Bundesgerichtshof Urteil, 22. Mai 2014 - 4 StR 514/13
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
a) das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 2. 29 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last,
b) der Schuldspruch des Urteils dahingehend geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 24 Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht Fällen schuldig ist,
c) das Urteil aufgehoben aa) im Strafausspruch im Fall II. 2. 33 der Urteilsgründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch, cc) hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz , insoweit mit den Feststellungen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen (Fälle II. 2. 3, 5 bis 15, 21 bis 33 der Urteilsgründe) und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht Fällen (Fälle II. 2. 1, 2, 4, 16 bis 20 der Urteilsgründe ) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Es hat eine sichergestellte Rauschgiftmenge eingezogen und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 69.040 € angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützten Revision.
- 2
- Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils erwarb der gesondert Verfolgte S. G. von Juni 2010 bis Juli 2011 in 32 Fällen verschiedene Betäubungsmittel zum Weiterverkauf vom Angeklagten. G. wurde am 1. September 2011 festgenommen; er machte umfangreiche den Angeklagten belastende Angaben, auf die das Landgericht die Verurteilung in den Fällen II. 2. 1 bis 32 der Urteilsgründe gestützt hat. Bei einer Durchsuchung der Garage des Angeklagten wurden am 17. Juli 2012 232 g zum gewinnbringenden Verkauf bestimmtes Crystal mit einem Wirkstoffgehalt von 7,4 % Methamphetaminbase sichergestellt (Fall II. 2. 33 der Urteilsgründe).
- 3
- 1. Den Verfahrensrügen 1 und 4 bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 13. Januar 2014 der Erfolg versagt. Die Verfahrensrügen 2 und 3 sind bereits nicht in zulässiger Weise erhoben worden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). In dem Beweisantrag vom 17. Juli 2013 wird unter 1. auf „Bl. 18 – 24, 153 d. A.“ Bezug genommen, in dem Antrag unter 2. auf Bl. 153 und Bl. 18 d. A. Die Revision teilt den Inhalt der in Bezug genommenen Aktenstellen nicht mit.
- 4
- 2. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II. 2. 29 der Urteilsgründe (Tat im Februar 2011) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.
- 5
- 3. Der verbleibende Schuldspruch des Urteils enthält keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler. Soweit das Landgericht in den Fällen II. 2. 3, 5 bis 15 und 21 bis 33 der Urteilsgründe bei der rechtlichen Würdigung von einer tateinheitlichen Verwirklichung der Tatbestände des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen ist, schließt der Senat mit dem Generalbundesanwalt ein Beruhen der Einzelstrafen in diesen Fällen auf dem Rechtsfehler aus.
- 6
- 4. Im Rechtsfolgenausspruch führt die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge zur teilweisen Aufhebung.
- 7
- a) Der Strafausspruch enthält lediglich im Fall II. 2. 33 der Urteilsgründe einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. In diesem Fall rügt die Revision zu Recht, dass das Landgericht die Sicherstellung des Betäubungsmittels bei der Strafzumessung nicht bedacht hat. Grundsätzlich stellt es einen gewichtigen und deshalb erörterungsbedürftigen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Betäubungsmittel sichergestellt werden und es deshalb nicht zu einer Gefährdung von Drogenkonsumenten kommen kann (st. Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 5. Juni 2013 – 4 StR 169/13 Rn. 8, NStZ 2013, 662, und vom 7. Februar 2012 – 4 StR 653/11 Rn. 6, NStZ-RR 2012, 153, 154 jeweils mwN). Der Senat kann ein Beruhen der Strafe auf dem Fehler in diesem Fall nicht ausschließen. Das Landgericht hat im Fall II. 2. 33 der Urteilsgründe eine signifikant höhere Einzelstrafe verhängt als in den Fäl- len II. 2. 6 bis 8 der Urteilsgründe, in denen die Menge des Wirkstoffgehalts des jeweils gehandelten Crystal über derjenigen des im Fall II. 2. 33 sichergestellten Crystal lag.
- 8
- Die Aufhebung der Einsatzstrafe hat die Aufhebung der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtstrafe zur Folge. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da es sich insoweit nur um einen Wertungsfehler handelt. Ergänzende Feststellungen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen , sind möglich.
- 9
- b) Die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Das Landgericht, das zutreffend davon ausgegangen ist, dass der vom Angeklagten eingenommene Verkaufserlös ohne Berücksichtigung von ihm gegenüberstehenden Unkosten insgesamt dem Verfall unterliegen kann ("Bruttoprinzip"), hat den Verfallsbetrag von 69.040 € aus den im Urteil angegebenen Einzelpreisen der unter II. 2. 1 bis 32 geschilderten Taten errechnet [Summe richtig: 70.165 €]. Dabei hat es ersichtlich nicht bedacht, dass der Angeklagte nicht die vollständigen Kaufpreise von S. G. erlangt hat. Bei seinem letzten Zusammentreffen mit dem Angeklagten hatte G. ungefähr 15.000 € Schulden aus den Kommissionsgeschäften beim Angeklagten, hauptsächlich aus dem Verkauf von Haschisch (UA 9).
- 10
- Darüber hinaus hat sich das Landgericht nicht mit § 73c StGB auseinandergesetzt. Das Urteil enthält keine Ausführungen dazu, ob der Wert des aus den Betäubungsmitteldelikten Erlangten im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist und, falls nicht, ob die Anordnung ganz oder zum Teil unterbleiben kann (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB). Hierzu hätte aber angesichts des hohen Verfallsbetrages sowie der Feststellungen zu den persönlichen Verhält- nissen des Angeklagten trotz des Vorhandenseins verschiedener hochwertiger Einrichtungsgegenstände in seiner Wohnung Anlass bestanden (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2009 - 3 StR 188/09 Rn. 8). Auch insoweit bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Entscheidung.
Mutzbauer Quentin
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(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.
(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.