Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2013 - 3 StR 247/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Einzelfreiheitsstrafe von sieben Jahren und unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem Urteil des Landgerichts Essen vom 29. Mai 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Gegenstand der Verurteilung ist ein Überfall am 16. Januar 2003 auf ein Juweliergeschäft in Aachen, bei dem fünf zum Teil mit scharfen Pistolen bewaffnete Täter Schmuck und Uhren im Wert von knapp 100.000 Euro erbeuteten. Am Tatort ließen die Täter u.a. eine Umhängetasche zurück, an deren auf den Tragriemen aufgesetzter Handytasche eine DNA-Spur festgestellt wurde , "die dem Angeklagten zugeordnet werden konnte" (UA 9).

3

2. Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Für die DNA-Spur auf der Umhängetasche habe er keine Erklärung. Er habe sich 2002/2003 überwiegend im belgischen Raum aufgehalten, sei lediglich ein Mal im August/September 2002 am Aachener Hauptbahnhof umgestiegen, jedoch nicht in die Stadt gegangen.

4

Das Landgericht hält die Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall für erwiesen. Es stützt sich dabei vor allem auf die DNA-Spur auf der Handytasche. Der Einlassung des Angeklagten, der das Entstehen der Spur nicht habe erklären können und wollen, sei als Schutzbehauptung zu werten. Nach der "festen Überzeugung der Kammer" könne der Angeklagte, wäre er nicht am Überfall beteiligt gewesen, das Vorhandensein der Spur durchaus erklären; auf Erinnerungslücken oder auf Nichtwissen könne er sich nicht berufen. Darüber hinaus sprächen weitere Indizien für die Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall. So habe er sich zur fraglichen Zeit nach seiner eigenen Einlassung immerhin in der Aachener Grenzregion aufgehalten, spreche die russische Sprache - nach Zeugenangaben hätten die Täter mit einem russischen bzw. osteuropäischen Dialekt gesprochen - und die Täter hätten insbesondere auch Uhren der Marke "Vacheron Constantin" entwendet, die "in Osteuropa besonders beliebt" seien. Schließlich sei der Angeklagte wegen eines gleichartigen Delikts - Überfall unter Waffeneinsatz auf einen Juwelier in Aalst im Mai 2003 - in Belgien zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt worden.

5

3. Die vom Revisionsführer und dem Generalbundesanwalt gleichermaßen beanstandete Beweiswürdigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (BGHSt 29, 18, 20). Die revisionsrechtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (BGH 4 StR 285/10 vom 28. Oktober 2010; st. Rspr.).

6

Legt man dies zugrunde, stellt sich die Beweiswürdigung hier in mehrfacher Hinsicht als lückenhaft dar. Zunächst rügt die Revision zu Recht, dass das Landgericht zur Begründung seiner Feststellung, es habe sich eine DNA-Spur des Angeklagten auf der Handytasche der Umhängetasche befunden, pauschal auf ein "Gutachten des Landeskriminalamtes Nordrhein-Westfalen vom 30.3.2011 in Verbindung mit dessen Mitteilung vom 3.2.2009" verweist (UA 11). Zwar handelt es sich bei der molekulargenetischen Untersuchung von DNASpurenträgern um ein standardisiertes Verfahren, bei dem die Darlegungsanforderungen in den Urteilsgründen geringer sind, als dies normalerweise bei Sachverständigengutachten der Fall ist, und es insbesondere keiner Darlegung der Untersuchungsmethode bedarf. Um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob die auf das Gutachten gestützte Überzeugung des Landgerichts auf rechtsfehlerfreier Grundlage beruht, hätte es gleichwohl in den Urteilsgründen neben der Berechnungsgrundlage zumindest der Mitteilung bedurft , mit welcher Wahrscheinlichkeit der Angeklagte als Spurenleger in Betracht kommt. Denn was das Ergebnis der DNA-Analyse betrifft, bedarf es regelmäßig jedenfalls eines Seltenheitswertes im Millionenbereich, um die Überzeugung des Tatrichters zu begründen, dass eine bestimmte Spur vom Angeklagten herrührt (BGH NStZ 2009, 285).

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Die Beweiswürdigung ist aber auch deshalb lückenhaft, weil das Landgericht sich nicht ausreichend mit der für die Täterschaft des Angeklagten ent- scheidenden Frage auseinandersetzt, ob zwischen der DNA-Spur und der Tat ein Zusammenhang besteht. Ein solcher Zusammenhang verstand sich angesichts von Gegenstand und Ort, an dem die Spur sichergestellt wurde, nicht von selbst. Das Landgericht stützt sich dabei entscheidend auf die Erwägung, dass der Angeklagte das Vorhandensein der Spur nicht plausibel erklären "konnte bzw. wollte" (UA 11). Insoweit kann dahinstehen, ob dies - wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt hat - bereits deshalb als rechtsfehlerhaft zu beurteilen ist, weil die im Urteil wiedergegebenen Angaben des Angeklagten nicht als Teileinlassung, sondern als pauschales Bestreiten zu werten sind, mithin das Landgericht unzulässigerweise aus seinem Schweigen für ihn nachteilige Schlüsse gezogen hat (vgl. etwa BGH NStZ 2007, 417; 2009, 705).

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Jedenfalls hätte sich das Landgericht mit Rücksicht auf den allenfalls geringen Beweiswert des von ihm für ausschlaggebend erachteten Umstandes damit auseinandersetzen müssen, ob und inwieweit die Spur möglicherweise auf andere Weise als durch unmittelbare Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall an die Umhängetasche gelangt sein konnte. Dazu hätte es weiterer Feststellungen und Erörterungen im Urteil bedurft. Um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob die Schlussfolgerung des Landgerichts auf einer tragfähigen Grundlage beruht, hätte die Kammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - etwa mitteilen müssen, um welche Art von Spurenträger es sich handelt und an welcher Stelle der Tasche diese gesichert wurde. Namentlich die Feststellung des Spurenträgers - z.B. Fingerspur oder Haar des Angeklagten - hätte indiziell dafür sein können, ob die DNA-Spur auf die Anwesenheit des Angeklagten am Tatort hinweist oder auch ohne Verbindung zum Tatgeschehen dorthin gelangt sein konnte. Für die Frage des Zusammenhangs zwischen der DNA-Spur und der Tat konnte schließlich von Bedeutung sein, ob an der Tasche weitere DNA-Spuren von anderen Personen gefunden wurden.

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4. Das Urteil beruht auf den erörterten Lücken bei der Beweiswürdigung. Das Landgericht hat den weiteren von ihm angegebenen Indizien für die Anwesenheit des Angeklagten zur Tatzeit am Tatort, die zudem sämtlich nur einen schwachen Beweiswert besitzen, ausdrücklich nur ergänzende und keine entscheidende Bedeutung beigemessen (UA 12).

Fischer Appl Schmitt Krehl Eschelbach

Gründe:

1

Der Angeklagte wurde wegen Totschlags zu zwölf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und bei Anordnung eines Vorwegvollzugs von zehn Jahren Strafe in einer Entziehungsanstalt untergebracht.

2

Die mit der ausgeführten Sachrüge begründeten Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten führen zum Wegfall der Unterbringung, bleiben aber im Übrigen erfolglos.

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1. Dem Schuldspruch liegen folgende Feststellungen zu Grunde:

4

Der Angeklagte lebte mit der Freundin des inhaftierten L. zusammen und hatte deshalb mit dessen Freund K. Streit. Am späten Abend des 28. März 2009 stritten sie zunächst vor dem Wohnhaus des Angeklagten und entfernten sich dann zu Fuß. Ihnen folgten die Zeugen C. , Cu. - sie hatten zuvor mit dem Angeklagten gezecht - und F. , die den Angeklagten auf dessen Wunsch erforderlichenfalls bei einer tätlichen Auseinandersetzung unterstützen wollten. Obwohl höchstens 50 m entfernt, sahen sie den Angeklagten und K. nicht mehr, als diese in eine dunkle Hofeinfahrt gingen. Dort kam es auch zu Tätlichkeiten. Der Angeklagte bedrohte K. mit einem eigens wegen der bevorstehenden Auseinandersetzung mitgenommenen kleineren Messer. Auch K. hatte ein Messer und spottete über die geringe Größe des Messers des Angeklagten. Darauf versetzte ihm dieser spontan einen wuchtigen Stich „Richtung Herz“- an anderer Stelle des Urteils heißt es „zielgerichtet gegen den Oberkörper“; auch von einem Stich „in die Brust“ und „den Brustbereich“ ist die Rede - und traf ihn mitten ins Herz. K. brach zusammen, der Angeklagte sagte den hinzugekommenen C. , Cu. und F. , er habe K. in die Brust gestochen, sie sollten sich um ihn kümmern und ging fort. Er reinigte und versteckte das Tatmesser. Er wurde zu anderweitiger Strafvollstreckung noch in der Nacht in seiner Wohnung in einem Schrank versteckt festgenommen. Als Verantwortlicher für den nach einigen Tagen eingetretenen Tod K. s wurde er erst später ermittelt.

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2. Hinsichtlich des Schuldspruchs wendet sich die Revision des Angeklagten im Wesentlichen gegen den (bedingten) Tötungsvorsatz.

6

a) Entgegen ihrer Auffassung ergeben sich insoweit keine Bedenken im Blick auf das nicht immer mit denselben Worten bezeichnete Ziel des Stiches.

Die Strafkammer hat näher begründet rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der An- geklagte wuchtig und gezielt jedenfalls in den „Brustbereich“ gestochen hat. Ein solcher Stich ist, wie auch die Strafkammer näher ausführt, eine äußerst gefährliche Gewalthandlung, die regelmäßig für Tötungsvorsatz spricht. Eine Stelle im vorderen Bereich des Oberkörpers, die den Tötungsvorsatz deshalb in Frage stellte, weil ein wuchtiger Stich gerade hierhin zielte, ist kaum vorstellbar (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2006 - 1 StR 307/06), bei einem Stich in den Brustbereich ist dies jedenfalls nicht der Fall.

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b) Auch sonst ist die nicht zuletzt auch auf den äußeren Geschehensablauf gestützte Annahme eines Tötungsvorsatzes rechtsfehlerfrei (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - 1 StR 408/01, NStZ 2002, 541 f.; hierzu Schneider in MüKomm-StGB, § 212 Rn. 9 jew. mwN). Die Annahme, dass die Aufforderungen des Angeklagten gegenüber C. , Cu. und F. , ihn zu begleiten bzw. (später), sich um den Verletzten zu kümmern, zwar gegen eine von langer Hand geplante Tat, aber nicht gegen einen spontanen Tatent- schluss sprächen, ist nicht zu beanstanden. Auch die festgestellte „affektive Erregung“ des Angeklagten bei der Tat spricht nichtgegen einen Tötungsvorsatz , da eine gewisse affektive Erregung bei einem tödlichen Angriff normal ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. August 2006 - 2 StR 284/06). Außerdem ist rechtsfehlerfrei - auch die Revision macht insoweit nichts anderes geltend - die uneingeschränkte Schuldfähigkeit des Angeklagten festgestellt. Dies spricht regelmäßig für eine realistische Wahrnehmung des Bedeutungsgehalts der Tat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2009 - 1 StR 520/09 Rn. 18 mwN), zumal hier die Bewertung eines wuchtigen Stichs in den Brustbereich keine komplizierten Überlegungen erfordert. Auch die planmäßige Spurenbeseitigung alsbald nach der Tat spricht gegen eine ungewöhnliche psychische Ausnahmesituation bei der Tat, die unter irgendeinem Gesichtspunkt eine breitere Erörterung des Vorsatzes gebieten könnte.

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3. Ebenso wenig wie der Schuldspruch enthält der Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

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4. Die Staatsanwaltschaft erstrebt eine Verurteilung wegen heimtückisch begangenen Mordes. Ein Rechtsfehler liegt jedoch nicht vor.

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a) Heimtücke ist verneint, weil der Angeklagte im Rahmen der vorangegangenen Auseinandersetzung K. das Messer gezeigt und ihn vonvorne ins Herz gestochen habe. Dies folgt den Angaben des Angeklagten, die insoweit von den maximal 50 m entfernten Begleitern bestätigt werden, als sie angeben , die tätliche Auseinandersetzung nicht gesehen, aber entsprechende Geräusche gehört zu haben. Auch hatte der Angeklagte bei seiner Festnahme kleinere Verletzungen, die auf die Auseinandersetzung zurückgehen können.

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b) Die Staatsanwaltschaft hält insbesondere die tätliche Auseinandersetzung nicht für bewiesen.

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(1) Mangels näherer Ausführungen dazu, was die Zeugen gehört haben, sei nicht überprüfbar, was mit „Geräuschen“ gemeint sei. Ein gängiger Begriff verdeutlicht aber auch ohne weitere Umschreibung, was gemeint ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der Strafkammer unbekannt sei, welche Geräusche bei einer tätlichen Auseinandersetzung entstehen.

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(2) Im Übrigen seien nur Schlussfolgerungen rechtsfehlerfrei, die „zwin- gend“ aus den Feststellungen folgten. Dem entsprechend ist eine Reihe- teil- weise untereinander unvereinbarer, teilweise nur abstrakter - Möglichkeiten aufgezählt, die im Ergebnis deshalb erörterungsbedürftig seien, weil sie denkgesetzlich nicht ausschließbar sind, z.B.

- die Geräusche könnten an (irgend)einem anderen Ort entstanden sein;
- selbst wenn sie aus dem Hof stammten, könnten sie (irgend)eine andere Ursache gehabt haben;
- es spräche gegen eine Auseinandersetzung, wenn K. keine hierauf hindeutenden Verletzungen gehabt hätte;
- die Verletzungen des Angeklagten könnten auch durch ihn selbst oder durch die Polizei bei seiner Verhaftung im Schrank verursacht worden sein.

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Bei alledem ist verkannt, dass richterliche Überzeugung keine absolute, das Gegenteil zwingend ausschließende, letztlich mathematische Gewissheit erfordert (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteile vom 4. Dezember 2008 - 1 StR 327/08 und 7. November 2006 - 1 StR 307/06 mwN). Allein die Denkbarkeit eines Geschehensablaufs, für den die Urteilsgründe keine Anhaltspunkte bieten , führt daher nicht dazu, dass er zu Gunsten (BGH aaO) oder gar zu Lasten des Angeklagten zu unterstellen oder auch nur erörterungsbedürftig wäre (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 StR 153/11 mwN). Aufklärungsrügen zum Beleg der genannten Vermutungen sind nicht erhoben.

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c) Im Übrigen ist kaum erkennbar, was hier - Streit; der tödliche Stich mit dem zuvor gezeigten Messer erfolgte von vorne; auch K. hatte ein Messer - noch tragfähig (innerpsychische) Arg- und darauf beruhend Wehrlosigkeit des Verstorbenen belegen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2003 - 1 StR 507/02, NStZ-RR 2003, 186, 188; BGH, Urteil vom 13. November 1985 - 3 StR 273/85, BGHSt 33, 363, 365).

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d) Auch sonst sind weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler ersichtlich.

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5. Die Staatsanwaltschaft hält die Unterbringungsanordnung mangels Erfolgsaussichten für rechtsfehlerhaft, der Angeklagte wendet sich gegen die Dauer des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe.

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Im Ergebnis wird von beiden Revisionen übereinstimmend die Unterbringungsanordnung insgesamt angefochten, da sie sich beide gegen den Schuldspruch richten. Führten die behaupteten Mängel des Schuldspruchs zu Aufhebung und Zurückverweisung, entfiele auch eine Unterbringung. Sie könnte nicht allein auf der Grundlage einer Prognose des Senats Bestand haben, auch nach erneuter Verhandlung über den Schuldspruch werde diese Maßregel wieder geboten sein (BGH, Urteil vom 13. Juni 1995 - 1 StR 268/95 zu § 63 StGB).

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Hier haben sich allerdings weder zu Gunsten noch zu Lasten des Angeklagten Rechtsfehler im Schuld- oder Strafausspruch ergeben.

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a) Daraus folgt hinsichtlich der Revision der Staatsanwaltschaft: Eine Unterbringung gemäß § 64 StGB beschwert den Angeklagten (BGH, Urteil vom 21. März 1979 - 2 StR 743/78, BGHSt 28, 327, 331; v. Gemmeren in MüKommStGB , § 64 Rn. 101; vgl. auch § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Der Senat hatte daher - unbeschadet § 301 StPO - zu prüfen, ob die Staatsanwaltschaft den Wegfall der Unterbringung nur als notwendige Folge der von ihr wegen (behaupteter ) Fehlerhaftigkeit des Schuldspruchs zum Nachteil des Angeklagten angestrebten Urteilsaufhebung ansieht oder ob sie den Wegfall unabhängig vom Bestand des Schuldspruchs auf jeden Fall anstrebt. Insoweit läge eine gemäß § 296 Abs. 2 StPO zulässige Revision der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten vor. Eine Revision der Staatsanwaltschaft kann hinsichtlich des Schuldspruchs einerseits und einer Maßregel andererseits von unterschiedlicher Zielrichtung sein, auch wenn hier die den Angeklagten begünstigende Anfechtung der Unterbringung nur bei Erfolglosigkeit der zu seinem Nachteil zum Schuldspruch eingelegten Revision eigenständige Bedeutung hat. Die Staatsanwaltschaft hat sich zu alledem entgegen Nr. 147 Abs. 1 Satz 3 RiStBV nicht geäußert (vgl. auch Hanack in LR-StPO, 25. Aufl., § 296 Rn. 10). Die Aufgabe des Senats, das Ziel des Rechtsmittels durch Auslegung der Rechtsmittelerklärungen zu ermitteln, ist davon jedoch unberührt (vgl. Hanack aaO; MeyerGoßner , StPO, 54. Aufl., § 296 Rn. 14 jew. mwN). Diese ergibt hier angesichts der eingehenden Darlegung, warum die Unterbringung aus vom Schuldspruch unabhängigen Gründen fehlerhaft sei, dass die Staatsanwaltschaft die Unterbringung auch unabhängig vom Ergebnis ihrer Revision hinsichtlich des Schuldspruchs auf jeden Fall anfechten will.

21

b) Aus den dargelegten Gründen kann auch eine gegen den Schuldspruch gerichtete Revision des Angeklagten eine zugleich angeordnete Unterbringung nicht vom Rechtsmittelangriff ausnehmen. Daher kann offen bleiben, ob hier die Revision, die im Ergebnis geltend macht, dieUnterbringung müsse früher beginnen, hinsichtlich der Maßregel auf die Dauer des Vorwegvollzugs beschränkt sein soll; dies wäre wegen der gleichzeitigen Anfechtung des Schuldspruchs unwirksam.

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6. Die Unterbringungsanordnung kann nicht bestehen bleiben.

23

a) Schon die Feststellungen zu einem Hang sind nicht klar. Der Angeklagte konsumiert seit Jahren Heroin und Haschisch. Wie seine näher geschil- derten zahlreichen Vorstrafen belegen, geriet er immer mehr „in den Teufelskreis von Drogen und Beschaffungskriminalität“, während etlicheTherapiever- suche erfolglos blieben. Die Strafkammer geht jedoch nicht davon aus, dass die Tat auf einem Hang zu Drogenmissbrauch beruht, sondern auf einem Hang zu übermäßigem Alkoholkonsum. Hierzu ergeben die Feststellungen zu Vorleben und Vorstrafen jedoch nichts. Mitgeteilt ist lediglich, dass der Sachverständige den Angeklagten für „trinkgewohnt“ hält, ohne dass die tatsächlichen Grundlagen dieser Bewertung erkennbar wären. Freilich treten Alkoholmissbrauch und Drogenmissbrauch nicht selten gleichzeitig auf (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 3 StR 194/07; Schöch in LK-StGB, 12. Aufl., § 64 Rn. 80; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 64 Rn. 7a mwN). Es ist jedoch fraglich, ob allein die unausgeführte Annahme, ein Drogenkonsument sei trinkgewohnt, einen Hang zu Alkoholmissbrauch tragfähig belegt.

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b) Selbst wenn man aber von einem solchen Hang ausginge, fehlte es an den weiteren Voraussetzungen des § 64 StGB. Erforderlich wäre, dass die rechtswidrige Tat entweder im Rausch begangen ist oder auf den Hang zurückgeht , wobei die erste dieser Alternativen ein Unterfall der zweiten Alternative ist (BGH, Urteil vom 18. Februar 1997 - 1 StR 693/96 mwN).

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(1) „Im Rausch“ bedeutet, dass die Tat während des für das jeweilige Rauschmittel typischen, die geistig-psychischen Fähigkeiten beeinträchtigenden Intoxikationszustands begangen sein muss (Schöch in SSW-StGB, § 64 Rn. 26). Wie viel Alkohol der Angeklagte getrunken hatte, bevor K. kam, war nicht feststellbar, Spuren einer „deutlichen Intoxikation“ gibt es nicht. We- der ein Zeuge, noch der Angeklagte selbst hat von „erheblicher Alkoholisierung“ berichtet, bei seiner Festnahme wirkte er „in keiner Weise alkoholisiert oder drogenbeeinflusst“, eine nachfolgende Untersuchung ergab keine Hinweise auf Restalkohol. Auch die Feststellungen zur Tat einschließlich Vor- und Nachtat- geschehen zeigen, so die Strafkammer, „schlüssige und sinnvolle Handlungsabläufe“. Nach alledem spricht nichts dafür, dass die Tat i.S.d. §64 StGB im Rausch begangen wurde, der Zweifelssatz gilt insoweit nicht (v. Gemmeren aaO Rn. 36 mwN).

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(2) Auch Anhaltspunkte dafür, dass die Tat, obwohl nicht im Rausch begangen , doch auf einen (etwaigen) Hang zum Alkohol- oder auch Drogenmissbrauch zurückginge, bestehen nicht. Dies setzte voraus, dass sie Symptomwert für den Hang hat, indem sich in ihr die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters äußert. Typisch sind hierfür Delikte, die begangen werden, um Rauschmittel selbst oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen (BGH, Urteil vom 18. Februar 1997 - 1 StR 693/96 mwN). Darum geht es hier nicht. Andere Delikte kommen als Hangtaten dann in Betracht, wenn hierfür besondere Anhaltspunkte bestehen (BGH aaO). Bei Konflikttaten und (oder) Taten, denen eine Provokation des Täters durch das Opfer vorausging, liegt die Annahme eines Zusammenhangs mit einem Hang zum Missbrauch berauschender Mittel wenig nahe (v. Gemmeren aaO Rn. 37; vgl. auch Schöch in SSW-StGB, § 64 Rn. 27). Anhaltspunkte , dass hier bei einer spontanen Gewalttat aus Ärger über Vorhalte eines Außenstehenden wegen der Beziehung zu einer Frau, nahe liegend in Verbindung mit dem Gefühl (wegen des nur kleinen Messers) verspottet und nicht ernst genommen zu werden, ausnahmsweise ein solcher Zusammenhang möglich sein könnte, sind nicht ersichtlich. Der wenig klare Hinweis der Strafkammer , trotz nicht erkennbarer besonderer Alkoholisierung beruhe die Tat wegen der Enthemmung des Angeklagten auf seinem Hang zu Alkoholmissbrauch , ändert daran nichts.

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c) Selbst wenn noch Feststellungen hinsichtlich eines generellen Hanges (auch) zu Alkoholmissbrauch möglich sein sollten, hält es der Senat für sicher ausgeschlossen, dass noch Feststellungen zu einem Rausch bei der Tat oder einem symptomatischen Zusammenhang zwischen der Tat und einem Hang zu Alkohol- oder auch Rauschgiftmissbrauch möglich sind. Daher erkennt er entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf Wegfall der Unterbringungsanordnung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2008 - 1 StR 167/08 mwN). Auf die für sich genommen zutreffenden Hinweise der Revisionen und des Generalbundesanwalts auf rechtliche Bedenken gegen die Annahme der Strafkammer, die gegenwärtigen Zweifel am Erfolg einer Unterbringung könnten nach Ablauf des (mit § 67 Abs. 2 StGB nicht zu vereinbarenden) Vorwegvollzuges von zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgeräumt sein, kommt es daher nicht mehr an.

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7. Der Senat hat geprüft, ob der Wegfall der Unterbringung den Bestand des für sich genommen rechtsfehlerfreien Strafausspruchs (vgl. oben 3, 4d) gefährdet. Dies wäre der Fall, wenn ein Einfluss der Maßregel auf die Strafhöhe möglich erschiene. Grundsätzlich besteht entsprechend der „Zweispurigkeit“ von Strafe und Maßregel zwischen beiden Rechtsfolgen keine Wechselwirkung, sie sollen unabhängig voneinander bemessen bzw. verhängt werden (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362, 365 mwN). Freilich sind die für Strafe und Unterbringungsanordnung wesentlichen Gesichtspunkte nicht stets streng voneinander zu trennen, z.B. kann ein Rausch auf die Bestimmung des Maßes der Schuld Einfluss haben und, sofern er hangbedingt ist, zugleich Grundlage einer Unterbringung sein. Derartige Zusammenhänge können nicht nur je nach den Umständen des Einzelfalles für die (vorliegend wegen umfassender Anfechtung des Urteils auch im Schuldspruch nicht einschlägige ) Frage der weiteren Beschränkbarkeit eines nicht gegen den Schuldspruch gerichteten Rechtsmittels im Zusammenhang mit der Unterbringungsanordnung bedeutsam sein (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - 2 StR 140/11; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362; BGH, Beschluss vom 14. Juli 1993 - 2 StR 352/93, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 6), sondern auch im Blick auf eine die Unterbringung betreffende Entscheidung auf den Bestand des Strafausspruches Einfluss haben (vgl. BGH aaO; BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03, NStZ 2004, 111). Voraussetzung hierfür ist aber stets, dass die Urteilsgründe - auf diese kommt es an - konkrete Anhaltspunkte für eine mögliche Wechselwirkung zwischen der Entscheidung über die Höhe der Strafe und der Maßregel enthalten.

29

Dies ist hier in keiner Richtung der Fall.

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8. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen waren der Staatskasse aufzuerlegen, auch soweit sie im Ergebnis zu Gunsten des Angeklagten erfolgreich war (vgl. zu den Kosten Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 473 Rn. 16 mwN); hinsichtlich der insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten ergibt sich dies aus § 473 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Kosten seiner Revision und die ihm dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat der Senat insgesamt dem Angeklagten auferlegt, § 473 Abs. 4 StPO. Nichts spricht dafür, dass er keine Revision eingelegt hätte, wenn seine Unterbringung gemäß § 64 StGB nicht angeordnet worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2003 - 1 StR 451/03 mwN).

Nack Wahl Rothfuß
Hebenstreit Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung, mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und mit Freiheitsberaubung in zwei Fällen zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.

2

Das Urteil hat keinen Bestand, denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei an der Tat beteiligt gewesen, entbehrt einer sie tragenden rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

3

1. Nach den Feststellungen drangen der Angeklagte und zwei unbekannt gebliebene Mittäter am Abend des 14. November 2006 maskiert in das Wohnhaus der Eheleute H. ein, sprühten diesen Pfefferspray ins Gesicht und fesselten sie mit Damenstrumpfhosen. Während einer der Täter die Eheleute bewachte, durchsuchten die beiden anderen das Haus und nahmen Bargeld sowie Wertgegenstände an sich. Durch die Drohung, Frau H. mit einem Messer einen Finger abzuschneiden, veranlassten sie die Geschädigten schließlich zur Herausgabe eines weiteren im Haus befindlichen Bargeldbetrages. Danach verbrachten sie die Eheleute in die Garage, banden sie dort mit den Strumpfhosen auf Gartenstühlen fest und entfernten sich mit ihrer Beute.

4

Wie das Landgericht weiter feststellt, fiel einem der Täter beim Herausziehen der zur Fesselung der Geschädigten mitgebrachten Strumpfhosen unbemerkt der Stummel einer vor dem Eindringen in das Haus gerauchten Zigarette aus der Jackentasche, den er eingesteckt hatte, um Spuren in Tatortnähe zu vermeiden. Im Filter fand sich DNA, die mit einer Wahrscheinlichkeit von 1 : 8,6 Billionen vom Angeklagten herrührt. Die Geschädigten selbst konnten die Täter lediglich dahin beschreiben, dass sie mit osteuropäischem Akzent sprachen sowie schlank und sportlich waren, zwei von ihnen etwa 1,70 m groß, der dritte etwas größer.

5

2. Zu der Überzeugung, der Angeklagte sei einer der drei Täter gewesen , gelangt das Landgericht aufgrund folgender Überlegungen:

6

Ein "starkes Indiz" hierfür sei die DNA-Spur auf dem von den Tätern hinterlassenen Zigarettenrest. Auch die Personenbeschreibungen der Geschädig- ten sprächen "letztlich … nicht gegen die Täterschaft des Angeklagten". "Insge- samt" habe es sich von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt aufgrund der gesicherten DNA-Spur "sowie der Art und Weise, wie der Zigarettenrest während der Tat … [in das Wohnzimmer der Geschädigten] gelangt sein muss."

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Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn aus den - im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellten - Umständen, unter denen der Zigarettenrest in die Wohnung der Geschädigten gelangte, ergeben sich keine (zusätzlichen ) Beweisanzeichen, die für die Identität des Angeklagten als einer der drei Täter sprechen könnten. Andererseits misst das Landgericht den Personenbeschreibungen der Geschädigten für die Frage der Identifizierung der Täter offensichtlich keinen Beweiswert zu; die DNA-Spur erachtet es schließlich nur als ein "starkes", für den Nachweis der Täterschaft des Angeklagten für sich allein indes nicht ausreichendes Indiz.

8

3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, ein Beruhen des Urteils auf dem Mangel mit der Erwägung auszuschließen, das Landgericht hätte bereits dem Umstand, dass die am Zigarettenrest gesicherte DNA mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vom Angeklagten herrührt, einen ausschlaggebenden Beweiswert beimessen müssen. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens nur als ein - wenn auch bedeutsames - Indiz anzusehen ist, das der Würdigung im Zusammenhang mit anderen für die Täterschaft sprechenden Beweisanzeichen bedarf; denn ein solches Gutachten enthält lediglich eine abstrakte, biostatistisch begründete Aussage über die Häufigkeit der festgestellten Merkmale bzw. Merkmalskombinationen innerhalb einer bestimmten Population (Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Zwar hat der Bundesgerichtshof in einer späteren Entscheidung abweichend hiervon die Auffassung vertreten, bei einem festgestellten Seltenheitswert im Millionenbereich könne allein das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens für die tatrichterliche Überzeugungsbildung dahin ausreichen, die Tatortspur stamme vom Angeklagten (Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159). Dem ist umgekehrt jedoch nicht zu entnehmen, ein solcher Schluss sei - was allein zu einer anderen Beurteilung der Beruhensfrage führen könnte - ab einer bestimmten Wahrscheinlichkeit in jedem Falle als zwingend anzusehen. Darüber hinaus bleiben dem Senat auch Zweifel, ob die in dieser Entscheidung aufgeführten Gründe die Aufgabe der überkommenen Rechtsprechung überhaupt rechtfertigen konnten; denn die zwischenzeitlich erreichte Standardisierung der molekulargenetischen Untersuchungsmethoden hat zwar die Zuverlässigkeit der Feststellung übereinstimmender Merkmale in Probe und Vergleichsprobe erhöht, indes nichts an der das genannte Urteil vom 12. August 1992 tragenden Erwägung geändert, dass am Ende nur eine Aussage über abstrakte biostatistische Wahrscheinlichkeiten steht.

9

4. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

10

Zwar ist das in der forensischen Praxis gebräuchliche PCR-Verfahren, das dazu dient, aus der Probe sowie aus der Vergleichsprobe jeweils eine bestimmte Anzahl in der Kern-DNA auftretender Systeme (sog. short tandem repeats; STR) eindeutig zu identifizieren und so einen Vergleich zu ermöglichen , inzwischen in seinen Abläufen so weit standardisiert, dass es im Urteil keiner Darlegungen hierzu bedarf. Dies gilt jedoch nicht für die an die so gewonnenen Daten anknüpfende Wahrscheinlichkeitsberechnung, denn sie erfordert zunächst die Auswahl einer in Betracht kommenden Vergleichspopulation und beispielsweise Überlegungen zur Anwendbarkeit der sog. Produktregel. Um dem Revisionsgericht eine Überprüfung der Berechnung auf ihre Plausibili- tät zu ermöglichen, verlangt der Bundesgerichtshof deshalb in ständiger Rechtsprechung die Mitteilung der Berechnungsgrundlagen im Urteil (Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 StR 362/11, NStZ-RR 2012, 53; Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159; Beschluss vom 5. Februar 1992 - 5 StR 677/91, NStZ 1992, 601; Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Hierzu gehören neben Verbreitungswahrscheinlichkeiten auch die eindeutige Kennzeichnung der verglichenen Systeme (Basenfolgemuster), die Zahl der Wiederholungen in den beiden zugehörigen Allelen sowie eine hinreichend deutliche Umschreibung der herangezogenen Vergleichspopulation.

Becker Pfister Hubert
Mayer Menges

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung, mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und mit Freiheitsberaubung in zwei Fällen zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.

2

Das Urteil hat keinen Bestand, denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei an der Tat beteiligt gewesen, entbehrt einer sie tragenden rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

3

1. Nach den Feststellungen drangen der Angeklagte und zwei unbekannt gebliebene Mittäter am Abend des 14. November 2006 maskiert in das Wohnhaus der Eheleute H. ein, sprühten diesen Pfefferspray ins Gesicht und fesselten sie mit Damenstrumpfhosen. Während einer der Täter die Eheleute bewachte, durchsuchten die beiden anderen das Haus und nahmen Bargeld sowie Wertgegenstände an sich. Durch die Drohung, Frau H. mit einem Messer einen Finger abzuschneiden, veranlassten sie die Geschädigten schließlich zur Herausgabe eines weiteren im Haus befindlichen Bargeldbetrages. Danach verbrachten sie die Eheleute in die Garage, banden sie dort mit den Strumpfhosen auf Gartenstühlen fest und entfernten sich mit ihrer Beute.

4

Wie das Landgericht weiter feststellt, fiel einem der Täter beim Herausziehen der zur Fesselung der Geschädigten mitgebrachten Strumpfhosen unbemerkt der Stummel einer vor dem Eindringen in das Haus gerauchten Zigarette aus der Jackentasche, den er eingesteckt hatte, um Spuren in Tatortnähe zu vermeiden. Im Filter fand sich DNA, die mit einer Wahrscheinlichkeit von 1 : 8,6 Billionen vom Angeklagten herrührt. Die Geschädigten selbst konnten die Täter lediglich dahin beschreiben, dass sie mit osteuropäischem Akzent sprachen sowie schlank und sportlich waren, zwei von ihnen etwa 1,70 m groß, der dritte etwas größer.

5

2. Zu der Überzeugung, der Angeklagte sei einer der drei Täter gewesen , gelangt das Landgericht aufgrund folgender Überlegungen:

6

Ein "starkes Indiz" hierfür sei die DNA-Spur auf dem von den Tätern hinterlassenen Zigarettenrest. Auch die Personenbeschreibungen der Geschädig- ten sprächen "letztlich … nicht gegen die Täterschaft des Angeklagten". "Insge- samt" habe es sich von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt aufgrund der gesicherten DNA-Spur "sowie der Art und Weise, wie der Zigarettenrest während der Tat … [in das Wohnzimmer der Geschädigten] gelangt sein muss."

7

Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn aus den - im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellten - Umständen, unter denen der Zigarettenrest in die Wohnung der Geschädigten gelangte, ergeben sich keine (zusätzlichen ) Beweisanzeichen, die für die Identität des Angeklagten als einer der drei Täter sprechen könnten. Andererseits misst das Landgericht den Personenbeschreibungen der Geschädigten für die Frage der Identifizierung der Täter offensichtlich keinen Beweiswert zu; die DNA-Spur erachtet es schließlich nur als ein "starkes", für den Nachweis der Täterschaft des Angeklagten für sich allein indes nicht ausreichendes Indiz.

8

3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, ein Beruhen des Urteils auf dem Mangel mit der Erwägung auszuschließen, das Landgericht hätte bereits dem Umstand, dass die am Zigarettenrest gesicherte DNA mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vom Angeklagten herrührt, einen ausschlaggebenden Beweiswert beimessen müssen. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens nur als ein - wenn auch bedeutsames - Indiz anzusehen ist, das der Würdigung im Zusammenhang mit anderen für die Täterschaft sprechenden Beweisanzeichen bedarf; denn ein solches Gutachten enthält lediglich eine abstrakte, biostatistisch begründete Aussage über die Häufigkeit der festgestellten Merkmale bzw. Merkmalskombinationen innerhalb einer bestimmten Population (Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Zwar hat der Bundesgerichtshof in einer späteren Entscheidung abweichend hiervon die Auffassung vertreten, bei einem festgestellten Seltenheitswert im Millionenbereich könne allein das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens für die tatrichterliche Überzeugungsbildung dahin ausreichen, die Tatortspur stamme vom Angeklagten (Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159). Dem ist umgekehrt jedoch nicht zu entnehmen, ein solcher Schluss sei - was allein zu einer anderen Beurteilung der Beruhensfrage führen könnte - ab einer bestimmten Wahrscheinlichkeit in jedem Falle als zwingend anzusehen. Darüber hinaus bleiben dem Senat auch Zweifel, ob die in dieser Entscheidung aufgeführten Gründe die Aufgabe der überkommenen Rechtsprechung überhaupt rechtfertigen konnten; denn die zwischenzeitlich erreichte Standardisierung der molekulargenetischen Untersuchungsmethoden hat zwar die Zuverlässigkeit der Feststellung übereinstimmender Merkmale in Probe und Vergleichsprobe erhöht, indes nichts an der das genannte Urteil vom 12. August 1992 tragenden Erwägung geändert, dass am Ende nur eine Aussage über abstrakte biostatistische Wahrscheinlichkeiten steht.

9

4. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

10

Zwar ist das in der forensischen Praxis gebräuchliche PCR-Verfahren, das dazu dient, aus der Probe sowie aus der Vergleichsprobe jeweils eine bestimmte Anzahl in der Kern-DNA auftretender Systeme (sog. short tandem repeats; STR) eindeutig zu identifizieren und so einen Vergleich zu ermöglichen , inzwischen in seinen Abläufen so weit standardisiert, dass es im Urteil keiner Darlegungen hierzu bedarf. Dies gilt jedoch nicht für die an die so gewonnenen Daten anknüpfende Wahrscheinlichkeitsberechnung, denn sie erfordert zunächst die Auswahl einer in Betracht kommenden Vergleichspopulation und beispielsweise Überlegungen zur Anwendbarkeit der sog. Produktregel. Um dem Revisionsgericht eine Überprüfung der Berechnung auf ihre Plausibili- tät zu ermöglichen, verlangt der Bundesgerichtshof deshalb in ständiger Rechtsprechung die Mitteilung der Berechnungsgrundlagen im Urteil (Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 StR 362/11, NStZ-RR 2012, 53; Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159; Beschluss vom 5. Februar 1992 - 5 StR 677/91, NStZ 1992, 601; Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Hierzu gehören neben Verbreitungswahrscheinlichkeiten auch die eindeutige Kennzeichnung der verglichenen Systeme (Basenfolgemuster), die Zahl der Wiederholungen in den beiden zugehörigen Allelen sowie eine hinreichend deutliche Umschreibung der herangezogenen Vergleichspopulation.

Becker Pfister Hubert
Mayer Menges

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung, mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und mit Freiheitsberaubung in zwei Fällen zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.

2

Das Urteil hat keinen Bestand, denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei an der Tat beteiligt gewesen, entbehrt einer sie tragenden rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

3

1. Nach den Feststellungen drangen der Angeklagte und zwei unbekannt gebliebene Mittäter am Abend des 14. November 2006 maskiert in das Wohnhaus der Eheleute H. ein, sprühten diesen Pfefferspray ins Gesicht und fesselten sie mit Damenstrumpfhosen. Während einer der Täter die Eheleute bewachte, durchsuchten die beiden anderen das Haus und nahmen Bargeld sowie Wertgegenstände an sich. Durch die Drohung, Frau H. mit einem Messer einen Finger abzuschneiden, veranlassten sie die Geschädigten schließlich zur Herausgabe eines weiteren im Haus befindlichen Bargeldbetrages. Danach verbrachten sie die Eheleute in die Garage, banden sie dort mit den Strumpfhosen auf Gartenstühlen fest und entfernten sich mit ihrer Beute.

4

Wie das Landgericht weiter feststellt, fiel einem der Täter beim Herausziehen der zur Fesselung der Geschädigten mitgebrachten Strumpfhosen unbemerkt der Stummel einer vor dem Eindringen in das Haus gerauchten Zigarette aus der Jackentasche, den er eingesteckt hatte, um Spuren in Tatortnähe zu vermeiden. Im Filter fand sich DNA, die mit einer Wahrscheinlichkeit von 1 : 8,6 Billionen vom Angeklagten herrührt. Die Geschädigten selbst konnten die Täter lediglich dahin beschreiben, dass sie mit osteuropäischem Akzent sprachen sowie schlank und sportlich waren, zwei von ihnen etwa 1,70 m groß, der dritte etwas größer.

5

2. Zu der Überzeugung, der Angeklagte sei einer der drei Täter gewesen , gelangt das Landgericht aufgrund folgender Überlegungen:

6

Ein "starkes Indiz" hierfür sei die DNA-Spur auf dem von den Tätern hinterlassenen Zigarettenrest. Auch die Personenbeschreibungen der Geschädig- ten sprächen "letztlich … nicht gegen die Täterschaft des Angeklagten". "Insge- samt" habe es sich von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt aufgrund der gesicherten DNA-Spur "sowie der Art und Weise, wie der Zigarettenrest während der Tat … [in das Wohnzimmer der Geschädigten] gelangt sein muss."

7

Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn aus den - im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellten - Umständen, unter denen der Zigarettenrest in die Wohnung der Geschädigten gelangte, ergeben sich keine (zusätzlichen ) Beweisanzeichen, die für die Identität des Angeklagten als einer der drei Täter sprechen könnten. Andererseits misst das Landgericht den Personenbeschreibungen der Geschädigten für die Frage der Identifizierung der Täter offensichtlich keinen Beweiswert zu; die DNA-Spur erachtet es schließlich nur als ein "starkes", für den Nachweis der Täterschaft des Angeklagten für sich allein indes nicht ausreichendes Indiz.

8

3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, ein Beruhen des Urteils auf dem Mangel mit der Erwägung auszuschließen, das Landgericht hätte bereits dem Umstand, dass die am Zigarettenrest gesicherte DNA mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vom Angeklagten herrührt, einen ausschlaggebenden Beweiswert beimessen müssen. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens nur als ein - wenn auch bedeutsames - Indiz anzusehen ist, das der Würdigung im Zusammenhang mit anderen für die Täterschaft sprechenden Beweisanzeichen bedarf; denn ein solches Gutachten enthält lediglich eine abstrakte, biostatistisch begründete Aussage über die Häufigkeit der festgestellten Merkmale bzw. Merkmalskombinationen innerhalb einer bestimmten Population (Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Zwar hat der Bundesgerichtshof in einer späteren Entscheidung abweichend hiervon die Auffassung vertreten, bei einem festgestellten Seltenheitswert im Millionenbereich könne allein das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens für die tatrichterliche Überzeugungsbildung dahin ausreichen, die Tatortspur stamme vom Angeklagten (Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159). Dem ist umgekehrt jedoch nicht zu entnehmen, ein solcher Schluss sei - was allein zu einer anderen Beurteilung der Beruhensfrage führen könnte - ab einer bestimmten Wahrscheinlichkeit in jedem Falle als zwingend anzusehen. Darüber hinaus bleiben dem Senat auch Zweifel, ob die in dieser Entscheidung aufgeführten Gründe die Aufgabe der überkommenen Rechtsprechung überhaupt rechtfertigen konnten; denn die zwischenzeitlich erreichte Standardisierung der molekulargenetischen Untersuchungsmethoden hat zwar die Zuverlässigkeit der Feststellung übereinstimmender Merkmale in Probe und Vergleichsprobe erhöht, indes nichts an der das genannte Urteil vom 12. August 1992 tragenden Erwägung geändert, dass am Ende nur eine Aussage über abstrakte biostatistische Wahrscheinlichkeiten steht.

9

4. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

10

Zwar ist das in der forensischen Praxis gebräuchliche PCR-Verfahren, das dazu dient, aus der Probe sowie aus der Vergleichsprobe jeweils eine bestimmte Anzahl in der Kern-DNA auftretender Systeme (sog. short tandem repeats; STR) eindeutig zu identifizieren und so einen Vergleich zu ermöglichen , inzwischen in seinen Abläufen so weit standardisiert, dass es im Urteil keiner Darlegungen hierzu bedarf. Dies gilt jedoch nicht für die an die so gewonnenen Daten anknüpfende Wahrscheinlichkeitsberechnung, denn sie erfordert zunächst die Auswahl einer in Betracht kommenden Vergleichspopulation und beispielsweise Überlegungen zur Anwendbarkeit der sog. Produktregel. Um dem Revisionsgericht eine Überprüfung der Berechnung auf ihre Plausibili- tät zu ermöglichen, verlangt der Bundesgerichtshof deshalb in ständiger Rechtsprechung die Mitteilung der Berechnungsgrundlagen im Urteil (Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 StR 362/11, NStZ-RR 2012, 53; Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159; Beschluss vom 5. Februar 1992 - 5 StR 677/91, NStZ 1992, 601; Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Hierzu gehören neben Verbreitungswahrscheinlichkeiten auch die eindeutige Kennzeichnung der verglichenen Systeme (Basenfolgemuster), die Zahl der Wiederholungen in den beiden zugehörigen Allelen sowie eine hinreichend deutliche Umschreibung der herangezogenen Vergleichspopulation.

Becker Pfister Hubert
Mayer Menges

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu der Freiheitsstrafe von dreizehn Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht an.

2

Das Urteil hat keinen Bestand, denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei der Täter, entbehrt einer sie tragenden rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

3

1. Nach den Feststellungen unterhielten der Angeklagte und die später getötete E. , in Spanien eine Beziehung, die Frau E. aber schließlich beendete. Im November 2010 übersiedelte sie nach Düsseldorf. Der Angeklagte wollte die Trennung nicht akzeptieren und versuchte mehrfach, auch unter Drohungen, Frau E. zur Fortsetzung der Beziehung zu bewegen. Spätestens am 17. Februar 2011 reiste er nach Düsseldorf, machte dort ihren Aufenthalt ausfindig und wartete am Abend des Folgetags auf der Straße vor ihrer Wohnung auf ihre Heimkehr. Frau E. erschien gegen 20.00 Uhr. Der Angeklagte trat auf sie zu und begann, neben ihr her zu gehen. Als sie ihn zum Weggehen aufforderte, ergriff er ihren Oberarm. Frau E. begann zu schreien und versuchte, sich dem Zugriff des Angeklagten zu entwinden. Dabei geriet sie in eine knieende Position vor dem Angeklagten, der ihr darauf mit Wucht in das Gesicht trat. Sie fiel nach hinten auf den Rücken und blieb auf der Straße liegen. Nun zog der Angeklagte ein mitgeführtes Küchenmesser hervor, "rammte" es Frau E. , um sie zu töten, in den rechten Unterbauch und ergriff sodann die Flucht. Der Stich eröffnete die große rechte Beckenvene, weshalb Frau E. wenig später infolge Verblutens verstarb. Der Angeklagte wurde wegen der Tat später in Spanien festgenommen und am 28. März 2011 an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert.

4

2. Aussagen mehrerer Tatzeugen ergaben keine Hinweise auf die Identität des Täters. Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt aufgrund einer Gesamtschau der nachfolgenden Beweisanzeichen:

5

Am Griff des Tatmessers sowie an der von Frau E. getragenen Jacke sei nach den Ausführungen der angehörten Sachverständigen Spurenmaterial isoliert worden, das "in allen 16 untersuchten Systemen" mit den molekulargenetischen Eigenschaften des Angeklagten übereinstimme. "Unter An- wendung biostatistischer Berechnungsmethoden" ergebe sich "so" eine Wahrscheinlichkeit von eins zu mehr als zehn Milliarden, dass die Spuren vom Angeklagten herrührten. Desweiteren habe der Angeklagte am Morgen des Tattages Frau E. am Telefon (erneut) damit gedroht, sie umzubringen, wenn sie nicht zu ihm zurückkomme, und geäußert, heute sei ihr "letzter Tag". Schließlich hätten auch mehrere Zeugen bestätigt, dass der Angeklagte am Tattag in Düsseldorf gewesen sei und sich (allerdings insoweit erfolglos) nach dem Aufenthalt von Frau E. erkundigt habe.

6

3. Diese der Feststellung der Täterschaft des Angeklagten zugrunde liegende Beweiswürdigung enthält wesentliche Darlegungsmängel, die durchgreifende rechtliche Bedenken gegen ihre Tragfähigkeit begründen.

7

a) Das Urteil verhält sich nicht hinreichend zu den Berechnungsgrundlagen , aus denen abzuleiten ist, dass das am Tatort gesicherte Spurenmaterial mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 1 : 10 Milliarden vom Angeklagten herrührt.

8

aa) Ist dem Tatrichter mangels Sachkunde eine eigene Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gutachtens eines Sachverständigen nicht möglich, so genügt es allerdings, dass er sich von der Sachkunde des Gutachters überzeugt und sich danach dem Ergebnis des Gutachtens anschließt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 1996 - 1 StR 170/96, NStZ-RR 1996, 258). Jedoch muss er in diesem Falle die wesentlichen Anknüpfungspunkte und Schlussfolgerungen des Sachverständigen im Urteil so wiedergeben, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sonstiger Rechtsfehlerfreiheit erforderlich ist (BGH aaO; Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 3 StR 412/07, NStZ-RR 2008, 39; Beschluss vom 8. April 2003 - 3 StR 79/03, NStZ-RR 2003, 232; Urteil vom 15. Januar 2003 - 5 StR 223/02, NStZ 2003, 307). Der Umfang der Darlegungspflicht richtet sich dabei nach der jeweiligen Beweislage und der Bedeutung, die der Beweisfrage für die Entscheidung zukommt (BGH, Beschluss vom 7. Mai 1996 - 1 StR 170/96, NStZRR 1996, 258).

9

Für DNA-Vergleichsgutachten gilt nichts anderes. Zwar ist das in der forensischen Praxis gebräuchliche PCR-Verfahren, das dazu dient, aus der Probe sowie aus der Vergleichsprobe jeweils eine bestimmte Anzahl in der KernDNA auftretender Systeme (sog. short tandem repeats; STR) eindeutig zu identifizieren , um so (zunächst) Übereinstimmungen festzustellen, inzwischen in seinen Abläufen so weit standardisiert, dass es im Urteil keiner näheren Darlegungen hierzu bedarf. Kein in diesem Sinne standardisiertes Verfahren ist aber die im zweiten Schritt an die so gewonnenen Daten anknüpfende Wahrscheinlichkeitsberechnung , denn die Aussage darüber, mit welcher statistischen Häufigkeit ein bestimmtes Merkmal oder eine bestimmte Merkmalskombination auftritt , hängt zunächst von einer wertenden Entscheidung des Gutachters ab, welche Vergleichspopulation er ausgehend von der genetischen Herkunft des Täters heranzieht und inwieweit er aufgrund voneinander unabhängiger Vererbung der übereinstimmenden Merkmale die sog. Produktregel anwendet. Um dem Revisionsgericht eine Überprüfung der Wahrscheinlichkeitsberechnung auf ihre Plausibilität zu ermöglichen, verlangt der Bundesgerichtshof deshalb in ständiger Rechtsprechung die Mitteilung ihrer Grundlagen im Urteil (Beschluss vom 6. März 2012 - 3 StR 41/12; Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 StR 362/11, NStZ-RR 2012, 53; Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159; Beschluss vom 5. Februar 1992 - 5 StR 677/91, NStZ 1992, 601; Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Hierzu gehören - zumindest wenn der Angeklagte einer fremden Ethnie angehört - eine hin- reichend deutliche Umschreibung der zum Vergleich herangezogenen Bevölkerungsgruppe sowie jedenfalls die Häufigkeit der einzelnen als übereinstimmend festgestellten Merkmale in dieser Vergleichspopulation sowie eine Aussage dazu, inwieweit in wissenschaftlich zulässiger Weise die sog. Produktregel zur Anwendung kam.

10

bb) Diesen Maßstäben wird hier die bloße Mitteilung im Urteil, unter Anwendung biostatistischer Berechnungsmethoden ergebe sich eine Wahrscheinlichkeit von eins zu mehr als zehn Milliarden, nicht gerecht. Weder werden die Faktoren erkennbar, auf denen dieses rechnerische Ergebnis beruht, noch wird ersichtlich, inwieweit der Gutachter bei der Auswahl der Vergleichspopulation mögliche aus der ethnischen Herkunft des Angeklagten - eines marokkanischen Staatsangehörigen - herrührende Besonderheiten berücksichtigt hat.

11

b) Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil.

12

Allerdings ergibt sich allein schon aus der Aussage der Sachverständigen , die am Tatort gesicherte DNA stimme in allen 16 untersuchten Systemen mit der des Angeklagten überein, ein deutliches - wenngleich gegenüber der rechtsfehlerfreien Feststellung auch der biostatistischen Häufigkeit der ermittelten Merkmale in seiner Aussagekraft eingeschränktes - Beweisanzeichen für die Täterschaft des Angeklagten. Der Senat hat daher erwogen, ob das Landgericht bei der Würdigung der Beweise auch dann zu keinem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es statt der für die Urheberschaft des Angeklagten als Spurenleger sprechenden biostatistischen Häufigkeit der Merkmalskombination lediglich die von der Sachverständigen bekundeten Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen berücksichtigt hätte.

13

Jedoch hielte die Beweiswürdigung für diesen Fall aus anderen Gründen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand; denn jedenfalls angesichts des geringeren Beweiswerts einer bloßen Übereinstimmung des jeweiligen DNA-Materials in den untersuchten Systemen käme es dann maßgeblich auf die anderen vom Landgericht herangezogenen Indizien an. Soweit sich das Landgericht indes tragend auch darauf stützt, der Angeklagte habe Frau E. am Morgen des Tattages telefonisch mit dem Tode bedroht, bleibt die Beweiswürdigung ihrerseits lückenhaft. Wie es zu dieser Feststellung gelangt ist, teilt das Landgericht nicht mit. Insbesondere beruht sie ersichtlich nicht auf den von der Zeugin H. wiedergegebenen Äußerungen von Frau E. , der Angeklagte trachte ihr nach dem Leben, denn nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils fand das geschilderte - überdies wohl eher allgemein gehaltene - Gespräch bereits etwa zwei Wochen vor der Tat statt.

Becker Pfister Hubert
Mayer Menges

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Einzelfreiheitsstrafe von sieben Jahren und unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem Urteil des Landgerichts Essen vom 29. Mai 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Gegenstand der Verurteilung ist ein Überfall am 16. Januar 2003 auf ein Juweliergeschäft in Aachen, bei dem fünf zum Teil mit scharfen Pistolen bewaffnete Täter Schmuck und Uhren im Wert von knapp 100.000 Euro erbeuteten. Am Tatort ließen die Täter u.a. eine Umhängetasche zurück, an deren auf den Tragriemen aufgesetzter Handytasche eine DNA-Spur festgestellt wurde , "die dem Angeklagten zugeordnet werden konnte" (UA 9).

3

2. Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Für die DNA-Spur auf der Umhängetasche habe er keine Erklärung. Er habe sich 2002/2003 überwiegend im belgischen Raum aufgehalten, sei lediglich ein Mal im August/September 2002 am Aachener Hauptbahnhof umgestiegen, jedoch nicht in die Stadt gegangen.

4

Das Landgericht hält die Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall für erwiesen. Es stützt sich dabei vor allem auf die DNA-Spur auf der Handytasche. Der Einlassung des Angeklagten, der das Entstehen der Spur nicht habe erklären können und wollen, sei als Schutzbehauptung zu werten. Nach der "festen Überzeugung der Kammer" könne der Angeklagte, wäre er nicht am Überfall beteiligt gewesen, das Vorhandensein der Spur durchaus erklären; auf Erinnerungslücken oder auf Nichtwissen könne er sich nicht berufen. Darüber hinaus sprächen weitere Indizien für die Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall. So habe er sich zur fraglichen Zeit nach seiner eigenen Einlassung immerhin in der Aachener Grenzregion aufgehalten, spreche die russische Sprache - nach Zeugenangaben hätten die Täter mit einem russischen bzw. osteuropäischen Dialekt gesprochen - und die Täter hätten insbesondere auch Uhren der Marke "Vacheron Constantin" entwendet, die "in Osteuropa besonders beliebt" seien. Schließlich sei der Angeklagte wegen eines gleichartigen Delikts - Überfall unter Waffeneinsatz auf einen Juwelier in Aalst im Mai 2003 - in Belgien zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt worden.

5

3. Die vom Revisionsführer und dem Generalbundesanwalt gleichermaßen beanstandete Beweiswürdigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (BGHSt 29, 18, 20). Die revisionsrechtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (BGH 4 StR 285/10 vom 28. Oktober 2010; st. Rspr.).

6

Legt man dies zugrunde, stellt sich die Beweiswürdigung hier in mehrfacher Hinsicht als lückenhaft dar. Zunächst rügt die Revision zu Recht, dass das Landgericht zur Begründung seiner Feststellung, es habe sich eine DNA-Spur des Angeklagten auf der Handytasche der Umhängetasche befunden, pauschal auf ein "Gutachten des Landeskriminalamtes Nordrhein-Westfalen vom 30.3.2011 in Verbindung mit dessen Mitteilung vom 3.2.2009" verweist (UA 11). Zwar handelt es sich bei der molekulargenetischen Untersuchung von DNASpurenträgern um ein standardisiertes Verfahren, bei dem die Darlegungsanforderungen in den Urteilsgründen geringer sind, als dies normalerweise bei Sachverständigengutachten der Fall ist, und es insbesondere keiner Darlegung der Untersuchungsmethode bedarf. Um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob die auf das Gutachten gestützte Überzeugung des Landgerichts auf rechtsfehlerfreier Grundlage beruht, hätte es gleichwohl in den Urteilsgründen neben der Berechnungsgrundlage zumindest der Mitteilung bedurft , mit welcher Wahrscheinlichkeit der Angeklagte als Spurenleger in Betracht kommt. Denn was das Ergebnis der DNA-Analyse betrifft, bedarf es regelmäßig jedenfalls eines Seltenheitswertes im Millionenbereich, um die Überzeugung des Tatrichters zu begründen, dass eine bestimmte Spur vom Angeklagten herrührt (BGH NStZ 2009, 285).

7

Die Beweiswürdigung ist aber auch deshalb lückenhaft, weil das Landgericht sich nicht ausreichend mit der für die Täterschaft des Angeklagten ent- scheidenden Frage auseinandersetzt, ob zwischen der DNA-Spur und der Tat ein Zusammenhang besteht. Ein solcher Zusammenhang verstand sich angesichts von Gegenstand und Ort, an dem die Spur sichergestellt wurde, nicht von selbst. Das Landgericht stützt sich dabei entscheidend auf die Erwägung, dass der Angeklagte das Vorhandensein der Spur nicht plausibel erklären "konnte bzw. wollte" (UA 11). Insoweit kann dahinstehen, ob dies - wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt hat - bereits deshalb als rechtsfehlerhaft zu beurteilen ist, weil die im Urteil wiedergegebenen Angaben des Angeklagten nicht als Teileinlassung, sondern als pauschales Bestreiten zu werten sind, mithin das Landgericht unzulässigerweise aus seinem Schweigen für ihn nachteilige Schlüsse gezogen hat (vgl. etwa BGH NStZ 2007, 417; 2009, 705).

8

Jedenfalls hätte sich das Landgericht mit Rücksicht auf den allenfalls geringen Beweiswert des von ihm für ausschlaggebend erachteten Umstandes damit auseinandersetzen müssen, ob und inwieweit die Spur möglicherweise auf andere Weise als durch unmittelbare Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall an die Umhängetasche gelangt sein konnte. Dazu hätte es weiterer Feststellungen und Erörterungen im Urteil bedurft. Um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob die Schlussfolgerung des Landgerichts auf einer tragfähigen Grundlage beruht, hätte die Kammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - etwa mitteilen müssen, um welche Art von Spurenträger es sich handelt und an welcher Stelle der Tasche diese gesichert wurde. Namentlich die Feststellung des Spurenträgers - z.B. Fingerspur oder Haar des Angeklagten - hätte indiziell dafür sein können, ob die DNA-Spur auf die Anwesenheit des Angeklagten am Tatort hinweist oder auch ohne Verbindung zum Tatgeschehen dorthin gelangt sein konnte. Für die Frage des Zusammenhangs zwischen der DNA-Spur und der Tat konnte schließlich von Bedeutung sein, ob an der Tasche weitere DNA-Spuren von anderen Personen gefunden wurden.

9

4. Das Urteil beruht auf den erörterten Lücken bei der Beweiswürdigung. Das Landgericht hat den weiteren von ihm angegebenen Indizien für die Anwesenheit des Angeklagten zur Tatzeit am Tatort, die zudem sämtlich nur einen schwachen Beweiswert besitzen, ausdrücklich nur ergänzende und keine entscheidende Bedeutung beigemessen (UA 12).

Fischer Appl Schmitt Krehl Eschelbach

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem weiteren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat umfassenden Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen überfiel der drogenabhängige Angeklagte gemeinsam mit einem unbekannten Mittäter am 18. Oktober 2010 einen Tabakladen in Leipzig. Beide Täter waren maskiert; der Mittäter war mit einer – ungeladenen – Schreckschusspistole, der Angeklagte mit einem Messer bewaffnet. Von der Ladeninhaberin erzwangen sie die Öffnung der Ladenkasse. Der Mittäter entnahm daraus Bargeld in Höhe von 400 €, während der Angeklagte aus dem Lagerraum des Geschäfts Zigarettenschachteln und Tabakdosen im Gesamtwert von ca. 350 € zur Wegnahme in einem Plastiksack verstaute. Als eine Passantin auf den Überfall aufmerksam wurde, flüchteten beide Täter mit bereitstehenden Fahrrädern vom Tatort. Der Angeklagte ließ dabei das Messer in dem Lagerraum zurück.

3

Das Landgericht hat die Täterschaft des Angeklagten, der die Tat bestreitet , auf der Grundlage der am Messer festgestellten DNA-Spuren für erwiesen erachtet. Die belastende Aussage einer Zeugin, deren Glaubhaftigkeit das Landgericht als zweifelhaft ansieht, hat es nicht berücksichtigt, „weil die Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte der Mittäter ist, welcher das am Tatort aufgefundene Küchenmesser verwendet hat, bereits allein auf das Beweisergebnis seiner am Messer festgestellten DNA gestützt werden kann“ (UA S. 19). Nach den Ausführungen des rechtsmedizinischen Sachverständigen hätten die Abriebe am Messergriff eine männliche Spur ergeben, die „in acht DNA-Systemen mit der zu Verifizierung eingeholten DNA des Angeklagten“ verglichen worden sei. „Dabei sei eine vollständige Übereinstimmung in sämtlichen Allelen festgestellt worden. Weitere DNASpuren , insbesondere Mischspuren, seien am Griff des Messers nicht feststellbar gewesen. Auch an der Klinge des Messers seien alle acht DNASysteme des Angeklagten sowie, schwächer ausgebildet, zusätzliche Allele einer weiteren männlichen Person festgestellt worden. Die Feststellung zur DNA-Spur des Angeklagten auf dem Griff des Messers sei hochspezifisch. Bei einer Population von 7,68 x 1010 männlichen Personen sei mit einer damit identischen DNA zu rechnen. Wenn eine weitere Person den Griff des Messers in der Hand gehabt hätte, hätte dies zwingend zu einer Mischspur geführt“ (UA S. 20).

4

2. Bereits der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die der Feststellung der Täterschaft des Angeklagten zugrunde liegende Beweiswürdigung ist aufgrund wesentlicher Darstellungsmängel rechtsfehlerhaft.

5

Das Urteil verhält sich nicht zu den Berechnungsgrundlagen, aus denen abzuleiten ist, dass das an dem verwendeten Messer gesicherte Spurenmaterial mit der im Urteil genannten Wahrscheinlichkeit vom Angeklagten herrührt. Zumindest dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – dem DNAGutachten eine ganz maßgebende Bedeutung für die Feststellung der Täter- schaft des Angeklagten zukommt, ist eine nachvollziehbare Darlegung erforderlich , auf welchen Grundlagen der Sachverständige die genannte Wahrscheinlichkeit bestimmt hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2012 – 3 StR 46/12, StraFo 2012, 321; ferner BGH, Beschluss vom 6. März 2012 – 3 StR 41/12, BGHR StPO § 261 Identifizierung 21).

6

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf der fehlenden Darstellung zu den Grundlagen der biostatistischen Häufigkeit der Merkmalskombinationen beruht. Mit Ausnahme des im Rahmen der Beweiswürdigung mit herangezogenen Umstandes, dass die Tat dem Angeklagten nicht wesensfremd sei, hat das Landgericht sich auf keine weiteren, von dem Ergebnis des DNA-Gutachtens unabhängigen Indizien für die Täterschaft des Angeklagten gestützt. Es ist auch aus dem Urteil nicht ersichtlich, inwieweit das äußere Erscheinungsbild des Angeklagten den von der Zeugin genannten – freilichohnehin überaus allgemeinen – Merkmalen der Täter (sächsischer Dialekt; nach Statur und Stimme jüngere Männer) entspricht. Der Senat weist ferner darauf hin, dass die Erwägungen zu einer zwingenden Mischspur bei Berührung des Messergriffs durch eine andere Person nicht im Einklang mit Erfahrungen des Senats bei der Beurteilung vergleichbarer Spurenlagen durch Sachverständige und Tatgerichte stehen.

7

Angesichts dieser Darstellungsmängel können die Feststellungen des Landgerichts zur Täterschaft des Angeklagten und mithin der Schuldspruch keinen Bestand haben.

8

3. Für den Fall, dass auch das neue Tatgericht eine Täterschaft des Angeklagten für erwiesen erachtet, weist der Senat auf folgendes hin:

9

Die Einzelstrafe ist bei Zubilligung einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB mit fünf Jahren und zehn Monaten Freiheitsstrafe sehr hoch bemessen.

10

Die Strafkammer ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht der Maßregel (§ 64 Satz 2 StGB) von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen, indem sie angenommen hat, dass „der Erfolg einer Entziehungskur beim Angeklagten nicht von vornherein aussichtslos erscheint“ (UA S. 27; vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2009 – 2 StR 301/09), wobei allerdings die erforderliche konkrete Erfolgsaussicht der Maßregel hier durchaus naheliegt. Für den Fall deren erneuter Anordnung wird überdies zu prüfen sein, ob eine Entscheidung über die Reihenfolge der Vollstreckung nach § 67 Abs. 2 und 5 StGB zu treffen ist.

Basdorf Schneider Dölp König Bellay

Tatbestand:

1

Der am 3. Januar 1999 geborene Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und lebt mit seiner Mutter, die afrikanischer Abstammung ist und ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, in Deutschland. Er begehrt die Feststellung , dass der in Nigeria geborene Beklagte sein Vater ist, und behauptet, der Beklagte habe während der gesetzlichen Empfängniszeit mit seiner Mutter geschlechtlich verkehrt.

2

Der Beklagte bestreitet dies und hat bei seiner Parteivernehmung vor dem Amtsgericht lediglich eingeräumt, er habe die Mutter des Klägers nur einmal , nämlich am 20. April 1998, in seiner Wohnung übernachten lassen, und zwar in einem anderen Raum als dem, in dem er selbst geschlafen habe. Am nächsten Morgen habe sie in seinem Bett gelegen; ihm sei aber nicht bewusst, dass es zu sexuellem Kontakt gekommen sei. Er gehe davon aus, dass sie zu diesem Zeitpunkt bereits schwanger gewesen sei, und zwar vermutlich von dem Zeugen O.

3

Das Amtsgericht hat ein DNA-Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. eingeholt, das nach Untersuchung von Mundschleimhautabstrichen des Klägers, seiner Mutter und des Beklagten zu dem Ergebnis kam, die Wahrscheinlichkeit , dass der Beklagte der Vater des Klägers sei, errechne sich nach Essen-Möller mit einem Gesamtwert von 99,999 %.

4

Ferner hat das Amtsgericht die Mutter des Klägers und den Zeugen O. vernommen, die beide bekundeten, niemals geschlechtliche Beziehungen miteinander gehabt zu haben. Die Mutter des Klägers hat ferner unter Eid ausgesagt , mit dem Beklagten seit Anfang März 1998 bis zu dessen Abreise in die Vereinigten Staaten im Juni 1998 regelmäßig geschlechtlich verkehrt zu haben.

5

Das Amtsgericht gab der Klage mit der Begründung statt, aufgrund des Gutachtens sei die Vaterschaft des Beklagten erwiesen.

6

Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zu dessen Einwand, bei der biostatistischen Berechnung hätte der Sachverständige Vergleichsdaten aus der afrikanischen statt aus der europäischen Bevölkerung zugrunde legen müssen, eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen eingeholt, in der dieser die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten nunmehr mit 99,995 % angab. Von der Einholung eines vom Beklagten beantragten Blutgruppengutachtens sah das Berufungsgericht ab.

7

Ferner hat das Berufungsgericht die erstinstanzlich benannten Zeugen erneut vernommen, nicht aber den trotz mehrfacher Ladung nicht erschienenen Zeugen Dr. A., den der Beklagte im zweiten Rechtszug dafür benannt hatte, dass der Zeuge O. diesem Zeugen gegenüber eine langjährige sexuelle Beziehung mit der Mutter des Klägers bestätigt habe.

8

Aufgrund des Gutachtens und der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen sah auch das Berufungsgericht die Vaterschaft des Beklagten als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt an und wies die Berufung des Beklagten mit seiner in FamRZ 2004, 897 veröffentlichten Entscheidung zurück. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

10

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ 153, 82, 85; Senatsurteil vom 8. Februar 1984 - IVb ZR 42/82 - FamRZ 1984, 465, 466) ist nach § 640 a Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO gegeben, da der Kläger Deutscher ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.

11

Für die Frage, welches Sachrecht anzuwenden ist, kommt es auf die (vom Berufungsgericht nicht festgestellte) Staatsangehörigkeit des Beklagten nicht an. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der hier nach Art. 224 § 1 Abs. 1 EGBGB anzuwenden ist, weil der Kläger nach dem 30. Juni 1998 geboren ist, unterliegt dessen Abstammung dem Recht des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, mithin deutschem Recht.

12

Allerdings kann die Abstammung des Klägers im Verhältnis zum Beklagten gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB "ferner" nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser angehört. Insoweit handelt es sich um eine grundsätzlich gleichrangige Zusatzanknüpfung für das Abstammungsstatut (vgl. Staudinger/Henrich BGB [2002] Art. 19 EGBGB Rdn. 22; Erman/Hohloch BGB 9. Aufl. Art. 19 EGBGB Rdn. 17 m.N.). Ob daraus folgt, dass stets dasjenige Recht anzuwenden ist, das eine möglichst einfache und schnelle Feststellung der Vaterschaft ermöglicht und deshalb für das Wohl des Kindes günstiger ist (vgl. BayObLG FamRZ 2002, 686, 687), bedarf hier indes keiner Entscheidung. Denn es ist nicht ersichtlich, dass ein anderes etwa in Betracht kommendes (materielles) Recht hier für den Kläger günstiger wäre als das deutsche, zum Beispiel, weil es anders als das deutsche Recht eine gesetzliche Vaterschaftsvermutung zu seinen Gunsten kennt. Auf Unterschiede des nationalen Prozessrechts kommt es nicht an, da für die Frage der Beweiserhebung und Beweiswürdigung ohnehin stets die lex fori gilt.

II.

13

In der Sache hält die angefochtene Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung und den Verfahrensrügen der Revision nicht stand.

14

1. Das Berufungsgericht führt in seinen Entscheidungsgründen zunächst aus, das Ergebnis des DNA-Gutachtens widerlege die Behauptung des Beklagten , mit der Mutter des Klägers nicht geschlechtlich verkehrt zu haben, und die hohe Vaterschaftswahrscheinlichkeit für den Beklagten spreche auch dafür, dass der Zeuge O. als Vater ausscheide.

15

a) Mit dieser Begründung allein hätte das angefochtene Urteil zwar in keinem Fall Bestand haben können. Der Tatrichter muss nämlich berücksichtigen , dass die DNA-Analyse lediglich eine statistische Aussage enthält, die eine Würdigung aller weiteren Beweisumstände nicht überflüssig macht (vgl. BGH, Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92 - BGHR StPO § 26 - Identifizierung

8).

16

b) Die weiteren Entscheidungsgründe lassen indes erkennen, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung nicht allein auf das Gutachten gestützt hat.

17

Es geht ersichtlich, wenn auch unausgesprochen, von der zwischen den Parteien unstreitigen Tatsache aus, dass der Beklagte und die Mutter des Klägers miteinander bekannt waren und zumindest einmal einen Teil einer Nacht in unmittelbarer körperlicher Nähe verbracht haben. Bereits die zusätzliche Berücksichtigung dieses Umstandes in Verbindung mit einem eingeholten Abstammungsgutachten kann grundsätzlich geeignet sein, die Überzeugung des Tatrichters von der Vaterschaft des als Vater in Anspruch genommenen Mannes zu rechtfertigen.

18

Denn ein weiterer, durch andere Beweismittel zusätzlich zu führender Nachweis der behaupteten Beiwohnung kann entbehrlich sein, wenn diese angesichts der inzwischen erreichbaren sehr hohen Wahrscheinlichkeitswerte bei der genetischen Zuordnung eines Kindes durch die moderne Paternitätsbegut- achtung nach der Überzeugung des Tatrichters als mitbewiesen gilt (so bereits BGH, Urteil vom 1. Oktober 1975 - IV ZR 121/74 - FamRZ 1976, 24, 25; Palandt /Diederichsen BGB 65. Aufl. § 1600 d Rdn. 10).

19

2. Zu Recht rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht den Zeugen Dr. A. nicht vernommen hat.

20

a) Der positive "Nachweis" der Vaterschaft eines bestimmten Mannes mit biometrischen (biostatistischen) Methoden beruht letztlich nur auf einer Wahrscheinlichkeitsrechnung , die die - wenn auch unter Umständen äußerst geringe - Möglichkeit einer anderen Abstammung des Kindes nicht mit absoluter mathematisch -naturwissenschaftlicher Gewissheit auszuschließen vermag. Denn dies würde einen in der Praxis nicht erreichbaren Vaterschaftswahrscheinlichkeitswert von W = 100 % erfordern. Daher können andere Beweismittel, die ihrer Art nach generell geeignet sind, Erkenntnisse für die Klärung der Vaterschaft zu vermitteln, nämlich - wie auch hier - zur Abklärung eventuellen Mehrverkehrs , nicht von vornherein als untauglich abgelehnt werden. Dies gilt grundsätzlich auch für den Zeugenbeweis, und zwar auch dann, wenn eine Begutachtung nach biostatistischen Methoden für den Beklagten eine hohe Vaterschaftswahrscheinlichkeit ergeben hat (vgl. Senatsurteile vom 13. Juli 1988 - IVb ZR 77/87 - FamRZ 1988, 1037, 1038 bei einer Vaterschaftsplausibilität von 99,9996 % und vom 14. März 1990 - XII ZR 56/89 - FamRZ 1990, 615 f. bei einer solchen von 99,94 bis 99,95 %).

21

b) Die Vernehmung des Zeugen Dr. A. war auch nicht ungeeignet, etwa weil es sich nur um einen Zeugen vom Hörensagen handelt. Auch der Zeuge vom Hörensagen ist Zeuge, da er seine eigene konkrete Wahrnehmung bekunden soll. Zwar haftet dieser Art des Beweises eine besondere Unsicherheit an, die über die allgemeine Unzuverlässigkeit des Zeugenbeweises hinausgeht, so dass an die Beweiswürdigung hohe Anforderungen zu stellen sind. Dies könnte es aber nicht rechtfertigen, ein solches Beweismittel als unzulässig anzusehen (vgl. BGH, Urteile vom 10. Mai 1984 - III ZR 29/83 - NJW 1984, 2039, 2040 und vom 2. Mai 1990 - IV ZR 310/88 - NJW-RR 1990, 1276 sowie Beschluss vom 30. Juli 1999 - 3 StR 272/99 - NStZ 1999, 578 f.; Stein/Jonas/Chr. Berger ZPO 21. Aufl. vor § 373 Rdn. 17 und Fn. 37).

22

Jedenfalls wäre eine Aussage des Zeugen Dr. A., der Zeuge O. habe ihm gegenüber ein langjähriges sexuelles Verhältnis mit der Kindesmutter zugegeben , geeignet gewesen, die entscheidungserheblichen Aussagen des Zeugen O. und der Kindesmutter im Kernbereich zu erschüttern (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1986 - 1 StR 605/86 - StV 1987, 45). Dies hätte das Berufungsgericht unter Umständen - nämlich dann, wenn sich diese Aussage auch auf die hier maßgebliche Empfängniszeit bezogen hätte - veranlassen müssen, auch den Zeugen O. in die Abstammungsbegutachtung einzubeziehen.

23

c) Das Berufungsgericht durfte von der Vernehmung des Zeugen Dr. A. auch nicht mit der Begründung absehen, er sei für das Gericht nicht erreichbar.

24

Der unter bekannter Anschrift im Bezirk des Berufungsgerichts lebende Zeuge ist zwar ausweislich der Akten trotz (formloser) Ladung zum 7. September 2001 und förmlicher Ladung zum 8. Februar 2002 nicht erschienen und konnte auch zu den weiteren Terminen am 16. August 2002 und 20. Mai 2003 nicht vorgeführt werden, da der Gerichtsvollzieher im ersten Fall auf Klingeln an der Wohnungstür keine Reaktion erhielt und ihn im zweiten Fall nicht in der Wohnung angetroffen hatte. Der Zeuge hat jedoch auf das gegen ihn verhängte Ordnungsgeld dadurch reagiert, dass er dem vollstreckenden Gerichtsvollzieher seine Unpfändbarkeit dargelegte. Ferner ist in den Akten ein Protokoll enthal- ten, demzufolge der Zeuge am 20. August 2001 auf Vorladung freiwillig im Büro des Gerichtsvollziehers erschienen war und unter Hinweis auf den Bezug von Sozialhilfe die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte. Auch hat er der Geschäftsstelle des Berufungsgerichts am 6. November 2002 mitgeteilt, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, einer erneuten Ladung nachzukommen; er habe ohnehin kein Interesse daran, in dieser Sache auszusagen. Einer Aufforderung, ein ärztliches Attest vorzulegen, kam er nicht nach.

25

Unter diesen Umständen war der Zeuge Dr. A. für das Gericht nicht unerreichbar. Denn die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen - unter Umständen auch unter Anwendung von Zwangsmitteln - vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1981 - 3 StR 359/81 - NStZ 1982, 78). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn das Gericht seine Nachforschungen auf die Verfügbarkeit des Zeugen am Terminstag beschränkt hatte und nicht der Frage nachgegangen war, ob er in absehbarer Zeit vernommen werden kann (vgl. BGH Urteil vom 16. Dezember 1982 - 4 StR 630/82 - NStZ 1983, 180 f.).

26

d) Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht weitere Bemühungen um eine Aussage des Zeugen wegen deren "beschränkter Relevanz" und der bereits eingetretenen Verfahrensdauer für nicht angebracht hielt.

27

Der Senat hat in einer früheren Entscheidung (Urteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR 241/91 - FamRZ 1993, 691, 693) die Auffassung vertreten, im Vaterschaftsprozess habe mit Rücksicht auf den meist nur unsicheren Wert der übrigen Beweismittel die medizinische Begutachtung im Vordergrund zu stehen; der Tatrichter könne daher nicht zu einer Zeugeneinvernahme gezwungen werden , von der er sich keine zweifelsfreie Aufklärung verspreche. Dies bezog sich indes auf die Geeignetheit des Beweismittels: Die in jenem Fall zur Frage der Identität der untersuchten Blutprobe benannten Zeugen hätten den Weg der Blutprobe von der Entnahme bis zur Untersuchung im Labor ohnehin nicht lückenlos aus eigener Kenntnis schildern können. Soweit das zitierte Senatsurteil gleichwohl dahin zu verstehen sein sollte, dass auf die Vernehmung eines Zeugen verzichtet werden könne, wenn der Tatrichter davon ausgeht, auch seine Einvernahme werde bestehende Zweifel letztlich nicht ausräumen können, hält der Senat daran nicht fest; dies wäre eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.

28

3. Ferner rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe dem Antrag des Beklagten stattgeben müssen, ein ergänzendes Blutgruppengutachten einzuholen.

29

a) Soweit das Berufungsgericht diesen Antrag dahin auslegt, der Beklagte bezweifle die Validität der anhand von Mundschleimhautabstrichen erstellten DNA-Analyse und verlange deshalb eine erneute DNA-Analyse anhand von Blutproben, vermag der Senat, der den Beweisantrag als Prozesserklärung selbst auslegen kann, dem nicht zu folgen.

30

Zwar sollte eine DNA-Analyse grundsätzlich gemäß Abschnitt 2.3.1 der im März 2002 veröffentlichten und gemeinsam von der Bundesärztekammer Köln (BÄK) und dem Robert-Koch-Institut Berlin (RKI) erarbeiteten neuen Richtlinien für die Erstattung von Abstammungsgutachten (FamRZ 2002, 1159 ff.) - nachstehend: "Richtlinien 2002" - anhand einer entnommenen Blutprobe vorgenommen werden, da es sich bei Blut um das für ein Abstammungsgutachten geeignetste Material handelt, das gegenüber einem Schleimhautabstrich deutliche Vorteile aufweist.

31

Der Kontext dieses Beweisantrags in der Berufungsbegründung gibt aber für die Auslegung des Berufungsgerichts nichts her, zumal die Eignung von Mundschleimhautabstrichen nicht thematisiert wird. Auch die Verwendung des Begriffs "Blutgruppengutachten" spricht gegen diese Auslegung, da bei einem solchen Gutachten einzelne Blutbestandteile analysiert werden, nicht aber die Genabschnitte, die für ihre Zusammensetzung bestimmend sind. Nach der Überzeugung des Senats verfolgte der Beweisantrag des Beklagten das Ziel, ein Blutgruppengutachten (bzw. ein umfassenderes, weitere Blutbestandteile einbeziehendes serologisches Abstammungsgutachten) einzuholen, in der Hoffnung, dass dieses - wenn auch entgegen aller biostatistischen Wahrscheinlichkeit - zu einem Ausschluss seiner Vaterschaft führen werde.

32

b) Ob von der Einholung eines solchen ergänzenden Gutachtens ausnahmsweise abgesehen werden kann, wenn mit biostatistischen Methoden bereits eine extrem hohe Vaterschaftsplausibilität nachgewiesen wurde (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR 155/92 - FamRZ 1994, 506, 507: 99,99999999999 = Unsicherheit von 1 zu 10 Billionen), bedarf hier keiner Beurteilung. Denn die vom Sachverständigen hier zuletzt errechnete Plausibilität von 99,995 % stellt eine damit nicht vergleichbare Größenordnung dar; sie entspricht einer Unsicherheit von 1 zu 20.000.

33

Unter diesen Umständen ist ein ergänzendes Gutachten einzuholen, wenn es - unter Berücksichtigung des bisher ermittelten Beweisergebnisses - zur weiteren Aufklärung erheblicher Umstände geeignet ist, die zumindest als ernstzunehmende Indizien gegen die Vaterschaft sprechen (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1994 aaO 508; BGH Urteil vom 5. Dezember 1973 - IV ZR 77/72 - FamRZ 1974, 181). Das ist hier der Fall, da es nicht undenkbar ist, dass ein ergänzendes serologisches Gutachten zum sicheren Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten führt. Hingegen darf ein Beweisantritt zurückgewiesen werden, wenn er lediglich zum Ziel hat, einen festgestellten hohen Wahrscheinlichkeitswert für die Vaterschaft des in Anspruch genommenen Mannes zu relativieren , ohne dass sonst Umstände dargetan sind, die zu einem Vaterschaftsausschluss führen können (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1990 - XII ZR 155/92 - FamRZ 1991, 426, 428).

34

Allerdings wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Einholung des ergänzenden Gutachtens nach §§ 412, 402, 379 ZPO von der Einzahlung eines angemessenen Auslagenvorschusses durch den Beklagten abhängig zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1990 aaO; Odersky Nichtehelichenrecht 4. Aufl. § 640 ZPO Rdn. 52 f., 55).

III.

35

1. Das angefochtene Urteil kann daher mit der ihm gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Der Rechtsstreit ist vielmehr unter Aufhebung des Berufungsurteils zur weiteren Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

36

2. Deswegen erübrigt sich auch eine Entscheidung des Senats darüber, ob das eingeholte Gutachten wegen der ursprünglich zugrunde gelegten Vergleichsdaten (Allelfrequenzen) aus der europäischen Bevölkerung und der später herangezogenen Vergleichsdaten von "African-Americans" Anlass zu Zwei- feln an dem zuletzt ausgewiesenen Wahrscheinlichkeitswert von 99,995 % gibt oder gleichwohl weiterhin als Beweismittel verwendet werden kann.

37

Die Entscheidung über den Beweiswert wissenschaftlicher Methoden der Vaterschaftsfeststellung ist eine Aufgabe, die das Gericht der Tatsacheninstanz anhand der von ihm eingeholten Sachverständigengutachten zu lösen hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 92/89 - FamRZ 1991, 185, 187).

38

Bei der weiteren Beweisaufnahme wird das Berufungsgericht den Beweiswert des eingeholten Gutachtens aber erneut zu prüfen haben, und zwar - gegebenenfalls erneut sachverständig beraten - unter Berücksichtigung der seit Anfang 2001 (Ergänzung des Gutachtens) gewonnenen neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse.

39

a) Dabei wird es sich zunächst vor Augen halten müssen, dass ein biostatistisches Gutachten für sich allein zwar nicht geeignet ist, einen mathematisch -naturwissenschaftlich stringenten Beweis der Vaterschaft herbeizuführen. Die Übereinstimmung sämtlicher untersuchten genetischen Merkmale des Terzetts aus Mutter, Kind und Proband kann aber eine so hohe Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Probanden belegen, dass sich daraus - gegebenenfalls in Verbindung mit unterstützenden Tatsachen oder Indizien - ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit ergibt, der Zweifeln Schweigen gebietet. Dann kann der Tatrichter daraus insgesamt die volle Überzeugung von der Vaterschaft des in Anspruch genommenen Mannes gewinnen. Nichts anderes bedeutet das verbale Prädikat "Vaterschaft praktisch erwiesen", das nach Abschnitt 2.62 der Richtlinien 2002 Wahrscheinlichkeitswerten von W > 99,9 % zukommt.

40

aa) Für die Überzeugungsbildung des Tatrichters auf der Grundlage eines Abstammungsgutachtens ist es allerdings erforderlich, zumindest im Ansatz nachvollziehen zu können, auf welchen Voraussetzungen und Methoden die Berechnung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit nach Essen-Möller beruht (zur Berechnung im Einzelnen siehe Patzelt/Baur/Bertrams in: Madea/Brinkmann [Hrsg.], Handbuch gerichtliche Medizin, Band 2 [2003] S. 1059 - 1065; Brühl/ Göppinger/Mutschler Unterhaltsrecht 2. Teil - Verfahrensrecht - 3. Aufl. 1976 Rdn. 1299).

41

Im - auch hier vorliegenden - Standardfall der Begutachtung mit Typisierung von Kind, Mutter und Putativvater (Terzett) soll die Abstammungsbegutachtung die möglichst fehlerfreie Entscheidung zwischen zwei allein denkbaren und einander ausschließenden Hypothesen ermöglichen: Entweder der Putativvater ist der Erzeuger des Kindes (Hypothese H1), oder er ist es nicht (Hypothese H2).

42

Dabei ist jedoch die Erkenntnis zu berücksichtigen, dass sich eine Übereinstimmung der genetischen Merkmale, die das Kind vom Vater geerbt haben muss, mit denen des Putativvaters auch daraus ergeben kann, dass ein naher Blutsverwandter (z.B. Bruder oder Vater) des Putativvaters der Erzeuger ist. Deshalb werden der Berechnung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit im Standardfall modifizierte alternative Hypothesen zugrunde gelegt: Entweder der Putativvater ist der Erzeuger des Kindes (H1), oder er ist mit dem Kind nicht blutsverwandt (H2). Die zweite Hypothese schließt somit neben dem Putativvater zugleich auch jeden mit ihm nahe verwandten Mann aus.

43

Die auf dem Bayes-Theorem beruhende Wahrscheinlichkeitsberechnung setzt zunächst die Festlegung einer a-priori-Wahrscheinlichkeit für beide Hypothesen voraus, d.h. eine Wahrscheinlichkeitseinschätzung vor Kenntnis der genetischen Merkmale der Beteiligten. Um eine "unvoreingenommene", d.h. von nicht biostatistischen Vorgaben (zum Beispiel sonstigen Beweisanzeichen) un- beeinflusste Wahrscheinlichkeitsberechnung zu ermöglichen, ist es allgemein üblich und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, beiden Hypothesen eine gleich hohe a-priori-Wahrscheinlichkeit von 0,5 = 50 % zuzubilligen (vgl. Odersky aaO § 1600 o BGB Rdn. 41), also nicht schon im Vorhinein eine Hypothese für wahrscheinlicher zu halten als die andere.

44

Vereinfacht dargestellt, dient der Vergleich der genetischen Merkmale der Beteiligten im Rahmen der Abstammungsbegutachtung dazu, für die beiden Hypothesen möglichst aussagekräftige gegenläufige a-posteriori-Wahrscheinlichkeiten zu berechnen, wie zunächst das folgende (vereinfachte) Beispiel - anhand nur eines für derartige Untersuchungen geeigneten DNA-Systems - zeigt:

45

Wenn die Beteiligten - bei gleicher ethnischer Zugehörigkeit - beispielsweise im System FGA folgende Allele aufweisen: Mutter: 20/22 Kind: 20/24 Putativvater: 24/25, wird zunächst die biostatistische Wahrscheinlichkeit X einer solchen Konstellation unter der Hypothese H1 (der Putativvater ist der Erzeuger) berechnet. Dieser Wahrscheinlichkeit X wird sodann die Wahrscheinlichkeit Y der gleichen Konstellation unter der Hypothese H2 (der Putativvater ist mit dem Kind nicht blutsverwandt und somit auch nicht der wirkliche Vater) gegenübergestellt. Die Wahrscheinlichkeit W der Hypothese H1 ergibt sich dann aus der Formel

X

1 W = bzw. W = .

X

Y

1

X

46

Dabei leuchtet ein, dass es in dieser Konstellation irrelevant ist, wie häufig die Allelkombinationen 20/22 (Mutter) oder 24/25 (Putativvater) in der relevanten Bevölkerung anzutreffen sind. Denn diese Wahrscheinlichkeiten sind unabhängig davon vorgegeben, ob Hypothese H1 oder H2 unterstellt wird. Sie

Y

wären somit im Quotienten sowohl über als auch unter dem Bruchstrich ein-

X

zusetzen und sind folglich durch Kürzung mathematisch wieder zu eliminieren (vgl. Madea/Brinkmann aaO S. 1061).

47

Die biostatistische Wahrscheinlichkeit, dass im vorliegenden Terzett das Kind die bei ihm vorgefundene Allelkombination 20/24 aufweist, ist hingegen unterschiedlich, je nachdem ob Hypothese H1 oder H2 zugrunde gelegt wird.

48

Unter der Hypothese H1 (Vaterschaft) betrug die Wahrscheinlichkeit, dass es von der Mutter deren Allel 20 (und nicht deren anderes Allel 24) erben werde, ½. Auch die Wahrscheinlichkeit, dass es vom Vater dessen Allel 24 (und nicht 25) erben werde, betrug ½. Die Wahrscheinlichkeit X der Allelkombination 20/24 betrug somit ½ x ½ = ¼. Denn ein Kind dieser Eltern erbt zwangsläufig eine der vier möglichen und gleich wahrscheinlichen Allelkombinationen 20/24, 20/25, 22/24 oder 22/25.

49

Unter der Hypothese H2 (weder der Putativvater noch ein mit ihm nahe Verwandter ist der Erzeuger) hing die Wahrscheinlichkeit, vom - unbekannten - Erzeuger das Allel 24 zu erben, hingegen von der Häufigkeit f24 ab, mit der dieses Allel in der Bevölkerung anzutreffen ist, aus der der unbekannte Erzeuger stammt. Die Wahrscheinlichkeit Y errechnet sich folglich mit ½ f24 .

50

Beträgt die Häufigkeit f24 beispielsweise 0,1325, d.h. 13,25 % der maßgeblichen Bevölkerung weisen in diesem System das Allel 24 auf, folgt daraus Y = ½ x 0,1325 = 0,06625. Die Wahrscheinlichkeit, dass Hypothese H1 zutrifft (Vaterschaft), errechnet sich bei isolierter Betrachtung dieses Systems mithin wie folgt:

1

1 1 W = = = = 0,7905. Y 0620 261

1

1

X

20

51

bb) Eine solche Wahrscheinlichkeit für die Vaterschaft des in Anspruch genommenen Mannes reicht für die gerichtliche Feststellung seiner Vaterschaft bei weitem nicht aus. Aussagekräftigere Wahrscheinlichkeitswerte lassen sich aber dadurch erzielen, dass mehrere Systeme untersucht werden. Dann lässt sich die Gesamtwahrscheinlichkeit der Hypothesen H1 und H2 durch Multiplikation der für jedes einzelne System errechneten Wahrscheinlichkeitsquotienten Y ..1 darstellen. X ..1

52

Wird beispielsweise zur Vereinfachung hier unterstellt, dass drei Systeme untersucht werden, in denen die Häufigkeit derjenigen Allele, die das Kind von seinem Vater geerbt haben muss und die der Putativvater vererben kann, in der relevanten Bevölkerung ebenfalls jeweils 0,1325 beträgt, ergibt sich mit

1

1 1 W = = = = 0,9817 bereits ein Y Y Y 1 1 2 2626261 x 3 01861 x X X X 1 2 3 deutlich höherer Wahrscheinlichkeitswert.

53

Bei neun Systemen, bei denen zur Vereinfachung wiederum stets gleiche Häufigkeiten unterstellt werden, ergäbe sich sogar eine Wahrscheinlichkeit von

1

W = = rund 0,99999. 261 9

54

Daraus ist ersichtlich, dass die gewonnenen Vaterschaftswahrscheinlichkeitswerte zum einen mit der Zahl der untersuchten Systeme signifikant ansteigen , andererseits aber auch von der Häufigkeit abhängig sind, mit der die vorgefundenen Allele in der Bevölkerung anzutreffen sind. Denn es ist unmittelbar einsichtig, dass eher seltene Erbeigenschaften, die sowohl bei dem Kind als auch bei dem Putativvater nachgewiesen werden, einen stärkeren Hinweis auf dessen Vaterschaft darstellen als Übereinstimmungen bei häufig anzutreffenden Merkmalen.

55

cc) In welchem Maße diese beiden Faktoren sich auf das Endergebnis der biostatistischen Berechnung auswirken, wird deutlich, wenn - wiederum bei einem, bei drei und sodann bei neun untersuchten Systemen - weniger unterscheidungskräftige Häufigkeiten von je f(n) = 0,4 (d.h. 40 % der Bevölkerung weisen diese Merkmale auf) zugrunde zu legen wären.

56

Bei nur einem System ergäbe sich dann Y = ½ x 0,4 = 0,2 und folglich nur ein Wahrscheinlichkeitswert von

1

1 1 W = = = = 0,5556, Y 0 1

1

1

X

20 bei drei Systemen von

1

1 W = = = 0,6614 1 511

1

1 und selbst bei neun Systemen von (nur) = = 0,8817. 1 9 1341

57

Daran lässt sich ermessen, welche Auswirkungen es hat, wenn Unsicherheit darüber besteht, welche bevölkerungsspezifischen Allelhäufigkeiten zugrunde zu legen sind. Diese Häufigkeiten variieren nämlich - mitunter erheblich - je nachdem, welche bekannten Populationsdaten berücksichtigt werden. Diese Frage ist Gegenstand des vom Sachverständigen vorgelegten ergänzenden Gutachtens. Wenn feststeht, dass der als Vater in Anspruch genommene Mann einer bestimmten ethnischen Bevölkerungsgruppe entstammt, ist es geboten , die betreffenden Populationsdaten - soweit bekannt - zugrunde zu legen.

58

Zugleich wird aber deutlich, dass die Bedeutung der zugrunde gelegten Allelhäufigkeiten um so mehr zurücktritt, je mehr Systeme in die Untersuchung einbezogen werden. Unsicherheiten in diesem Bereich lassen sich mit anderen Worten durch eine Erhöhung der Zahl der untersuchten Systeme bis auf ein nicht mehr relevantes Ausmaß kompensieren.

59

Welche Auswirkungen die Zugrundelegung "falscher" Populationsdaten auf das biostatistische Ergebnis hat, lässt sich zwar der Größenordnung nach allgemein anhand durchschnittlicher Frequenzabweichungen einschätzen; die möglichen Auswirkungen im Einzelfall sind aber nur zu berechnen, wenn die Frequenzabweichungen der jeweiligen Allele bekannt sind, die das Kind vom Vater ererbt haben muss.

60

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies:

61

b) Das im Jahre 2000 erstellte Gutachten hat ausweislich seiner Vorbemerkungen zur Klärung der Abstammungsverhältnisse DNA-Systeme verwendet und sich dabei auf die Richtlinien des Bundesgesundheitsamtes für die Erstattung von DNA-Abstammungsgutachten aus dem Jahre 1992 (DAVorm 1993, 689 ff.) berufen, die dies in Punkt 7.1.2 ausnahmsweise zulassen - allerdings für den Fall einer grundsätzlich nicht oder nur eingeschränkten Möglichkeit einer Untersuchung auf Blutgruppenmerkmale (kritisch dazu Krawczak /Schmidtke DAVorm 1993, 696, 697). Dass dieser Fall hier vorgelegen ha- be, ist zwar nicht ersichtlich. Darauf dürfte es indes nicht ankommen. Angesichts des seit 1992 erzielten wissenschaftlichen Fortschritts auf dem Gebiet der DNA-Analyse ist der Senat inzwischen der Auffassung, dass auch ein isoliertes DNA-Gutachten grundsätzlich jedenfalls dann als geeignetes Beweismittel im Vaterschaftsfeststellungsverfahren angesehen werden kann, wenn es den Anforderungen der Richtlinien 2002 entspricht und die Fachkunde und Sorgfalt des Gutachters - insbesondere aufgrund eines in diesen Richtlinien geforderten Qualitätsmanagements - außer Zweifel steht. Diese Richtlinien bezeichnen inzwischen auch die isolierte DNA-Analyse, namentlich in Punkt 2.4.1.2 auch die hier vom Sachverständigen vorgenommene isolierte Untersuchung von Mikrosatelliten-Polymorphismen (Short Tandem Repeats, STR), als hinreichend evaluiert und auch allein verwendbar (vgl. auch Orgis FamRZ 2002, 1157 f.).

62

Dabei kann dahinstehen, welche Rechtsqualität diese Richtlinien im Vergleich zu denen des Bundesgesundheitsamtes aufweisen und ob sie jene mit ihrem "Inkrafttreten" abgelöst haben (vgl. Rittner/Rittner NJW 2002, 1745, 1747; kritisch auch zum Inhalt der Richtlinien selbst Martin/Muche/Zang FamRZ 2003, 76, 77; vgl. auch Mutschler FamRZ 1995, 841 ff. zu den Richtlinien 1993 der Arbeitsgemeinschaft der Sachverständigen für Abstammungsgutachten in der Bundesrepublik Deutschland e.V., FamRZ 1994, 872 ff.). Allerdings fordern die Richtlinien 2002 in Punkt 2.4.2.1 die Untersuchung von mindestens zwölf voneinander unabhängigen Loci auf mindestens zehn verschiedenen Chromosomen , während der Sachverständige hier lediglich neun Loci ("Systeme") untersucht hat.

63

Wie bereits dargelegt, liegt es auf der Hand, dass der biostatistische Aussagewert eines solchen Gutachtens um so höher ist, je mehr Loci in die Untersuchung einbezogen werden. Zwar kann die Untersuchung nur einiger Loci bereits Wahrscheinlichkeitswerte ergeben, die das verbale Prädikat "Vaterschaft praktisch erwiesen" verdienen, wie das hier vorliegende Gutachten zeigt. Die in den Richtlinien 2002 erhobene Forderung nach der Untersuchung von mindestens 12 Loci zeigt aber das beim gegenwärtigen Stand der Wissenschaft und Technik vom Aufwand her durchaus zu rechtfertigende Bemühen um höchstmögliche Gewissheit auf. Dies sollte daher regelmäßig auch aus forensischer Sicht künftig mindestens gefordert werden. Entscheidend ist stets, ob der gewonnene Wahrscheinlichkeitswert den für die volle Überzeugung des Tatrichters im Einzelfall zu verlangenden Beweisanforderungen genügt. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Untersuchung einer möglichst großen Zahl von Loci zweifellos aber schon deshalb zu empfehlen, weil sie erwarten lässt, dass daraus im Einzelfall hinreichend aussagekräftige Werte resultieren.

64

c) Aber nicht nur diese Erwägungen wird das Berufungsgericht bei der Frage, ob es das Ergebnis des vorliegenden Gutachtens weiterhin zugrunde legen will, zu berücksichtigen haben.

65

Auch ohne insoweit sachverständig beraten zu sein, hält der Senat es für einleuchtend, dass die Zuverlässigkeit einer biostatistischen Wahrscheinlichkeitsaussage erheblich davon beeinflusst werden kann, welche Populationsdaten ihr zugrunde gelegt wurden.

66

Dem Gutachten des Sachverständigen ist nicht zu entnehmen, welche Allelfrequenzen bei jedem einzelnen untersuchten Locus ursprünglich und sodann aufgrund der Hypothese der Zugehörigkeit zu "African-Americans" zugrunde gelegt wurden. Seine ergänzende Stellungnahme lässt auch die Deutung zu, dass er die Abweichungen der Allelfrequenzen zwischen dieser Population und der ursprünglich zugrunde gelegten "europäischen" Population allgemein eingeschätzt hat, nicht aber speziell für die einzelnen beim Kindesvater notwendigerweise vorauszusetzenden Allele, und auf diese Weise lediglich im Wege eines globalen "Sicherheitsabschlages", ausgehend vom ursprünglich errechneten Wahrscheinlichkeitswert 99,999, zu einem solchen von 99,995 % gelangt ist. Eine solche pauschale, nicht auf den konkreten Einzelfall bezogene Ergebniskorrektur wäre nach Auffassung des Senats bedenklich.

67

Ob die Forderung der Revision gerechtfertigt ist, statt dessen - soweit verfügbar - nigerianische Frequenzen zugrunde zu legen, kann dahinstehen, da Feststellungen zur ethnischen Zugehörigkeit des Beklagten fehlen; das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass er in Nigeria geboren sei. Hinzu kommt, dass sich die nigerianische Bevölkerung aus unterschiedlichen Ethnien zusammensetzt.

68

Jedenfalls sind aber inzwischen - auch und gerade an dem vom Sachverständigen geleiteten Institut - afrikanische Populationsdaten verfügbar, die bei Abfassung des Gutachtens noch nicht erhoben oder veröffentlicht waren und nunmehr in eine erneute Begutachtung einbezogen werden könnten (vgl. Krause, Eine weltweite Datenbank für Allelfrequenzen autosomaler STR-Systeme , Diss. Münster 2005, S. 52 nebst zugehöriger CD-ROM).

IV.

69

Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob es sich empfiehlt, zusätzlich zu dem beantragten Blutgruppengutachten oder gegebenenfalls auch an dessen Stelle ein erneutes DNA-Gutachten unter Berücksichtigung neuerer Erkenntnisse einzuholen - gegebenenfalls mit Untersuchung weiterer Loci -, und zwar möglicherweise unter Rückgriff auf das vermutlich noch archivierte genetische Material des bisher untersuchten Terzetts.

Hahne Sprick Weber-Monecke RiBGH Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt Dose verhindert zu unterschreiben. Hahne

Vorinstanzen:
AG Münster, Entscheidung vom 16.05.2000 - 41 F 208/99 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 02.09.2003 - 9 UF 98/00 -

I.

1. Das Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
Der seit 1979 in Deutschland lebende Angeklagte heiratete 1985 die Schwester des Getöteten E . Nachdem der Angeklagte gegen seine Ehefrau tätlich geworden war und er die Ehe durch große Eifersucht belastet hatte, zog seine Ehefrau im September 1999 mit den damals elf und neun Jahre alten ehelichen Kindern mit Hilfe des E von Rheinstetten nach Lüdenscheid zu einem Onkel und betrieb das Scheidungsverfahren. Der Angeklagte , dem lediglich ein monatliches Besuchsrecht eingeräumt war, litt stark unter der Trennung von seiner Familie. Er gab seinem Schwager eine erhebliche Mitschuld, wenn nicht die Hauptschuld am Scheitern seiner Ehe. Dies begründete seine besondere Motivationslage zur Abreaktion von Wut und Haß durch entsprechende verbale Äußerungen im Familien- und Bekanntenkreis , die Familie des Schwagers zu zerstören, weil dieser die eigene Familie zerstört habe, bis hin zu Androhungen, den Bruder seiner Frau töten zu wollen.
E übernahm im Februar 2002 die in der Buchholzstraße 9 in Schlettau (Vogtland) gelegene Pizzeria „A “. Der Angeklagte beauftragte im August 2002 seinen Freund At , den E wegen einer Forderung über 15.000 DM anzusprechen. At wandte sich ungefähr am 15. August 2002 telefonisch an seinen Freund Ö , der auch mit E befreundet war und erkundigte sich nach Telefonnummer und Adresse des E . Ö teilte At aber lediglich mit, daß E ein Lokal in Schlettau betreibe. Über den Inhalt dieses Anrufs informierte At den Angeklagten.
Am 29. August 2002 sprach auf dem Marktplatz in Schlettau gegen 21.15 Uhr ein 1,65 m bis 1,70 m großer Mann, ca. 40 bis 45 Jahre alt, von normaler Figur, in sehr gebrochenem Deutsch die Zeuginnen G und L an und fragte nach einem Lokal und danach, ob er sich in Schlettau befinde. Die Zeuginnen hielten den Mann für einen Türken, und wiesen ihn, nachdem er bestätigt hatte, eine Pizzeria zu suchen, den Weg zum Lokal des E . Gegen 22.45 Uhr traf der Zeuge Ki an der Ecke
Buchholz/Breitscheidstraße auf einen ca. 1,75 m großen Mann südländischen Aussehens, der durch den Blick des Zeugen merklich irritiert wurde und leicht zuckte. Der Zeuge S beobachtete von seiner Wohnung aus gegen 23.20 Uhr einen ca. 1,70 bis 1,75 m großen Mann, der mit einer Schirmmütze und einem grauen T-Shirt bekleidet in die Pizzeria ging. Die im Lokal beschäftigten Zeugen I und D nahmen einen 1,65 bis 1,70 m großen Mann von schlanker Gestalt wahr, der eine Schirmmütze trug und etwa 35 Jahre alt war. Diese Person schoß mit einer Pistole FN Kaliber 7,65 mm dem auf einem Barhocker am Kassentresen sitzenden E in Höhe des rechten oberen Ohrmuschelansatzes aus geringer Entfernung in den Kopf, wodurch eine Hirnverletzung entstand, die um 3.43 Uhr trotz ärztlicher Bemühungen zum Tod führte. Der Zeuge S sah unmittelbar nach der Schußabgabe den gleichen Mann, der kurz zuvor die Pizzeria betreten hatte, aus dem Lokal kommen, die Buchholzstraße überqueren und in die Breitscheidstraße einbiegen. Letzteres wurde von dem Augenzeugen Sü bestätigt. Die Zeugin Se sah unmittelbar nach der Schußabgabe einen 1,60 m bis 1,70 m großen Mann von normaler Gestalt ca. 50 m in die Breitscheidstraße rennen. Diese Person stieg in ein am rechten Fahrbahnrand abgestelltes Fahrzeug ein und fuhr sehr schnell davon.
Der Zeuge Ki erkannte am 5. September 2002 unter 13 vorgelegten Wahllichtbildern, die allesamt Männer südländischen Aussehens darstellten und worunter sich zwei Bilder des Angeklagten befanden, den Angeklagten auf beiden Bildern „zu 80 %“ als die Person, auf die er um 22.45 Uhr in Schlettau getroffen war. Auch die Zeuginnen G und L bezeichneten die Bilder, die den Angeklagten zeigten als demjenigen Mann ähnlich, der sie auf dem Marktplatz um 21.15 Uhr angesprochen hatte. Der Zeuge D erkannte eine solche Ähnlichkeit mit dem Täter lediglich auf einem Bild.
Der Angeklagte bestreitet, seine Ehefrau jemals bedroht oder geschlagen zu haben. Seinen Schwager habe er nicht getötet. Er sei am Tattag
nach einem Spaziergang im Karlsruher Schloßpark um 21.00 Uhr zu Hause mit dem Pkw in Rheinstetten angekommen und habe seine Wohnung bis zum Mittag des nächsten Tages nicht mehr verlassen.
2. Das Landgericht hält die Einlassung des Angeklagten für widerlegt. Sein Pkw Honda Concerto sei in der Tatnacht nicht in der Tiefgarage gesehen worden. Ferner hätten sich die Angaben des Angeklagten über das von ihm verfolgte türkische Fernsehprogramm als unzutreffend herausgestellt. Von einer Täterschaft des Angeklagten hat es sich aber nicht überzeugen können. Die Ergebnisse der Wahllichtbildvorlagen seien hinsichtlich der Wiedererkennungsmerkmale Oberlippenbart, Haarkranz und männliche Person mit südländischem Aussehen nicht ausreichend, um eine Verwechslung auszuschließen. In der Hauptverhandlung hätten die Zeugen nur eine Ähnlichkeit des Angeklagten – der freilich sein Aussehen durch Tragen eines Vollbartes verändert hatte – mit der von ihnen in Schlettau jeweils beobachteten Person feststellen können. Die beim Angeklagten erkennbare besondere Motivationslage werde durch das Fehlen objektiver Beweismittel relativiert.

II.

Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Freispruchs, weil die Beweiswürdigung des Landgerichts sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht standhält.
Zwar muß das Revisionsgericht es grundsätzlich hinnehmen, daß der Tatrichter einen Angeklagten deshalb freispricht, weil der Tatrichter Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesem Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; BGH NStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33 m.w.N.).
1. Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als lükkenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab; dieser kann so beschaffen sein, daß sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl – wie hier – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegen einen Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muß es allerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen (BGH wistra 2002, 430; 260, 261; BGH NStZ-RR 2000, 171) und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGH NJW 2002, 2188, 2189; 2002, 1811, 1812; BGH NStZ 2002, 48). Dem wird das angefochtene Urteil hinsichtlich der Identifizierung des Tatverdächtigen durch Zeugen im Ermittlungsverfahren nicht gerecht. Das Landgericht hat naheliegende Umstände , die auf den Angeklagten hindeuten, nicht in seine Abwägung mit einbezogen.

a) Das Schwurgericht hat das Alibi des Angeklagten mit fehlerfreier Beweiswürdigung widerlegt. Es hat allerdings die Prüfung der naheliegenden Frage unterlassen, ob der Angeklagte entgegen seiner Einlassung eine weitere Reise unternommen hat, die es ihm ermöglicht hätte, mit seinem Pkw bis 21.15 Uhr am Tatort einzutreffen und nach der Tatausführung gegen 23.25 Uhr wieder nach Rheinstetten zurückzukehren. Dafür hätte auf den von der Zeugin B bekundeten Umstand abgestellt werden können, daß der Angeklagte am Tattag gegen 15.30 Uhr in Rheinstetten eine Reisetasche in seinen Pkw verbrachte, anschließend wegfuhr und daß der Pkw nach den Angaben der Zeugin Sc am 29. August nicht mehr, sondern vielmehr erst gegen 11.00 Uhr des Folgetages auf dem Parkplatz des Angeklagten gesehen wurde.

b) Bei einer – ersichtlich möglichen – Anwesenheit des Angeklagten in Schlettau gegen 21.15 Uhr hätten die von den Zeuginnen G und L bekundeten Äußerungen des von ihnen angetroffenen Ausländers (Frage in gebrochenem Deutsch nach einem Lokal oder Pizzeria und der Nachfrage, ob er sich in Schlettau befinde) zu den Sprachkenntnissen und dem Sprechverhalten des Angeklagten in Beziehung gesetzt werden müssen. Das Landgericht hätte ferner mit in die Bewertung einbeziehen müssen, daß durch die Aussagen der Zeugen Ö und At der Angeklagte über den Aufenthaltsort seines Schwagers nur unzureichend informiert war.

c) Das Schwurgericht hat es ferner unterlassen, eine ausreichende Verbindung der Aussagen der Zeugen G , L , Ki und D , die eine Ähnlichkeit der von ihnen wahrgenommenen Person mit den in der Wahllichtbildvorlage enthaltenen Bildern des Angeklagten bekundeten , mit den Personenbeschreibungen der Zeugen herzustellen, die einen unbekannten Mann vor und in der Pizzeria sowie auf der Flucht gesehen haben (S UA 13, I UA 9, Sü UA 13, Se UA 12). Dazu hätte nahegelegen, das Erscheinungsbild des Angeklagten zur Tatzeit zu ermitteln und mit dem jeweiligen Erscheinungsbild der von den Zeugen in den verschiedenen Beweisstationen (Vorbereitung 21.15 Uhr bis 22.45 Uhr; Betreten der und Agieren in der Pizzeria; Flucht aus der Pizzeria) geschilderten Person zu vergleichen. Die Wahrnehmungen der Zeugin Se zur Beschaffenheit des Fluchtautos hätten dann in Beziehung gesetzt werden können zum äußeren Erscheinungsbild des Fahrzeugs des Angeklagten.
2. Es besteht auch die Besorgnis, daß das Landgericht insoweit überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat (vgl. BGH wistra 2002, 260, 262 m.w.N.), als es die besondere, den Angeklagten belastende Motivationslage durch das Fehlen objektiver Beweismittel relativiert hat. Es besteht Anlaß anzunehmen, das Landgericht könnte das Mißlingen der Gewinnung objektiver Beweise zugunsten des Angeklagten überbewertet haben. Die Schwurgerichtskammer wür-
digt als den Angeklagten erheblich entlastend, daß weder Schmauchspuren an den Händen des Angeklagten festgestellt wurden noch an der aufgefundenen Patronenhülse festgestelltes DNA-Material auf den Angeklagten hindeutete. Bei dieser Wertung wird übersehen, daß wegen der erfolgten fehlerhaften Anwendung der Schmauchprobenträger durch die ermittelnden Polizeibeamten ein solcher Sachbeweis überhaupt nicht erhoben werden konnte. Das an der Patrone festgestellte DNA-Material ergab zwar eine auf drei Personen – darunter nicht der Angeklagte – hindeutende Mischspur. Für den Angeklagten wesentlich entlastend wäre dieser Befund aber nur zu werten, falls der Pistolenschütze die Patrone mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit hätte berühren müssen. Dazu wären die waffentechnischen Besonderheiten der verwendeten Pistole zu betrachten gewesen. Wäre – wie üblich – die Ladung der Waffe mittels eines Magazins erfolgt, hätte der Schütze bei Vorhandensein eines aufmunitionierten Magazins die Patrone nicht berühren müssen. Fehlende Täterspuren an der Patrone hätten dann nur ein geringes entlastendes Gewicht.

III.

Die Sache bedarf insgesamt neuer Aufklärung und Bewertung. Sollte sich der neue Tatrichter von einer Täterschaft des Angeklagten überzeugen
können, wird eine Prüfung des aktuellen seelischen Zustandes des Angeklagten bei Begehung der Tat naheliegen (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 4).
Harms Häger Gerhardt Brause Schaal

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Einzelfreiheitsstrafe von sieben Jahren und unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem Urteil des Landgerichts Essen vom 29. Mai 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Gegenstand der Verurteilung ist ein Überfall am 16. Januar 2003 auf ein Juweliergeschäft in Aachen, bei dem fünf zum Teil mit scharfen Pistolen bewaffnete Täter Schmuck und Uhren im Wert von knapp 100.000 Euro erbeuteten. Am Tatort ließen die Täter u.a. eine Umhängetasche zurück, an deren auf den Tragriemen aufgesetzter Handytasche eine DNA-Spur festgestellt wurde , "die dem Angeklagten zugeordnet werden konnte" (UA 9).

3

2. Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Für die DNA-Spur auf der Umhängetasche habe er keine Erklärung. Er habe sich 2002/2003 überwiegend im belgischen Raum aufgehalten, sei lediglich ein Mal im August/September 2002 am Aachener Hauptbahnhof umgestiegen, jedoch nicht in die Stadt gegangen.

4

Das Landgericht hält die Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall für erwiesen. Es stützt sich dabei vor allem auf die DNA-Spur auf der Handytasche. Der Einlassung des Angeklagten, der das Entstehen der Spur nicht habe erklären können und wollen, sei als Schutzbehauptung zu werten. Nach der "festen Überzeugung der Kammer" könne der Angeklagte, wäre er nicht am Überfall beteiligt gewesen, das Vorhandensein der Spur durchaus erklären; auf Erinnerungslücken oder auf Nichtwissen könne er sich nicht berufen. Darüber hinaus sprächen weitere Indizien für die Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall. So habe er sich zur fraglichen Zeit nach seiner eigenen Einlassung immerhin in der Aachener Grenzregion aufgehalten, spreche die russische Sprache - nach Zeugenangaben hätten die Täter mit einem russischen bzw. osteuropäischen Dialekt gesprochen - und die Täter hätten insbesondere auch Uhren der Marke "Vacheron Constantin" entwendet, die "in Osteuropa besonders beliebt" seien. Schließlich sei der Angeklagte wegen eines gleichartigen Delikts - Überfall unter Waffeneinsatz auf einen Juwelier in Aalst im Mai 2003 - in Belgien zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt worden.

5

3. Die vom Revisionsführer und dem Generalbundesanwalt gleichermaßen beanstandete Beweiswürdigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (BGHSt 29, 18, 20). Die revisionsrechtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (BGH 4 StR 285/10 vom 28. Oktober 2010; st. Rspr.).

6

Legt man dies zugrunde, stellt sich die Beweiswürdigung hier in mehrfacher Hinsicht als lückenhaft dar. Zunächst rügt die Revision zu Recht, dass das Landgericht zur Begründung seiner Feststellung, es habe sich eine DNA-Spur des Angeklagten auf der Handytasche der Umhängetasche befunden, pauschal auf ein "Gutachten des Landeskriminalamtes Nordrhein-Westfalen vom 30.3.2011 in Verbindung mit dessen Mitteilung vom 3.2.2009" verweist (UA 11). Zwar handelt es sich bei der molekulargenetischen Untersuchung von DNASpurenträgern um ein standardisiertes Verfahren, bei dem die Darlegungsanforderungen in den Urteilsgründen geringer sind, als dies normalerweise bei Sachverständigengutachten der Fall ist, und es insbesondere keiner Darlegung der Untersuchungsmethode bedarf. Um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob die auf das Gutachten gestützte Überzeugung des Landgerichts auf rechtsfehlerfreier Grundlage beruht, hätte es gleichwohl in den Urteilsgründen neben der Berechnungsgrundlage zumindest der Mitteilung bedurft , mit welcher Wahrscheinlichkeit der Angeklagte als Spurenleger in Betracht kommt. Denn was das Ergebnis der DNA-Analyse betrifft, bedarf es regelmäßig jedenfalls eines Seltenheitswertes im Millionenbereich, um die Überzeugung des Tatrichters zu begründen, dass eine bestimmte Spur vom Angeklagten herrührt (BGH NStZ 2009, 285).

7

Die Beweiswürdigung ist aber auch deshalb lückenhaft, weil das Landgericht sich nicht ausreichend mit der für die Täterschaft des Angeklagten ent- scheidenden Frage auseinandersetzt, ob zwischen der DNA-Spur und der Tat ein Zusammenhang besteht. Ein solcher Zusammenhang verstand sich angesichts von Gegenstand und Ort, an dem die Spur sichergestellt wurde, nicht von selbst. Das Landgericht stützt sich dabei entscheidend auf die Erwägung, dass der Angeklagte das Vorhandensein der Spur nicht plausibel erklären "konnte bzw. wollte" (UA 11). Insoweit kann dahinstehen, ob dies - wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt hat - bereits deshalb als rechtsfehlerhaft zu beurteilen ist, weil die im Urteil wiedergegebenen Angaben des Angeklagten nicht als Teileinlassung, sondern als pauschales Bestreiten zu werten sind, mithin das Landgericht unzulässigerweise aus seinem Schweigen für ihn nachteilige Schlüsse gezogen hat (vgl. etwa BGH NStZ 2007, 417; 2009, 705).

8

Jedenfalls hätte sich das Landgericht mit Rücksicht auf den allenfalls geringen Beweiswert des von ihm für ausschlaggebend erachteten Umstandes damit auseinandersetzen müssen, ob und inwieweit die Spur möglicherweise auf andere Weise als durch unmittelbare Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall an die Umhängetasche gelangt sein konnte. Dazu hätte es weiterer Feststellungen und Erörterungen im Urteil bedurft. Um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob die Schlussfolgerung des Landgerichts auf einer tragfähigen Grundlage beruht, hätte die Kammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - etwa mitteilen müssen, um welche Art von Spurenträger es sich handelt und an welcher Stelle der Tasche diese gesichert wurde. Namentlich die Feststellung des Spurenträgers - z.B. Fingerspur oder Haar des Angeklagten - hätte indiziell dafür sein können, ob die DNA-Spur auf die Anwesenheit des Angeklagten am Tatort hinweist oder auch ohne Verbindung zum Tatgeschehen dorthin gelangt sein konnte. Für die Frage des Zusammenhangs zwischen der DNA-Spur und der Tat konnte schließlich von Bedeutung sein, ob an der Tasche weitere DNA-Spuren von anderen Personen gefunden wurden.

9

4. Das Urteil beruht auf den erörterten Lücken bei der Beweiswürdigung. Das Landgericht hat den weiteren von ihm angegebenen Indizien für die Anwesenheit des Angeklagten zur Tatzeit am Tatort, die zudem sämtlich nur einen schwachen Beweiswert besitzen, ausdrücklich nur ergänzende und keine entscheidende Bedeutung beigemessen (UA 12).

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