diesem bejahten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind - nicht allein mit der subjektiven Motivation der H., die (mittelbare) Gesellschafterstellung zum Zwecke der Sanierung der Beklagten zu erwerben, begründen.
14
Nach dem Wortlaut des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG muss der Gesellschafter die Geschäftsanteile "zum Zweck der Überwindung der Krise" erwerben. Der Sanierungszweck ist dabei - soll das Privileg überhaupt einen vernünftigen Sinn haben - vorrangig objektiv zu bestimmen. Danach müssen - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft (objektiv) sanierungsfähig und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren (hM: vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 32 a/b Rdn. 84; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 62; eingehend: Dauner-Lieb aaO Rdn. 4.55 ff.; Pentz aaO S. 450; ders. in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 32 a Rdn. 120 ff.; Dörrie aaO S. 14; Casper/Ullrich, GmbHR 2000, 472, 476; a.A.: Grunewald in: Festschrift Bezzenberger S. 87; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 198). Auf die lediglich subjektive Motivation des Sanierers kann es nach dem Gesetzeszweck schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil andernfalls die schutzwürdigen Interessen der übrigen Gesell- schaftsgläubiger in ihrer Wertigkeit nur von dessen Behauptung, er verfolge Sanierungsabsichten, abhingen und deren Befriedigungschancen allein in seiner Hand lägen.
15
Regelmäßig kann die vorzunehmende "ex ante"-Prognose nur auf der Grundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sein, das zugleich den Nachweis für den subjektiven Sanierungszweck des Anteilserwerbs liefert. Jedoch hängt die Privilegierung der Sanierungsleistungen nicht von dem tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolges ab.
16
III. Die auf dem vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
17
Zu 1. der erforderlichen objektiven Sanierungsfähigkeit der Beklagten und der objektiven Eignung der für ihre Sanierung in Angriff genommenen Maßnahmen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Solche lassen sich auch - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht mit einer für eine Endentscheidung des Revisionsgerichts ausreichenden Sicherheit den sonstigen Feststellungen des angefochtenen Urteils entnehmen. Insbesondere kann hier allein dem Umstand, dass das Gesamtvollstreckungsverfahren mit Zustimmung aller Gläubiger eingestellt worden ist, nicht mit hinreichender Deutlichkeit ein - die Sanierungsfähigkeit und die objektive Eignung der Maßnahme indizierender - durchgreifender Sanierungserfolg entnommen werden, da das Hallenprojekt - von dem die weitere Existenz der Beklagten abhing - nach Versagung des Investitionszuschusses gescheitert ist, bevor überhaupt mit einer Erfolg versprechenden Realisierung begonnen worden wäre; letztlich sind die vorinstanzlichen Gerichte bei ihren Entscheidungen auch davon ausgegangen, dass die Unternehmenskrise der Beklagten jedenfalls während der Dauer des vorliegenden Prozesses nicht als überwunden angesehen werden kann.
18
2. Entgegen der Ansicht der Klägerin vermag der Senat auch nicht auf der Grundlage der bislang in den Vorinstanzen festgestellten Tatsachen die abschließende Feststellung zu treffen, dass das der Beklagten gewährte Darlehen mangels unmittelbarer oder wenigstens hinreichend qualifizierter mittelbarer Gesellschafterstellung der Darlehensgeberin nicht eigenkapitalersetzend war und aus diesem Grunde die Aufrechnung der Klägerin ohne weiteres zulässig gewesen wäre.
19
a) Soweit das Berufungsgericht eine Darlehensgewährung der H. an die Beklagte unterstellt hat, fehlen allerdings - wie die Klägerin mit ihrer Gegenrüge im Ansatz zu Recht beanstandet - aussagekräftige, klare Feststellungen zu einer Rechtsstellung der H. als (mittelbarer) Gesellschafterin der Beklagten, die das grundsätzliche Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln als gesichert erscheinen lässt; vielmehr hat es offenbar eine solche Rechtsstellung im Anschluss an das landgerichtliche Urteil ebenfalls als gegeben unterstellt.
20
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist derjenige, der nur über einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, in Bezug auf seine Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung wie auch hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen (vgl. BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann, wenn er - etwa über eine zwischengeschaltete Holding - einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; vgl. auch Senat, Urteile v. 13. Dezember 2005 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 f. sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 f. - jeweils zur sog. "Existenzvernichtungshaftung"). Mit ihrer Beteiligung - und den entsprechenden Stimmrechten - von lediglich 21 % an der GVG als 100%iger Muttergesellschaft der Beklagten konnte die H. freilich keinen bestimmenden Einfluss auf diese ausüben, da sie noch nicht einmal über eine Sperrminorität von 25 % verfügte. Sie war auch - jedenfalls formalrechtlich - nicht mit dem Mehrheitsgesellschafter der G., J., verbunden.
21
Aus diesen Umständen sowie der Darstellung der Klägerin in der Revisionsinstanz , J. habe die Geschäftsanteile an der G. auf eigene Kosten und eigenes Risiko erworben, lässt sich indessen angesichts der weiter festgestellten unstreitigen Tatsachen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln im Hinblick auf andere verlässliche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art, die der H. im Zusammenwirken mit J. wegen der gleichgerichteten Interessenlage eine Beherrschungsmöglichkeit hinsichtlich der Beklagten eröffneten, nicht von vornherein ausschließen.
22
Die Klägerin übersieht nämlich, dass sie, obwohl Gebietskörperschaft, in der Gesamtkonstellation des vorliegenden Falles einer gesellschaftergleichen Behandlung im Sinne des verbundenen, sogar herrschenden Unternehmens unterworfen sein kann. Eine Gebietskörperschaft kann sich - sowohl mittels einer von ihr abhängigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft als auch gesell- schaftsrechtlich über eine Tochtergesellschaft - an einer GmbH beteiligen und auf diese Weise bestimmen, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesellschaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll; in derartigen Fällen trägt sie die Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne von § 32 a Abs. 3 GmbHG (Senat, BGHZ 105, 168, 177).
23
den Nach Feststellungen beherrschte die Klägerin als Gebietskörperschaft die W. als 100%ige Tochtergesellschaft und hatte über deren 100%ige Tochtergesellschaft, die Sch. GmbH, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die H. als wiederum 100%ige Tochtergesellschaft der Sch. GmbH, den sie auch gerade durch die Anweisung auf Ausreichung des Darlehens von 5 Mio. DM an die Beklagte ausübte. Außerdem drängt sich auf, dass die Klägerin durch ihre handelnden Organe maßgeblichen Einfluss auf Gründung und Leitung der als Holdinggesellschaft fungierenden G. nahm: das wird insbesondere an der Einsetzung ihres maßgeblich in die Sanierungsplanung eingebundenen Ersten Stellvertretenden Oberbürgermeisters Sche. als Geschäftsführer und an der - nach dem Beklagtenvortrag zu unterstellenden - nur formalen Zeichnung der Anteile der G. Holding durch den Stellvertretenden Leiter ihres Liegenschaftsamts J. deutlich. Dass etwa J. - in dieser ungewöhnlichen Situation - nicht ausschließlich das Interesse der Klägerin als seines Dienstherrn verfolgt hätte, ist weder ersichtlich noch auch nur nahe liegend, da sowohl er als auch Sche. das gesamte Sanierungskonzept ausschließlich im Interesse der Klägerin entwickelt und durchgeführt haben und sie zudem durch ihre Amts- und Treuepflichten gegenüber ihrem Dienstherrn gebunden waren. Angesichts dessen drängt sich die Gleichrichtung und Gleichschaltung der Interessen und der Entscheidungen zwischen der H. und dem formalen Mehrheitsgesellschafter J. - vermittelt durch die Klägerin als das gesamte Hallenprojekt beherrschendes und steuerndes "Unternehmen" - auf.
24
b) Vor diesem Hintergrund gilt für den Fall, dass die W. formal als Darlehensgeberin anzusehen sein sollte, aufgrund der dargestellten Herrschafts- und Beherrschungsverhältnisse im Ergebnis nichts anderes.
25
Die IV. Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Schwerin, Entscheidung vom 19.03.2002 - 1 O 237/00 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 24.07.2003 - 7 U 62/02 -

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.
die Einforderung der Einlagen;
3.
die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 103/02 Verkündet am:
28. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b; KO § 32 a

a) Der Gesellschafter unterliegt (ebenfalls) den Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzes
, wenn ein von ihm beherrschtes Unternehmen der Gesellschaft in
der Krise eine Finanzierungshilfe gewährt.

b) Wird der Gesellschaft ein von ihrem Gesellschafter angemietetes Betriebsgrundstück
, das ihr nach Eigenkapitalersatzregeln zu belassen ist, durch
einen Grundpfandrechtsgläubiger entzogen, so kann die Gesellschaft von
dem Gesellschafter Ersatz in Höhe des Wertes des verlorenen Nutzungsrechts
verlangen. Bei der Bemessung des Anspruchs kann der zwischen der
Gesellschaft und dem Gesellschafter vereinbarte Mietzins eine Richtschnur
bilden.
BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 - II ZR 103/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 28. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2000 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. S. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin).
Durch notariellen Vertrag vom 10. August 1995 wurde die Gemeinschuldnerin von vier Gesellschaftern mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet; Mehrheitsgesellschafter war J. I., der eine Stammeinlage von 25.500,00 DM hielt. Zur Ausübung ihres Geschäftsbetriebs mietete die Gemeinschuldnerin durch Mietvertrag vom 22. September 1995 von
ihrem Gesellschafter I. das in D. gelegene Gebäudegrundstück "N." zu einem monatlichen Mietzins von 34.088,00 DM über einen Zeitraum von zehn Jahren an. Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 1995 übereignete I. das Grundstück , das er im Jahre 1992 mit einer Hypothek in Höhe von 2 Mio. DM zugunsten der B.bank belastet hatte, an die von ihm als Mehrheitsgesellschafter beherrschte N. Verwaltungs-KG (nachfolgend: Verwaltungs-KG). Wegen ihrer fortwährend angespannten finanziellen Lage entrichtete die Gemeinschuldnerin, die spätestens seit dem 31. Dezember 1996 durchgängig überschuldet war und im Zeitpunkt der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 1.096.907,99 DM aufwies, von Anfang bis Ende des Mietverhältnisses keine Miete an ihren Vermieter.
Mit Beschluß des Amtsgerichts D. vom 20. Juni 2000 wurde auf Antrag der B.bank die Zwangsverwaltung über das Objekt N. angeordnet. Da die vorhandene Masse eine Mietzinszahlung an den Zwangsverwalter nicht gestattete, räumte der Kläger das Anwesen zum 31. Juli 2000. Der Beklagte wurde vom Amtsgericht W. am 27. September 2000 zum Insolvenzverwalter über den Nachlaß des am 11. Januar 2000 verstorbenen J. I. (nachfolgend ebenfalls: Beklagter) bestellt.
Wegen des Verlusts der Möglichkeit, das Betriebsgrundstück bis zum Ablauf des Mietvertrages zu nutzen, nimmt der Kläger unter dem Gesichtspunkt einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - von dem Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Klä-
ger seinen im Berufungsrechtszug gestellten Antrag weiter, den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 1.072.562,90 DM zur Insolvenztabelle anzuerkennen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die mietweise Überlassung des Grundstücks durch den Beklagten an die Gemeinschuldnerin habe wegen deren Überschuldung spätestens Ende des Jahres 1997 eigenkapitalersetzenden Charakter angenommen. Da dem Kläger durch die Anordnung der Zwangsverwaltung die weitere Nutzung des Grundstücks entzogen worden sei, stehe ihm gegen den Beklagten zwar grundsätzlich ein durch die Veräußerung des Grundstücks an die Immobilien-KG nicht berührter Ersatzanspruch zu. Gehe man aber von einer hypothetischen Eigentümerstellung der Gemeinschuldnerin aus, entfalle ein Rückgriff gegen den Beklagten. Auch die Gemeinschuldnerin hätte, wenn ihr das grundpfandrechtlich belastete Grundstück anstelle der Vermietung von dem Beklagten zu Eigentum übertragen worden wäre, durch die Anordnung der Zwangsverwaltung jedes Nutzungsrecht verloren. Die "schwächere" unentgeltliche Gebrauchsüberlassung könne die Gemeinschuldnerin nicht besser als einen Eigentümer stellen.
II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten, der nach den tatrichterlichen Feststellungen das von der Gemeinschuldnerin genutzte Grundstück noch vor Eintritt ihrer Überschuldung an die Verwaltungs-KG übereignet hat, zu Recht den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG) unterworfen.
Die Rechtsfolgen des Kapitalersatzes treffen einen Gesellschafter, der eine GmbH nach Ausbruch der Krise durch die Zufuhr von Darlehen oder anderen Finanzierungsmitteln, wozu auch eine kapitalersetzende Nutzungsüberlassung gehören kann (vgl. nur BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147), am Leben erhält. Der Beklagte hatte allerdings das Grundstück N. bereits im September 1995, also vor Eintritt der Gesellschaftskrise, an die von ihm beherrschte Verwaltungs-KG übereignet. In der Rechtsprechung des Senats ist für die Anwendung der Kapitalerhaltungs- wie auch der Kapitalersatzregeln seit langem anerkannt, daß mit einem Gesellschafter durch eine Beteiligung von mehr als 50 % verbundene und infolgedessen von ihm beherrschte Unternehmen einem Gesellschafter gleichstehen (BGHZ 81, 311, 315; 81, 365, 368 f.; Sen.Urt. v. 27. November 2001 - II ZR 179/99, NJW 2001, 1490; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822 m.w.Nachw.). Die zwingenden, streng zu handhabenden Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln dürfen nicht durch Umgehungen aufgeweicht werden (BGHZ 81, 365, 368; 51, 157, 162; 31, 258, 266). Diese Gefahr läge greifbar nahe, wenn sich der Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln durch die Gewährung einer Kredithilfe über ein von ihm beherrschtes und alsbald nach deren Rückzahlung liquidiertes Unternehmen entledigen könnte (vgl. Sen.Urt. v. 16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, NJW 1992, 1167 f.). Ferner ist die Kredithilfe in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig von dem Gesellschafter durch Einwirken auf das von ihm beherrschte Unternehmen veranlaßt (Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 13).

2. Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes, weil das Unternehmen nach Eintritt der Krise nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuß von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weitergeführt wurde (vgl. BGHZ 109, 55, 58; 127, 1, 7 und 17, 21). Da die Gemeinschuldnerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens Ende des Jahres 1997 überschuldet war, hat die Nutzungsüberlassung als funktionales Eigenkapital zu gelten (vgl. BGHZ 121, 31, 35 f., 41; 140, 147, 149 f.). Dementsprechend war es dem Beklagten während der Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Mietzins zu fordern (vgl. BGHZ 124, 282, 284 f.; 140, 147, 153). Infolgedessen war der Kläger als Insolvenzverwalter ebenfalls berechtigt, das Grundstück während der vereinbarten oder - im Falle einer im Vergleich zur Branchenübung unangemessen kurzen Vertragslaufzeit - der üblichen Nutzungsdauer unentgeltlich zu nutzen. Dabei hat er die Wahl, das Nutzungsrecht selbst wahrzunehmen oder auf einen Dritten (entgeltlich) zu übertragen (vgl. BGHZ 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147, 150).
3. Das dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zu dem Beklagten zustehende unentgeltliche Nutzungsrecht ist allerdings durch die von der B.bank als Hypothekengläubigerin erwirkte Beschlagnahme des Betriebsgrundstücks erloschen.
Im Konflikt zwischen dem unentgeltlichen Nutzungsrecht der Gesellschaft aus Eigenkapitalersatzgesichtspunkten und dem vom Zwangsverwalter wahrgenommenen Fruchtziehungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers kommt letzterem der Vorrang zu (BGHZ 140, 147; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000
- II ZR 309/98 ZIP 2000, 455). Ab dem Zeitpunkt der Beschlagnahme ist der Insolvenzverwalter infolgedessen verpflichtet, entweder das vereinbarte Nutzungsentgelt an den Zwangsverwalter zu entrichten oder das Grundstück an ihn herauszugeben.
4. Dem Kläger steht nach dem Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts an dem Betriebsgrundstück (vgl. dazu auch Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02 [z.V. bestimmt]) ein Ersatzanspruch gegen den Beklagten zu.

a) Inhaltlich richtet sich der Ersatzanspruch danach, in welcher Weise sich der Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts verwirklicht: Im Falle entgeltlicher Eigennutzung kann der Insolvenzverwalter von dem Gesellschafter Erstattung der an den Zwangsverwalter entrichteten Miete beanspruchen. Gibt er hingegen - wie der Kläger - das Betriebsgrundstück an den Zwangsverwalter heraus, so kann er von dem Gesellschafter Ersatz in Höhe des objektiven Restwerts des Nutzungsrechts verlangen (vgl. BGHZ 127, 1, 15). Mangels gegenteiligen Sachvortrags wird im allgemeinen der zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter vereinbarte Mietzins dem üblichen Nutzungsentgelt und daher einem objektiven Maßstab entsprechen.

b) Nicht gefolgt werden kann hingegen der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ein Ersatzanspruch des Klägers scheide aus, weil er die Beschlagnahme und damit den Verlust des Nutzungsrechts auch hätte hinnehmen müssen, wenn das mit der Hypothek belastete Betriebsgrundstück von dem Beklagten an die Gemeinschuldnerin übereignet worden wäre.
Der Gesellschafter ist an der von ihm gewählten Finanzierungshilfe und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen festzuhalten. In Sachverhaltskonstel-
lationen der vorliegenden Art hat der Beklagte das Betriebsgrundstück sowohl als Finanzierungshilfe für die Gemeinschuldnerin als auch als Sicherungsgut für persönlich benötigte Kredite eingesetzt. Dadurch ist der Beklagte zugleich ein Kredit- und ein Überlassungsrisiko eingegangen. Verwirklichen sich beide Risiken , muß der Beklagte folglich doppelt haften. Angesichts der mit dieser Vorgehensweise verbundenen Risikokumulierung kann es nicht angehen, daß durch die Zwangsverwaltung einerseits die Verbindlichkeiten des Beklagten reduziert werden, er aber andererseits von seiner Überlassungsverpflichtung entbunden wird.
4. Die Zurückweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, Feststellungen über den im vorliegenden Fall umstrittenen Wert des Nutzungsrechts des Klägers zu treffen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 179/99 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG § 32 a; HGB § 172 a; KO § 32 a
Der Senat hält daran fest, daß die Kredithilfe eines mit einem Gesellschafter
der kreditnehmenden Gesellschaft verbundenen Unternehmens, an dem
dieser maßgeblich beteiligt ist, im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einer
Gesellschafterleistung gleichzustellen ist (vgl. § 32 a Abs. 3
Satz 1 GmbHG; BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98,
ZIP 1999, 1314 m.w.N.).
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 179/99 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 18. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1996 eröffneten Konkurs über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG. Ihre Kommanditisten und Gesellschafter ihrer Komplementär-GmbH waren ursprünglich W. P. zu je 2 % sowie dessen Söhne Hartmut und Ingo zu jeweils
49 %. Ende 1995 übertrug W. P. s eine Anteile an der KG an H. P. . Die Beklagte ist ebenfalls eine GmbH & Co. KG, deren Kommanditanteile - ebenso wie die Anteile an ihrer Komplementärin - zu 90,3 % von W. und zu je 4,85 % von H. und I. P. gehalten werden. Sie gewährte der Gemeinschuldnerin Kredite und hatte sich von dieser in den Jahren 1984 und 1993 drei Grundschulden in Höhe von insgesamt 4,5 Mio. DM zur Sicherung sämtlicher Forderungen gegen sie abtreten lassen. Im Konkurs der Gemeinschuldnerin hat die Beklagte Forderungen aus einem seit 1987 gewährten Darlehen in Höhe von ca. 2 Mio. DM, aus Warenlieferungen in Höhe von 960.000,-- DM per 15. November 1995 sowie aus Arbeitsleistungen in Höhe von 3.988,20 DM angemeldet.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten im Wege der Anfechtung gemäß § 32 a KO die Rückabtretung der Grundschulden, weil die durch sie gesicherten Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen resultierten. Die Gemeinschuldnerin habe sich bereits ab Dezember 1994, spätestens Mitte 1995 in einer Krise befunden. Die ihr danach gewährten oder belassenen Kredithilfen müsse sich die Beklagte aufgrund der Identität ihrer Gesellschafter mit denen der Gemeinschuldnerin als Gesellschafterleistungen zurechnen lassen. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (dessen Urteil in NZG 2000, 49 abgedruckt ist) meint, der Kläger habe schon deshalb keinen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschulden gemäß § 32 a Satz 1 KO i.V. mit §§ 172 a HGB, 32 a GmbHG, weil die Beklagte hinsichtlich der gesicherten Forderungen nicht den Regeln des Eigenkapitalersatzes unterliege. Sie sei an der Gemeinschuldnerin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt gewesen und könne - auch im Interesse ihrer eigenen Gläubiger - nicht gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG einer Gesellschafterin gleichgestellt werden. Dafür reiche die bloße Personenidentität der Gesellschafter beider Gesellschaften nicht aus. Eine Unternehmensverbindung zwischen beiden i.S.v. §§ 15 ff. AktG habe der Kläger nicht ausreichend dargelegt.
II. Diese Begründung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats steht gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG der Finanzierungshilfe eines Gesellschafters u.a. diejenige eines mit ihm verbundenen Unternehmens gleich (vgl. BGHZ 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314 m.w.N.). Mit einem Gesellschafter in diesem Sinne verbunden ist ein Unternehmen dann, wenn er an ihm maßgeblich beteiligt ist (vgl. Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68 f.), also dessen Geschicke bestimmen und durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG Weisungen an dessen Geschäftsführung - etwa zur Vergabe von Krediten an die Gesellschaft, an der er ebenfalls als Gesellschafter beteiligt ist - durchsetzen kann. Dazu genügt regelmäßig - vorbehaltlich einer gegenteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag - eine Beteiligung an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 % (Sen.Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).

An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Einbeziehung eines an der Leistungsempfängerin nicht beteiligten, jedoch mit einem ihrer Gesellschafter verbundenen Unternehmens in den Kreis der "Dritten" gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG entspricht dem Regierungsentwurf 1977 zu § 32 a Abs. 5 GmbHG, der in die Generalklausel des jetzigen Abs. 3 eingegangen ist (vgl. BGHZ 81, 311, 315). Sie rechtfertigt sich hier aus den typischen, gesellschaftsrechtlich fundierten Einflußmöglichkeiten des Gesellschafters auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe durch die leistende Gesellschaft (vgl. auch Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 - II ZR 259/89, ZIP 1991, 366), weshalb ihre Leistung nicht als solche eines außenstehenden Dritten erscheint. Die Interessen der leistenden Gesellschaft und ihrer Gläubiger am Bestand ihrer Rückzahlungsforderung werden auch im Fall ihrer unmittelbaren Beteiligung an der Leistungsempfängerin durch die vorrangigen Eigenkapitalersatzregeln verdrängt. Inwieweit neben dem mit einem Gesellschafter verbundenen Unternehmen auch dieser selbst den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt und gesamtschuldnerisch z.B. für nach den Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370; 95, 188) entsprechend § 30 GmbHG verbotene Kreditrückzahlungen haftet, ist hier nicht entscheidungserheblich. Jedenfalls richten sich die Sperre des § 32 a Abs. 1 GmbHG und der Rückgewähranspruch gemäß §§ 32 a, 37 Abs. 1 KO gegen das mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen als Kreditgeber bzw. Sicherungsnehmer.
2. Im vorliegenden Fall wird die Gleichstellung der Beklagten mit einer Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin entsprechend den dargestellten Grundsätzen in Verbindung mit § 172 a Satz 1 HGB durch den Kommanditisten W. P. vermittelt. Das gilt jedenfalls hinsichtlich derjenigen Leistungen , welche die Beklagte der Gemeinschuldnerin bis zum Ausscheiden von
W. P. aus ihr gewährt oder belassen hat. Daß er an der Gemeinschuldnerin nur mit 2 % beteiligt war, ist hier ohne Belang. Der Ausschluß der Eigenkapitalersatzregeln für nicht geschäftsführende Gesellschafter mit einer Beteiligung von bis zu 10 % gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG gilt erst für nach Inkrafttreten dieser Vorschrift am 24. April 1998 (Art. 5 KapAEG v. 20. April 1988, BGBl. I 707) verwirklichte Tatbestände des Eigenkapitalersatzes. Damit kommt es insoweit allein darauf an, daß W. P. Gesellschafter der kreditnehmenden Gemeinschuldnerin und zugleich an der kreditgebenden Beklagten sowie ihrer Komplementär-GmbH mit Anteilen von 90,3 % maßgeblich beteiligt war. Dadurch konnte er beherrschenden Einfluß auf die Beklagte ausüben, insbesondere über die Gewährung oder Belassung von Krediten an die Gemeinschuldnerin durch entsprechende Anweisung an die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH der Beklagten per Gesellschafterbeschluß (§ 46 Nr. 6 GmbHG) entscheiden. Sein Ausscheiden aus der Gemeinschuldnerin ließe eine bis dahin etwa eingetretene Umqualifizierung der Leistungen der Beklagten in Eigenkapitalersatz und damit eine entsprechende Verstrickung der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen unberührt (vgl. BGHZ 127, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).
III. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.
1. Die Vorschrift des § 32 a KO (vgl. § 135 Nr. 1 InsO) gilt nach Inkrafttreten der InsO weiter für vor dem 1. Januar 1999 beantragte Konkursverfahren (Art. 103 Satz 1 EGInsO). Sie umfaßt auch die - lediglich infolge eines Redaktionsversehens nicht aufgeführten - Fälle des § 172 a HGB (vgl. Kilger/ K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 32 a KO Anm. 8 a). Ferner kommt es für die Voraussetzungen des § 32 a KO weder darauf an, ob das besicherte
Gesellschafterdarlehen zugleich mit der Bestellung der Sicherheit oder erst später gewährt wurde noch ist von Bedeutung, ob das gesicherte Darlehen von vornherein Eigenkapitalersatzfunktion hatte oder diese erst später durch "Stehenlassen" erhalten hat (vgl. Kilger/K. Schmidt aaO, Anm. 3 b, 5 b aa).
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist zur Schlüssigkeit der Klage kein Vortrag des Klägers dazu erforderlich, inwiefern die Beklagte in der Krise der Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen wäre, das seit 1987 gewährte Darlehen fällig zu stellen und zurückzufordern. Vielmehr ist - wenn das Darlehen nicht ohnehin von vornherein dem Zweck der Krisenfinanzierung dienen sollte (vgl. Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, ZIP 1992, 616 f.) - mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten von einem ordentlichen Kündigungsrecht gemäß § 609 Abs. 2 BGB oder einem solchen aus wichtigem Grund (Krise der Gesellschaft) entsprechend § 610 BGB auszugehen (vgl. auch Sen.Urt. v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, 179 zu § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
IV. Somit hängt die Begründetheit der Klage davon ab, ob und inwieweit die sachlichen Voraussetzungen einer Umqualifizierung der Gesellschafterleistungen in Eigenkapital hinsichtlich der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen bereits zum Zeitpunkt des Ausscheidens W. P.s aus der Gemeinschuldnerin vorlagen (vgl. Senat BGHZ 127, 1, 6 f.). Das Berufungsgericht hat dazu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen , so daß der Senat an einer Entscheidung in der Sache selbst gehindert ist. Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Behandlung der Sache folgendes zu beachten haben:
Eine Gesellschaft befindet sich i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG in der Krise , wenn sie insolvenzreif, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, ZIP 1993, 1072, 1073) oder wenn sie kreditunwürdig ist (Sen.Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524, 1525). Soweit sich der Kläger hinsichtlich des seit 1987 gewährten Darlehens auf eine spätestens im Jahre 1995 bestehende Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin beruft, könnte dem möglicherweise entgegenstehen, daß die Gemeinschuldnerin noch in der Lage gewesen wäre, mit den der Beklagten zur Verfügung gestellten Grundschulden auch Dritten Kreditsicherheiten zu stellen (vgl. Sen.Urt. v. 6. Mai 1985 - II ZR 123/84, ZIP 1985, 1075, 1077; v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542). Für die Frage, ob die Gemeinschuldnerin einen entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen erhalten hätte, käme es deshalb gegebenenfalls auf den Wert der als Sicherheit dienenden Grundstücke im Verhältnis zur jeweiligen Höhe des ausgereichten Kredits an.
Letzteres könnte allerdings dahinstehen, wenn die Gemeinschuldnerin vor dem Ausscheiden W. P.s überschuldet gewesen wäre, was der Kläger unter Bezugnahme u.a. auf die Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 und den vorläufigen Jahresabschluß 1995 behauptet hat. Insofern wäre gegebenen -
falls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu prüfen, inwieweit daraus nach den Maßstäben von BGHZ 119, 201, 214 eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin abgeleitet werden kann.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

(1) Die Hauptversammlung beschließt in den im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen, namentlich über

1.
die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung oder dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung zu wählen sind;
2.
die Verwendung des Bilanzgewinns;
3.
das Vergütungssystem und den Vergütungsbericht für Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der börsennotierten Gesellschaft;
4.
die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats;
5.
die Bestellung des Abschlußprüfers;
6.
Satzungsänderungen;
7.
Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und der Kapitalherabsetzung;
8.
die Bestellung von Prüfern zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung;
9.
die Auflösung der Gesellschaft.

(2) Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt.

(1) Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.

(2) Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro hat er aus mindestens zwei Personen zu bestehen, es sei denn, die Satzung bestimmt, daß er aus einer Person besteht. Die Vorschriften über die Bestellung eines Arbeitsdirektors bleiben unberührt.

(3) Mitglied des Vorstands kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Vorstands kann nicht sein, wer

1.
als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt,
2.
aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt,
3.
wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten
a)
des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),
b)
nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten),
c)
der falschen Angaben nach § 399 dieses Gesetzes oder § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung,
d)
der unrichtigen Darstellung nach § 400 dieses Gesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes,
e)
nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.
Satz 2 Nummer 2 gilt entsprechend, wenn die Person in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einem vergleichbaren Verbot unterliegt. Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist.

(3a) Besteht der Vorstand bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-2, veröffentlichten bereinigten Fassung – Montan-Mitbestimmungsgesetz – oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – gilt, aus mehr als drei Personen, so muss mindestens eine Frau und mindestens ein Mann Mitglied des Vorstands sein. Eine Bestellung eines Vorstandsmitglieds unter Verstoß gegen dieses Beteiligungsgebot ist nichtig.

(4) Der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Vorstand für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.

(1) Vorstandsmitglieder bestellt der Aufsichtsrat auf höchstens fünf Jahre. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit, jeweils für höchstens fünf Jahre, ist zulässig. Sie bedarf eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefaßt werden kann. Nur bei einer Bestellung auf weniger als fünf Jahre kann eine Verlängerung der Amtszeit ohne neuen Aufsichtsratsbeschluß vorgesehen werden, sofern dadurch die gesamte Amtszeit nicht mehr als fünf Jahre beträgt. Dies gilt sinngemäß für den Anstellungsvertrag; er kann jedoch vorsehen, daß er für den Fall einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Ablauf weitergilt.

(2) Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernennen.

(3) Ein Mitglied eines Vorstands, der aus mehreren Personen besteht, hat das Recht, den Aufsichtsrat um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn es wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann. Macht ein Vorstandsmitglied von diesem Recht Gebrauch, muss der Aufsichtsrat die Bestellung dieses Vorstandsmitglieds

1.
im Fall des Mutterschutzes widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zusichern,
2.
in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Vorstandsmitglieds zusichern; der Aufsichtsrat kann von dem Widerruf der Bestellung absehen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.
In den in Satz 2 Nummer 2 genannten Fällen kann der Aufsichtsrat die Bestellung des Vorstandsmitglieds auf dessen Verlangen mit Zusicherung der Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu zwölf Monaten widerrufen. Das vorgesehene Ende der vorherigen Amtszeit bleibt auch als Ende der Amtszeit nach der Wiederbestellung bestehen. Im Übrigen bleiben die Regelungen des Absatzes 1 unberührt. Die Vorgabe des § 76 Absatz 2 Satz 2, dass der Vorstand aus mindestens zwei Personen zu bestehen hat, gilt während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 auch dann als erfüllt, wenn diese Vorgabe ohne den Widerruf eingehalten wäre. Ein Unterschreiten der in der Satzung festgelegten Mindestzahl an Vorstandsmitgliedern ist während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 unbeachtlich. § 76 Absatz 3a und § 393a Absatz 2 Nummer 1 finden auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 keine Anwendung, wenn das Beteiligungsgebot ohne den Widerruf eingehalten wäre. § 88 ist während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 entsprechend anzuwenden.

(4) Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, daß das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist. Dies gilt auch für den vom ersten Aufsichtsrat bestellten Vorstand. Der Widerruf ist wirksam, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften.

(5) Die Vorschriften des Montan-Mitbestimmungsgesetzes über die besonderen Mehrheitserfordernisse für einen Aufsichtsratsbeschluß über die Bestellung eines Arbeitsdirektors oder den Widerruf seiner Bestellung bleiben unberührt.

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 272/05 Verkündet am:
12. Februar 2007
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage bei der Barkapitalerhöhung
einer GmbH setzt einen unmittelbaren oder mittelbaren Einlagenrückfluss an
den Inferenten als Vergütung für eine von ihm erbrachte oder absprachegemäß
zu erbringende Leistung voraus. Sonstige Absprachen zwischen dem
Inferenten und der Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel sind
unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unschädlich.

b) Eine verdeckte Sacheinlage liegt nicht schon dann vor, wenn die von einer
Konzerngesellschaft auf das erhöhte Kapital ihrer Tochter-GmbH geleistete
Bareinlage absprachegemäß zum Erwerb des Unternehmens einer Schwester
-Gesellschaft verwendet wird, an welcher die Inferentin weder unmittelbar
noch mittelbar beteiligt ist.
BGH, Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 272/05 - OLG München
LG Traunstein
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein - 2. Kammer für Handelssachen - vom 21. Februar 2005 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter des Vermögens der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Ihre Alleingesellschafterin war ursprünglich die F. GmbH (nachfolgend: F. GmbH), die Ende 2000 auf die Beklagte verschmolzen worden ist. Bis dahin war die F. GmbH eine 100 %ige Tochter der F. Beteiligungs GmbH, deren Alleingesellschafterin die Beklagte (als Konzernmutter) war.
2
Am 13. August 1992 beschloss die F. GmbH eine Erhöhung des Stammkapitals der Schuldnerin von 100.000,00 DM auf 9 Mio. DM und übernahm die entsprechende Stammeinlage. Am 17. August 1992 wurde der Einlagebetrag von 8,9 Mio. DM auf ein Konto der Schuldnerin überwiesen; sie überwies diesen Betrag am nächsten Tag weiter an die L. AG (nachfolgend: L. AG), ebenfalls eine 100 %ige Tochter der Beklagten. Mit der Zahlung sollte der Kaufpreis für den Erwerb eines Gießereibetriebes aufgrund eines privatschriftlichen Kaufvertrages zwischen der Schuldnerin und der L. AG vom 23. März 1992 beglichen werden. Durch notariellen Vertrag vom 24. August 1992 verkaufte die L. AG die Betriebsgrundstücke der Gießerei an die Schuldnerin. In den Vorbemerkungen beider Verträge ist sinngemäß festgehalten, dass es sich um eine Neuordnung der Guss-Aktivitäten innerhalb des Konzerns handle.
3
Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten erneute Zahlung der Bareinlage i.H.v. 4.550.497,74 € (= 8,9 Mio. DM), weil die Einlagenzahlung vom 17. August 1992 wegen deren Weiterleitung an die mit der Schuldnerin verbundene L. AG als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

5
Das Berufungsgericht (ZIP 2005, 1923) meint, die Beklagte schulde als Rechtsnachfolgerin der F. GmbH (erneute) Zahlung der von dieser übernommenen Bareinlage, weil die Zahlung vom 17. August 1992 unter den gegebenen Umständen als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Entscheidend sei dafür, dass die Einlagezahlung der F. GmbH und der Unternehmenskauf der Schuldnerin wirtschaftlich unter einem Konzerndach abgewickelt und offenkundig vorher zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Einschluss der Beklagten als Konzernmutter abgesprochen worden seien. Von einem "gewöhnlichen Umsatzgeschäft" könne hier nicht gesprochen werden. Die F. GmbH hätte den Kaufpreis auch ihrerseits direkt an die L. AG zahlen (§ 267 BGB) und ihren Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin als Sacheinlage einbringen können. Die Erschwerung von Bargründungen innerhalb eines Konzerns müsse zwecks Vermeidung einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften hingenommen werden.

II.

6
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es sich bei dem Unternehmenskauf der Schuldnerin nicht um ein "normales Umsatzgeschäft" gehandelt hat, weil es aus dem Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs herausfiel (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 176/05, ZIP 2007, 178, 182 Tz. 28). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieses Kriterium aber unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln (§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG) nur von Bedeutung, soweit es um (unmittelbare oder mittelbare) Kapitalrückflüsse an den Inferenten aufgrund des betreffenden Rechtsgeschäftes geht (vgl. dazu Senat aaO S. 179 f. Tz. 11 f.; BGHZ 125, 141, 143 f.; 153, 107, 110; 155, 329, 334 f.). Im vorliegenden Fall floss an die F. GmbH als Inferentin nichts zurück. Sie war auch nicht Partnerin des Unternehmenskaufvertrages, der vielmehr zwischen der Schuldnerin und der L. AG abgeschlossen wurde. Die Regelung der Sachübernahme gem. § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG gilt selbst im Aktienrecht nicht bei einer Kapitalerhöhung (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 183 Rdn. 2) und findet im Übrigen im GmbH-Recht bei fehlender Anrechnung des Gegenstandes der Sachübernahme auf die Bareinlagepflicht des Inferenten keine entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 28, 314, 318 f.; Ulmer in Großkomm.z.GmbHG § 5 Rdn. 110).
8
Nach der Rechtsprechung des Senats setzt zwar der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln eine personelle Identität zwischen dem Inferenten und dem Rückzahlungsempfänger nicht unbedingt voraus. Ausreichend , aber auch erforderlich ist vielmehr bei Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst; das gilt insbesondere bei Leistung an ein von dem Inferenten beherrschtes Unternehmen (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO S. 180 Tz. 15; BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 = ZIP 2006, 665 Tz. 17 f.), u.U. auch bei Leistungen an ein Unternehmen, von dem der Inferent seinerseits abhängig ist (vgl. BGHZ 110, 47, 66 ff.; Bayer, GmbHR 2004, 445, 454; weitergehend Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 19 Rdn. 153; derselbe in MünchKommAktG 2. Aufl. § 27 Rdn. 121). Ein Abhängigkeitsverhältnis dieser Art bestand zwischen der F. GmbH als Inferentin und ihrer Schwestergesellschaft, der L. AG, als Kaufpreisempfängerin nicht. Ebenso wenig floss der von der Schuldnerin gezahlte Kaufpreis mittelbar an die F. GmbH zurück. Dass ihr der Gegenwert in Gestalt des von der Schuldnerin gekauften Unternehmens mittelbar zugute kam, ist ohne Bedeutung, weil Einlagemittel gerade zur Finanzierung von Anschaffungen der Gesellschaft bestimmt sind und diese immer mittelbar dem Gesellschafter bzw. Inferenten zugute kommen.
9
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine "verdeckte Sacheinlage" bzw. eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln hier auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Transaktionen unter einem "Konzerndach" abgewickelt und zuvor zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Einschluss der Beklagten als Konzernmutter abgesprochen worden sind.
10
a) Wie die Revision zu Recht rügt, widerspricht die Auffassung des Berufungsgerichts den Grundsätzen in dem von ihm selbst angeführten Senatsurteil vom 22. Juni 1992 (II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305 = WM 1992, 1432). Im dortigen Fall war die von dem Alleingesellschafter einer GmbH an diese geleistete "Kapitalerhöhungseinlage" absprachegemäß zur Gründung einer weiteren GmbH verwendet und an diese weitergeleitet worden. Obwohl es sich auch dort um ein Konzernverhältnis zwischen den Beteiligten handelte (vgl. § 18 Abs. 1 AktG) und der Inferent sogar zugleich der "Konzernherr" war, hat der Senat eine wirksame Tilgung der Bareinlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) angenommen. Er ist dabei insbesondere der Ansicht entgegengetreten, der Inferent habe seiner Tochtergesellschaft in Wahrheit keine Bareinlage, sondern die mit ihr zu erwerbende Beteiligung an einer neu zu gründenden Enkelgesellschaft als verdeckte Sacheinlage verschafft. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind nämlich schuldrechtliche Absprachen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel bei einer Kapitalerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie nur zur Erreichung bestimmter geschäftlicher Zwecke dienen und nicht dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten zurückfließen zu lassen (vgl. auch BGHZ 153, 107, 110 m.w.Nachw.). Das gilt für das vorliegende Ver- hältnis zwischen konzernverbundenen Schwestergesellschaften (vgl. § 18 Abs. 2 AktG) um so mehr, weil hier die Einlagemittel nicht an ein Unternehmen weiterfließen, an dem der Inferent irgendwie beteiligt ist.
11
b) An der Zulässigkeit der Verwendungsabsprache zwischen der F. GmbH (Inferentin) und der Schuldnerin ändert sich auch dadurch nichts, dass die Absprache möglicherweise von der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Konzernmutter initiiert wurde. Sie war weder Einlageschuldnerin noch Partnerin des Austauschvertrages zwischen der Schuldnerin und der L. AG; ihrem Vorstand gegenüber hatte sie auch keine gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbefugnisse (vgl. § 76 Abs. 1 AktG). Da nicht die Beklagte, sondern die F. GmbH Inferentin im Verhältnis zu der Schuldnerin war, kommt es auch nicht darauf an, ob die Kaufpreiszahlung der Schuldnerin an die L. AG mittelbar der Beklagten aufgrund ihrer Beteiligung an der L. AG zugute kam. Dass die F. GmbH und die L. AG für Rechnung der Beklagten handelten und der Kaufpreis an diese weitergeleitet worden ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
12
c) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, eine verdeckte Sacheinlage liege hier schon deshalb vor, weil mit der Kapitalmaßnahme eine Umstrukturierung der Konzernaktivitäten bezweckt worden sei und die Schuldnerin deshalb bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Bar-, sondern einen Sachwert, nämlich den Gießereibetrieb, habe erhalten sollen. Das wäre nur bei - hier nicht gegebener - Anwendbarkeit des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG von Bedeutung (vgl. oben II 1) und widerspricht wiederum der schon erwähnten Zulässigkeit von Verwendungsabsprachen, die immer darauf zielen, dass Einlagemittel für bestimmte Zwecke eingesetzt werden sollen. Anderes gilt nur dann, wenn die Gesellschaft den Sachwert bei wirtschaftlicher Betrachtung "von dem Anleger" (BGHZ 155, 329, 334; Sen.Urt. v. 16. Januar 2006 - II ZR 75/04, ZIP 2006, 665 f. Tz. 11) aufgrund eines mit ihm oder mit einem von ihm beherrschten Unter- nehmen zu schließenden Austauschgeschäfts erhalten soll, das zu einem Rückfluss der Bareinlagemittel an den Inferenten oder an das von ihm beherrschte Unternehmen führt. Da diese Voraussetzungen, wie schon ausgeführt , hier nicht vorliegen, kann eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln bzw. eine verdeckte Sacheinlage auch nicht mit der Erwägung angenommen werden, dass im vorliegenden Fall die Alternative einer Sachkapitalerhöhung der Schuldnerin unter direkter Beteiligung der L. AG bestanden hätte, oder die F. GmbH den Gießereibetrieb auch selbst hätte erwerben und als Sacheinlage in die Schuldnerin einbringen können. Derartigen isolierten Alternativerwägungen , welche den unternehmerischen Entscheidungsspielraum beschneiden und auf einen im Gesetz nicht vorgesehenen Zwang zur Wahl einer Sachkapitalerhöhung hinauslaufen, ist der Senat schon im Urteil vom 22. Juni 1992 aaO (vgl. oben 2 a) entgegengetreten.
13
Ebenso wenig greift die Alternativüberlegung des Berufungsgerichts durch, die F. GmbH hätte den von der Schuldnerin an die L. AG zu zahlenden Kaufpreis als Dritte gemäß § 267 BGB direkt an die L. AG zahlen und einen Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 267 Rdn. 7 m.w.Nachw.) als Sacheinlage in diese einbringen können. Das Berufungsgericht verkennt ebenso wie die Revisionserwiderung, dass die Alternative einer schuldbefreienden Drittleistung des Inferenten (§ 267 BGB) bei jeder Absprache über die Verwendung der Einlagemittel besteht und deren grundsätzlicher Zulässigkeit nicht entgegensteht. Ein Zwang zur Wahl einer Sach- anstelle einer Barkapitalerhöhung besteht auch in einem Konzern nicht, wenn die geleistete Einlage nicht unmittelbar oder mittelbar an den Inferenten zurückfließt. Grundsätzlich gilt für die einzelnen Gesellschaften im Konzernverbund das Trennungsprinzip (vgl. Kölner Komm.z.AktG/Lutter, 2. Aufl. § 66 Rdn. 35). Die Kapitalerhöhung einer Konzerngesellschaft muss auch nicht zu einer Aufstockung des Konzernkapitals insgesamt führen, sondern kann auch durch eine Umschichtung - wie im vorliegenden Fall - bewerkstelligt werden, wenn die genannten Kautelen beachtet sind.
14
d) Die Auffassung des Berufungsgerichts führt im Übrigen - auch unabhängig von dem vorliegenden Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin - zu dem unangemessenen und von dem Normalfall einer verdeckten Sacheinlage abweichenden Ergebnis, dass die F. GmbH bzw. die Beklagte als deren Rechtsnachfolgerin die Einlage nochmals zahlen müsste, während der Anspruch auf Rückzahlung des an die L. AG gezahlten Kaufpreises der Schuldnerin zustünde, weil der wegen (vermeintlicher) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln nichtige Unternehmenskaufvertrag im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und der L. AG rückabzuwickeln wäre (§ 812 BGB). Dagegen wird im Fall einer verdeckten Sacheinlage das Gegengeschäft regelmäßig zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft abgeschlossen und in diesem Verhältnis rückabgewickelt (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780; Ulmer in Großkomm.z.GmbHG § 19 Rdn. 135), wobei der Inferent unwirksam an die Gesellschaft übertragenes Eigentum auch nach § 985 BGB herausverlangen kann (vgl. BGHZ 155, 329). Des weiteren kann eine verdeckte Sacheinbringung durch nachträgliche offene Einbringung ihres Gegenstandes (außerhalb eines Insolvenzverfahrens der Gesellschaft) auch geheilt werden (BGHZ 132, 141; 155, 329), was im vorliegenden Fall hinsichtlich des Gießereibetriebes mangels Verfügungsbefugnis der Beklagten hierüber nicht möglich wäre, wenn man von dem hier eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin absieht.

III.

15
Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Da die Sache aus Rechtsgründen entscheidungsreif ist und deshalb weiterer Sachvortrag nicht in Betracht kommt, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.
Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe

Vorinstanzen:
LG Traunstein, Entscheidung vom 21.02.2005 - 2 HKO 2929/04 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2005 - 23 U 2381/05 -