Bundesgerichtshof Urteil, 14. Apr. 2011 - 4 StR 669/10

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt die Erstattung von Kosten für reproduktionsmedizinische Behandlungen. Er hält bei der Beklagten eine private Krankenversicherung , welcher Allgemeine Versicherungsbedingungen zugrunde liegen, die hinsichtlich der Beschreibung des Versicherungsfalles mit den Musterbedingungen für die Krankheitskostenversicherung (MB/KK) übereinstimmen. § 1 (2) der Bedingungen bestimmt einleitend: "Versicherungsfall ist die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Der Versicherungsfall beginnt mit der Heilbehandlung ; er endet, wenn nach medizinischem Befund Behandlungsbedürftigkeit nicht mehr besteht. …"

2

Der vom Kläger gewählte Tarif sieht die Erstattung für notwendige ambulante und stationäre Behandlungskosten zu 100% vor.

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am Der 18. August 1959 geborene Kläger ist verheiratet. Seine Ehefrau ist am 13. November 1970 geboren und anderweitig privat krankenversichert. Das Ehepaar wünscht sich ein Kind. Im Frühjahr 2004 wurde die Ehefrau des Klägers spontan, d.h. ohne medizinische Unterstützung , schwanger, erlitt jedoch nach kurzer Zeit eine Fehlgeburt.

4

der In Folgezeit nahmen die Eheleute medizinische Hilfe in Anspruch , um eine erneute Schwangerschaft herbeizuführen. Von September 2004 bis März 2005 wurden zunächst sechs Inseminationsbehandlungen durchgeführt, sodann von April 2005 bis April 2006 insgesamt fünf Therapiezyklen jeweils bestehend aus einer In-vitro-Fertilisation (IVF) in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermien-Injektion (ICSI). Im Dezember 2005 kam es zu einer erneuten Schwangerschaft, auch sie endete aber vorzeitig im Januar 2006.

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Die Beklagte hat eine Erstattung der Kosten für die vorgenannten Behandlungen ganz überwiegend abgelehnt und lediglich die Kosten erstattet , die für die Spermienaufbereitung vor den Inseminationsbehandlungen angefallen sind. Sie bestreitet eine behandlungsbedürftige Erkrankung des Klägers, welche allein durch die von ihm vorgelegten Ergebnisse mehrerer Spermienuntersuchungen nicht ausreichend belegt sei. Es sei auch nicht hinreichend geklärt, inwieweit Fertilitätsstörungen bei der Ehefrau des Klägers vorlägen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel hat Erfolg.

8

Das I. Berufungsgericht hat angenommen, fehlende Fortpflanzungsfähigkeit werde bei Ehepartnern nur dann als bedingungsgemäße Krankheit angesehen, wenn sie auf einer biologischen Beeinträchtigung von Körperfunktionen beruhe. Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis dafür, dass solche Störungen bei ihm vorlägen, nicht erbracht. Vielmehr habe der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Zusatzgutachten ausgeführt, den Unterlagen sei über organisch/körperlich bedingte Gesundheitseinschränkungen beim Kläger, die "eindeutig fertilitätsrelevant wären" nichts zu entnehmen. Der Sachverständige habe im Übrigen die Anfang 2004 eingetretene spontane Schwangerschaft der Ehefrau des Klägers als Beleg dafür angesehen, dass die Eheleute jedenfalls seinerzeit noch nicht steril gewesen seien. Es sei möglich, dass sich bei der Ehefrau des Klägers durch die nachfolgende Fehlgeburt fertilitätsrelevante Komplikationen ergeben hätten. Soweit beim Kläger einige Ejakulatsanalysen nicht im Normbereich gelegen hätten, lasse das http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-158-166_enr18'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-158-166_enr18'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-158-170_enr18'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 5 - nicht auf eine organische Erkrankung schließen. Denn der Sachverständige habe eine hohe Varianz der maßgeblichen Parameter als bekanntes Phänomen bezeichnet, für das es zahlreiche mögliche Ursachen, etwa Stress, jahreszeitliche Einflüsse, Alkohol- oder Nikotinmissbrauch, Aspirineinnahme , geben könne. Ein Versicherungsfall setze zwar nicht die Kenntnis von den Krankheitsursachen voraus, hier fehle es aber schon am Nachweis einer Krankheit.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dabei kann offen bleiben, ob das Protokollurteil des Berufungsgerichts den Anforderungen der §§ 540 Abs. 1, 313 und 315 Abs. 1 ZPO entspricht (vgl. dazu BGHZ 158, 37, 40 f.; BGH, Urteil vom 11. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - NJW-RR 2007, 1567 Tz. 8 ff.). Es ist jedenfalls deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Begriff der Krankheit i.S. von § 1 (2) MB/KK und die Anforderungen an deren Nachweis grundlegend verkannt hat.

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Versicherungsfallin der hier in Rede stehenden Krankenversicherung ist gemäß § 1 (2) Satz 1 der Versicherungsbedingungen die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Was den Versicherungsfall ausmacht, wird zum einen durch die Bezeichnung eines die Behandlung auslösenden Ereignisses oder Zustandes (Krankheit oder Unfallfolgen) ausgefüllt, zum anderen dadurch festgelegt, dass es sich bei der Behandlung um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handeln muss (BGHZ 164, 122, 124 f.; 158, 166, 170).

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1. Krankheit im Sinne der Bedingungen ist ein objektiv nach ärztlichem Urteil bestehender anomaler, regelwidriger Körper- oder Geistes- zustand. Dazu zählt auch eine auf körperlichen Ursachen beruhende Unfähigkeit , auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen (BGHZ aaO). Eine solche Krankheit liegt beim Kläger vor.

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a) Wie der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 14. Januar 2006 im Einzelnen dargelegt hat, waren - beginnend im März 2004 - wiederholt Sperma-Analysen erfolgt. Die für die Fertilität maßgebenden Parameter sind dabei die Spermatozoenzahl (gemessen in Millionen/ml; geforderter Minimalwert = 10 Millionen/ml), die lineare Progressivmotilität der Spermien (Beweglichkeit, ausgedrückt in Prozent der nach einer WHO-Klassifizierung zugrunde gelegten Geradeausbewegung von > 25 μm/sec; geforderte Mindestrate = 25%), schließlich die Morphologie, beschrieben durch den Anteil der normal geformten Spermatozoen (geforderter Minimalwert = 15%) einerseits und den Anteil von Spermatozoen mit einer ausgeprägten Störung des Erscheinungsbildes (Nadelkopfform der Samenfäden, sog. Pinhead-Anteil) andererseits.

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erste Die Analyse vom 12. März 2004 hatte bei ansonsten im Normbereich liegenden Werten eine auffällig geringe Anzahl normal geformter Spermatozoen (2%) ergeben, weshalb der Sachverständige dem Kläger insoweit eine Teratozoospermie attestiert hat. Die zweite Untersuchung vom 28. Juni 2004 hatte eine gesunkene Progressivmotilität von lediglich 15 % und eine weiterhin zu geringe Anzahl normal geformter Spermatozoen (8%) aufgezeigt. Sechs weitere, in der Folgezeit bis März 2005 genommene Proben hatten zwar starke Schwankungsbreiten der Parameter gezeigt, eine normale Morphologie der Spermatozoen war nur einmal im November 2004 erreicht worden, zugleich hatte diese Probe jedoch eine deutliche Reduktion von Konzentration und Beweglichkeit der Spermien aufgewiesen, so dass der Sachverständige insoweit von einer Oligoasthenozoospermie gesprochen hat. Die geforderte Beweglichkeit der Spermien war in vier Analysen deutlich unterschritten worden. Auch die Spermatozoenkonzentration hatte bei zwei Untersuchungen unterhalb der Norm von mindestens 10 Millionen/ml gelegen.

14

Anseinerdiesbezü glichen Bewertung der vorgenannten Analysen hat der Sachverständige auch in seinem Zusatzgutachten vom 28. Mai 2006 festgehalten.

15

b) Davon ausgehend hat das Landgericht zu Recht angenommen, beim Kläger habe eine Krankheit im Sinne der Bedingungen vorgelegen, weil die bei den vorgenannten Untersuchungen gewonnenen Messwerte einen pathologischen Befund ergeben. Sie beschreiben einen regelwidrigen körperlichen Zustand, der zur Folge hat, dass die Fähigkeit, eine Eizelle zu befruchten, stark eingeschränkt ist.

16

Soweit c) das Berufungsgericht demgegenüber darauf abgestellt hat, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige ausweislich seines Zusatzgutachtens vom 28. Mai 2006 den Krankenunterlagen nichts "über fertilitätsrelevante organisch/körperliche Gesundheitseinschränkungen" habe entnehmen können, verkennt es den Zusammenhang, in den diese Aussage gestellt war. Der Sachverständige ist in beiden Gutachten erkennbar davon ausgegangen, dass die genannten Sperma-Analysen einen behandlungsbedürftigen pathologischen Zustand ergeben hatten; er hat deshalb die durchgeführten Behandlungsmaßnahmen als medizinisch notwendig erachtet und ergänzt, dass er sogar ein früheres, invasives therapeutisches Vorgehen ebenfalls für akzeptabel gehalten hätte. Lediglich im Anschluss daran hat sich der Sachverständige abschließend die Frage gestellt, ob es Hinweise auf Gesundheitsschäden des Klägers gibt, die ihrerseits die regelwidrigen Befunde der Sperma-Analysen erklären könnten. Nur insoweit hat der Sachverständige keine Ursachen, wie etwa Bluthochdruck, Diabetes oder Genussmittelmissbrauch, benennen können.

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d) Danach hat der Kläger seiner Beweislast für das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Krankheit genügt. Er hat eine von der Norm deutlich abweichende, die Zeugungsfähigkeit beeinträchtigende Zusammensetzung seines Spermas bewiesen, mithin einen regelwidrigen körperlichen Zustand, der seine Zeugungsfähigkeit einschränkt. Er muss nicht darüber hinausgehend darlegen oder beweisen, auf welche Ursachen dieser Befund zurückzuführen ist und dass es sich bei diesen Ursachen ihrerseits um bedingungsgemäße Krankheiten handelt. Deshalb ist es auch im Ansatz verfehlt, dass das Berufungsgericht geprüft hat, ob die erstellten Spermiogramme angesichts ihrer hohen Varianz ausreichend sichere Schlüsse auf mögliche Ursachen wie Stress, Jahreszeit, Alkoholoder Nikotinabusus, Aspirineinnahme usw. zuließen.

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e) Unerheblich ist es weiter, dass hier nicht geklärt werden kann, ob auch bei der Ehefrau des Klägers eine Fertilitätsstörung vorliegt. Treffen körperlich bedingte Fertilitätseinschränkungen von Mann und Frau zusammen, muss zwar der Tatrichter zunächst mit sachverständiger Hilfe zu klären versuchen, ob einzelne Behandlungsschritte der künstlichen Befruchtung ausschließlich durch die Erkrankung des einen oder des anderen Partners geboten sind. Ist das - wie hier - nicht möglich, steht andererseits aber fest, dass bei einem der Ehepartner eine Fertilitätsstörung vorliegt, so ist die Behandlung, selbst wenn sie zugleich die körperlich bedingte Unfruchtbarkeit beider Partner überwinden soll, jedenfalls auch als eine eigene Heilbehandlung desjenigen Ehepartners anzuse- hen, bei dem die Fertilitätsstörung nachgewiesen ist. Sind beide Ehepartner privat krankenversichert, erwirbt insoweit jeder von ihnen für die Linderung seiner Fertilitätsstörung einen Kostenerstattungsanspruch gegen seinen Krankenversicherer (vgl. zum Ganzen Senatsurteil vom 13. September 2006 - IV ZR 133/05 - VersR 2006, 1673 Tz. 15 f.).

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2. Die in Rede stehenden Behandlungen waren Heilbehandlungsmaßnahmen im Sinne der Versicherungsbedingungen. Wird eine In-vitroFertilisation in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermieninjektion vorgenommen, um die organisch bedingte Unfruchtbarkeit eines Mannes zu überwinden, so ist die Maßnahme eine insgesamt auf dieses Krankheitsbild abgestimmte Heilbehandlung, die darauf gerichtet ist, die Unfruchtbarkeit des Mannes zu lindern. Dabei wird die Linderung mittels der Ersetzung der gestörten Körperfunktion durch medizinische Maßnahmen erzielt (BGHZ 158, 166, 170 f; 164, 122, 125 f.). Für die hier zunächst vorgenommenen sechs Inseminationsbehandlungen gilt nichts anderes. Auch hier ist für die Frage der Kostenerstattung nicht zwischen Behandlungsschritten zu unterscheiden, die ausschließlich am Körper des Mannes oder der Frau vorgenommen werden. Die Beklagte durfte deshalb die Kostenerstattung nicht auf die Spermaaufbereitung im Rahmen der Inseminationsbehandlungen beschränken.

20

3. Über die - auch vom Sachverständigen bejahte - medizinische Notwendigkeit der einzelnen Heilbehandlungsmaßnahmen und über die Höhe der zu erstattenden Beträge haben die Parteien in der Berufungsinstanz nicht mehr gestritten. Ergänzend verweist der Senat auf sein Urteil vom 21. September 2005 (BGHZ 164, 122, 126 ff.).

21

III. Da hier lediglich noch im Streit war, ob der Kläger einen Versicherungsfall dargelegt und bewiesen hatte, und weitere Feststellungen insoweit nicht erforderlich sind, konnte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache entscheiden.

Terno Wendt Dr. Kessal-Wulf
Felsch Lehmann

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.09.2006 - 26 O 14248/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.06.2007 - 25 U 5263/06 -

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen und im anderen Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihm für immer verboten, den Beruf des Altenpflegers sowie entsprechende berufliche Tätigkeiten auszuüben. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Angriffen. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Die Verfahrensrügen sind, soweit sie nicht durch die teilweise Aufhebung des Urteils ihre Erledigung finden, unbegründet. Der sachlichrechtlichen Nachprüfung hält nur die Verurteilung im Fall II. 2. Nr. 1 der Urteilsgründe einschließlich der hierfür erkannten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten stand.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begleitete der Angeklagte im Fall II. 2. Nr. 2 in seiner Eigenschaft als Pflegekraft in einer stationären Pflegeeinrichtung eine 93jährige Bewohnerin auf die Toilette. Die Frau war aufgrund eines Hüftleidens auf den Rollstuhl angewiesen und deshalb nicht in der Lage, die Toilette selbständig aufzusuchen und sich danach zu reinigen. Nach dem Toilettengang stand die Bewohnerin auf und hielt sich an Haltegriffen fest, damit der Angeklagte sie reinigen konnte. Diese Situation, in der die Frau "körperlich und konstitutionsbedingt hilflos war, nutzte der Angeklagte zu einem sexuell motivierten Übergriff aus". Er "drang nämlich nun mit jedenfalls dem ersten Glied eines Fingers in den After der Zeugin ein" (UA S. 10). Kurze Zeit später erschien die Bewohnerin mit ihrem Rollstuhl im Pflegebüro und beschwerte sich über den Übergriff.

4

Zutreffend hat das Landgericht die Handlung des Angeklagten als sexuellen Missbrauch einer Hilfsbedürftigen in einer Einrichtung für hilfsbedürftige Menschen (§ 174 a Abs. 2 StGB) beurteilt. Der Angeklagte hat die Bewohnerin dadurch missbraucht, dass er deren Hilfsbedürftigkeit, nämlich die Unfähigkeit, sich ohne seine Hilfe aus der Toilette fortzubegeben, ausgenutzt und eine sexuelle Handlung an ihr vorgenommen hat.

5

Die Voraussetzungen eines schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hingegen mit diesen Feststellungen nicht belegt. Opfer einer Tat nach § 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner, im Tatbestand des Absatzes 1 näher beschriebener Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen (BGHSt 36, 145, 147; BGH NStZ 1998, 83). Das Opfer muss zum Widerstand gänzlich unfähig sein (Wolters in SK-StGB § 179 Rdn. 3). Diese Widerstandsunfähigkeit muss der Täter ausnutzen, um mit ihrer Hilfe zu der sexuellen Handlung zu kommen, d. h. die sexuelle Handlung muss dem Täter gerade erst aufgrund der besonderen Situation des Opfers gelingen. Dies unterscheidet den Missbrauch einer hilfsbedürftigen Person von dem einer widerstandsunfähigen Person, deren unterschiedliche Bewertung auch in den deutlich voneinander abweichenden Strafrahmen (§ 174 a StGB: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren; § 179 Abs. 1 StGB: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bzw. in Fällen qualifizierter Tatbegehung oder Tatfolgen von zwei Jahren bis zu 15 Jahren) zum Ausdruck kommt.

6

Das Landgericht hat bereits eine körperliche Widerstandsunfähigkeit der Bewohnerin nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils liegt es nicht fern, dass diese sich durch Ausdrücke der Ablehnung und Verär- gerung, durch Rufen um Hilfe und auch durch körperliche Bewegungen hätte gegen das Ansinnen des Angeklagten zur Wehr setzen können. Darauf, dass dieser Widerstand möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wäre und sich der Angeklagte davon nicht hätte von seinem Vorhaben abbringen lassen, kommt es nicht an.

7

Selbst bei Annahme gänzlicher Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand würde es daran fehlen, dass der Angeklagte dies zur Tatbegehung ausgenutzt hätte. Die Feststellungen legen es eher nahe, dass der Angeklagte nicht die Widerstandsunfähigkeit sondern vielmehr die Arglosigkeit seines eine Hilfeleistung erwartenden und von dem sexuellen Übergriff überraschten Opfers ausgenutzt hat und er deshalb auch bei einem widerstandsfähigen Opfer zu demselben Ziel gelangt wäre.

8

Der Senat schließt aus, dass eine erneute Verhandlung zu Feststellungen führen könnte, die den Schuldspruch des sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person tragen. Er entscheidet deshalb in der Sache und ändert den Schuldspruch. Der Wegfall des den Strafrahmen bestimmenden Delikts führt zur Aufhebung der für diese Tat erkannten Einzelstrafe.

9

2. Im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgründe suchte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts im Rahmen seines Außendienstes als Pflegekraft eine 57jährige Frau in deren Haus auf. Sie war aufgrund einer Vielzahl von Operationen ersichtlich vorgealtert, in ihrer Wohnung jedoch mobil und ohne nennenswerte psychische Beeinträchtigungen (UA S. 11). Der Angeklagte betreute sie, indem er sie bei ihren Einkäufen unterstützte oder ihre Beine behandelte. Nachdem er ihr schon früher Informationsmaterial betreffend eine Beckenboden -Gymnastik übergeben hatte, erklärte er ihr am Tattag, wie sie diese Gymnastik durchzuführen hätte, und wies sie dabei an, ihren Unterleib zu entblößen , sich hinzuknien und sich mit den Händen auf den Boden aufzustützen. Die in ihrem Wesen sehr vertrauensselige Frau (UA S. 11) folgte den Anweisungen. Der Angeklagte begab sich daraufhin hinter sie und drang zumindest mit einem Finger von hinten in ihre Scheide ein.

10

Diese Feststellungen belegen die vom Landgericht angenommene körperliche Widerstandsunfähigkeit (§ 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB) des Opfers nicht. Auch der sexuelle Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses (§ 174 c Abs. 1 StGB) ist nicht verwirklicht. Es fehlen schon Feststellungen dazu , dass bei der Frau eine Krankheit oder Behinderung im Sinne von § 174 c StGB vorgelegen hat. Gleiches gilt, soweit das Tatopfer nach § 174 c StGB dem Täter zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut sein muss. Zuletzt wäre - die vorgenannten Tatbestandsmerkmale als gegeben angenommen - nicht dargetan, dass der Angeklagte die sexuelle Handlung gerade unter Missbrauch dieser Tatumstände vorgenommen hat. Vielmehr deuten die bisher festgestellten Umstände darauf hin, dass der Angeklagte lediglich die Vertrauensseligkeit der Frau ausgenutzt hat.

11

Da nicht auszuschließen ist, dass eine neue Verhandlung insoweit den Tatvorwurf belegende Feststellungen erbringen wird, muss die Sache nochmals verhandelt werden.

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3. Damit ist zugleich der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Gleiches gilt für das Berufsverbot. Insoweit wird der neue Tatrichter die von der Revision geäußerten Bedenken zu berücksichtigen haben, dass das Berufsverbot , soweit es dem Angeklagten nicht nur die Pflege alter Menschen, sondern auch "entsprechende berufliche Tätigkeiten" untersagt, zu unbestimmt sein könnte.

Becker Miebach Pfister
Sost-Scheible Hubert

Gründe:

1

Das Landgericht hat den bislang unbestraften Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge im tenorierten Umfang Erfolg. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 17. August 2009 dargelegten Erwägungen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

Nach den landgerichtlichen Feststellungen betrieb der Angeklagte, ein ausgebildeter Heilpraktiker, seit 1997 „ein Naturheilzentrum, in dem er neben Akupunktur, Homöopathie und Bachblüten auch Lebensberatung, Konfliktlösung , Entspannung und Heilmassage sowie Meditation“ anbot. Von Beginn an zählte die aus dem Elternpaar und fünf Töchtern bestehende Familie S. zu seinen Patienten, wobei C. S. , die Mutter, den Angeklagten als „Erleuchteten“ betrachtete. Die bei Begehung der Tat am 10. August 2005 23 Jahre alte Tochter M. S. war beim Angeklagten in Behandlung, da sie „an starker Schüchternheit, Minderwertigkeitskomplexen, Ängsten vor Sozialkontakten sowie sexueller Gehemmtheit“ litt. Mit ihrem Einverständnis führte der Angeklagte neben Gesprächen Massagen durch, insbesondere - manuell wie auch mit einem Massagegerät - der Brüste und des Genitalbereichs (sog. intime Tantrakomponente).

3

Da diese Maßnahmen zu keiner Besserung der Beschwerden führten, kamen der Angeklagte und M. S. überein, diese solle vor der nächsten Behandlung „eine erhebliche Menge alkoholischer Getränke zu sich nehmen, um entspannter zu sein“. Auf dem Weg zum Naturheilzentrum und dort in Gegenwart des Angeklagten trank sie am Tattag soviel „Jägermeister“ und „Batida de Coco“, dass sich der Füllstand der beiden 0,7-l-Flaschen jeweils um sechs Zentimeter verringerte und sich bei ihr bei „einer maximalen Blutalkoholkonzentration in der Größenordnung von mindestens etwa 2,268 Promille umgehend ein starker Rauschzustand“ einstellte, den der Angeklagte erkannte. Er war M. S. beim Entkleiden behilflich, weil diese wegen ihrer Bewegungsund Koordinationsstörungen hierzu allein nicht mehr in der Lage war, sondern im Anschluss „völlig apathisch und reglos“ auf einer Matte lag. In diesem Zustand führte der Angeklagte mit der bis dahin insoweit sexuell Unerfahrenen zweimal den geschützten, für M. S. schmerzhaften Geschlechtsverkehr durch.

II.

4

Der hierauf gestützte Schuldspruch begegnet durchgreifenden Bedenken , soweit er wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses erfolgt ist. Denn die Bewertung des Landgerichts, M. S. wäre dem Angeklagten i.S.d. § 174c Abs. 2 StGB „zur psychotherapeutischen Behandlung“ anvertraut gewesen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand, weil der Angeklagte nicht zum Führen der Bezeichnung „Psychotherapeut“ berechtigt war und deshalb den Tatbestand des § 174c Abs. 2 StGB nicht verwirklichen konnte (1.). Soweit das Landgericht M. S. als alkoholbedingt widerstandsunfähig (§ 179 StGB) angesehen hat, liegt dem hingegen eine noch hinreichende Beweiswürdigung zugrunde (2.).

5

1. a) Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, der Begriff der „psychotherapeutischen Behandlung“ sei weit zu verstehen, weswegen „alle psychologischen Behandlungen wegen einer tatsächlichen oder nur vermeintlichen psychischen Störung oder Erkrankung“ darunter fielen. Entscheidend sei, „dass die Behandlung zur Feststellung und/oder Linderung eines konkreten psychischen Leidens“ diene. Hingegen sei „nicht entscheidend, ob die Behandlung durch einen Arzt oder einen gem. §§ 5, 6 PsychThG Therapeuten oder Heilpraktiker nach § 1 HeilPrG vorgenommen“ werde.

6

b) Das Tatbestandsmerkmal der „psychotherapeutischen Behandlung“ ist bislang obergerichtlich nicht ausgelegt worden. Das Landgericht hat sich daher bei seinem Verständnis des Merkmals ersichtlich an den in der Literatur geäußerten Meinungen orientiert.

7

Dort wird überwiegend die Ansicht vertreten, der Begriff der „psychotherapeutischen Behandlung“ sei im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm weit zu verstehen. Ihm werden daher nicht nur Therapien subsumiert, die anerkannten Regeln der Berufsverbände folgen und sich einer der sog. Schulen zuordnen lassen, sondern auch „alternative“ Therapieformen einschließlich zahlreicher Therapie- und Psychotrainingsprogramme, die von Weltanschauungsgemeinschaften und religiös auftretenden Gruppierungen angeboten werden (Fischer, StGB 56. Aufl. § 174c Rdn. 6). Zudem soll es nicht auf eine bestimmte Amtsstellung, Ausbildung und Qualifikation des Täters ankommen (Fischer aaO Rdn. 13; Wolters in SK-StGB § 174c Rdn. 11). Vielmehr sollen auch Behandlungen durch Außenseiter und „Scharlatane“ erfasst werden (Renzikowski in MünchKomm, StGB § 174c Rdn. 2, 21; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 174c Rdn. 1, 8). Lediglich Veranstaltungen, Kurse und „Workshops“, die allein der Erlernung oder Erhöhung sozialer Kompetenz dienen sollen oder in Selbsthilfegruppen ohne therapeutische Leitung durchgeführt werden, sollen den Tatbestand des § 174c Abs. 2 StGB nicht erfüllen (Fischer aaO Rdn. 6; Renzikowski aaO Rdn. 21). Als Abgrenzungskriterium wird vorgeschlagen , maßgeblich auf die Intention des Opfers abzustellen, d.h. zu prüfen, ob sich dieses zum Zweck der Heilung oder Linderung einer psychischen Be- einträchtigung einer hierauf ausgerichteten therapeutischen Behandlung unterzieht (Laubenthal, Sexualstraftaten, 2000, Rdn. 279).

8

c) Einem derartigen Verständnis des Merkmals der „psychotherapeutischen Behandlung“ vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar mag es sich noch innerhalb der Wortlautgrenze halten, da sich der Begriff der Psychotherapie allgemein mit „Heilbehandlung der Seele“ übersetzen lässt und darunter in der klinischen Praxis alle Formen der Behandlung von psychischen und psychosomatischen Störungen und Erkrankungen mit psychologischen Mitteln zusammengefasst werden (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch 261. Aufl. Stichwort : "Psychotherapie"). Eine derart weite Auslegung wird aber weder dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot gerecht (aa) noch steht sie in Einklang mit den gesetzgeberischen Vorstellungen (bb).

9

aa) Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) verlangt, dass ein Strafgesetz seinen Anwendungsbereich möglichst genau in einer für den Bürger vorhersehbaren Weise zu umschreiben hat, d.h. der Normadressat muss erkennen können, ob er sich mit seinem Verhalten strafbar macht. Dem Bestimmtheitsgebot ist daher auch bei der Auslegung eines Straftatbestandes zu entsprechen (BGHSt 50, 105, 114 f.).

10

Diesem Erfordernis genügt das vom Landgericht im Anschluss an die Literatur vertretene Verständnis des Begriffs der „psychotherapeutischen Behandlung“ nicht. Denn es führt zu keiner verlässlichen und trennscharfen Begrenzung des Tatbestandes. Da weder an eine berufliche Stellung oder Qualifikation des Täters noch an bestimmte von ihm verwendete Therapieformen oder zumindest an deren Anerkennung durch dafür zuständige Stellen angeknüpft wird, bleibt die Reichweite des Tatbestandsmerkmals in einem nicht akzeptablen Maße unklar. Dies wird beispielhaft verdeutlicht durch den Umstand, dass sich bereits im Jahr 1979 allein die Zahl der psychotherapeutischen „Schulen“ auf 300 bis 400 lediglich schätzen ließ (Spenner, Die Strafbarkeit des „sexuellen Missbrauchs“ in der Psychotherapie gem. den §§ 174 ff. StGB S. 6 f.). Erst recht gewinnt der Tatbestand keine Konturen, würde man zu seiner Begrenzung auf die Einschätzung des jeweiligen „Opfers“ abstellen, ob es sich nach seiner Einschätzung in einer psychotherapeutischen Behandlung befunden habe.

11

bb) Im Unterschied dazu lässt sich der Anwendungsbereich des § 174c Abs. 2 StGB eindeutig bestimmen, wenn man als „psychotherapeutische Behandlung“ ausschließlich eine solche ansieht, die von einer Person durchgeführt wird, die berechtigt ist, die Bezeichnung „Psychotherapeut“ zu führen. Dies ist neben Ärzten lediglich Psychologischen Psychotherapeuten sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten gestattet (§ 1 Abs. 1 Satz 4 PsychThG), nicht aber Heilpraktikern wie dem Angeklagten. Hinzu treten muss, dass sich der Behandelnde wissenschaftlich anerkannter psychotherapeutischer Verfahren bedient , um Störungen mit Krankheitswert, bei denen Psychotherapie indiziert ist, festzustellen, zu heilen oder zu lindern, denn nur dann handelt es sich nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 3 PsychThG um die Ausübung von Psychotherapie.

12

Allerdings hat der Gesetzgeber davon abgesehen, den in Betracht kommenden Täterkreis ausdrücklich nach Berufsgruppen zu bestimmen, wie dies in dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches der Freien und Hansestadt Hamburg vom 17. September 1993 noch vorgesehen war (BRDrucks. 656/93). Dies lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass eine derartige tatbestandliche Begrenzung den gesetzgeberischen Vorstellungen zuwider laufen würde. Denn bei dem Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes - § 174 c StGB - vom 21. Juli 1997 (BTDrucks. 13/8267), in dem § 174c Abs. 2 StGB bereits mit dem am 1. April 1998 in Kraft getretenen Wortlaut enthalten war, konnte der Gesetzgeber das durch den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. vom 24. Juni 1997 (BTDrucks. 13/8035) initierte Gesetzgebungsverfahren betreffend das Psychotherapeutengesetz einschließlich der dort vorgesehenen Regelungen voraussetzen. Dies gilt in besonderem Maße, nachdem aufgrund der Beratungen des Ausschusses für Gesundheit im Interesse des Patientenschutzes der Gesetz gewordene § 1 Abs. 1 Satz 4 PsychThG in die Beschlussempfehlung vom 12. November 1997 Eingang gefunden hatte (BTDrucks. 13/9212 S. 7, 39).

13

Dass der Gesetzgeber den dort definierten Begriff des „Psychotherapeuten“ bewusst als auch für das Strafrecht maßgeblich einstufen wollte, folgt bereits aus dem Umstand, dass mit den Artikeln 4 und 5 des Gesetzes über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten , zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 16. Juni 1998 (BGBl. I S. 1311, 1319) die genannten Berufsbezeichnungen in § 132a Abs. 1 Nr. 2 StGB und in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO eingefügt wurden.

14

Die vom Senat vorgenommene Auslegung wird schließlich dadurch gestützt , dass der Gesetzgeber in der Begründung des Entwurfs eines Strafrechtsänderungsgesetzes - § 174c StGB - vom 21. Juli 1997 selbst über Fälle sexuellen Missbrauchs berichtet, die er als „außerhalb des durch den hier vorgeschlagenen § 174c StGB erfassten Bereichs“ angesiedelt beurteilt. Hierzu werden insbesondere sexuell motivierte Berührungen eines Heilpraktikers im Brust- und Genitalbereich seiner Patientinnen gezählt (BTDrucks. 13/8267 S. 5 f.). Dementsprechend ist bei der näheren Erläuterung des Sinns der ge- sonderten Regelung des § 174c Abs. 2 StGB allein von der „Konsultation eines Psychotherapeuten“ die Rede (BTDrucks. 13/8267 S. 7).

15

Der vorgenommenen Auslegung steht schließlich nicht die Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 24. August 1995 entgegen, auf die in der Literatur Bezug genommen wird. Die dort vom Bundesrat vorgeschlagene - nicht Gesetz gewordene - Fassung des § 174c StGB verzichtete zwar ausdrücklich darauf, den Täterkreis durch Berufsbezeichnungen zu definieren, „weil die Vorschrift dadurch notwendigerweise lückenhaft bliebe“ und sie stattdessen auch „Scharlatane“ erfassen solle (BTDrucks. 13/2203 S. 4). Insofern hatte aber die Bundesregierung bereits in ihrer Stellungnahme eingewandt, im weiteren Gesetzgebungsverfahren sollte eine engere Fassung des Tatbestands geprüft werden (BTDrucks. 13/2203 S. 6).

16

2. Mit ihrem Vorbringen, das Landgericht habe die Annahme von Widerstandsunfähigkeit M. S. s i.S.d. § 179 StGB auf eine nicht tragfähige Beweiswürdigung gestützt, dringt die Revision hingegen nicht durch.

17

a) Ihr ist allerdings zuzugeben, dass gegen die Feststellung der in diesem Zusammenhang indiziell herangezogenen Blutalkoholkonzentration der Geschädigten von knapp 2,3 Promille methodische Einwände bestehen. Denn das Landgericht hat zwar bei der Berechnung dieses Wertes zu Recht die sog. Widmark-Formel angewandt. Es ist dabei aber von einem Resorptionsdefizit des getrunkenen Alkohols von lediglich 10 % ausgegangen. Dies wäre zwar zutreffend, wenn es um die Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten gegangen wäre. Da die Blutalkoholkonzentration aber im Zusammenhang mit der möglichen Widerstandsunfähigkeit M. S. s festgestellt werden sollte, hätte das Landgericht - vergleichbar den Fällen eines sog. Nachtrunks (vgl.

BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 10; s. auch BGHR StGB § 323a Abs. 1 Rausch 3) - zugunsten des Angeklagten ein Resorptionsdefizit von 30 % in seine Rechnung einstellen müssen. Es wäre dann zu einer - für sich genommen noch immer erheblichen - Blutalkoholkonzentration von mehr als 1,7 Promille gelangt.

18

Dem Urteil lässt sich zudem die Tatzeit nicht eindeutig entnehmen. Infolge dessen ist insbesondere die Prüfung nicht möglich, ob Teile des aufgenommenen Alkohols bereits wieder abgebaut gewesen sein könnten.

19

b) Der Senat kann jedoch ausschließen, dass die Beweiswürdigung durch die unzutreffend berechnete Blutalkoholkonzentration maßgeblich beeinflusst worden ist. Denn das - zu den Merkmalen alkoholbedingter Widerstandsunfähigkeit zudem durch einen Rechtsmediziner und Psychiater sachverständig beratene - Landgericht hat seine insofern gewonnene Überzeugung einerseits vor allem auf zahlreiche, zutreffend herangezogene psychodiagnostische Beurteilungskriterien (vgl. BGHSt 43, 66) gestützt. Namentlich die bei der alkoholungewohnten M. S. festgestellten gravierenden motorischen Koordinationsstörungen , die ausgeprägte Lethargie sowie die Sehstörungen hat es plausibel als Anzeichen eines Rausches gewertet. Im Zusammenwirken hiermit hat das Landgericht auf die Widerstandsunfähigkeit andererseits aufgrund der vom Sachständigen bei der Geschädigten diagnostizierten psychopathologischen Persönlichkeit geschlossen. Diesen Schluss sieht der Senat angesichts dessen, dass der Angeklagte selbst zugegeben hat, „er hätte erkennen können und müssen, dass M. S. völlig apathisch war und sich teilnahmslos verhalten habe“, als noch tragfähig begründet an.

III.

20

1. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Zwar hat das Landgericht die gleichzeitige Verwirklichung zweier Tatbestände nicht ausdrücklich strafschärfend gewertet, sondern - zu Recht - auf das Tatbild abgestellt. Dieses hat es aber als dadurch erschwert eingestuft, „dass der Therapeut in ganz erheblichem Ausmaß das Vertrauen von M. S. in den langjährigen Arzt missbraucht hat“, und dem Angeklagten damit auch den Unrechtsgehalt des § 174c Abs. 2 StGB - vom Standpunkt des Landgerichts freilich konsequent - angelastet.

21

2. Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen; sie können aufrechterhalten bleiben und aufgrund der neuen Hauptverhandlung ggf. ergänzt werden.

Nack Kolz Elf Graf Sander

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig. Das Rechtsmittel hat jedoch mit der Sachrüge Erfolg.
Die Verurteilung wegen sexueller Nötigung in der Tatvariante des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach den Feststellungen befand sich die zur Tatzeit 18 Jahre alte Nebenklägerin wegen Rückenbeschwerden in Behandlung bei dem Angeklagten , der als Physiotherapeut in einer Krankengymnastikpraxis tätig war. Anläß-
lich eines Behandlungstermins im Dezember 2003 führte der Angeklagte eine - therapeutisch an sich vertretbare - Brustmassage bei der Nebenklägerin durch. Diese Gelegenheit nutzte er aus, sexuell motiviert die Brüste der mit entblößtem Oberkörper "wehrlos" vor ihm liegenden Nebenklägerin über mehrere Minuten mit beiden Händen zu streicheln und zu kneten und dabei auch gezielt die Brustwarzen zu berühren. Die Nebenklägerin wollte dies nicht, war jedoch "dem für sie überraschenden Übergriff des Angeklagten hilflos ausgeliefert. Sie war psychisch nicht zu einer Gegenwehr in der Lage ..., sondern ließ diese Handlungen geschockt und in starrer Haltung einige Minuten über sich ergehen , ohne sich wehren zu können" (UA 5). Nachdem die Nebenklägerin die Frage des Angeklagten, ob er ihre Brüste küssen dürfe, verneint hatte, ließ dieser von ihr ab.
2. Diese Feststellungen belegen nicht die Annahme des Landgerichts, daß der Angeklagte die Geschädigte unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert war, zur Duldung der sexuellen Übergriffe genötigt hat.

a) Eine schutzlose Lage liegt vor, wenn die Schutz- und Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers in einem solchen Maße verringert sind, daß es dem ungehemmten Einfluß des Täters preisgegeben ist; dies ist regelmäßig der Fall, wenn das Opfer sich dem überlegenen Täter allein gegenüber sieht und auf fremde Helfer nicht rechnen kann, wobei es allerdings eines gänzlichen Beseitigens jeglicher Verteidigungsmöglichkeiten nicht bedarf (st. Rspr.; BGHSt 44, 228, 231 f.; 45, 253, 256; BGH NStZ-RR 2003, 42, 44; BGHR StGB § 177 Abs. 1 schutzlose Lage 7). Dabei beruht die schutzlose Lage regelmäßig
auf äußeren Umständen, etwa der Einsamkeit des Tatorts oder dem Fehlen von Fluchtmöglichkeiten (vgl. BGH NStZ 2003, 533, 534).
Eine auf äußeren Umständen beruhende schutzlose Lage ergibt sich hier nicht allein daraus, daß der Angeklagte als Therapeut eine Behandlungssituation zu dem sexuellen Übergriff mißbraucht hat. Vielmehr müssen auch in einem solchen Fall regelmäßig weitere Umstände hinzutreten, die das Tatopfer daran hindern, sich dieser Situation durch Flucht zu entziehen (vgl. BGHR § 177 Abs. 1 schutzlose Lage 5 und 7). Solche besonderen, eine schutzlose Lage begründenden Umstände aufgrund der Tatörtlichkeit und der Tatsituation hat das Landgericht nicht festgestellt. Es ist vielmehr selbst davon ausgegangen , daß es der Nebenklägerin "physisch möglich" gewesen wäre, die unverschlossenen Praxisräumlichkeiten zu verlassen (UA 11).
Soweit die Strafkammer zur Begründung der schutzlosen Lage darauf abstellt, die Nebenklägerin habe die Übergriffe über sich ergehen lassen, weil sie "vor Schreck und Überraschung wie gelähmt" (UA 11) gewesen sei, geht sie im Ansatz zwar zu Recht davon aus, daß sich eine schutzlose Lage des Opfers auch aus in seiner Person liegenden Umständen ergeben kann. Sie verkennt jedoch, daß in einem solchen Fall an die Feststellung der schutzlosen Lage erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Erforderlich ist, daß das Opfer Widerstandshandlungen gegenüber dem Täter unterläßt, weil es anderenfalls zumindest Körperverletzungshandlungen durch den Täter befürchtet (BGH NStZ 2003, 533, 534). Dies ergeben die Urteilsgründe nicht. Der festgestellte psychische Ausnahmezustand der Nebenklägerin infolge des überraschenden Übergriffs wird - jedenfalls für sich genommen - diesen Anforderungen nicht gerecht. Zwar hat die Nebenklägerin angegeben, auch "verängstigt" und des-
halb sprach- und wehrlos gewesen zu sein (UA 8). Die Urteilsgründe lassen jedoch nicht erkennen, aus welchen Gründen die Nebenklägerin Angst vor dem Angeklagten verspürte, insbesondere ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen sie im Falle ihres Widerstands gegen die Übergriffe mit Gewalthandlungen des Angeklagten rechnete.

b) Darüber hinaus ist durch die bisher getroffenen Feststellungen auch die subjektive Tatseite für eine Verurteilung nach § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht hinreichend belegt. Dem Urteil ist weder zu entnehmen, warum der Angeklagte vom Vorliegen einer durch äußere Umstände geprägten schutzlosen Lage der Nebenklägerin ausgegangen ist, noch daß er sich diese zunutzte gemacht hat. Auch ist nicht belegt, daß es dem Angeklagten bewußt war, daß sich die Nebenklägerin ihm aus Angst nicht widersetzte.
3. Die bisherigen Feststellungen ergeben auch nicht, daß die Nebenklägerin während des dem Angeklagten angelasteten Geschehens im Sinne des § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB widerstandsunfähig war und der Angeklagte dies bemerkt und gebilligt hat. Zwar kommt § 179 StGB als Auffangtatbestand in Bezug auf § 177 Abs. 1 StGB dann in Betracht, wenn das Opfer keinen der Tat entgegenstehenden Willen bilden konnte (BGHSt 45, 253, 260). Widerstandsunfähig im Sinne dieser Vorschrift ist, wer aus den dort genannten Gründen keinen zur Abwehr ausreichenden Willen bilden kann, wobei es genügt, daß das Opfer nur vorübergehend widerstandsunfähig ist (BGHSt 36, 145, 147). Als Ursache einer solchen Unfähigkeit kann auch eine geistig-seelische Beeinträchtigung im Sinne der §§ 20, 21 StGB in Betracht kommen, die sich etwa aus einem Zusammentreffen einer besonderen Persönlichkeitsstruktur des Opfers und seiner Beeinträchtigung durch die Tatsituation infolge Überraschung,
Schreck oder Schock ergeben (BGHSt aaO). Zwar war nach den Feststellungen die Nebenklägerin "psychisch" nicht zu einer Gegenwehr gegen die Übergriffe des Angeklagten in der Lage und ließ diese "geschockt und in starrer Haltung" und "wie gelähmt" über sich ergehen. An einer Widerstandsunfähigkeit der Nebenklägerin bestehen indes in objektiver Hinsicht bereits deshalb Bedenken, weil sie nach den Feststellungen auf Fragen des Angeklagten noch während des Tatgeschehens, aber auch unmittelbar nach Beendigung der Übergriffe situationsangemessen reagierte und ihren dem Vorgehen des Angeklagten entgegenstehenden Willen zum Ausdruck brachte. Jedenfalls ist aus diesen Gründen bislang nicht belegt, daß der Angeklagte mit der Unfähigkeit der Nebenklägerin, sich ihm zu widersetzen, zumindest im Sinne des dolus eventualis gerechnet und deshalb zumindest die Widerstandsunfähigkeit der Nebenklägerin billigend in Kauf genommen hat.
4. Zwar erfüllt das festgestellte Tatgeschehen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 174 c Abs. 1 StGB. Diese Vorschrift ist jedoch erst nach der verfahrensgegenständlichen Tat durch das am 1. April 2004 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27. Dezember 2003 um die hier in Betracht kommende Tatbestandsalternative (wegen einer "körperlichen Erkrankung" anvertraut) erweitert worden.
5. Dennoch ist nicht auszuschließen, daß die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer Feststellungen trifft, die eine Verurteilung tragen können. Die Sache muß daher neu verhandelt und entschieden werden.
VRi'inBGH Dr. Tepperwien Kuckein Solin-Stojanovi? ist wegen Krankheit gehindert zu unterschreiben. Kuckein
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und festgestellt, dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer sechs Monate dieser Strafe als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung und Freisprechung in drei Fällen, in einem Fall zur Zurückverweisung.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der 1935 geborene Angeklagte bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 1994 33 Jahre lang als Werkmeister in der Schreinerei der P.-Werkstätten in F. beschäftigt, einer Einrichtung, in der überwiegend geistig Behinderte unter fachlicher Anleitung tätig sind. Der Geschädigte, ein 57 Jahre alter Mann, ist seit früher Kindheit "mittelschwer geistig behindert", kann weder lesen noch rechnen und spricht in kurzen, grammatikalisch fehlerhaften Sätzen. Er hat einen besonderen Hang zu Zahlen und Daten, die er sich gut merken und gut zuordnen kann. Sein Hobby ist das Basteln an Radios. Nach dem Tod seiner Mutter ist der inzwischen 80 Jahre alte Vater des Geschädigten als dessen Betreuer bestellt.

3

Der Angeklagte kümmerte sich schon während seiner Tätigkeit in den P.Werkstätten um den Geschädigten. Nach Eintritt in den Ruhestand hielt er den Kontakt zu den Werkstätten, insbesondere aber auch zu dem Geschädigten aufrecht. Er holte ihn etwa alle vier bis sechs Wochen ab und unternahm mit ihm Wander-Ausflüge in den Taunus. Der Geschädigte, der sonst keine Gelegenheiten zu solchen Unternehmungen hatte, freute sich über diese Ausflüge sehr; sein Vater, der dem Angeklagten in besonderem Maß vertraute, war über die Kontakte informiert und stimmte ihnen ausdrücklich zu.

4

Schon seit 1990, später auch im Rahmen der Ausflüge kam es zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten, von denen der Verurteilung vier zugrunde liegen: In den Fällen II. 1 bis II. 3 forderte der Angeklagte im November 1999, Juli und August 2003 den Geschädigten jeweils auf, sich vollständig nackt auszuziehen und sich vor ihm hinzulegen. Der Angeklagte fotografierte und filmte den Geschädigten jeweils; die Aufnahmen löschte er wieder. Im Fall II. 4 begab sich der Angeklagte im November 2003 mit dem Geschädigten in den Keller seiner Wohnung. Nachdem sich der Geschädigte auf Geheiß des Angeklagten wiederum entkleidet hatte, führte dieser ein bleistiftartiges Stück Holz, das er zuvor mit Öl beträufelt hatte, in den Anus des Geschädigten ein.

5

Das Landgericht hat den Geschädigten als widerstandsunfähig angesehen. Hierzu hat es festgestellt, dem Geschädigten sei das Geschehen jeweils unangenehm und peinlich gewesen. Er habe aber nicht gewagt, sich dem Angeklagten zu widersetzen, den er als Vertrauens- und Autoritätsperson ansah. Die Ausflüge mit ihm seien für den Geschädigten die einzige Abwechslung gewesen ; dieser sei überdies irrtümlich davon ausgegangen, der Angeklagte habe die Macht, einen Umzug aus dem relativ streng behüteten Elternhaus in eine Einrichtung des betreuten Wohnens zu veranlassen, von dem er sich mehr Freiheit erhoffte.

6

Nach der Anzeigeerstattung im November 2003 hat sich der Geschädigte mehrfach bei der Polizei nach dem Fortgang des Verfahrens erkundigt.

7

2. In den Fällen II. 1 bis II. 3 war, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, der Tatbestand des sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person gemäß § 179 Abs. 1 Nr. 1 (a.F.) StGB schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte jeweils weder eine sexuelle Handlung an dem Geschädigten vorgenommen noch diesen dazu veranlasst hat, sexuelle Handlungen an ihm vorzunehmen. Der Tatbestand des § 179 Abs. 1 StGB setzt Körperkontakt zwischen Täter und Tatopfer voraus; daran fehlt es hier. Da weitergehende Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, war der Angeklagte in diesen Fällen freizusprechen.

8

Im Fall II. 4 wird der Schuldspruch wegen (schwerem) sexuellem Missbrauch eines Widerstandsunfähigen gemäß § 179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB von den Feststellungen nicht getragen, weil ein Zustand der Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist.

9

Die Feststellung, der Geschädigte sei "mittelschwer geistig behindert" (UA S. 4), reicht insoweit nicht aus; erst recht nicht der Umstand, dass er nicht lesen oder rechnen kann (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 172 f.; 2005, 232, 233; BGHR StGB § 179 Abs. 1 Widerstandsunfähigkeit 9; Fischer StGB 55. Aufl. § 179 Rdn. 9, 11 a m.w.N.). Zwar hat das Landgericht sich der Bewertung der Sachverständigen angeschlossen, die vorgetragen hat, der Geschädigte habe "keine Handlungsalternative gehabt, da seine Persönlichkeit es nicht zulasse, dass er sich gegen den Angeklagten zur Wehr setze" (UA S. 27). Dieser Hinweis könnte für das Vorliegen der Voraussetzungen von Widerstandsunfähigkeit sprechen (vgl. dazu etwa BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; Lenckner/Perron/Eisele in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 179 Rdn. 5; Renzikowski in MüKo-StGB § 179 Rdn. 25 f.; Fischer aaO Rdn. 11 ff.; jeweils m.w.N.). Dem steht aber die nachfolgende Erläuterung wieder entgegen, der Angeklagte sei für den Geschädigten "eine absolute Autoritätsperson gewesen, die ihm zu Ausflügen aus dem Alltag verholfen habe, zumal sich der Geschädigte vom Angeklagten auch Einfluss hinsichtlich eines möglichen Umzugs in eine Einrichtung des betreuten Wohnens versprochen habe. Vor diesem Hintergrund habe der Geschädigte die Handlungen des Angeklagten über sich ergehen lassen, ohne eine Wahl gehabt zu haben" (UA S. 27). Diese Erwägungen weisen gerade darauf hin, dass der Geschädigte jedenfalls subjektiv "eine Wahl" hatte, denn andernfalls wären Abwägungen über Vor- und Nachteile nicht verständlich.

10

Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit im Sinne von § 179 Abs. 1 StGB ist im Übrigen eine normative Entscheidung, hinsichtlich derer sich der Tatrichter nicht ohne eigene Würdigung einem Sachverständigen anschließen darf (Renzikowski aaO Rdn. 25; vgl. auch Fischer aaO Rdn. 13). An einer solchen fehlt es hier. Grundlage hierfür wären auch nähere Feststellungen zu den konkreten, rechtsgutbezogenen Auswirkungen der Behinderung des Geschä- digten gewesen; allgemeine Diagnosen oder zusammenfassende, schlagwortartige Beschreibungen reichen nicht aus. So wird durch den neuen Tatrichter gegebenenfalls auch das Maß lebenspraktischer Fähigkeiten des Geschädigten näher aufzuklären und zu würdigen sein, das sich etwa in seinen sonstigen sozialen Kontakten, seinem Hobby oder sonstigen Freizeitbeschäftigungen sowie seiner mehrfachen Nachfrage bei der Polizei nach dem Verfahrensstand widerspiegeln könnte. Insoweit sind umfassende neue Feststellungen erforderlich. Da auch die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt im Fall II. 4 hiervon beeinflusst sein könnten, hat der Senat davon abgesehen, diese an sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen aufrecht zu erhalten.

11

3. Wenn der neue Tatrichter erneut zur Annahme von Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten gelangen und zu einem Fall des § 179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB gelangen sollte, wäre diese Qualifikation im Schuldspruch, entsprechend der ständigen Rechtsprechung zu § 177 StGB, als schwerer sexueller Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person zu kennzeichnen.

12

4. Lässt sich Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten zum Zeitpunkt der Tat nicht feststellen, wird der neue Tatrichter die Voraussetzungen des § 174 c Abs. 1 StGB zu prüfen haben.

13

Die Annahme eines Betreuungsverhältnisses liegt hier im Hinblick auf die besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Vater des Geschädigten als dessen Betreuer, dem Geschädigten selbst und dem Angeklagten nahe; auf die Dauer eines solchen Verhältnisses sowie darauf, dass der Geschädigte dem Angeklagten nur außerhalb einer Wohn-, Arbeits- oder Therapieeinrichtung und nur für die Dauer der jeweiligen Ausflüge anvertraut war, käme es nicht an (vgl. Renzikowski aaO § 174 c Rdn. 22; Fischer aaO § 174 c Rdn. 7 f.; Laufhütte /Roggenbuck in LK 11. Aufl. Nachtrag § 174 c Rdn. 6 f.). Fischer Rothfuß Roggenbuck Cierniak Schmitt

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen und im anderen Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihm für immer verboten, den Beruf des Altenpflegers sowie entsprechende berufliche Tätigkeiten auszuüben. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Angriffen. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Die Verfahrensrügen sind, soweit sie nicht durch die teilweise Aufhebung des Urteils ihre Erledigung finden, unbegründet. Der sachlichrechtlichen Nachprüfung hält nur die Verurteilung im Fall II. 2. Nr. 1 der Urteilsgründe einschließlich der hierfür erkannten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten stand.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begleitete der Angeklagte im Fall II. 2. Nr. 2 in seiner Eigenschaft als Pflegekraft in einer stationären Pflegeeinrichtung eine 93jährige Bewohnerin auf die Toilette. Die Frau war aufgrund eines Hüftleidens auf den Rollstuhl angewiesen und deshalb nicht in der Lage, die Toilette selbständig aufzusuchen und sich danach zu reinigen. Nach dem Toilettengang stand die Bewohnerin auf und hielt sich an Haltegriffen fest, damit der Angeklagte sie reinigen konnte. Diese Situation, in der die Frau "körperlich und konstitutionsbedingt hilflos war, nutzte der Angeklagte zu einem sexuell motivierten Übergriff aus". Er "drang nämlich nun mit jedenfalls dem ersten Glied eines Fingers in den After der Zeugin ein" (UA S. 10). Kurze Zeit später erschien die Bewohnerin mit ihrem Rollstuhl im Pflegebüro und beschwerte sich über den Übergriff.

4

Zutreffend hat das Landgericht die Handlung des Angeklagten als sexuellen Missbrauch einer Hilfsbedürftigen in einer Einrichtung für hilfsbedürftige Menschen (§ 174 a Abs. 2 StGB) beurteilt. Der Angeklagte hat die Bewohnerin dadurch missbraucht, dass er deren Hilfsbedürftigkeit, nämlich die Unfähigkeit, sich ohne seine Hilfe aus der Toilette fortzubegeben, ausgenutzt und eine sexuelle Handlung an ihr vorgenommen hat.

5

Die Voraussetzungen eines schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hingegen mit diesen Feststellungen nicht belegt. Opfer einer Tat nach § 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner, im Tatbestand des Absatzes 1 näher beschriebener Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen (BGHSt 36, 145, 147; BGH NStZ 1998, 83). Das Opfer muss zum Widerstand gänzlich unfähig sein (Wolters in SK-StGB § 179 Rdn. 3). Diese Widerstandsunfähigkeit muss der Täter ausnutzen, um mit ihrer Hilfe zu der sexuellen Handlung zu kommen, d. h. die sexuelle Handlung muss dem Täter gerade erst aufgrund der besonderen Situation des Opfers gelingen. Dies unterscheidet den Missbrauch einer hilfsbedürftigen Person von dem einer widerstandsunfähigen Person, deren unterschiedliche Bewertung auch in den deutlich voneinander abweichenden Strafrahmen (§ 174 a StGB: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren; § 179 Abs. 1 StGB: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bzw. in Fällen qualifizierter Tatbegehung oder Tatfolgen von zwei Jahren bis zu 15 Jahren) zum Ausdruck kommt.

6

Das Landgericht hat bereits eine körperliche Widerstandsunfähigkeit der Bewohnerin nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils liegt es nicht fern, dass diese sich durch Ausdrücke der Ablehnung und Verär- gerung, durch Rufen um Hilfe und auch durch körperliche Bewegungen hätte gegen das Ansinnen des Angeklagten zur Wehr setzen können. Darauf, dass dieser Widerstand möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wäre und sich der Angeklagte davon nicht hätte von seinem Vorhaben abbringen lassen, kommt es nicht an.

7

Selbst bei Annahme gänzlicher Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand würde es daran fehlen, dass der Angeklagte dies zur Tatbegehung ausgenutzt hätte. Die Feststellungen legen es eher nahe, dass der Angeklagte nicht die Widerstandsunfähigkeit sondern vielmehr die Arglosigkeit seines eine Hilfeleistung erwartenden und von dem sexuellen Übergriff überraschten Opfers ausgenutzt hat und er deshalb auch bei einem widerstandsfähigen Opfer zu demselben Ziel gelangt wäre.

8

Der Senat schließt aus, dass eine erneute Verhandlung zu Feststellungen führen könnte, die den Schuldspruch des sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person tragen. Er entscheidet deshalb in der Sache und ändert den Schuldspruch. Der Wegfall des den Strafrahmen bestimmenden Delikts führt zur Aufhebung der für diese Tat erkannten Einzelstrafe.

9

2. Im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgründe suchte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts im Rahmen seines Außendienstes als Pflegekraft eine 57jährige Frau in deren Haus auf. Sie war aufgrund einer Vielzahl von Operationen ersichtlich vorgealtert, in ihrer Wohnung jedoch mobil und ohne nennenswerte psychische Beeinträchtigungen (UA S. 11). Der Angeklagte betreute sie, indem er sie bei ihren Einkäufen unterstützte oder ihre Beine behandelte. Nachdem er ihr schon früher Informationsmaterial betreffend eine Beckenboden -Gymnastik übergeben hatte, erklärte er ihr am Tattag, wie sie diese Gymnastik durchzuführen hätte, und wies sie dabei an, ihren Unterleib zu entblößen , sich hinzuknien und sich mit den Händen auf den Boden aufzustützen. Die in ihrem Wesen sehr vertrauensselige Frau (UA S. 11) folgte den Anweisungen. Der Angeklagte begab sich daraufhin hinter sie und drang zumindest mit einem Finger von hinten in ihre Scheide ein.

10

Diese Feststellungen belegen die vom Landgericht angenommene körperliche Widerstandsunfähigkeit (§ 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB) des Opfers nicht. Auch der sexuelle Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses (§ 174 c Abs. 1 StGB) ist nicht verwirklicht. Es fehlen schon Feststellungen dazu , dass bei der Frau eine Krankheit oder Behinderung im Sinne von § 174 c StGB vorgelegen hat. Gleiches gilt, soweit das Tatopfer nach § 174 c StGB dem Täter zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut sein muss. Zuletzt wäre - die vorgenannten Tatbestandsmerkmale als gegeben angenommen - nicht dargetan, dass der Angeklagte die sexuelle Handlung gerade unter Missbrauch dieser Tatumstände vorgenommen hat. Vielmehr deuten die bisher festgestellten Umstände darauf hin, dass der Angeklagte lediglich die Vertrauensseligkeit der Frau ausgenutzt hat.

11

Da nicht auszuschließen ist, dass eine neue Verhandlung insoweit den Tatvorwurf belegende Feststellungen erbringen wird, muss die Sache nochmals verhandelt werden.

12

3. Damit ist zugleich der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Gleiches gilt für das Berufsverbot. Insoweit wird der neue Tatrichter die von der Revision geäußerten Bedenken zu berücksichtigen haben, dass das Berufsverbot , soweit es dem Angeklagten nicht nur die Pflege alter Menschen, sondern auch "entsprechende berufliche Tätigkeiten" untersagt, zu unbestimmt sein könnte.

Becker Miebach Pfister
Sost-Scheible Hubert

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung und wegen fahrlässiger Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 90 freigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und auf die Sachbeschwerde gestützt hat, erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten zu einer höheren Strafe und die Anordnung des Berufsverbots. Der Angeklagte erhebt Verfahrensrügen und die Sachrüge und wendet sich insbesondere
gegen die Verurteilung wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

A.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
1. Der Angeklagte wurde im Oktober 1997 im Alter von 37 Jahren ärztlicher Direktor der Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik in F.. Er wollte der Unfallchirurgie sein Gepräge geben und dafür sorgen , daß sie als qualitativ hochwertig und auch in wissenschaftlicher Hinsicht bekannt würde. Gegen den Angeklagten läuft derzeit ein Disziplinarverfahren; er ist vorläufig vom Dienst suspendiert.
2. Der Verurteilung liegen vier stationäre Behandlungen zugrunde, bei denen dem Angeklagten Behandlungs- und Aufklärungsfehler vorgeworfen werden.

a) Im Februar 1999 behandelte der Angeklagte auf seiner Station den damals 18 Jahre alten Patienten E., der eine zweimalige vordere Schulterluxation rechts erlitten hatte. Der Angeklagte erklärte dem Patienten und seinen Eltern die anstehende Operation und wies darauf hin, daß es möglicherweise notwendig werden könnte, einen Knochenspan aus dem hinteren Beckenkamm zu entnehmen, um damit die Pfanne zu modellieren, wenn sich intraoperativ herausstellen sollte, daß die Schulterluxationen an einem zu flachen Pfannenrand lägen. Bei der Operation stellte der Angeklagte fest, daß die Kapsel mitsamt des Limbus ventralseitig vom Pfannenrand abgerissen war, so daß zur Behebung der vorderen Schulterinstabilität erforderlich war, den abge-
rissenen Limbus wieder am Pfannenrand anzuschrauben. Hierzu mußte er Löcher in das Schulterblatt bohren. Bei dem Bohrvorgang brach ihm der Bohrer ab mit der Folge, daß ein ca. 2 cm langes Bohrerstück, die Bohrerspitze, im Acromion steckenblieb. Die Bohrerspitze beeinträchtigte das Gelenk nicht und war fast vollständig im Knochen versenkt. Der Angeklagte ärgerte sich über den Bohrerabbruch und versuchte, durch eine Stichinzision die abgebrochene Bohrerspitze zu bergen, was jedoch nicht gelang. Er beendete die durchgeführte Operation und beließ das abgebrochene Bohrerteil im Körper des Patienten. Er wies die mitoperierende Ärztin Dr. G. an, den Bohrerabbruch nicht im Operationsprotokoll zu erwähnen; diese hielt sich an die Weisung. Nach der Operation rief der Angeklagte den Vater des Patienten an und teilte ihm mit, die Operation sei gut gelungen und es sei nicht notwendig gewesen, die Pfanne mittels eines Knochenspanes zu modellieren. Die abgebrochene Bohrerspitze erwähnte er bewußt nicht. Am Abend des Operationstages überraschte der Angeklagte den Patienten mit der Mitteilung, es sei besser, noch einmal zu operieren. Er habe bei der Operation festgestellt, daß auch eine hintere Schulterinstabilität bestehe, der man durch eine dorsale Kapselraffung begegnen könne. Wenn er ein hundertprozentiges Ergebnis wolle, sei eine zweite Operation notwendig. Den Bohrerabbruch erwähnte der Angeklagte dem Patienten gegenüber bewußt nicht. Der Patient war enttäuscht darüber, daß noch eine zweite Operation notwendig sei und bat um Bedenkzeit und besprach die Angelegenheit noch am selben Abend mit seinen Eltern. Am Folgetag fand eine Besprechung zwischen dem Angeklagten, dem Patienten und seinen Eltern statt. Der Angeklagte wiederholte die Notwendigkeit einer zweiten Operation. Auch bei diesem Gespräch erfolgte bewußt kein Hinweis darauf, daß bei der ersten Operation ein Bohrer abgebrochen war. Der zweite Eingriff erfolgte vier Tage später. Der Angeklagte durchleuchtete die Schulter, um den abgebrochenen Bohrer zu orten. Danach schnitt er die Schulter von oben auf und barg die Bohrerspit-
ze. Dann raffte er die obere Schulterkapsel, indem er eine Falte in die Kapsel legte und vernähte diese. In dem Operationsprotokoll wurde die Bergung der Bohrerspitze nicht erwähnt. Die Bohrerspitze fand auch keine Erwähnung in den später vom Angeklagten verfaßten Operationsberichten. Der Patient und seine Eltern erfuhren von dem abgebrochenen Bohrer erst im Jahre 2000 von dritter Seite.
Nach den Feststellungen der sachverständig beratenen Kammer hat der zweite Eingriff in erster Linie der Bergung der Bohrerspitze gedient. Der Angeklagte wollte das abgebrochene Bohrerstück nicht im Körper des Patienten belassen. Er wollte nicht, daß der Patient von dem Abbruch des Bohrers erfährt, was zwangsläufig der Fall gewesen wäre, denn das Metallteil wäre auf jedem späteren Röntgenbild klar zu erkennen gewesen. Die vom Angeklagten durchgeführte obere Kapselraffung durch Anbringung von Raffnähten war im Vergleich zu einer lehrbuchmäßig durchgeführten dorsalen Kapselraffung wenig effektiv und diente in erster Linie der Rechtfertigung des durchgeführten Eingriffs gegenüber dem Patienten. Der Angeklagte spiegelte dem Patienten wahrheitswidrig vor, es bestünde eine Indikation für eine dorsale Kapselraffung, um so eine Operationseinwilligung zu bekommen, die er bei wahrheitsgemäßer Aufklärung über den tatsächlichen Grund einer zweiten Operation, nämlich die Bergung der Bohrerspitze, ausdrücklich nicht bekommen hätte. Den Bohrerabbruch und den wahren Grund für die zweite Operation verschwieg er dem Patienten bewußt, weil er die Komplikation nicht zugeben wollte.

b) Die Patientin B. hatte 1996 einen Autounfall und erlitt dabei eine Beckenfraktur, die zu einer beckenschiefstandbedingten Verkürzung des linken Beines um 5 cm führte. Die Behandlung führte noch der Vorgänger des Angeklagten durch. Während eines weiteren Aufenthaltes in der
Universitätsklinik F. im September 1998 suchte die Patientin den Angeklagten auf, um die Problematik des Beinlängenunterschiedes zu besprechen. Dieser machte ihr den Vorschlag, die Verlängerung des linken Beines bei einer Operation zur Metallentfernung unter Verwendung eines Fixateur Externe zu versuchen. Dazu sollte der Oberschenkelknochen, der bei der Patientin einen innenliegenden Marknagel hatte, mit einem Meißel durchtrennt und je zwei Metallpins ober- und unterhalb dieser künstlich geschaffenen Knochenbruchstelle im 90° Winkel in diesen eingebracht werden, wobei die Pins durch die Weichteile des Oberschenkels nach außen dringen. Außerhalb des Oberschenkels an der Außenseite sollten die Pins durch eine Führungsstange miteinander verbunden werden. Neben einer Führungsstange sollte eine Spindel montiert werden, mit deren Hilfe das untere Pinpaar vom oberen Pinpaar wegbewegt werden sollte. Bis der gewünschte Längenausgleich erreicht wurde, sollte der heilende Knochen seinem Pendant hinterher laufen. Der Angeklagte erklärte der Patientin die Operation und wies darauf hin, daß es keine Garantie für das Funktionieren des Systems gebe und daß die gesamte Prozedur mit einem gewissen Infektrisiko verbunden sei. Die vorgesehene Distraktion des Knochens funktionierte allerdings nicht so, wie es sich der Angeklagte vorgestellt hatte. Alle vier Pins mußten ausgetauscht und jeweils neu an anderer Stelle im Knochen verankert werden. An mindestens einem Pin entstand am Ein- bzw. Austrittsloch eine Infektion. Es wurde mit einer Antibiose begonnen. Wegen des Verdachts einer Harnweginfektion wurde bei der Patientin auch eine Urinprobe genommen, deren Ergebnis auf ein hohes Vorkommen von Keimen hinwies.
Als nach einem Austausch aller Pins feststand, daß das System des Fixateur Externe nicht funktionierte, entschloß sich der Angeklagte zu einer einseitigen Verlängerung des Knochens um 3 cm. Zur Komplettierung der einseitigen Verlängerung wäre es erforderlich gewesen, den entstandenen Knochen-
spalt mit aus dem Beckenkamm entnommenem Knochenmaterial (Spongiosa) aufzufüllen und im Knochen zu stabilisieren. Bei diesem am 20. Oktober 1998 durchgeführten Eingriff verschob der Angeklagte die Einbringung des Knochenmaterials , da ihm dies zu riskant erschien. Bei bestehendem Infekt hätte die Gefahr bestanden, daß das Knochenmaterial sich infiziert und sich die Infektion explosionsartig ausbreitet mit der möglichen Folge einer Entzündung des Knochens selbst. Bei einem weiteren Eingriff am 29. Oktober 1998 brachte der Angeklagte das Knochenmaterial ein, verplattete den Knochenspalt und entfernte den Fixateur Externe. Intraoperativ entnahm der Angeklagte zum ersten Mal seit September 1998 einen Abstrich aus einem der Pinlöcher. Das Abstrichmaterial gab er in den normalen Geschäftsgang mit der Folge, daß er erst Anfang November das Untersuchungsergebnis hatte und aus dem sich ersehen ließ, daß Keime "zahlreich" vorhanden waren. In der Folge entwickelte sich ein massiver Infekt, der dazu führte, daß sich ein Abszeß bildete, der Anfang November 1998 aufbrach und sich aus einem Pinloch ca. ein halber Liter Eiter entleerte. Die Patientin mußte sofort neu operiert werden. Das Knochenmaterial wurde entfernt, die Wunde gespült und ein Antibiotikum eingelegt. Ein gleichzeitig entnommener Abstrich ergab, daß sich die Zahl der Staphylococcus aureus -Keime auf "massenhaft" erhöht hatte. Die Patientin mußte noch zweimal operiert werden, das infektiöse Geschehen war jedoch nicht mehr in den Griff zu bekommen. Auch 1999 waren zahlreiche Operationen notwendig, und die Patientin mußte bis in das Jahr 2000 Antibiotika nehmen. Die Situation beruhigte sich bis Dezember 2002, bis auch im Beckenkamm Keime festgestellt wurden.
Das Landgericht hat es als Behandlungsfehler angesehen, daß der Angeklagte trotz der Hinweise auf eine Infektion ohne rechtzeitige und ihm mögliche Kontrollmaßnahmen das Knochenmaterial in das infektiöse Geschehen
hinein in den Oberschenkelknochen einbrachte. Ohne diese Maßnahmen wäre der weitere dramatische Infektverlauf mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden.

c) Die Patientin Bi. hatte 1997 einen Autounfall erlitten, bei dem sie sich eine Fehlstellung des Wadenbeins und komplizierte Verletzung des linken Sprunggelenkes zuzog. Wegen anhaltender starker Schmerzen war die Patientin auch ein Jahr später noch in Behandlung. Ihr behandelnder Arzt schlug vor, zunächst eine geplante Kur anzutreten und abzuwarten. Bei den Schmerzen könne es sich um Weichteilschmerzen handeln; auch müsse die Möglichkeit einer Psychosomatik in Betracht gezogen werden. Über die Möglichkeiten einer sich entwickelnden Arthrose und über eine mögliche Sprunggelenksversteifung wurde ebenfalls gesprochen. Die Patientin gab sich mit der Einschätzung ihres Arztes nicht zufrieden und wandte sich im September 1998 an den Angeklagten, um bei ihm eine zweite Meinung einzuholen. Obwohl die Herkunft der Schmerzen nicht eindeutig geklärt war und die Versteifung eines Gelenkes ein schwerwiegender Eingriff ist, der grundsätzlich nur bei schweren Arthrosen oder bei Infektionen indiziert ist, erklärte der Angeklagte der Patientin , es gebe in ihrem Fall nur eine einzige Lösung, nämlich die Versteifung des oberen Sprunggelenkes (Arthrodese). Hierdurch werde sie schmerzfrei werden und sie könne wieder Sport treiben wie früher. Wegen des Versprechens der Schmerzfreiheit entschloß sich die Patientin, der Versteifung des linken oberen Sprunggelenkes zuzustimmen. Nach der am 1. Oktober 1998 vom Angeklagten durchgeführten Operation wurde die Patientin jedoch nicht schmerzfrei. Das gesamte Befundbild verschlechterte sich kontinuierlich. Anfang Dezember 1998 entfernte der Angeklagte eine der Schrauben, mit der die Gelenkversteifung durchgeführt worden war, weil sie in das untere Sprunggelenk hineinragte und dort schmerzhafte Irritationen verursachte. Eine zweite Schraube wurde Ende
Januar 1999 entfernt. Im Mai 1999 erfolgte die Versteifung des unteren linken Sprunggelenkes, weil sich dort zwischenzeitlich eine durch die Versteifung des oberen Sprunggelenkes bedingte Anschlußarthrose gebildet hatte. Diese Operation führte nicht zum gewünschten Erfolg, als ein knöcherner Durchbau des Gelenkes ausblieb. Es kam in der Folge zu Schraubenlockerungen und zu einem Schraubenbruch. In einer weiteren Operation Anfang Februar 2000 mußte eine erneute Versteifung des unteren Sprunggelenkes durchgeführt werden.
Ein vorwerfbares Verhalten hat das Landgericht in folgendem gesehen: Der Angeklagte offenbarte der Patientin nicht, daß bei ihr angesichts der ungeklärten Herkunft der Schmerzen nur eine sehr relative Indikation für eine Gelenkversteifung vorlag. Die knöchernen Veränderungen und der Drehfehler im Bereich des Wadenbeins rechtfertigten keine Gelenkversteifung. Er erlangte die Einwilligung der Patientin nur dadurch, daß er ihr Schmerzfreiheit versprach. Er glaubte zwar, daß er sie schmerzfrei machen könnte, mußte aber wissen, daß er ihr angesichts aller Umstände keine Schmerzfreiheit versprechen konnte. Bei ausreichender Aufklärung über die Risiken einer Versteifung des Sprunggelenkes hätte die Patientin ihre Einwilligung zur Arthrodese nicht gegeben.

d) Der rumänische Polizeibeamte M. hatte im Jahre 1995 einen Autounfall, bei dem er unter anderem einen Beckenbruch mit einer Hüftpfannenfraktur erlitten hatte. Ihm war ein künstliches Hüftgelenk mit abstützendem Beckenring eingesetzt worden. Im Jahre 1999 wurde das Becken instabil und verschob sich. Dadurch entstanden ein Beckenhochstand und eine Hüftpfannenarthrose sowie ein Arthrosenspalt von ca. 4 bis 5 cm. Unter Vermittlung von Bekannten kam der Patient nach F. und wurde einem Arzt in einem anderen Krankenhaus vorgestellt. Dieser erkannte, daß die Problematik komplex war, er fühlte sich allein überfordert. Er nahm Kontakt zum Angeklagten
auf, den er im vorliegenden Fall für einen geeigneten Spezialisten hielt. Beide kamen überein, den Patienten gemeinsam zu operieren. Man war sich einig, daß die Hüftgelenksprothese ausgetauscht werden müsse. Der Angeklagte sagte dem Patienten, es sei eine schwierige Operation; er versuche sowohl die Hüfte als auch das Becken zu operieren, das Becken müsse stabilisiert und die Prothese ausgetauscht werden. Er werde versuchen, den Beinlängenunterschied so weit wie möglich auszugleichen. Der Patient vertraute dem Angeklagten voll und ganz und äußerte sinngemäß, er solle es so machen, wie er es für richtig halte.
Die Operation erfolgte am 24. September 1999 zwischen 9.00 und 15.30 Uhr. Über einen äußeren Zugang wurde von außen ein Prothesenwechsel vorgenommen, indem eine Platte, die das Becken stabilisieren sollte, eingebracht wurde. Um in diesem Bereich ordnungsgemäß arbeiten zu können, müssen die großen Gefäße, nämlich die arteria iliaca externa und die vena iliaca externa, mit einem Gummizügel bzw. einer Gummischlaufe angeschlungen werden, damit sie hoch- und vom eigentlichen Operationsgebiet weggezogen werden können. Der Angeklagte schlang jedoch die genannten Gefäße nicht an, sondern beließ sie dort, wo sie natürlicherweise liegen. Er arbeitete sich tastend an der Beckenschaufel entlang, modellierte die stabilisierende Platte und schraubte sie am Knochen an. Die Platte kam hierbei über der Vene und der Arterie zu liegen. Dies führte dazu, daß die Arterie zwischen der letzten und vorletzten Schraube ein- und abgeklemmt wurde, was zu einem inneren Gefäßabriß und zu einem Abbruch der Blutversorgung im linken Bein führte. Die Vene wurde von der letzten Schraube mittig perforiert. Im Zusammenhang mit den Gefäßverletzungen kam es zu einer kleinen Blutung, die der Angeklagte mittels eines Bauchtuches stillte. Weder wurde der Gefäßdefekt bemerkt noch wurde
nach Beendigung der Operation das Bauchtuch aus dem Operationsbereich entfernt.
Während der Nachtschicht auf der chirurgischen Intensivstation bemerkte das Personal, daß das linke Bein des Patienten kalt und weiß war und ein Fußpuls nicht tastbar war. Eine sofort veranlaßte und durchgeführte Doppelsonographie bestätigte die fehlende Durchblutung des Beines. Der Patient wurde in der Nacht ab 3.50 Uhr von einem Gefäßchirurgen operiert. Die beschriebenen Gefäßverletzungen wurden festgestellt und die Vene wurde unter der Platte hervorgeholt und die durch die Schrauben verursachten Löcher wurden genäht. Die Arterie mußte mittels einer Prothese rekonstruiert werden. Das vergessene Bauchtuch wurde durch den Gefäßchirurgen geborgen, ohne daß daraus ein Schaden für den Patienten entstanden wäre.
Aufgrund der fehlerhaften Versorgung der Arterie und der Vene im Operationsbereich und der daraus unterbrochenen Durchblutung kam es nicht nur über einen Zeitraum von zwölf Stunden zum teilweisen Absterben des linken Beines, sondern es entwickelte sich bis zum nächsten Tag eine Thrombose. Diese machte weitere Operationen notwendig. Nach zahlreichen weiteren Komplikationen wurde im Juni 2002 die gesamte Hüftprothetik entfernt, da sich dort eine Fistel gebildet hatte. Der Patient lebt jetzt ohne jede Prothese, das linke Bein ist weitgehend nicht benutzbar. Eine mögliche Amputation steht im Raum.
3. Die Strafkammer hat angenommen, der Angeklagte habe sich im Fall des Patienten E. einer (vorsätzlichen) Körperverletzung schuldig gemacht. Der Patient habe in eine "dorsale Kapselraffung" eingewilligt. Diese sei zum einen nicht so durchgeführt und sei auch zum anderen nicht indiziert ge-
wesen. In die Operation "Bergung der Bohrerspitze" habe der Patient nicht ein- gewilligt und habe auch nicht einwilligen können, weil der Angeklagte dem Patienten gegenüber den Abbruch der Bohrerspitze bewußt verschwiegen habe. In den drei anderen Fällen hat die Strafkammer nur fahrlässiges Handeln des Angeklagten angenommen. Im Fall der Patientin B. habe der Angeklagte bei der Operation vom 29. Oktober 1998 von dem vorhandenen Infekt wissen können und müssen. Unabhängig davon, daß die Patientin über das hohe Infektionsrisiko nicht aufgeklärt worden sei, das mit der Einbringung des Knochenmaterials verbunden sei, habe keine Einwilligungsfähigkeit vorgelegen , da die Maßnahme des Einbringens des Knochenmaterials bei dem Infekt , so wie er tatsächlich vorgelegen hatte, nicht mehr vertretbar gewesen sei. Im Fall der Patientin Bi. hat die Strafkammer angenommen, es habe lediglich eine sehr relative Indikation für eine Versteifung des oberen Sprunggelenkes vorgelegen. Dies habe der Angeklagte der Patientin nicht offenbart und das Einverständnis der Patientin nur dadurch erlangt, daß er ihr Schmerzfreiheit versprochen habe. Daß die Patientin ohne das Versprechen der Schmerzfreiheit in die Operation nicht eingewilligt hätte, sei dem Angeklagten bewußt gewesen. Im Fall M. habe der Angeklagte bei dem Eingriff entgegen der ihm bekannten Operationstechnik sorgfaltswidrig die arteria und die vena iliaca externa nicht ordnungsgemäß versorgt. Dies habe zur Folge gehabt , daß die Arterie und die Vene zwischen Platte und Knochen eingeklemmt wurden.

B.

I. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Die Staatsanwaltschaft greift die Strafzumessung insgesamt an. Die Strafkammer habe wesentliche strafzumessungsrelevante Gesichtspunkte un- erörtert gelassen. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen ent- und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen , wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, daß sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (BGHSt 34, 345, 349; 29, 319, 320, zuletzt BGH NStZ-RR 2003, 124, st.Rspr.). In Zweifelsfällen muß das Revisionsgericht die vom Tatrichter vorgenommene Bewertung hinnehmen (BGHSt 29, 319, 320; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1). Nach diesen revisionsrechtlichen Maßstäben ist die Strafzumessung nicht rechtsfehlerhaft.
2. Soweit beanstandet wird, die Strafkammer habe in den ihrer Strafzumessung vorangestellten Erwägungen die Presseberichterstattung über den Prozeß "erkennbar zugunsten" des Angeklagten gewertet, trifft dies nicht zu. Zwar wird ausgeführt, der Angeklagte und seine Familie wären Anfeindungen ausgesetzt gewesen, die dazu führten, daß die Familie seit Ende 2001 in den Vereinigten Staaten lebt. Die Strafkammer hat jedoch nicht die Presseberichter-
stattung als solche zugunsten des Angeklagten gewertet, sondern vielmehr den Verlust des Arbeitsplatzes und der beruflichen Stellung dargestellt. Allein darin hat sie einen die Schuld mindernden Umstand gesehen. Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 2 m.w. Nachw.). Dies ergibt sich schon daraus, daß sie die prozeßbegleitende Berichterstattung in den Medien als "mitbedingt" dafür gesehen hat, daß die berufliche Karriere des Angeklagten in der Universitätsklinik beendet und er in Folge des anhängigen Disziplinarverfahrens seinen Beamtenstatus verlieren dürfte (UA S. 4, 61). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Bewertung der Berichterstattung durch die Strafkammer zutreffend ist, was der Senat ohnehin nicht überprüfen kann, da insoweit eine Aufklärungsrüge , die den Inhalt der Presseartikel wiedergibt, nicht erhoben ist.
3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet weiter, die Strafkammer habe im Fall des Patienten E. bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten nicht ausreichend berücksichtigt, daß dieser der mitoperierenden Ärztin Dr. G. die Anweisung gegeben habe, den Bohrerabbruch nicht im Operationsprotokoll zu erwähnen. Auch später habe der Angeklagte in den von ihm verfaßten Operationsberichten den Abbruch nicht erwähnt. Die Dokumentation eines Operationsablaufes sei eine wesentliche Dienstpflicht des verantwortlichen Operateurs. Das Unterlassen dieser Dokumentation sei eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung. Gleiches gelte für die Dokumentation der späteren Bergung der Bohrerspitze, die nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts ebenfalls in den späteren Operationsberichten keine Erwähnung finde.
Dies ist allerdings, worauf die Staatsanwaltschaft zu Recht hinweist, eine schwerwiegende Pflichtverletzung. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusam-
menhang der Urteilsgründe, daß die Strafkammer diesen bestimmenden Strafschärfungsgrund gewürdigt hat. Sie hat bei den vorangestellten allgemeinen Strafzumessungserwägungen ausgeführt, daß sich gerade in diesem Fall eine ungewisse Unfähigkeit des Angeklagten gezeigt habe, mit Komplikationen sachgerecht umzugehen und tatsächliche oder vermeintliche "Fehler einzugestehen". Die Strafkammer führt diese persönlichen Defizite des Angeklagten auf eine zu schnelle und steile Karriere und dem damit verbundenen erheblichen Profilierungsdruck zurück, dem der Angeklagte nicht gewachsen sei (UA S. 60). Die Kammer hat damit die selbstherrliche Vorgehensweise des Chefarztes in dem Operationsteam, die sich in der Verletzung der Dokumentationspflichten, der Beeinflussung des ihm unterstellten Klinikpersonals und der Täuschung seiner Patienten dokumentierte, durchaus gesehen, hat sie aber letztlich anders gewichtet, als von der Beschwerdeführerin gewünscht. Ein beachtlicher Wertungsfehler liegt damit nicht vor.
4. Ebenso unbegründet ist die Beanstandung, die Strafkammer habe in den Fällen Bi. und B. die vom Angeklagten zu verantwortende Sorgfaltswidrigkeit gleichbehandelt, obwohl diese unterschiedlich und nicht vergleichbar sei. Im Fall Bi. hat das Landgericht das Ausmaß der Sorgfaltswidrigkeit für höher als im Fall B. erachtet (UA S. 62). Die Strafkammer hat den Umstand, daß die Patientin B. vom Angeklagten nicht über das mit dem Einbringen des Knochenmaterials verbundene erhöhte Infektionsrisiko aufgeklärt wurde, nicht als einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO erachtet. Sie hat insoweit festgestellt, daß die Patientin mit der Operation einverstanden gewesen wäre, wenn der Angeklagte ihr gesagt hätte, das Risiko "könne man in Kauf nehmen" (UA S. 10). Wesentlich für die Strafzumessung war deshalb, daß das Einbrin-
gen des Knochenmaterials nach den dem Angeklagten bekannten Umständen schon nicht einwilligungsfähig war (UA S. 57).
5. Soweit die Beschwerdeführerin im Fall M. die Annahme einer bewußten Fahrlässigkeit als strafschärfenden Gesichtspunkt vermißt, kommt es auf die ausdrückliche Einordnung einer Fahrlässigkeit als "bewußt" für die Strafzumessung nicht an. Entscheidend ist entsprechend § 46 Abs. 2 StGB, daß das Gericht "das Maß der Pflichtwidrigkeit" feststellt und die Intensität der Pflichtwidrigkeit bei der Strafzumessungsbeurteilung nachvollziehbar bewertet hat. Die Strafkammer hat die erheblichen Folgen dieser Tat berücksichtigt und auch bewertet, daß bei Rechtzeitigkeit der anstehenden "Revisionsoperation" bleibende Schäden für den Patienten M. ausgeblieben wären (UA S. 62).
6. Schließlich hält auch die Entscheidung, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, rechtlicher Überprüfung stand. Die ins Ermessen des Gerichts gestellte Sicherungsmaßregel "Berufsverbot" soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen (vgl. Hanack in LK 11. Aufl. § 70 Rdn. 1, 18). Sie kann u. a. gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung dieses Berufs vergleichbare Straftaten begehen werde. Entsprechend dem Gefahrenabwehrzweck des § 70 Abs. 1 StGB muß der Mißbrauch oder die Pflichtverletzung in einem inneren Zusammenhang mit der Berufsausübung oder deren regelmäßiger Gestaltung stehen und so symptomatisch die Unzuverlässigkeit des Täters in seinem Beruf erkennen lassen (vgl. zum Schutzzweck des § 70 StGB
BVerfG, Dritte Kammer des Zweiten Senats, Beschl. v. 30. Oktober 2002 - 2 BvR 1837/00; Hanack aaO § 70 Rdn. 18; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl., § 70 Rdn. 6 f.; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 70 Rdn. 3).
Eine solche generelle Unzuverlässigkeit im Arztberuf hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint, weil weder die einzelnen noch die Gesamtheit der festgestellten Behandlungs- und Aufklärungsfehler Hinweise darauf geben, daß der Angeklagte seinen Beruf bewußt und planmäßig zur Begehung von Körperverletzungsdelikten mißbraucht hat (Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 70 Rdn. 3 m.w. Nachw.). Der Senat vermag auch im übrigen keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Gesamtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewußt einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. V/4095, S. 38; Sander in Sonderheft für Gerhard Schäfer, S. 57, 59). Die Kammer ist unter Würdigung des der Person und der Stellung des Angeklagten als Chefarzt einer Universitätsklinik und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, daß dieser in Verbindung mit seinem Arztberuf künftig keine vergleichbaren Rechtsverletzungen mehr begehen werde. Ob die berufliche Karriere des Angeklagten dabei tatsächlich, wie von der Strafkammer angenommen (UA S. 64), beendet ist oder etwa als niedergelassener Arzt fortgesetzt werden kann, kann letztlich dahinstehen. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, daß das durchgeführte Strafverfahren mit der Verurteilung und allen seinen Begleiterscheinungen den Angeklagten deutlich beeindruckt und ihm die Folgen der eigenen Überschätzung seiner Fähigkeiten und Möglichkeiten drastisch vor Augen geführt haben. Die Kammer hat dabei auch die Schwere der von der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang
mit den beiden Eingriffen beim Patienten E. festgestellten Pflichtverletzungen innerhalb des Operationsteams gesehen. Sie hat deshalb die verfahrensgegen- ständlichen Behandlungs- und Aufklärungsfehler als situativ bedingte Fehlleistungen des ansonsten qualifizierten Angeklagten angesehen. Die dafür maßgeblichen Erwägungen, daß die festgestellte Selbstüberschätzung in diagnostischer Hinsicht und der Mangel an Selbstzweifeln auf eine zu schnelle und steile Karriere zurückzuführen sind und der Angeklagte in seiner damaligen Situation als jüngster C-4-Professor und Ärztlicher Direktor unter erheblichem Profilierungsdruck stand, dem er im Ergebnis nicht gewachsen war, sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen (UA S. 60, 64).
II. Revision des Angeklagten
1. Der Angeklagte greift mit der Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO im Fall des Patienten E. die tatrichterlichen Feststellungen zur fehlenden medizinischen Indikation für die Durchführung einer Kapselraffung in der zweiten Operation an und meint, der Sachverhalt über die Indikation sei nicht ausreichend aufgeklärt. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls unbegründet. Die sachverständig beratene Strafkammer ist auf der Grundlage des erstatteten medizinischen Gutachtens und nach verständiger Würdigung des sonstigen Beweisergebnisses, insbesondere aber aufgrund der bei den Operationen beteiligten Ärzte und Operationsschwestern, zu dem rechtsfehlerfreien Schluß gelangt, daß die vom Angeklagten vorgegebene Indikation für den zweiten operativen Eingriff wegen einer angeblichen Schulterinstabilität nicht bestand, der Eingriff vielmehr der Bergung der Bohrerspitze diente. Auf die hypothetische Effektivität der vom Angeklagten nur zum Schein durchgeführten oberen Kapselraffung kommt es daher nicht an.
2. Soweit der Beschwerdeführer die Verwertung der Aussagen der Ärztin Dr. Br. und der Operationsschwester D. durch das Landgericht beanstandet , hat er einen Rechtsfehler nicht aufgedeckt. Auf eine unterbliebene Belehrung über ein mögliches Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO kann die Revision nicht gestützt werden, weil diese Vorschrift - anders als etwa §§ 52, 252 StPO - nicht dem Schutz des Angeklagten, sondern ausschließlich dem des Zeugen dient (Rechtskreistheorie, st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 39, 40; 11, 213, 219; 38, 302, 304; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl., § 55 Rdn. 17; KK/Senge, StPO 5. Aufl., § 55 Rdn. 19; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., § 55 Rdn. 28 m.w. Nachw.).
3. Schließlich hat auch die Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Zeugin Dr. Br. entgegen § 60 Nr. 2 StPO rechtsfehlerhaft vereidigt, keinen Erfolg. Feststellungen, die auf ein strafbares Verhalten der beim zweiten operativen Eingriff beim Patienten E. anwesenden Zeugin deuten, sind in den Urteilsgründen nicht enthalten. Der Senat kann im übrigen mit Sicherheit ausschließen , daß das Landgericht zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre, wenn es die Zeugin nicht vereidigt hätte. Das Urteil stellt an keiner Stelle auf die Vereidigung der Zeugin, sondern allein auf deren schlüssigen Angaben ab, die von der unvereidigt gebliebenen Zeugin D. bestätigt wurden und sich als ein weiteres Indiz nahtlos in die Gesamtwürdigung des Landgerichts einfügen.
4. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der vom Angeklagten allgemein erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufgezeigt. Insbesondere ist im Fall des Patienten E. nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer den Angeklagten in diesem Fall wegen vorsätzlicher Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB verurteilt hat. Die Kammer ist zutreffend von dem rechtlichen Ansatz ausgegangen, daß ärztliche Heileingriffe nur durch eine von
Willensmängeln nicht beeinflußte Einwilligung des Patienten gemäß § 228 StGB gerechtfertigt sind (BGHSt 16, 309 st. Rspr.). Sie hat rechtsfehlerfrei festgestellt , daß für die Operation zur Bergung der Bohrerspitze keine Einwilligung vorlag, weil der Angeklagte in den Aufklärungsgesprächen dem Patienten und seinen Eltern die Notwendigkeit der zweiten Operation zur Kapselraffung der Schulter vorgetäuscht und die abgebrochene Bohrerspitze bewußt nicht erwähnt hat. Aufgrund der eindeutigen Feststellungen, nach denen der Patient E. zur Entfernung der abgebrochenen Bohrerspitze keine Einwilligung gegeben hätte, war für die Annahme kein Raum, die Rechtswidrigkeit habe deshalb entfallen können, weil der Eingriff de lege artis durchgeführt und der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die durchgeführte Operation eingewilligt hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Oktober 2003 - 1 StR 300/03).
Nack Wahl Boetticher
Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Betruges in zwölf Fällen und Verstößen gegen das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz bzw. das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Straftaten lagen folgende Tatbestände zugrunde:

2

Der Angeklagte hatte u.a. statt Elchfleisch billigeres Hirschfleisch, statt Gamsfleisch billigeres Mufflonfleisch, statt Frischfleisch Fleisch mit Konservierungsmitteln bzw. Tiefkühlware geliefert. In einem Fall erfolgte eine unhygienische Schlachtung von Fasanen, die jedoch nicht zu einer Substanzbeeinträch- tigung des verarbeiteten Fleisches führte, wenngleich der Normalverbraucher in Kenntnis der Schlachtumstände den Verzehr abgelehnt hätte.

3

Von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von Lebensmitteln unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch unbefugte Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Es hat von der Verhängung eines Berufsverbotes gegen ihn abgesehen. Die Kammer hat es als ausreichend erachtet, im Rahmen des Bewährungsbeschlusses dem Angeklagten die Weisung zu erteilen, für die Dauer von drei Jahren sich jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten. Der Angeklagte ist nunmehr als Handelsvertreter/Makler im Lebensmittelbereich tätig.

4

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision die Verletzung sachlichen Rechts und erstrebt insbesondere eine Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde. Weiterhin beanstandet sie den Strafausspruch sowohl im Hinblick auf die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe als auch in Bezug auf die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung. Sie wendet sich ferner gegen die unterbliebene Anordnung eines Berufsverbots. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

I.

5

Der Schuldspruch ist frei von Rechtsfehlern. Die Staatsanwaltschaft beanstandet ohne Erfolg, das Landgericht habe den Angeklagten in den Fällen III. der Urteilsgründe von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von Lebensmitteln unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch unbefugte Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums zu Unrecht freigespro- chen. Das Landgericht konnte schon nicht feststellen, dass der Angeklagte in den konkreten, der Anklage zu Grunde liegenden Fällen das Mindesthaltbarkeitsdatum tatsächlich verändert hat (UA S. 36, 37). Hierzu hat die Beweisaufnahme - so die Urteilsfeststellungen - keinen sicheren Nachweis erbracht, was auch die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Der Angeklagte war daher - wie geschehen - aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Auf die Rechtsfrage , ob der Angeklagte überhaupt zur Veränderung berechtigt gewesen wäre, kommt es somit nicht an.

II.

6

Die Strafzumessung weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf:

7

1. Die Staatsanwaltschaft greift die Strafzumessung insgesamt an. Sie rügt, die ausgeworfenen Einzelstrafen beruhten auf rechtsfehlerhaften Strafzumessungserwägungen und verließen ebenso wie die gefundene Gesamtstrafe den Bereich tatrichterlichen Ermessens, weil sie nicht mehr als angemessener Schuldausgleich angesehen werden könnten. Die Strafkammer habe wesentliche strafzumessungsrelevante Gesichtspunkte unerörtert gelassen.

8

Die Strafzumessung unterliegt nur in eingeschränktem Umfang der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Es ist grundsätzlich Sache des Tatrichters , auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Person des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in die Strafzumessung ist nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen. In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatgericht vorgenommene Bewertung bis an die Grenze des Vertretbaren hinnehmen (st. Rspr., vgl. BGHSt 29, 319, 320; 34, 345, 349; BGH NJW 1995, 340; BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03; BGH, Beschl. vom 29. Juni 2005 - 1 StR 149/05). Diese Grundsätze gelten auch für die Bildung der Gesamtstrafe und für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung (BGHR § 54 Abs. 1 StGB Bemessung 5 und 11; BGH, Urt. vom 24. März 1999 - 3 StR 556/98).

9

a) An diesen revisionsrechtlichen Maßstäben gemessen hält die Strafzumessung - wie vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt - rechtlicher Überprüfung "noch stand". Das Landgericht hat dem Angeklagten mehrere, als erheblich bewertete Milderungsgründe zugute gehalten. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft läuft im Wesentlichen darauf hinaus, diese Umstände abweichend zu werten. Dies ist im Revisionsverfahren unzulässig. Rechtsfehler, die ein Eingreifen des Revisionsgerichts rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat zwar in acht Fällen als Einzelstrafe jeweils die Mindeststrafe des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB verhängt und ist dementsprechend auch zu einer milden Gesamtstrafe gekommen. Dies überschreitet jedoch noch nicht die Grenzen dessen, was im Hinblick auf die Gesamtumstände bei dem nicht vorbestraften Angeklagten als gerechter Schuldausgleich anzusehen ist.

10

b) Rechtsfehlerhaft wäre es allerdings, wenn der Tatrichter die erkannten Strafen nur deshalb in der Höhe ausgesprochen hätte, damit die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden konnte - wie die Staatsanwaltschaft vorträgt - (vgl. BGHSt 29, 319, 321; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; BGH, Urt. vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 363/01). Dies ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entnehmen. Dass das Landgericht - wie nahe liegend anzunehmen ist - die Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener Sanktionen mitberücksichtigt hat, begründet für sich noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler (BGH, Urt. vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 363/01).

11

c) Die Strafzumessungserwägungen sind auch nicht lückenhaft. Der Tatrichter braucht im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend sind, § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO; eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 2; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 18; BGH, Beschl. vom 23. Oktober 1992 - 2 StR 483/92; BGH, Beschl. vom 19. Juli 2002 - 2 StR 255/02). Wenn vom Tatrichter nicht jeder zu Gunsten oder zu Lasten eines Angeklagten sprechende Umstand ausdrücklich angesprochen wird, so lässt das noch nicht ohne weiteres annehmen, er habe ihn übersehen. Ein Rechtsfehler liegt erst vor, wenn ein wesentlicher, die Tat prägender Gesichtspunkt erkennbar nicht berücksichtigt wurde (BGH StV 1994, 17; BGH, Beschl. vom 19. Juli 2002 - 2 StR 255/02). Das ist hier nicht zu besorgen. Entgegen dem Vorbringen der Revision hat der Tatrichter in seine Überlegungen auch einbezogen, dass die Straftaten das Vertrauen der Verbraucher in den ordnungsgemäßen Ablauf des Fleischhandels und der Fleischgewinnung erschüttert und Verunsicherung ausgelöst haben (UA S. 91). Der Tatrichter hat die für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände umfassend gewürdigt.

12

d) Soweit die Revision rügt, den von der Kammer wesentlich strafmildernd berücksichtigten Umständen des Unternehmensverlustes und des öffentlichen Drucks komme vorliegend wegen des "lediglich losen Zusammenhangs" mit dem Ermittlungs- und Gerichtsverfahren keine wesentliche Bedeutung zu, bleibt ihr der Erfolg ebenfalls versagt. Die Kammer wertete den Verlust des Unternehmens infolge der Beschlagnahme des Warenbestandes, der Kontosperrung durch die Banken und der Insolvenzanmeldung sowie die persönliche Haftung des Angeklagten und den Druck durch die mediale Berichterstattung, dem der Angeklagte ausgesetzt war, als "vorweggenommene Bestrafung" erkennbar strafmildernd (UA S. 84, 85 f.).

13

Der zentrale Vorwurf in der öffentlichen Diskussion war geprägt durch die Begriffe "Gammelfleisch" und "Ekelfleisch". Dadurch wurde nach den Urteilsfeststellungen der Eindruck vermittelt, der Angeklagte habe gesundheitsgefährdendes Fleisch in den Verkehr gebracht und bedenkenlos die Gesundheit des Verbrauchers seinen finanziellen Zielen untergeordnet.

14

Diese Umstände durfte das Landgericht grundsätzlich auch als Strafmilderungsgründe heranziehen. Zwar sind nachteilige, typische und vorhersehbare Folgen für den Täter nicht schlechthin strafmildernd. Wer bei seiner Tat bestimmte Nachteile für sich selbst (zwar nicht gewollt, aber) bewusst auf sich genommen hat, verdient in der Regel keine strafmildernde Berücksichtigung solcher Folgen (BGH wistra 2005, 458; Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 46 Rdn. 55). Gehen jedoch die Tatfolgen - wie vorliegend - für den Angeklagten durch Insolvenz und persönliche Inanspruchnahme für Kreditverbindlichkeiten in ihrer wirtschaftlichen Dimension über den bloßen Betrugsschaden hinaus, so dürfen sie zugunsten des Angeklagten in die Abwägung eingestellt werden (vgl. BGH, Urt. vom 22. März 2006 - 5 StR 475/05). Dies gilt auch für den besonderen Druck der medialen Berichterstattung, der weit über das hinausging , was jeder Straftäter über sich ergehen lassen muss, dessen Fall in das Licht der Öffentlichkeit gerät - so das Landgericht -. Die Tendenz zur Emotionalisierung des Sachverhalts und Vorverurteilung war mit einer erheblichen seelischen Belastung für den Angeklagten verbunden.

15

e) Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen beanstandet, die Strafkammer sei "im Wesentlichen von einem zu geringen Schuldumfang" des Angeklagten ausgegangen, setzt sie nur die eigene Bewertung an die Stelle der des Tatrichters, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen. Der Tatrichter hat das Gesamtgewicht der Taten berücksichtigt und dabei unter anderem zutreffend auf die Schadenshöhe, die Anzahl der Taten und die vom Angeklagten aufgebrachte kriminelle Energie abgehoben. Er hat sehr wohl unterschieden zwischen juristischem Schaden - der vollen Kaufpreiszahlung - und dem wirtschaftlichen Vermögensvorteil des Angeklagten - der Preisdifferenz zwischen den Fleischarten - (UA S. 69, 72, 76, 78).

16

2. Gegen die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 2 StGB wendet die Beschwerdeführerin ein, besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB lägen nicht vor. Mit diesem Vorbringen setzt die Beschwerdeführerin wiederum in unzulässiger Weise ihre eigene Wertung an die Stelle der Auffassung des Landgerichts. Auch mit dieser Rüge kann die Beschwerdeführerin deshalb nicht durchdringen. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB, die es "als gerade noch gegeben" ansieht, wenngleich es sich "um einen Grenzfall handelt" (UA S. 95), eingehend und mit vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat auf das Zusammentreffen - schon erwähnter - mehrerer durchschnittlicher Milderungsgründe abgestellt, welche die Bedeutung besonderer Umstände erlangen können. Auch diese Entschei- dung hält sich im Rahmen des dem Tatrichter insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums.

17

3. Die Darlegungen der Strafkammer, mit denen sie verneint, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet, halten rechtlicher Prüfung ebenfalls stand. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert werden könnte (vgl. BGHSt 24, 40, 46; BGH StV 1998, 260; BGH NStZ 2001, 319; BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 13). Das Landgericht hat die Verneinung des § 56 Abs. 3 StGB eingehend und mit vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat bei der Prüfung dieser Frage nochmals die gesamten Tatumstände und die Persönlichkeit des Angeklagten gewürdigt. Mit Rücksicht auf die vom Landgericht angeführten Milderungsgründe , insbesondere bei Beachtung der persönlichen Folgen der Taten für den Angeklagten u.a. durch den Verlust seines Unternehmens, ist die Annahme der Kammer hinzunehmen, die Rechtstreue der Bevölkerung werde nicht ernsthaft beeinträchtigt und es werde von der Allgemeinheit bei Kenntnis der festgestellten Sachlage, die sich wesentlich von der in der öffentlichen Berichterstattung unterscheidet, nicht als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen, dass die Vollstreckung der Strafe im vorliegenden Fall zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl. BGH wistra 2000, 96). Das Landgericht hat sehr wohl unterschieden zwischen den im Rahmen der Ermittlungen aufgedeckten Missständen in anderen Betrieben und der individuellen Tatschuld des Angeklagten, die nicht dazu führen könne, an ihm ein Exempel zu statuieren.

III.

18

Schließlich weist auch die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, keinen Rechtsfehler auf. Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßregel der Besserung und Sicherung "Berufsverbot" soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen. Sie kann unter anderem gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Missbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen lässt, dass er bei weiterer Ausübung dieses Berufs erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03).

19

Eine solche Gefahr hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint , weil sie bei der von ihr vorgenommenen Gesamtwürdigung des Angeklagten und der Taten zu dem Ergebnis gelangt, es lasse sich keine Gefahr erkennen , dass der Angeklagte bei weiterer Ausübung seines Berufes erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde. Sie sei davon überzeugt, dass es zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreiche, im Rahmen "einer Auflage bzw. Weisung im Bewährungsbeschluss anzuordnen, dass der Angeklagte sich während der Dauer von drei Jahren jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten hat" (UA S. 38). Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Senat vermag keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Ge- samtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewusst einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03; Urt. vom 24. April 2007 - 1 StR 439/06). Die Kammer ist unter Würdigung der Person des Angeklagten und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, dass dieser in Verbindung mit seinem bisher ausgeübten Beruf im Bereich des (Wild-)Fleischhandels künftig keine erheblichen Rechtsverletzungen begehen werde. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, dass die im Bewährungsbeschluss angeordnete Weisung zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreicht. Diese Erwägungen der Kammer sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen.

20

Es kann dahinstehen, ob die Weisung, zeitweise im Bereich der Herstellung , Ver- und Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren nicht tätig zu sein, zulässig ist (so BGHSt 9, 258, 260; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 56c Rdn. 24; Groß in MK-StGB § 56c Rdn. 12, 23) oder ob dies nur unter den in § 70 StGB angegebenen Voraussetzungen angeordnet werden darf (so Ostendorf in NK 2. Aufl. § 56c Rdn. 4; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 56c Rdn. 1; Horn in SK-StGB 41. Lfg. § 56c Rdn. 7; OLG Hamm NJW 1955, 34), weil es einem zeitigen Berufsverbot gleichkomme. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB verneint. Die Frage, ob die im Bewährungsbeschluss nach § 268a Abs. 1 StPO angeordnete Weisung zulässig ist, unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 268a Rdn. 10).

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1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einer Apotheke (in einem besonders schweren Fall) und wegen unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es gegen den Angeklagten ein Berufsverbot von drei Jahren verhängt. Der Verteidiger ist nach Beratung des Senats informiert worden, dass die Revision zum Schuld- und Strafausspruch absehbar nur in verhältnismäßig geringem Umfang, zudem voraussichtlich nur vorläufig Erfolg verspreche. Daraufhin hat der Verteidiger das Rechtsmittel wirksam auf den Maßregelausspruch beschränkt. Insoweit hat die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Der Maßregelausspruch kann keinen Bestand haben.

3

a) Das Landgericht führt im Rahmen der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung aus, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung von dem Verfahren sichtlich so beeindruckt gewesen, dass er sich nach Überzeugung der Strafkammer schon die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe zur Warnung dienen lassen und zukünftig keine Straftaten mehr begehen werde (UA S. 19). Damit in deutlichem Widerspruch steht die Begründung der Gefahrprognose bei der Festsetzung des – uneingeschränkt verhängten – Berufsverbots, wonach die Strafkammer aufgrund „der Anzahl allein der noch verfahrensgegenständlichen Taten und der sich stetig steigernden Mengen illegal abgegebener Arzneimittel in den einzelnen Taten“ davon ausgeht, dass „der Angeklagte auch zukünftig gleiche oder ähnliche Taten begehen“ werde (UA S. 19).

4

Dies mag seine Erklärung darin finden, dass die Gefahr weiterer Taten bei der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB deshalb anders beurteilt wurde, weil sie aufgrund des zusätzlich verhängten Berufsverbots nicht mehr bestehe (vgl. auch BGH NStZ-RR 2004, 54, 55). Gleichwohl hätte es auch bei der nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotenen Gesamtwürdigung eines Eingehens auf die bisherige Straffreiheit des Angeklagten, sein Alter und den Umstand bedurft, dass die Taten mittlerweile rund drei Jahre zurückliegen, ohne dass der – nach wie vor seine Apotheke betreibende – Angeklagte erneut in gleicher Weise straffällig geworden ist.

5

b) Nicht frei von Bedenken ist die weitere von der Strafkammer angestellte Überlegung, der Angeklagte habe im fraglichen Zeitraum mehr als jede dritte der in Berlin verkauften Packungen Rohypnol ausgegeben, was die Gefahr erkennen lasse, dass er auch zukünftig einen erheblichen Anteil seines Umsatzes durch die gesetzeswidrige Abgabe von Medikamenten erzielen werde. Denn es ist auch in Anbetracht der in diese Richtung bestehenden gravierenden Verdachtsgründe nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese – nicht verfahrensgegenständlichen – Verkäufe ohne die notwendige Verschreibung erfolgt sind.

6

c) Die zum Maßregelausspruch getroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Das neu entscheidende Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

7

2. Für die zutreffende Bewertung der die Verurteilung tragenden Fälle im Rahmen der neu zu treffenden Entscheidung über eine Maßregel nach § 70 StGB bemerkt der Senat ergänzend:

8

a) In den Fällen 2 bis 5 ist der Angeklagte wegen Inverkehrbringens in der Form der Abgabe (§ 4 Abs. 17 AMG) von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG) verurteilt. Von dem in § 6a Abs. 1 AMG verwendeten Merkmal „im Sport“ wird in Übereinstimmung mit der Wertung des Landgerichts und entsprechend dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 13/9996 S. 13) auch „Bodybuilding“ erfasst, ohne dass es darauf ankommt, ob die erstrebte Leistungssteigerung auf Aktivitäten im Wettkampf, im Training oder in der Freizeit gerichtet ist.

9

Jedoch beschränkt § 6a Abs. 2 AMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung (entspricht § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG heutiger Fassung) den Anwendungsbereich des in § 6a Abs. 1 AMG enthaltenen Verbots, soweit hier relevant , auf Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Europäischen Übereinkommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl 1994 II S. 334) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen enthalten. Für den Tatzeitraum galt die gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens von der Beobachtenden Begleitgruppe beschlossene und in BGBl 2006 II S. 421 veröffentlichte Verbotsliste 2006 der Welt-Anti-Doping-Agentur. Der Großteil der durch den Angeklagten abgegebenen Arzneimittel enthält Wirkstoffe, die in der Verbotslis- te aufgeführt sind. Dies gilt indessen nicht für die Arzneimittel mit Wirkstoffen aus der Gruppe der Benzodiazepine (Fall 3: Diazepam; Fall 5: Tetrazepam, Oxazepam, Diazepam) sowie mit den Wirkstoffen Tadalafil und Sildenafil Citrat (Fall 5: Arzneimittel Cialis bzw. Viagra). Hinsichtlich der letztgenannten beiden Arzneimittel (-wirkstoffe) fehlt es auch am notwendigen Zusammenhang mit Dopingzwecken gerade im Sport. Dies lässt unberührt, dass – entsprechend dem vom Landgericht getroffenen Schuldspruch – eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG sowie nach § 96 Nr. 13, § 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 AMG in Verbindung mit § 1 AMVV in allen vier Fällen gegeben ist.

10

b) Im Fall 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte 21 Packungen Rohypnol (Wirkstoffgehalt 420 mg Flunitrazepam) an einen erkennbar Drogensüchtigen abgegeben. Es handelt sich um eine gewichtige Tat, die ungeachtet des vom Landgericht angenommenen besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 BtMG die verhängte Einzelfreiheitsstrafe ohne Weiteres rechtfertigt. Zu § 29 Abs. 3 BtMG gilt indes Folgendes:

11

aa) § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG erfordert die Gesundheitsgefährdung mehrerer Personen. Allein die Möglichkeit einer durch die Aufnahme des Rauschmittels verursachten Intoxikationspsychose und die Befürchtung eines durch den Konsum mitbedingten Verharrens in der Sucht bei einem bereits schwer von Heroin und Benzodiazepinen Abhängigen reichen für die Anwendung des Regelbeispiels nicht aus. Erforderlich sind Gefährdungen, die über die mit der Rauschmitteleinnahme typischerweise verbundenen hinausreichen (siehe etwa die Beispiele bei Körner, BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 2015), andernfalls jede oder nahezu jede Abgabe von Betäubungsmitteln an mindestens zwei Personen zur Anwendung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG führen müsste. Die konkrete Gefahr, über die genannten Folgen hinaus geschädigt zu werden, bedarf tatgerichtlicher Feststellung.

12

bb) Die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls erfordert eine umfassende Gesamtwürdigung (BGHSt 2, 181, 182; 28, 318, 319; 29, 319, 322; BGH NJW 1990, 1489). Das alleinige – im Übrigen nicht näher begründete (vgl. etwa den Vorschlag von Körner aaO AMG Anhang D I Rdn. 46: nicht geringe Menge ab 1,2 g Flunitrazepam) – Abstellen auf das Überschreiten einer im Rahmen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BtMG „erwartbaren“ Menge Rohypnol wird den Erfordernissen schon deswegen nicht gerecht.

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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung und wegen fahrlässiger Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 90 freigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und auf die Sachbeschwerde gestützt hat, erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten zu einer höheren Strafe und die Anordnung des Berufsverbots. Der Angeklagte erhebt Verfahrensrügen und die Sachrüge und wendet sich insbesondere
gegen die Verurteilung wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

A.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
1. Der Angeklagte wurde im Oktober 1997 im Alter von 37 Jahren ärztlicher Direktor der Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätsklinik in F.. Er wollte der Unfallchirurgie sein Gepräge geben und dafür sorgen , daß sie als qualitativ hochwertig und auch in wissenschaftlicher Hinsicht bekannt würde. Gegen den Angeklagten läuft derzeit ein Disziplinarverfahren; er ist vorläufig vom Dienst suspendiert.
2. Der Verurteilung liegen vier stationäre Behandlungen zugrunde, bei denen dem Angeklagten Behandlungs- und Aufklärungsfehler vorgeworfen werden.

a) Im Februar 1999 behandelte der Angeklagte auf seiner Station den damals 18 Jahre alten Patienten E., der eine zweimalige vordere Schulterluxation rechts erlitten hatte. Der Angeklagte erklärte dem Patienten und seinen Eltern die anstehende Operation und wies darauf hin, daß es möglicherweise notwendig werden könnte, einen Knochenspan aus dem hinteren Beckenkamm zu entnehmen, um damit die Pfanne zu modellieren, wenn sich intraoperativ herausstellen sollte, daß die Schulterluxationen an einem zu flachen Pfannenrand lägen. Bei der Operation stellte der Angeklagte fest, daß die Kapsel mitsamt des Limbus ventralseitig vom Pfannenrand abgerissen war, so daß zur Behebung der vorderen Schulterinstabilität erforderlich war, den abge-
rissenen Limbus wieder am Pfannenrand anzuschrauben. Hierzu mußte er Löcher in das Schulterblatt bohren. Bei dem Bohrvorgang brach ihm der Bohrer ab mit der Folge, daß ein ca. 2 cm langes Bohrerstück, die Bohrerspitze, im Acromion steckenblieb. Die Bohrerspitze beeinträchtigte das Gelenk nicht und war fast vollständig im Knochen versenkt. Der Angeklagte ärgerte sich über den Bohrerabbruch und versuchte, durch eine Stichinzision die abgebrochene Bohrerspitze zu bergen, was jedoch nicht gelang. Er beendete die durchgeführte Operation und beließ das abgebrochene Bohrerteil im Körper des Patienten. Er wies die mitoperierende Ärztin Dr. G. an, den Bohrerabbruch nicht im Operationsprotokoll zu erwähnen; diese hielt sich an die Weisung. Nach der Operation rief der Angeklagte den Vater des Patienten an und teilte ihm mit, die Operation sei gut gelungen und es sei nicht notwendig gewesen, die Pfanne mittels eines Knochenspanes zu modellieren. Die abgebrochene Bohrerspitze erwähnte er bewußt nicht. Am Abend des Operationstages überraschte der Angeklagte den Patienten mit der Mitteilung, es sei besser, noch einmal zu operieren. Er habe bei der Operation festgestellt, daß auch eine hintere Schulterinstabilität bestehe, der man durch eine dorsale Kapselraffung begegnen könne. Wenn er ein hundertprozentiges Ergebnis wolle, sei eine zweite Operation notwendig. Den Bohrerabbruch erwähnte der Angeklagte dem Patienten gegenüber bewußt nicht. Der Patient war enttäuscht darüber, daß noch eine zweite Operation notwendig sei und bat um Bedenkzeit und besprach die Angelegenheit noch am selben Abend mit seinen Eltern. Am Folgetag fand eine Besprechung zwischen dem Angeklagten, dem Patienten und seinen Eltern statt. Der Angeklagte wiederholte die Notwendigkeit einer zweiten Operation. Auch bei diesem Gespräch erfolgte bewußt kein Hinweis darauf, daß bei der ersten Operation ein Bohrer abgebrochen war. Der zweite Eingriff erfolgte vier Tage später. Der Angeklagte durchleuchtete die Schulter, um den abgebrochenen Bohrer zu orten. Danach schnitt er die Schulter von oben auf und barg die Bohrerspit-
ze. Dann raffte er die obere Schulterkapsel, indem er eine Falte in die Kapsel legte und vernähte diese. In dem Operationsprotokoll wurde die Bergung der Bohrerspitze nicht erwähnt. Die Bohrerspitze fand auch keine Erwähnung in den später vom Angeklagten verfaßten Operationsberichten. Der Patient und seine Eltern erfuhren von dem abgebrochenen Bohrer erst im Jahre 2000 von dritter Seite.
Nach den Feststellungen der sachverständig beratenen Kammer hat der zweite Eingriff in erster Linie der Bergung der Bohrerspitze gedient. Der Angeklagte wollte das abgebrochene Bohrerstück nicht im Körper des Patienten belassen. Er wollte nicht, daß der Patient von dem Abbruch des Bohrers erfährt, was zwangsläufig der Fall gewesen wäre, denn das Metallteil wäre auf jedem späteren Röntgenbild klar zu erkennen gewesen. Die vom Angeklagten durchgeführte obere Kapselraffung durch Anbringung von Raffnähten war im Vergleich zu einer lehrbuchmäßig durchgeführten dorsalen Kapselraffung wenig effektiv und diente in erster Linie der Rechtfertigung des durchgeführten Eingriffs gegenüber dem Patienten. Der Angeklagte spiegelte dem Patienten wahrheitswidrig vor, es bestünde eine Indikation für eine dorsale Kapselraffung, um so eine Operationseinwilligung zu bekommen, die er bei wahrheitsgemäßer Aufklärung über den tatsächlichen Grund einer zweiten Operation, nämlich die Bergung der Bohrerspitze, ausdrücklich nicht bekommen hätte. Den Bohrerabbruch und den wahren Grund für die zweite Operation verschwieg er dem Patienten bewußt, weil er die Komplikation nicht zugeben wollte.

b) Die Patientin B. hatte 1996 einen Autounfall und erlitt dabei eine Beckenfraktur, die zu einer beckenschiefstandbedingten Verkürzung des linken Beines um 5 cm führte. Die Behandlung führte noch der Vorgänger des Angeklagten durch. Während eines weiteren Aufenthaltes in der
Universitätsklinik F. im September 1998 suchte die Patientin den Angeklagten auf, um die Problematik des Beinlängenunterschiedes zu besprechen. Dieser machte ihr den Vorschlag, die Verlängerung des linken Beines bei einer Operation zur Metallentfernung unter Verwendung eines Fixateur Externe zu versuchen. Dazu sollte der Oberschenkelknochen, der bei der Patientin einen innenliegenden Marknagel hatte, mit einem Meißel durchtrennt und je zwei Metallpins ober- und unterhalb dieser künstlich geschaffenen Knochenbruchstelle im 90° Winkel in diesen eingebracht werden, wobei die Pins durch die Weichteile des Oberschenkels nach außen dringen. Außerhalb des Oberschenkels an der Außenseite sollten die Pins durch eine Führungsstange miteinander verbunden werden. Neben einer Führungsstange sollte eine Spindel montiert werden, mit deren Hilfe das untere Pinpaar vom oberen Pinpaar wegbewegt werden sollte. Bis der gewünschte Längenausgleich erreicht wurde, sollte der heilende Knochen seinem Pendant hinterher laufen. Der Angeklagte erklärte der Patientin die Operation und wies darauf hin, daß es keine Garantie für das Funktionieren des Systems gebe und daß die gesamte Prozedur mit einem gewissen Infektrisiko verbunden sei. Die vorgesehene Distraktion des Knochens funktionierte allerdings nicht so, wie es sich der Angeklagte vorgestellt hatte. Alle vier Pins mußten ausgetauscht und jeweils neu an anderer Stelle im Knochen verankert werden. An mindestens einem Pin entstand am Ein- bzw. Austrittsloch eine Infektion. Es wurde mit einer Antibiose begonnen. Wegen des Verdachts einer Harnweginfektion wurde bei der Patientin auch eine Urinprobe genommen, deren Ergebnis auf ein hohes Vorkommen von Keimen hinwies.
Als nach einem Austausch aller Pins feststand, daß das System des Fixateur Externe nicht funktionierte, entschloß sich der Angeklagte zu einer einseitigen Verlängerung des Knochens um 3 cm. Zur Komplettierung der einseitigen Verlängerung wäre es erforderlich gewesen, den entstandenen Knochen-
spalt mit aus dem Beckenkamm entnommenem Knochenmaterial (Spongiosa) aufzufüllen und im Knochen zu stabilisieren. Bei diesem am 20. Oktober 1998 durchgeführten Eingriff verschob der Angeklagte die Einbringung des Knochenmaterials , da ihm dies zu riskant erschien. Bei bestehendem Infekt hätte die Gefahr bestanden, daß das Knochenmaterial sich infiziert und sich die Infektion explosionsartig ausbreitet mit der möglichen Folge einer Entzündung des Knochens selbst. Bei einem weiteren Eingriff am 29. Oktober 1998 brachte der Angeklagte das Knochenmaterial ein, verplattete den Knochenspalt und entfernte den Fixateur Externe. Intraoperativ entnahm der Angeklagte zum ersten Mal seit September 1998 einen Abstrich aus einem der Pinlöcher. Das Abstrichmaterial gab er in den normalen Geschäftsgang mit der Folge, daß er erst Anfang November das Untersuchungsergebnis hatte und aus dem sich ersehen ließ, daß Keime "zahlreich" vorhanden waren. In der Folge entwickelte sich ein massiver Infekt, der dazu führte, daß sich ein Abszeß bildete, der Anfang November 1998 aufbrach und sich aus einem Pinloch ca. ein halber Liter Eiter entleerte. Die Patientin mußte sofort neu operiert werden. Das Knochenmaterial wurde entfernt, die Wunde gespült und ein Antibiotikum eingelegt. Ein gleichzeitig entnommener Abstrich ergab, daß sich die Zahl der Staphylococcus aureus -Keime auf "massenhaft" erhöht hatte. Die Patientin mußte noch zweimal operiert werden, das infektiöse Geschehen war jedoch nicht mehr in den Griff zu bekommen. Auch 1999 waren zahlreiche Operationen notwendig, und die Patientin mußte bis in das Jahr 2000 Antibiotika nehmen. Die Situation beruhigte sich bis Dezember 2002, bis auch im Beckenkamm Keime festgestellt wurden.
Das Landgericht hat es als Behandlungsfehler angesehen, daß der Angeklagte trotz der Hinweise auf eine Infektion ohne rechtzeitige und ihm mögliche Kontrollmaßnahmen das Knochenmaterial in das infektiöse Geschehen
hinein in den Oberschenkelknochen einbrachte. Ohne diese Maßnahmen wäre der weitere dramatische Infektverlauf mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden.

c) Die Patientin Bi. hatte 1997 einen Autounfall erlitten, bei dem sie sich eine Fehlstellung des Wadenbeins und komplizierte Verletzung des linken Sprunggelenkes zuzog. Wegen anhaltender starker Schmerzen war die Patientin auch ein Jahr später noch in Behandlung. Ihr behandelnder Arzt schlug vor, zunächst eine geplante Kur anzutreten und abzuwarten. Bei den Schmerzen könne es sich um Weichteilschmerzen handeln; auch müsse die Möglichkeit einer Psychosomatik in Betracht gezogen werden. Über die Möglichkeiten einer sich entwickelnden Arthrose und über eine mögliche Sprunggelenksversteifung wurde ebenfalls gesprochen. Die Patientin gab sich mit der Einschätzung ihres Arztes nicht zufrieden und wandte sich im September 1998 an den Angeklagten, um bei ihm eine zweite Meinung einzuholen. Obwohl die Herkunft der Schmerzen nicht eindeutig geklärt war und die Versteifung eines Gelenkes ein schwerwiegender Eingriff ist, der grundsätzlich nur bei schweren Arthrosen oder bei Infektionen indiziert ist, erklärte der Angeklagte der Patientin , es gebe in ihrem Fall nur eine einzige Lösung, nämlich die Versteifung des oberen Sprunggelenkes (Arthrodese). Hierdurch werde sie schmerzfrei werden und sie könne wieder Sport treiben wie früher. Wegen des Versprechens der Schmerzfreiheit entschloß sich die Patientin, der Versteifung des linken oberen Sprunggelenkes zuzustimmen. Nach der am 1. Oktober 1998 vom Angeklagten durchgeführten Operation wurde die Patientin jedoch nicht schmerzfrei. Das gesamte Befundbild verschlechterte sich kontinuierlich. Anfang Dezember 1998 entfernte der Angeklagte eine der Schrauben, mit der die Gelenkversteifung durchgeführt worden war, weil sie in das untere Sprunggelenk hineinragte und dort schmerzhafte Irritationen verursachte. Eine zweite Schraube wurde Ende
Januar 1999 entfernt. Im Mai 1999 erfolgte die Versteifung des unteren linken Sprunggelenkes, weil sich dort zwischenzeitlich eine durch die Versteifung des oberen Sprunggelenkes bedingte Anschlußarthrose gebildet hatte. Diese Operation führte nicht zum gewünschten Erfolg, als ein knöcherner Durchbau des Gelenkes ausblieb. Es kam in der Folge zu Schraubenlockerungen und zu einem Schraubenbruch. In einer weiteren Operation Anfang Februar 2000 mußte eine erneute Versteifung des unteren Sprunggelenkes durchgeführt werden.
Ein vorwerfbares Verhalten hat das Landgericht in folgendem gesehen: Der Angeklagte offenbarte der Patientin nicht, daß bei ihr angesichts der ungeklärten Herkunft der Schmerzen nur eine sehr relative Indikation für eine Gelenkversteifung vorlag. Die knöchernen Veränderungen und der Drehfehler im Bereich des Wadenbeins rechtfertigten keine Gelenkversteifung. Er erlangte die Einwilligung der Patientin nur dadurch, daß er ihr Schmerzfreiheit versprach. Er glaubte zwar, daß er sie schmerzfrei machen könnte, mußte aber wissen, daß er ihr angesichts aller Umstände keine Schmerzfreiheit versprechen konnte. Bei ausreichender Aufklärung über die Risiken einer Versteifung des Sprunggelenkes hätte die Patientin ihre Einwilligung zur Arthrodese nicht gegeben.

d) Der rumänische Polizeibeamte M. hatte im Jahre 1995 einen Autounfall, bei dem er unter anderem einen Beckenbruch mit einer Hüftpfannenfraktur erlitten hatte. Ihm war ein künstliches Hüftgelenk mit abstützendem Beckenring eingesetzt worden. Im Jahre 1999 wurde das Becken instabil und verschob sich. Dadurch entstanden ein Beckenhochstand und eine Hüftpfannenarthrose sowie ein Arthrosenspalt von ca. 4 bis 5 cm. Unter Vermittlung von Bekannten kam der Patient nach F. und wurde einem Arzt in einem anderen Krankenhaus vorgestellt. Dieser erkannte, daß die Problematik komplex war, er fühlte sich allein überfordert. Er nahm Kontakt zum Angeklagten
auf, den er im vorliegenden Fall für einen geeigneten Spezialisten hielt. Beide kamen überein, den Patienten gemeinsam zu operieren. Man war sich einig, daß die Hüftgelenksprothese ausgetauscht werden müsse. Der Angeklagte sagte dem Patienten, es sei eine schwierige Operation; er versuche sowohl die Hüfte als auch das Becken zu operieren, das Becken müsse stabilisiert und die Prothese ausgetauscht werden. Er werde versuchen, den Beinlängenunterschied so weit wie möglich auszugleichen. Der Patient vertraute dem Angeklagten voll und ganz und äußerte sinngemäß, er solle es so machen, wie er es für richtig halte.
Die Operation erfolgte am 24. September 1999 zwischen 9.00 und 15.30 Uhr. Über einen äußeren Zugang wurde von außen ein Prothesenwechsel vorgenommen, indem eine Platte, die das Becken stabilisieren sollte, eingebracht wurde. Um in diesem Bereich ordnungsgemäß arbeiten zu können, müssen die großen Gefäße, nämlich die arteria iliaca externa und die vena iliaca externa, mit einem Gummizügel bzw. einer Gummischlaufe angeschlungen werden, damit sie hoch- und vom eigentlichen Operationsgebiet weggezogen werden können. Der Angeklagte schlang jedoch die genannten Gefäße nicht an, sondern beließ sie dort, wo sie natürlicherweise liegen. Er arbeitete sich tastend an der Beckenschaufel entlang, modellierte die stabilisierende Platte und schraubte sie am Knochen an. Die Platte kam hierbei über der Vene und der Arterie zu liegen. Dies führte dazu, daß die Arterie zwischen der letzten und vorletzten Schraube ein- und abgeklemmt wurde, was zu einem inneren Gefäßabriß und zu einem Abbruch der Blutversorgung im linken Bein führte. Die Vene wurde von der letzten Schraube mittig perforiert. Im Zusammenhang mit den Gefäßverletzungen kam es zu einer kleinen Blutung, die der Angeklagte mittels eines Bauchtuches stillte. Weder wurde der Gefäßdefekt bemerkt noch wurde
nach Beendigung der Operation das Bauchtuch aus dem Operationsbereich entfernt.
Während der Nachtschicht auf der chirurgischen Intensivstation bemerkte das Personal, daß das linke Bein des Patienten kalt und weiß war und ein Fußpuls nicht tastbar war. Eine sofort veranlaßte und durchgeführte Doppelsonographie bestätigte die fehlende Durchblutung des Beines. Der Patient wurde in der Nacht ab 3.50 Uhr von einem Gefäßchirurgen operiert. Die beschriebenen Gefäßverletzungen wurden festgestellt und die Vene wurde unter der Platte hervorgeholt und die durch die Schrauben verursachten Löcher wurden genäht. Die Arterie mußte mittels einer Prothese rekonstruiert werden. Das vergessene Bauchtuch wurde durch den Gefäßchirurgen geborgen, ohne daß daraus ein Schaden für den Patienten entstanden wäre.
Aufgrund der fehlerhaften Versorgung der Arterie und der Vene im Operationsbereich und der daraus unterbrochenen Durchblutung kam es nicht nur über einen Zeitraum von zwölf Stunden zum teilweisen Absterben des linken Beines, sondern es entwickelte sich bis zum nächsten Tag eine Thrombose. Diese machte weitere Operationen notwendig. Nach zahlreichen weiteren Komplikationen wurde im Juni 2002 die gesamte Hüftprothetik entfernt, da sich dort eine Fistel gebildet hatte. Der Patient lebt jetzt ohne jede Prothese, das linke Bein ist weitgehend nicht benutzbar. Eine mögliche Amputation steht im Raum.
3. Die Strafkammer hat angenommen, der Angeklagte habe sich im Fall des Patienten E. einer (vorsätzlichen) Körperverletzung schuldig gemacht. Der Patient habe in eine "dorsale Kapselraffung" eingewilligt. Diese sei zum einen nicht so durchgeführt und sei auch zum anderen nicht indiziert ge-
wesen. In die Operation "Bergung der Bohrerspitze" habe der Patient nicht ein- gewilligt und habe auch nicht einwilligen können, weil der Angeklagte dem Patienten gegenüber den Abbruch der Bohrerspitze bewußt verschwiegen habe. In den drei anderen Fällen hat die Strafkammer nur fahrlässiges Handeln des Angeklagten angenommen. Im Fall der Patientin B. habe der Angeklagte bei der Operation vom 29. Oktober 1998 von dem vorhandenen Infekt wissen können und müssen. Unabhängig davon, daß die Patientin über das hohe Infektionsrisiko nicht aufgeklärt worden sei, das mit der Einbringung des Knochenmaterials verbunden sei, habe keine Einwilligungsfähigkeit vorgelegen , da die Maßnahme des Einbringens des Knochenmaterials bei dem Infekt , so wie er tatsächlich vorgelegen hatte, nicht mehr vertretbar gewesen sei. Im Fall der Patientin Bi. hat die Strafkammer angenommen, es habe lediglich eine sehr relative Indikation für eine Versteifung des oberen Sprunggelenkes vorgelegen. Dies habe der Angeklagte der Patientin nicht offenbart und das Einverständnis der Patientin nur dadurch erlangt, daß er ihr Schmerzfreiheit versprochen habe. Daß die Patientin ohne das Versprechen der Schmerzfreiheit in die Operation nicht eingewilligt hätte, sei dem Angeklagten bewußt gewesen. Im Fall M. habe der Angeklagte bei dem Eingriff entgegen der ihm bekannten Operationstechnik sorgfaltswidrig die arteria und die vena iliaca externa nicht ordnungsgemäß versorgt. Dies habe zur Folge gehabt , daß die Arterie und die Vene zwischen Platte und Knochen eingeklemmt wurden.

B.

I. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Die Staatsanwaltschaft greift die Strafzumessung insgesamt an. Die Strafkammer habe wesentliche strafzumessungsrelevante Gesichtspunkte un- erörtert gelassen. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen ent- und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen , wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, daß sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (BGHSt 34, 345, 349; 29, 319, 320, zuletzt BGH NStZ-RR 2003, 124, st.Rspr.). In Zweifelsfällen muß das Revisionsgericht die vom Tatrichter vorgenommene Bewertung hinnehmen (BGHSt 29, 319, 320; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1). Nach diesen revisionsrechtlichen Maßstäben ist die Strafzumessung nicht rechtsfehlerhaft.
2. Soweit beanstandet wird, die Strafkammer habe in den ihrer Strafzumessung vorangestellten Erwägungen die Presseberichterstattung über den Prozeß "erkennbar zugunsten" des Angeklagten gewertet, trifft dies nicht zu. Zwar wird ausgeführt, der Angeklagte und seine Familie wären Anfeindungen ausgesetzt gewesen, die dazu führten, daß die Familie seit Ende 2001 in den Vereinigten Staaten lebt. Die Strafkammer hat jedoch nicht die Presseberichter-
stattung als solche zugunsten des Angeklagten gewertet, sondern vielmehr den Verlust des Arbeitsplatzes und der beruflichen Stellung dargestellt. Allein darin hat sie einen die Schuld mindernden Umstand gesehen. Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 2 m.w. Nachw.). Dies ergibt sich schon daraus, daß sie die prozeßbegleitende Berichterstattung in den Medien als "mitbedingt" dafür gesehen hat, daß die berufliche Karriere des Angeklagten in der Universitätsklinik beendet und er in Folge des anhängigen Disziplinarverfahrens seinen Beamtenstatus verlieren dürfte (UA S. 4, 61). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Bewertung der Berichterstattung durch die Strafkammer zutreffend ist, was der Senat ohnehin nicht überprüfen kann, da insoweit eine Aufklärungsrüge , die den Inhalt der Presseartikel wiedergibt, nicht erhoben ist.
3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet weiter, die Strafkammer habe im Fall des Patienten E. bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten nicht ausreichend berücksichtigt, daß dieser der mitoperierenden Ärztin Dr. G. die Anweisung gegeben habe, den Bohrerabbruch nicht im Operationsprotokoll zu erwähnen. Auch später habe der Angeklagte in den von ihm verfaßten Operationsberichten den Abbruch nicht erwähnt. Die Dokumentation eines Operationsablaufes sei eine wesentliche Dienstpflicht des verantwortlichen Operateurs. Das Unterlassen dieser Dokumentation sei eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung. Gleiches gelte für die Dokumentation der späteren Bergung der Bohrerspitze, die nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts ebenfalls in den späteren Operationsberichten keine Erwähnung finde.
Dies ist allerdings, worauf die Staatsanwaltschaft zu Recht hinweist, eine schwerwiegende Pflichtverletzung. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusam-
menhang der Urteilsgründe, daß die Strafkammer diesen bestimmenden Strafschärfungsgrund gewürdigt hat. Sie hat bei den vorangestellten allgemeinen Strafzumessungserwägungen ausgeführt, daß sich gerade in diesem Fall eine ungewisse Unfähigkeit des Angeklagten gezeigt habe, mit Komplikationen sachgerecht umzugehen und tatsächliche oder vermeintliche "Fehler einzugestehen". Die Strafkammer führt diese persönlichen Defizite des Angeklagten auf eine zu schnelle und steile Karriere und dem damit verbundenen erheblichen Profilierungsdruck zurück, dem der Angeklagte nicht gewachsen sei (UA S. 60). Die Kammer hat damit die selbstherrliche Vorgehensweise des Chefarztes in dem Operationsteam, die sich in der Verletzung der Dokumentationspflichten, der Beeinflussung des ihm unterstellten Klinikpersonals und der Täuschung seiner Patienten dokumentierte, durchaus gesehen, hat sie aber letztlich anders gewichtet, als von der Beschwerdeführerin gewünscht. Ein beachtlicher Wertungsfehler liegt damit nicht vor.
4. Ebenso unbegründet ist die Beanstandung, die Strafkammer habe in den Fällen Bi. und B. die vom Angeklagten zu verantwortende Sorgfaltswidrigkeit gleichbehandelt, obwohl diese unterschiedlich und nicht vergleichbar sei. Im Fall Bi. hat das Landgericht das Ausmaß der Sorgfaltswidrigkeit für höher als im Fall B. erachtet (UA S. 62). Die Strafkammer hat den Umstand, daß die Patientin B. vom Angeklagten nicht über das mit dem Einbringen des Knochenmaterials verbundene erhöhte Infektionsrisiko aufgeklärt wurde, nicht als einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO erachtet. Sie hat insoweit festgestellt, daß die Patientin mit der Operation einverstanden gewesen wäre, wenn der Angeklagte ihr gesagt hätte, das Risiko "könne man in Kauf nehmen" (UA S. 10). Wesentlich für die Strafzumessung war deshalb, daß das Einbrin-
gen des Knochenmaterials nach den dem Angeklagten bekannten Umständen schon nicht einwilligungsfähig war (UA S. 57).
5. Soweit die Beschwerdeführerin im Fall M. die Annahme einer bewußten Fahrlässigkeit als strafschärfenden Gesichtspunkt vermißt, kommt es auf die ausdrückliche Einordnung einer Fahrlässigkeit als "bewußt" für die Strafzumessung nicht an. Entscheidend ist entsprechend § 46 Abs. 2 StGB, daß das Gericht "das Maß der Pflichtwidrigkeit" feststellt und die Intensität der Pflichtwidrigkeit bei der Strafzumessungsbeurteilung nachvollziehbar bewertet hat. Die Strafkammer hat die erheblichen Folgen dieser Tat berücksichtigt und auch bewertet, daß bei Rechtzeitigkeit der anstehenden "Revisionsoperation" bleibende Schäden für den Patienten M. ausgeblieben wären (UA S. 62).
6. Schließlich hält auch die Entscheidung, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, rechtlicher Überprüfung stand. Die ins Ermessen des Gerichts gestellte Sicherungsmaßregel "Berufsverbot" soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen (vgl. Hanack in LK 11. Aufl. § 70 Rdn. 1, 18). Sie kann u. a. gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung dieses Berufs vergleichbare Straftaten begehen werde. Entsprechend dem Gefahrenabwehrzweck des § 70 Abs. 1 StGB muß der Mißbrauch oder die Pflichtverletzung in einem inneren Zusammenhang mit der Berufsausübung oder deren regelmäßiger Gestaltung stehen und so symptomatisch die Unzuverlässigkeit des Täters in seinem Beruf erkennen lassen (vgl. zum Schutzzweck des § 70 StGB
BVerfG, Dritte Kammer des Zweiten Senats, Beschl. v. 30. Oktober 2002 - 2 BvR 1837/00; Hanack aaO § 70 Rdn. 18; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl., § 70 Rdn. 6 f.; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 70 Rdn. 3).
Eine solche generelle Unzuverlässigkeit im Arztberuf hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint, weil weder die einzelnen noch die Gesamtheit der festgestellten Behandlungs- und Aufklärungsfehler Hinweise darauf geben, daß der Angeklagte seinen Beruf bewußt und planmäßig zur Begehung von Körperverletzungsdelikten mißbraucht hat (Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 70 Rdn. 3 m.w. Nachw.). Der Senat vermag auch im übrigen keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Gesamtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewußt einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. V/4095, S. 38; Sander in Sonderheft für Gerhard Schäfer, S. 57, 59). Die Kammer ist unter Würdigung des der Person und der Stellung des Angeklagten als Chefarzt einer Universitätsklinik und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, daß dieser in Verbindung mit seinem Arztberuf künftig keine vergleichbaren Rechtsverletzungen mehr begehen werde. Ob die berufliche Karriere des Angeklagten dabei tatsächlich, wie von der Strafkammer angenommen (UA S. 64), beendet ist oder etwa als niedergelassener Arzt fortgesetzt werden kann, kann letztlich dahinstehen. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, daß das durchgeführte Strafverfahren mit der Verurteilung und allen seinen Begleiterscheinungen den Angeklagten deutlich beeindruckt und ihm die Folgen der eigenen Überschätzung seiner Fähigkeiten und Möglichkeiten drastisch vor Augen geführt haben. Die Kammer hat dabei auch die Schwere der von der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang
mit den beiden Eingriffen beim Patienten E. festgestellten Pflichtverletzungen innerhalb des Operationsteams gesehen. Sie hat deshalb die verfahrensgegen- ständlichen Behandlungs- und Aufklärungsfehler als situativ bedingte Fehlleistungen des ansonsten qualifizierten Angeklagten angesehen. Die dafür maßgeblichen Erwägungen, daß die festgestellte Selbstüberschätzung in diagnostischer Hinsicht und der Mangel an Selbstzweifeln auf eine zu schnelle und steile Karriere zurückzuführen sind und der Angeklagte in seiner damaligen Situation als jüngster C-4-Professor und Ärztlicher Direktor unter erheblichem Profilierungsdruck stand, dem er im Ergebnis nicht gewachsen war, sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen (UA S. 60, 64).
II. Revision des Angeklagten
1. Der Angeklagte greift mit der Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO im Fall des Patienten E. die tatrichterlichen Feststellungen zur fehlenden medizinischen Indikation für die Durchführung einer Kapselraffung in der zweiten Operation an und meint, der Sachverhalt über die Indikation sei nicht ausreichend aufgeklärt. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls unbegründet. Die sachverständig beratene Strafkammer ist auf der Grundlage des erstatteten medizinischen Gutachtens und nach verständiger Würdigung des sonstigen Beweisergebnisses, insbesondere aber aufgrund der bei den Operationen beteiligten Ärzte und Operationsschwestern, zu dem rechtsfehlerfreien Schluß gelangt, daß die vom Angeklagten vorgegebene Indikation für den zweiten operativen Eingriff wegen einer angeblichen Schulterinstabilität nicht bestand, der Eingriff vielmehr der Bergung der Bohrerspitze diente. Auf die hypothetische Effektivität der vom Angeklagten nur zum Schein durchgeführten oberen Kapselraffung kommt es daher nicht an.
2. Soweit der Beschwerdeführer die Verwertung der Aussagen der Ärztin Dr. Br. und der Operationsschwester D. durch das Landgericht beanstandet , hat er einen Rechtsfehler nicht aufgedeckt. Auf eine unterbliebene Belehrung über ein mögliches Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO kann die Revision nicht gestützt werden, weil diese Vorschrift - anders als etwa §§ 52, 252 StPO - nicht dem Schutz des Angeklagten, sondern ausschließlich dem des Zeugen dient (Rechtskreistheorie, st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 39, 40; 11, 213, 219; 38, 302, 304; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl., § 55 Rdn. 17; KK/Senge, StPO 5. Aufl., § 55 Rdn. 19; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., § 55 Rdn. 28 m.w. Nachw.).
3. Schließlich hat auch die Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Zeugin Dr. Br. entgegen § 60 Nr. 2 StPO rechtsfehlerhaft vereidigt, keinen Erfolg. Feststellungen, die auf ein strafbares Verhalten der beim zweiten operativen Eingriff beim Patienten E. anwesenden Zeugin deuten, sind in den Urteilsgründen nicht enthalten. Der Senat kann im übrigen mit Sicherheit ausschließen , daß das Landgericht zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre, wenn es die Zeugin nicht vereidigt hätte. Das Urteil stellt an keiner Stelle auf die Vereidigung der Zeugin, sondern allein auf deren schlüssigen Angaben ab, die von der unvereidigt gebliebenen Zeugin D. bestätigt wurden und sich als ein weiteres Indiz nahtlos in die Gesamtwürdigung des Landgerichts einfügen.
4. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der vom Angeklagten allgemein erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufgezeigt. Insbesondere ist im Fall des Patienten E. nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer den Angeklagten in diesem Fall wegen vorsätzlicher Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB verurteilt hat. Die Kammer ist zutreffend von dem rechtlichen Ansatz ausgegangen, daß ärztliche Heileingriffe nur durch eine von
Willensmängeln nicht beeinflußte Einwilligung des Patienten gemäß § 228 StGB gerechtfertigt sind (BGHSt 16, 309 st. Rspr.). Sie hat rechtsfehlerfrei festgestellt , daß für die Operation zur Bergung der Bohrerspitze keine Einwilligung vorlag, weil der Angeklagte in den Aufklärungsgesprächen dem Patienten und seinen Eltern die Notwendigkeit der zweiten Operation zur Kapselraffung der Schulter vorgetäuscht und die abgebrochene Bohrerspitze bewußt nicht erwähnt hat. Aufgrund der eindeutigen Feststellungen, nach denen der Patient E. zur Entfernung der abgebrochenen Bohrerspitze keine Einwilligung gegeben hätte, war für die Annahme kein Raum, die Rechtswidrigkeit habe deshalb entfallen können, weil der Eingriff de lege artis durchgeführt und der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die durchgeführte Operation eingewilligt hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Oktober 2003 - 1 StR 300/03).
Nack Wahl Boetticher
Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es dem Angeklagten für die Dauer von fünf Jahren verboten, "jedwede berufliche Tätigkeit mit persönlichem Kontakt zu Kindern auszuüben". Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

2

Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO soweit es sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch richtet.

3

Der Ausspruch über das Berufsverbot (§ 70 Abs. 1 StGB) bedarf indessen der Änderung in zweifacher Hinsicht: Er ist zunächst dahin zu konkretisie- ren, dass dem Angeklagten das Unterrichten und Betreuen von Kindern verboten ist; dies trägt dem vom Landgericht festgestellten Umstand in ausreichendem Maße Rechnung, dass von dem Angeklagten die Gefahr ausgeht, auch außerhalb seines Musikunterrichts sexuelle Übergriffe auf Kinder zu begehen. Der Verbotsausspruch ist ferner auf Kinder weiblichen Geschlechts zu beschränken ; für die Annahme, dass von dem Angeklagten die Gefahr sexueller Verfehlungen auch gegenüber Kindern männlichen Geschlechts ausgehe, bieten die Feststellungen des angefochtenen Urteils keinen Anhalt (vgl. BGHR StGB § 70 Abs. 1 Umfang, zulässiger 2). Der Senat hat über die entsprechende Abänderung des Berufsverbots in analoger Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst entschieden.

4

Der erzielte geringe Teilerfolg der Revision macht es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten des Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 StPO). Becker Pfister Kolz Hubert Schäfer