Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2009 - VIII ZB 77/08

bei uns veröffentlicht am17.03.2009
vorgehend
Amtsgericht Heilbronn, 1 C 1881/08, 16.07.2008
Landgericht Heilbronn, 1 S 33/08, 09.09.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 77/08
vom
17. März 2009
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst, die Richterinnen Hermanns
und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 9. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Verfahren der Rechtsbeschwerde werden nicht erhoben. Beschwerdewert: 4.806 €.

Gründe:

I.

1
Der Beklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Heilbronn vom 16. Juli 2008 verurteilt worden, an die Klägerin 4.806 € nebst Zinsen zu zahlen. Gegen das ihm am 2. August 2008 zugestellte Urteil hat er am 18. August 2008 zunächst selbst und auf entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts durch einen am 2. September 2008 eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt. Diese Berufung ist vom Prozessbevollmäch- tigten des Beklagten nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. November 2008 an diesem Tage begründet worden.
2
Das Berufungsgericht, dem die zweite Berufungsschrift nicht vorgelegt worden war, weil diese zunächst als neue Berufung einer anderen Kammer des Landgerichts zugewiesen worden war, hat die Berufung mangels der erforderlichen Einlegung durch einen Rechtsanwalt als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

3
Die statthafte Rechtsbeschwerde (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) ist zulässig, weil die Rechtssache zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat dadurch, dass es die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen hat, ohne die zweite, form- und fristgerecht eingereichte Berufungsschrift zu berücksichtigen, das Verfahrensgrundrecht des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) verletzt.
4
In Fällen, in denen - wie hier - eine Partei gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Berufung einlegt, handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel , über das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich zu entscheiden ist. Entspricht die zunächst eingelegte Berufung den förmlichen Anforderungen des Gesetzes nicht, darf sie daher nicht gesondert als unzulässig verworfen werden (BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 - XI ZR 171/04, WM 2005, 857, unter II 1; Beschluss vom 2. Juli 1996 - IX ZB 53/96, NJW 1996, 2659, unter 2 c, jeweils m.w.N.). Die zweite Berufungseinlegung gewinnt somit immer dann selbständige Bedeutung, wenn und sobald die Unwirksamkeit der ersten feststeht (BGH, Urteil vom 28. März 1985 - VII ZR 317/84, NJW 1985, 2480, unter 3 a). Dies hat das Berufungsgericht bei dem angegriffenen Verwer- fungsbeschluss nicht beachtet, weil ihm die zweite Berufungsschrift aufgrund eines Mangels im Geschäftsgang nicht vorgelegt worden ist.
5
Da die Berufung des Beklagten auch nicht aus anderen Gründen unzulässig ist, insbesondere innerhalb der trotz des Verwerfungsbeschlusses weiterlaufenden Berufungsbegründungsfrist (BGH, Beschluss vom 11. August 2004 - XII ZB 51/04, FamRZ 2004, 1783; Beschluss vom 16. März 1977 - IV ZB 5/77, VersR 1977, 573) begründet worden ist, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Heilbronn, Entscheidung vom 16.07.2008 - 1 C 1881/08 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 09.09.2008 - 1 S 33/08 Ba -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde a

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Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Aug. 2004 - XII ZB 51/04

bei uns veröffentlicht am 11.08.2004

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 51/04 vom 11. August 2004 in der Familiensache Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. August 2004 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina b

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2005 - XI ZR 171/04

bei uns veröffentlicht am 15.02.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 171/04 Verkündet am: 15. Februar 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ___

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 171/04 Verkündet am:
15. Februar 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Auch die mehrfache Einlegung einer Berufung führt nicht zu einer Vervielfachung
der Berufungsverfahren, sondern zu einem einheitlichen Rechtsmittel, über das
einheitlich zu entscheiden ist. Das gilt auch bei Einreichung der Berufungsschriften
bei verschiedenen Gerichten, wenn die Berufungen nach Verweisung ein und
demselben Gericht zur Entscheidung vorliegen.
BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 - XI ZR 171/04 - OLG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. April 2004 - 9 U 90/03 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die ein Reisebüro betreibt, nimmt al s Vertragsunternehmen das beklagte Kreditkartenunternehmen aus einem Kreditkartengeschäft in Anspruch.
Am 15. Februar 1999 schloß die Beklagte mit der Kl ägerin einen Vertrag über die Akzeptanz von VISA/Electron Karten. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war vorgesehen, daß die Beklagte alle fälligen Forderungen der Klägerin gegen Karteninhaber "kauft", wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Unter Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde u.a. folgendes vereinbart:

"Das Vertragsunternehmen steht ... (Beklagte) dafür ein, daß Kartenbelastungen nur für Leistungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes erfolgen und keine nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörenden Leistungen, insbesondere keine Kreditgewährungen oder andere Geldzahlungen zugrunde liegen." Mit "Vermittlungsauftrag und Vereinbarung einer Le istungsvergütung" verpflichtete sich ein Ehepaar aus der Schweiz im Mai 1999, für die Vermittlung des Objekts "G. " an die Klägerin eine sofort fällige Leistungsvergütung in Höhe von 2.000 CHF zu zahlen. Die Zahlung erfolgte per Kreditkarte. Die Beklagte schrieb den Betrag der Klägerin abzüglich Provision und Umsatzsteuer gut, nahm später aber eine Rückbelastung der Klägerin vor.
Ende 2001 hat die Klägerin unter ihrer deutschen N iederlassung Klage auf Zahlung von 2.316,48 DM nebst Zinsen erhoben. Die Beklagte macht geltend, der von der Klägerin vermittelte Vertrag sei ein TimeSharing -Vertrag, dieser sei unwirksam, gehöre nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin und sei deshalb von dem Kartenakzeptanzvertrag nicht erfaßt.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Nachde m im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17. September 2003 in der Berufungsinstanz vor dem Landgericht klargestellt worden war, daß der in der Klage angegebene Geschäftsführer der Klägerin lediglich Leiter ihrer Niederlassung in Deutschland war, und die in der Schweiz ansässige Klägerin einen Handelsregisterauszug vorgelegt hatte, daß es sich hierbei nur um ihre unselbständige deutsche Niederlassung handelt, hat die Beklagte am 7. Oktober 2003 Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil beim
Oberlandesgericht eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung beantragt. Mit Beschluß vom 17. Dezember 2003 hat sich das Landgericht auf Antrag der Beklagten für funktionell unzuständig erklärt und die Sache an das Oberlandesgericht verwiesen. Dieses hat die Berufung der Beklagten unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

A.


I.


Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urtei lsformel ohne Einschränkung zugelassen. Der allerdings nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Begründung, die Zulassung erfolge wegen der bislang "nicht hinreichend geklärten Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtsmittels" , läßt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die Einschränkung entnehmen, die Revision sei nur zugunsten der Klägerin
zugelassen worden. Die Klägerin ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert. Eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung wäre außerdem unzulässig mit der Folge, daß nur die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam wäre (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371, vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 128, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

II.


Die Berufung der Beklagten ist entgegen der Ansich t der Revisionserwiderung nicht unzulässig.
1. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Amtsgeric hts sowohl beim Landgericht als auch beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt. Legt eine Partei gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Berufung ein, so handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel, über das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich zu entscheiden ist (BGHZ 45, 380, 383; BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 1985 - IVb ZR 129/84, NJW 1985, 2834, vom 15. Oktober 1992 - I ZB 8/92, NJW 1993, 269, vom 20. September 1993 - II ZB 10/93, WM 1993, 2141 und vom 2. Juli 1996 - IX ZB 53/96, NJW 1996, 2659 f.). Das gilt auch bei Einreichung der Berufungsschriften bei verschiedenen Gerichten jedenfalls dann, wenn die Berufungen nach Verweisung - wie hier - ein und demselben Gericht zur Entscheidung vorliegen.

2. Das Oberlandesgericht hat entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch als funktionell zuständiges Gericht über die einheitliche Berufung der Beklagten entschieden.

a) Die Zuständigkeit ergibt sich, anders als das O berlandesgericht gemeint hat, allerdings nicht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem - erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils veröffentlichten - Beschluß vom 28. Januar 2004 (VIII ZB 66/03, WM 2004, 2227) entschieden, daß bei § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG im Berufungsverfahren regelmäßig der im Verfahren vor dem Amtsgericht unangegriffen gebliebene inländische bzw. ausländische Gerichtsstand einer Partei zugrunde zu legen und einer Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht grundsätzlich entzogen ist. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.
Sie entspricht dem aus dem Grundsatz der Rechtssic herheit abgeleiteten Postulat der Rechtsmittelklarheit. Diese gebietet, dem Rechtsuchenden den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen klar vorzuzeichnen und ihm insbesondere die Prüfung zu ermöglichen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel zulässig ist (vgl. BVerfGE 107, 395, 416 f.; 108, 341, 349). Würde in der Berufungsinstanz neues Vorbringen zum vor dem Amtsgericht unstreitigen Gerichtsstand einer Partei mit Konsequenzen für die Zulässigkeit der Berufung zugelassen , würde der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert und damit Art. 19 Abs. 4 GG verletzt (vgl. BVerfGE 77, 275, 284; 78, 88, 99; 96, 27, 39).

Funktionell zuständig wäre danach hier nicht das O berlandesgericht , sondern das Landgericht; denn in erster Instanz vor dem Amtsgericht war unstreitig, daß es sich bei der Klägerin um eine GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland handelte.

b) Gleichwohl ist das angefochtene Urteil nicht du rch ein funktionell nicht zuständiges Gericht erlassen worden. Das Landgericht hat sich nämlich durch Beschluß vom 17. Dezember 2003 für funktionell unzuständig erklärt und die Sache in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das Oberlandesgericht verwiesen.
Gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist der Verweisungsb eschluß für das in ihm bezeichnete Gericht bindend. Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allerdings nicht, wenn er auf Willkür beruht. Hierfür genügt es aber nicht, daß der Beschluß inhaltlich unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn dem Beschluß jede rechtliche Grundlage fehlt; dies ist der Fall, wenn der Verweisungsbeschluß bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2002 - X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 und vom 10. Juni 2003 - X ARZ 92/03, NJW 2003, 3201 f. jeweils m.w.Nachw.).
Das ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat b ei Erlaß des Verweisungsbeschlusses nicht verkannt, daß § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO für den Fall einer fehlenden funktionellen Zuständigkeit nicht gilt (vgl. BGHZ 155, 46, 50; BGH, Beschluß vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95,
NJW-RR 1997, 55), daß Ausnahmen von diesem Grundsatz aber für den Fall anerkannt sind, daß aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes die Berufung bei verschiedenen Gerichten eingelegt werden kann (vgl. BGHZ 72, 182, 193; 155, 46, 51; BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 1985 - IVb ARZ 24/85, NJW 1986, 2764 f. und vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95, aaO). Das Landgericht ist dann zu dem Ergebnis gelangt, daß es im Hinblick auf die aus rechtsstaatlichen Gründen gebotene Gewährleistung staatlichen Rechtsschutzes in einem Fall wie hier erforderlich sei, § 281 ZPO entsprechend anzuwenden. Das ist auf der Grundlage der Annahme des Landgerichts, für die Entscheidung über die Berufung des Beklagten sei das Oberlandesgericht zuständig, jedenfalls nicht willkürlich. Das Oberlandesgericht hat über die Berufung des Beklagten deshalb als zuständiges Gericht entschieden.

B.


Auch in der Sache selbst hat die Revision keinen E rfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung - soweit für die Revision noch von Interesse - im wesentlichen ausgeführt :
Ein Anspruch auf Zahlung der Kartenumsätze stehe d er Klägerin aus Nr. 2 i.V. mit Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages zu. Bei diesem Vertrag
handele es sich um ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB, das unter der aufschiebenden Bedingung der Einreichung vertragsgemäßer Zahlungsbelege stehe. Daß die Klägerin hier einen den Anforderungen des Vertrages entsprechenden Beleg vorgelegt habe, sei unstreitig. Dem Anspruch der Klägerin stehe Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht entgegen. Durch diese Klausel solle nur verhindert werden, daß Karteninhaber sich an anderen als den vom Kartenausgeber dafür vorgesehenen Stellen unkontrolliert und kostenfrei Bargeld verschaffen könnten. Daß darüber hinaus auch der Abschluß von Verträgen über Sach- oder Dienstleistungen ausgeschlossen werden solle, folge aus dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar. Es sei nicht ersichtlich, warum Reisevermittlungsumsätze akzeptiert werden sollten, Umsätze aus Verträgen über andere Leistungen aber nicht. Zweifel am Umfang des Ausschlußtatbestandes gingen nach § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielten keinen Vorbehalt, der Time-SharingGeschäfte ausnehme.
Dem Anspruch der Klägerin stehe auch nicht entgege n, daß ihr ein wirksamer Anspruch gegen ihre Kunden möglicherweise nicht zustehe. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte beruhe auf einem abstrakten Schuldversprechen. Einwendungen aus dem Vertrag zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Kunden seien der Beklagten daher grundsätzlich versagt. Die Parteien hätten eine Leistungsfreiheit der Beklagten in den Nr. 5, 7 und 15 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen. Die Unwirksamkeit von Time-Sharing-Verträgen werde davon nicht erfaßt. Darüber hinaus lasse der Vortrag der Beklagten weder
erkennen, ob ein Vertrag über Teilzeitwohnrechte vorliege, noch ob seitens der Kunden ein wirksamer Widerruf erfolgt sei.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung sta nd.
Die Klägerin hat als Vertragsunternehmen gegen das beklagte Kreditkartenunternehmen in der geltend gemachten Höhe einen Anspruch auf Auszahlung des getätigten Kreditkartenumsatzes.
1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei dem der Kreditkartenzahlung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft handele es sich um die Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrags. Ein solches Geschäft gehöre nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eines Reisebüros. Die Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrages liegt nicht außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes eines Reisebüros. Beim Time-Sharing handelt es sich in der Regel um zeitanteilige Nutzungsrechte an Ferienimmobilien , vor allem Ferienwohnungen und Ferienhäusern (Hildenbrand/ Kappus/Mäsch, Time-Sharing und Teilzeit-Wohnrechtegesetz S. 17, 18; Drasdo, Teilzeit-Wohnrechtegesetz Einführung Rdn. 7; MünchKommBGB /Franzen 4. Aufl. Vor § 481 Rdn. 10, 11). Daß Time-Sharing vor allem als "Tourismusprodukt" (vgl. Staudinger/Martinek, BGB (2001) Einl. zum TzWrG Rdn. 39) Bedeutung hat, kommt auch in § 1 Abs. 2 Satz 1 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F. zum Ausdruck, wenn dort die Anwendung des Gesetzes an die entgeltliche Nutzung eines Wohngebäudes zu Erholungs- oder Wohnzwecken geknüpft wird. Nicht anders als
die Vermittlung von Ferienwohnungen kann deshalb auch die Vermittlung von Time-Sharing-Verträgen zum Geschäftsbetrieb eines Reisebüros gehören. Hier weist sowohl die Handelsregistereintragung der Klägerin als auch die Gewerbeanmeldung ihrer deutschen Niederlassung als Geschäftszweck unter anderem die Vermittlung von Teilzeitwohnrechten aus. Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß die Vermittlung solcher Verträge zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin gehört. Ob der Beklagten dies bekannt war, ist ohne Belang.
2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, dem Anspruch der Klägerin als Vertragsunternehmen eine vermeintliche Unwirksamkeit des mit ihren Kunden geschlossenen Vermittlungsvertrages entgegenhalten zu können.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen (BGHZ 150, 286, 294; 152, 75, 80; 157, 256, 261 ff.; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032 und XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1131), wobei die Entstehung des Anspruchs unter der aufschiebenden Bedingung der Unterzeichnung und Übergabe eines ordnungsgemäßen Belastungsbeleges durch den Karteninhaber steht. An dieser Rechtsprechung, die von den Parteien nicht in Zweifel gezogen wird, ist festzuhalten. Kreditkartenunternehmen können Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Kreditkarteninhaber und dem Vertragsunternehmen diesem - vorbehaltlich hier nicht getroffener abweichender vertraglicher Vereinbarungen - deshalb nur dann entgegenhalten , wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunterneh-
men rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt. Eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme liegt nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt; das ist nur dann der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Karteninhaber nicht zusteht (BGHZ 152, 75, 82 m.w.Nachw.). Selbst wenn unterstellt wird, daß der zwischen der Klägerin und ihren in der Schweiz ansässigen Kunden geschlossene Vertrag über ein in Österreich auszuübendes Teilzeitnutzungsrecht widerruflich ist, ist das nicht der Fall. Denn die rechtzeitige Ausübung eines Widerrufs durch die Kunden ist streitig und ungeklärt.

b) Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg da rauf berufen, die Unwirksamkeit des Vermittlungsauftrags folge jedenfalls aus § 7 i.V. mit § 9 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F., da die Vereinbarung einer sofort fälligen Vermittlungsprovision in Höhe von ca. 15% des Preises eine Umgehung des Anzahlungsverbots des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes a.F. darstelle. Ein Verstoß gegen das in § 7 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F. normierte Anzahlungsverbot führt nach zutreffender ganz herrschender Meinung nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, weil das Fordern oder Annehmen der Anzahlung nur für den Unternehmer verboten ist (MünchKommBGB/Franzen 4. Aufl. § 486 Rdn. 15; Bamberger/Roth/ Eckert, BGB § 486 Rdn. 7; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 486 Rdn. 4; Palandt/Putzo, BGB 64. Aufl. § 486 Rdn. 7).

III.


Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 51/04
vom
11. August 2004
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. August 2004 durch die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und die Richterin
Dr. Vézina

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 2. Senats für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 13. Februar 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Wert: 5.724 €

Gründe:

I.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Beklagten mit Urteil vom 3. Dezember 2003, diesem zugestellt am 10. Dezember 2003, zur Zahlung von Trennungsunterhalt verurteilt. Mit einem am 12. Januar 2004 (Montag) beim Oberlandesgericht eingegangenen Telefaxschreiben hat der Beklagte hiergegen Berufung eingelegt. Die dem Oberlandesgericht zugegangenen 15 Seiten dieses Schreibens umfaßten die erste Seite der zweiseitigen Berufungsschrift, eine beglaubigte und eine einfache Abschrift der vollständigen Berufungsschrift sowie das zehnseitige Urteil des Amtsgerichts. Die zweite Seite der Berufungsschrift , auf der sich die Unterschrift der Prozeßbevollmächtigten des Beklagten befand, wurde nicht übermittelt. Auf der beglaubigten Abschrift war der Beglau-
bigungsvermerk von der Prozeßbevollmächtigten des Beklagten handschriftlich vollzogen worden. Auf den am 10. Februar 2004 eingegangenen Antrag des Beklagten hat das Oberlandesgericht am 11. Februar 2004 die Berufungsbegründungfrist bis zum 10. März 2004 verlängert. Mit dem angefochtenen Beschluß hat es sodann - wie zuvor in einer Verfügung vom 27. Januar 2004 angekündigt - den Antrag des Beklagten, ihm Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist zu gewähren, zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Rechtsbeschwerde , nachdem er die Berufung mit einem am 15. März 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Rechtsbeschwerde meint - die Berufungsfrist gewahrt hat, weil dem Oberlandesgericht zwar nicht die zweite Seite der Berufungsschrift, auf der sich die Unterschrift seines Prozeßbevollmächtigten befand, wohl aber eine von dem Prozeßbevollmächtigen beglaubigte Abschrift der Berufungsschrift fristgerecht übermittelt worden ist (vgl. BGHZ 24, 179, 180; BGH Beschlüsse vom 26. März 1986 - IVa ZB 1/86 - VersR 1986, 868 und vom 20. September 1993 - II ZB 10/93 - NJW 1993, 3141). Ebenso kann offenbleiben, ob das Oberlandsgericht, wäre die Berufungsfrist nicht gewahrt, dem Beklagten Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist hätte gewähren müssen. Auf beide Fragen kommt es nicht an, weil der Beklagte die Berufung nicht rechtzeitig begründet hat (§ 520 ZPO). Die Notwendigkeit
einer Berufungsbegründung entfällt nicht etwa deshalb, weil das Oberlandesgericht die Berufung bereits vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen hat (vgl. BGH Beschluß vom 18. März 1986 - VI ZB 21/85 - VersR 1986, 788). Mangels einer fristgerecht eingegangenen Berufungsbegründung ist die Berufung unzulässig und die Entscheidung des Berufungsgerichts deshalb jedenfalls schon im Zeitpunkt der Einlegung der Rechtsbeschwerde im Ergebnis richtig gewesen (§ 577 Abs. 3 ZPO).
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(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.