Bundesgerichtshof Beschluss, 11. März 2010 - V ZR 165/09
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückgängigmachung des Erwerbs von zwei Eigentumswohnungen in P. .
- 2
- Mit notariellen Erklärungen vom 27. Januar 2005 gaben die Kläger gegenüber der Beklagten Angebote zum Kauf von zwei zu sanierenden Eigentumswohnungen zu Preisen von 82.500 € und von 61.500 € mit einer Bindungsfrist bis zum 28. Februar 2005 ab, welche die Beklagte mit notariellen Erklärungen vom 23. Februar 2005 annahm. Die Kaufpreise wurden durch ein den Klägern gewährtes Darlehen finanziert; die Kaufverträge wurden vollzogen.
- 3
- Mit Schreiben vom 1. August 2007 kündigten die Kläger gegenüber der Beklagten die Verträge und verlangten die Rücknahme der Wohnungen unter Berufung auf eine mit deren Vermittler S. vereinbarte Rückkaufsverpflichtung. Die Beklagte wies dies zurück.
- 4
- Die Kläger haben geltend gemacht, dass die Kaufverträge wegen der zu langen Bindungsfristen durch die daher verspätete Annahme der Beklagten schon nicht zustande gekommen seien. Sie haben hilfsweise ihre Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung angefochten und sich zudem auf ein Widerrufsrecht nach § 312 BGB berufen.
- 5
- Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums unter Lastenfreistellung von den in Abt. III Nr. 1 eingetragenen Buchgrundschulden stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde streben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils in einem Revisionsverfahren an.
II.
- 6
- Das Berufungsgericht meint, dass der Vertrag - abweichend von der von dem Landgericht vertretenen Rechtsansicht - wirksam zustande gekommen sei. Ihre notariell beurkundete Erklärung könnten die Kläger nach § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht widerrufen. Der Vertrag sei auch nicht nach der von den Klägern erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB nichtig; ihnen stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung wegen eines vorvertraglichen Verschuldens (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) zu.
- 7
- Die Behauptungen der Kläger, durch falsche Versprechungen darüber getäuscht worden zu sein, dass die Beklagte eine Mietgarantie für 60 Monate übernehme sowie sich auf Verlangen der Kläger zu einem Rückkauf innerhalb von zwei Jahren nach dem Vertragsschluss verpflichte, seien nicht bewiesen.
III.
- 8
- Das angefochtene Berufungsurteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben , weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
- 9
- 1. Mit Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht verletzt habe, weil es dem Beweisangebot der Kläger nicht nachgegangen sei, den ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten G. als Zeugen zu vernehmen. Diesen hatten sie zum Beweis ihrer Behauptung benannt, es sei systematische Verkaufsstrategie der Beklagten gewesen, Kaufinteressenten durch bewusst falsche Angaben zu ihren Verpflichtungen in den Kaufverträgen (befristete Übernahme der Finanzierungskosten, Mietgarantie , Rückkaufsverpflichtung) zu gewinnen und durch zeitnahen Abschluss (an dem der Verhandlung folgenden Tage) auf der Grundlage vorformulierter Vertragsangebote mitwirkungsbereiter Notare zu überrumpeln.
- 10
- 2. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; 96, 205, 216) und erhebliche Beweisanträge nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung zu berücksichtigen (BVerfGE 50, 32, 36; 69, 141, 144; NJW 2009, 1585, 1586). Gemessen daran, hätte das Berufungsgericht den Beweis erheben müssen.
- 11
- a) Dem steht nicht entgegen, dass der Beweis nur in erster Instanz angeboten war und die Kläger in der Berufungserwiderung allein global auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen haben. Die Nichtberücksichtigung solcher Beweisantritte verletzt dann Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Erstgericht das unter Beweis gestellte Vorbringen als unerheblich behandelt hat, das Vorbringen nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedoch erheblich wird (BVerfGE 70, 288, 295; NJW 1982, 581, 582; 1982, 1636, 1637; NJW-RR 1993, 636). So ist es hier, weil das Landgericht der Klage schon deswegen stattgegeben hat, weil der Vertrag nach dessen Ansicht wegen der zu langen Bindungsfrist von einem Monat in dem notariellen Angebot nicht zustande gekommen ist.
- 12
- b) Das Übergehen des Beweisangebots G. war auch nicht deshalb zulässig, weil es nicht die von den Klägern zu beweisende Haupttatsache, sie seien in den Verhandlungen getäuscht und überrumpelt worden, sondern eine Hilfstatsache (Indiz) betraf, dass die Beklagte systematisch so vorgegangen sei.
- 13
- Bei einem Indizienbeweis darf der Tatrichter zwar von einer beantragten Beweiserhebung absehen, wenn die unter Beweis gestellte Hilfstatsache für den Nachweis der Haupttatsache nach seiner Überzeugung nicht ausreicht (BGHZ 53, 245, 261; Urt. v. 14. März 2000, X ZR 31/98, Rz. 13 – juris). Art. 103 Abs. 1 GG ist aber verletzt, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache die ernstliche Möglichkeit des logischen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bietet und der Tatrichter sich mit dem Beweisantrag in seiner Entscheidung überhaupt nicht auseinandersetzt.
- 14
- So ist es hier. Das Berufungsgericht ist nämlich auf andere Beweisanträge der Kläger zu Hilfstatsachen aus erster Instanz eingegangen. Es hat das Beweisangebot durch das Zeugnis anderer Käufer, dass diese in gleicher Weise getäuscht und überrumpelt worden seien, mit der tatrichterlich zulässigen Würdigung zurückgewiesen, dass dem kein Beweiswert für den von den Klägern zu beweisenden Inhalt des Verkaufsgesprächs der Parteien zukomme. Diese Er- wägungen des Berufungsgerichts tragen aber nicht das Übergehen des Beweisangebots durch das Zeugnis des ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten G. . Dass auch der unter Beweis gestellte Vortrag zur Verkaufsstrategie der Beklagten keinen Rückschluss auf die von den Klägern zu beweisende Haupttatsache ermöglichte, ist nicht ersichtlich. Das Übergehen dieses Beweisantritts lässt nur den Schluss zu, das das Berufungsgericht den unter den Beweis des Zeugen G. gestellten Vortrag übersehen hat.
- 15
- c) Das Berufungsurteil beruht auch auf der Verletzung rechtlichen Gehörs. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht unter Berücksichtigung des übergangenen, unter Beweis gestellten Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 62, 392, 396; 89, 381, 392). Das ist hier so, weil eine Zurückweisung des Beweisangebots G. aus den tatrichterlichen Erwägungen in dem Berufungsurteil nicht in Betracht kommt, nach der Beweiserhebung durch die Vernehmung des ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten aber ein anderer Ausgang des Rechtsstreits nicht ausgeschlossen werden kann.
Vorinstanzen:
LG Zwickau, Entscheidung vom 21.11.2008 - 5 O 268/07 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 18.08.2009 - 14 U 1927/08 -
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(1) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind auf Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen sich der Verbraucher zu der Zahlung eines Preises verpflichtet.
(1a) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind auch auf Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen der Verbraucher dem Unternehmer personenbezogene Daten bereitstellt oder sich hierzu verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer die vom Verbraucher bereitgestellten personenbezogenen Daten ausschließlich verarbeitet, um seine Leistungspflicht oder an ihn gestellte rechtliche Anforderungen zu erfüllen, und sie zu keinem anderen Zweck verarbeitet.
(2) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist nur § 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 auf folgende Verträge anzuwenden:
- 1.
notariell beurkundete Verträge - a)
über Finanzdienstleistungen, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden, - b)
die keine Verträge über Finanzdienstleistungen sind; für Verträge, für die das Gesetz die notarielle Beurkundung des Vertrags oder einer Vertragserklärung nicht vorschreibt, gilt dies nur, wenn der Notar darüber belehrt, dass die Informationspflichten nach § 312d Absatz 1 und das Widerrufsrecht nach § 312g Absatz 1 entfallen,
- 2.
Verträge über die Begründung, den Erwerb oder die Übertragung von Eigentum oder anderen Rechten an Grundstücken, - 3.
Verbraucherbauverträge nach § 650i Absatz 1, - 4.
(weggefallen) - 5.
(weggefallen) - 6.
Verträge über Teilzeit-Wohnrechte, langfristige Urlaubsprodukte, Vermittlungen und Tauschsysteme nach den §§ 481 bis 481b, - 7.
Behandlungsverträge nach § 630a, - 8.
Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von einem Unternehmer im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden, - 9.
Verträge, die unter Verwendung von Warenautomaten und automatisierten Geschäftsräumen geschlossen werden, - 10.
Verträge, die mit Betreibern von Telekommunikationsmitteln mit Hilfe öffentlicher Münz- und Kartentelefone zu deren Nutzung geschlossen werden, - 11.
Verträge zur Nutzung einer einzelnen von einem Verbraucher hergestellten Telefon-, Internet- oder Telefaxverbindung, - 12.
außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge, bei denen die Leistung bei Abschluss der Verhandlungen sofort erbracht und bezahlt wird und das vom Verbraucher zu zahlende Entgelt 40 Euro nicht überschreitet, und - 13.
Verträge über den Verkauf beweglicher Sachen auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen.
(3) Auf Verträge über soziale Dienstleistungen, wie Kinderbetreuung oder Unterstützung von dauerhaft oder vorübergehend hilfsbedürftigen Familien oder Personen, einschließlich Langzeitpflege, sind von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur folgende anzuwenden:
- 1.
die Definitionen der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge und der Fernabsatzverträge nach den §§ 312b und 312c, - 2.
§ 312a Absatz 1 über die Pflicht zur Offenlegung bei Telefonanrufen, - 3.
§ 312a Absatz 3 über die Wirksamkeit der Vereinbarung, die auf eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung gerichtet ist, - 4.
§ 312a Absatz 4 über die Wirksamkeit der Vereinbarung eines Entgelts für die Nutzung von Zahlungsmitteln, - 5.
§ 312a Absatz 6, - 6.
§ 312d Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246a § 1 Absatz 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über die Pflicht zur Information über das Widerrufsrecht und - 7.
§ 312g über das Widerrufsrecht.
(4) Auf Verträge über die Vermietung von Wohnraum sind von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur die in Absatz 3 Nummer 1 bis 7 genannten Bestimmungen anzuwenden. Die in Absatz 3 Nummer 1, 6 und 7 genannten Bestimmungen sind jedoch nicht auf die Begründung eines Mietverhältnisses über Wohnraum anzuwenden, wenn der Mieter die Wohnung zuvor besichtigt hat.
(5) Bei Vertragsverhältnissen über Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung (Finanzdienstleistungen), die eine erstmalige Vereinbarung mit daran anschließenden aufeinanderfolgenden Vorgängen oder eine daran anschließende Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehender Vorgänge gleicher Art umfassen, sind die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur auf die erste Vereinbarung anzuwenden. § 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 ist daneben auf jeden Vorgang anzuwenden. Wenn die in Satz 1 genannten Vorgänge ohne eine solche Vereinbarung aufeinanderfolgen, gelten die Vorschriften über Informationspflichten des Unternehmers nur für den ersten Vorgang. Findet jedoch länger als ein Jahr kein Vorgang der gleichen Art mehr statt, so gilt der nächste Vorgang als der erste Vorgang einer neuen Reihe im Sinne von Satz 3.
(6) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist auf Verträge über Versicherungen sowie auf Verträge über deren Vermittlung nur § 312a Absatz 3, 4 und 6 anzuwenden.
(7) Auf Pauschalreiseverträge nach den §§ 651a und 651c sind von den Vorschriften dieses Untertitels nur § 312a Absatz 3 bis 6, die §§ 312i, 312j Absatz 2 bis 5 und § 312m anzuwenden; diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn der Reisende kein Verbraucher ist. Ist der Reisende ein Verbraucher, ist auf Pauschalreiseverträge nach § 651a, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden sind, auch § 312g Absatz 1 anzuwenden, es sei denn, die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Vertragsschluss beruht, sind auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden.
(8) Auf Verträge über die Beförderung von Personen ist von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur § 312a Absatz 1 und 3 bis 6 anzuwenden.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten, die eine Arbeitsgemeinschaft bilden, gestützt auf eine Abtretung der A. GmbH & Co. (im folgenden: Zedentin) Zahlung restlichen Werklohns nebst Zinsen.
Auf Aufforderung der Beklagten bot die Zedentin mit Telefax vom 14. Juli 1995 die Demontage bestimmter Rolltorpanzer zu einem Pauschalpreis von 92.000,-- DM (einschließlich Mehrwertsteuer) an. Noch am 14. Juli 1995, einem Freitag, rief deshalb der Bauleiter der Beklagten zu 1 F. den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Zedentin H. P. an. Die Parteien streiten darüber, ob F. in diesem Telefongespräch für die Beklagten das Angebot der Zedentin angenommen hat.
In schriftlicher Form teilten die Beklagten der Zedentin mit einem Schreiben, welches das Datum des 14. Juli 1995 trägt, mit, sie solle für eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM die Rolltorpanzer sowie die Rolltorkästen demontieren und sowohl Panzerrollen als auch Rolltorkästen in transportfähige Stücke zertrennen. Es ist streitig, ob die Zedentin dieses Auftragsschreiben der Beklagten, wie diese behaupten, noch am 14. Juli 1995 vorab als Telefax erhalten hat oder ob es ihr, wie von der Klägerin vorgetragen worden ist, erst am 18. Juli 1995 zugegangen ist.
Am 17. Juli 1995 erhielt die Zedentin ferner ein Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten, in dem es unter anderem hieß:
"Leider mußten wir feststellen, daß Sie am 17.07.1995 bis 19.30 Uhr auf der o.g. Baustelle nicht zur Terminsabsprache zur Realisierung der Demontagearbeiten an den Rolltoranlagen erschienen waren. Da es sich bei dem Bauvorhaben um eine Terminbaustelle handelt, bitten wir um Bereitstellung von vier Fachkräften am 18.07.1995 um 7.00 Uhr, um mit den Demontagearbeiten am ersten Rolltor zu beginnen."
Die Zedentin nahm die Demontage der Rolltorpanzer und weitere Arbeiten in der Zeit vom 18. bis 22. Juli 1995 vor. Das vom 14. Juli 1995 datierende Auftragsschreiben schickte sie versehen mit umfangreichen Streichungen bei der Leistungsbeschreibung und bei den Ausführungsterminen am 21. Juli 1995 an die Beklagten zurück. Unter dem 24. Juli 1995 stellte die Zedentin den Beklagten 92.000,-- DM in Rechnung. Die Beklagten ermittelten, wieviel Stunden die Mitarbeiter der Zedentin auf der Baustelle gearbeitet hatten , und errechneten auf dieser Basis die für angemessen gehaltene Vergütung , die sie an die Zedentin zahlten.
Den Differenzbetrag hat die Klägerin eingeklagt. Zur Begründung hat sie unter anderem behauptet, nachdem H. P. am 18. Juli 1995 festgestellt habe, daß in dem vom 14. Juli 1995 datierenden Auftragsschreiben der Beklagten unter anderem eine Erweiterung des Auftragsumfanges enthalten sei, habe er dies noch am selben Tage gegenüber F. telefonisch unter Hinweis darauf beanstandet , daß der Vertrag bereits abgeschlossen gewesen sei und die Mitarbeiter der Zedentin bereits auf der Baustelle arbeiteten. Auf die Drohung, die Mitarbeiter von dort abzuziehen, habe F. erklärt, die Zedentin könne aus dem Schriftstück der Beklagten herausstreichen, was ihr nicht gefalle und der getroffenen Vereinbarung nicht entspreche. Die Beklagten haben demgegenüber behauptet, F. habe einen Preis von 92.000,-- DM für die von der Zedentin allein angebotene Demontage der Rolltorpanzer für zu hoch erachtet und sei deshalb hierauf in dem Telefongespräch vom 14. Juli 1995 nicht eingegangen.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) die Zahlungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerich-
tete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter und bittet hilfsweise um Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat nicht für erwiesen erachtet, daß der für die Zedentin handelnde H. P. und der für die Beklagten handelnde F. sich anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 nach Maßgabe des Telefax der Zedentin von diesem Tage auf einen Werkvertrag mit einer Vergütungspflicht von 92.000,-- DM geeinigt hätten. Die Aussagen der hierüber vor dem Landgericht vernommenen Zeugen H. P. und M. S. einerseits sowie F. andererseits stünden sich konträr gegenüber. Es könne nicht festgestellt werden, wer die Wahrheit und wer die Unwahrheit gesagt habe.
Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar. Rechtsfehler zeigt auch die Revision insoweit nicht auf.
Es kann nicht festgestellt werden, daß die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts im Widerspruch zu der schriftlichen Erklärung der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 steht. Aus diesem Telefax mag rückgeschlossen werden, daß ein Erscheinen von H. P. bis 19.30 Uhr des 17. Juli
1995 abgesprochen war. Einen Anhaltspunkt, daß diese Absprache schon während des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 erfolgte und F. als Zeuge jedenfalls in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, bietet das Telefax vom 17. Juli 1995 jedoch nicht.
Das Berufungsgericht brauchte auch nicht den Beweisantritten nachzugehen , welche die Revision als übergangen rügt. Eine Beweiserhebung über Indiztatsachen ist nur nötig, wenn ersichtlich oder dargelegt ist, daß sie allein oder zusammen mit anderen Umständen die ernstliche Möglichkeit des logischen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bieten (vgl. BGHZ 53, 245, 261). Das mußte hier von dem in das Zeugnis des Poliers der Beklagten gestellte Geschehen nicht angenommen werden.
Wie frühere Vertragsverhandlungen zwischen H. P. und den Beklagten oder die hierauf zustande gekommenen Verträge anschließend durchgeführt wurden, läßt ebenfalls verläßliche Rückschlüsse darauf nicht zu, daß am 14. Juli 1995 ein Vertrag mit Pauschalpreisabrede zustande gekommen sei. Auch nach der Darstellung der Revision sollen die behaupteten Gepflogenheiten nur belegen, daß das nach dem 14. Juli 1995 Geschehene bzw. für die Zeit nach diesem Datum von der Klägerin Behauptete bei den Beklagten nichts Unübliches dargestellt habe.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus der Beweisfälligkeit der Klägerin , was den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 anbelangt, aber gefolgert, der Zedentin sei für die erbrachten Arbeiten lediglich ein Anspruch auf die übliche Vergütung erwachsen, die mangels ausreichenden Bestreitens der entsprechenden Darlegungen der Beklagten in dem Betrag bestehe, den
die Zedentin bereits erhalten habe. Zu diesem Schluß ist das Berufungsgericht gelangt, weil es das Telefongespräch vom 14. Juli 1995 als einziges Geschehen angesehen hat, durch das ein Werkvertrag habe zustande kommen können , der eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM beinhaltet. Das schöpft die unstreitigen sowie die von der Klägerin vorgetragenen Umstände des Falls nicht aus und genügt deshalb nicht den Anforderungen des § 286 ZPO, wie die Revision zu Recht rügt.
a) Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils hat die Klägerin behauptet, die Zedentin habe das umfangreiche und mit neuen Vertragsbedingungen versehene Auftragsschreiben der Beklagten, welches das Datum vom 14. Juli 1995 trägt, erst am 18. Juli 1995 erhalten. Zuvor war der Zedentin unstreitig das Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 zugegangen, in dem die Zedentin ohne jede Einschränkung aufgefordert worden war, am nächsten Tag um 7.00 Uhr mit Demontagearbeiten zu beginnen. Dieses Telefax enthielt keinerlei Vorbehalte, wie sie nach der Behauptung der Beklagten anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 durch F. gemacht worden sein sollen. Dies bedeutet, daß die Klägerin die schlüssige Behauptung aufgestellt hat, jedenfalls am 17. Juli 1995 sei es nach Maßgabe des Angebots der Zedentin vom 14. Juli 1995 zu einer vertraglichen Übereinkunft gekommen. Denn die vorbehaltslose Aufforderung zum Arbeitsantritt durfte die Zedentin, wie die Revision zu Recht meint, ohne weiteres dahin verstehen, daß etwaige Bedenken bei den Beklagten, für die bloße Demontage der Rollpanzer 92.000,-- DM bezahlen zu sollen, nicht mehr bestünden und die Beklagten nunmehr mit dem von der Zedentin Angebotenen einverstanden seien.
b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht abweisen, ohne zuvor auch die streitige Frage aufzuklären, wann ein Schriftstück mit dem Inhalt des vom 14. Juli 1995 datierenden Schreibens der Beklagten in verkehrsüblicher Weise so in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Zedentin gelangt ist, daß sie hiervon Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu dieser Definition des Zuganges z.B. BGH, Urt. v. 11.05.1979 - V ZR 177/77, NJW 1979, 2032, 2033 m.w.N.). Da der zeitlich erst nach dem Empfang des Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten erfolgte Zugang des Schreibens mit dem Datum vom 14. Juli 1995 Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen eines Werkvertrages am 17. Juli 1995 mit dem von der Zedentin gewünschten Inhalt ist, trägt unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls die Klägerin als Anspruchstellerin insoweit die Beweislast.
c) Sollte sich bei der noch durchzuführenden Sachaufklärung nicht erweisen , daß das Auftragsschreiben der Beklagten der Klägerin erst am 18. Juli 1995 zugegangen ist, und deshalb der von den Beklagten behauptete Zugang bereits am 14. Juli 1995 nicht auszuschließen sein, ist davon auszugehen, daß das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 abgelehnt war. Denn das Auftragsschreiben der Beklagten enthielt gegenüber dem Angebot der Zedentin unstreitig Ä nderungen. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB enthielt das Auftragsschreiben der Beklagten daher ein neues Angebot, was auch allen Beteiligten klar sein mußte. Das neue Angebot der Beklagten, das ebenfalls eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM vorsah, hat dann die Zedentin angenommen. Die hierfür erforderliche Erklärung ist in der zunächst vorbehaltslosen Arbeitsaufnahme durch Mitarbeiter der Zedentin zu sehen. In Anbetracht ihres eigenen Auftrags mußten die Beklagten den Arbeitsbeginn durch Mitarbeiter der Zedentin am Morgen des 18. Juli 1995 dahin verstehen, daß die Zedentin mit den
ihr angetragenen Vertragsbedingungen einverstanden sei. Die behauptete Ablehnung dieser Vertragsbedingungen durch die Zedentin während des für den 18. Juli 1995 behaupteten Telefongesprächs kam zu spät, weil dieses Gespräch erst im Laufe dieses Tages geführt wurde. Die Zedentin will das Schreiben der Beklagten mit Datum vom 14. Juli 1995 am 18. Juli 1995 erst nach Arbeitsbeginn erhalten haben, weshalb auch das Telefongespräch an diesem Tag erst geführt worden sein kann, nachdem die Beklagten den Vertrag nach Maßgabe ihres Auftragsschreibens bereits als abgeschlossen betrachten mußten. Ein fernmündliches Gespräch am 18. Juli 1995 konnte deshalb nur eine Abänderung des bereits zustande gekommenen Vertrages bewirken. Da das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Zeugenaussagen über dieses Telefonat und seinen Inhalt keine Tatsachen hat feststellen können, ist eine solche Abänderung jedoch nicht bewiesen. Die gegen diese Beweiswürdigung gerichtete Rüge der Revision ist wie die entsprechende Rüge gegen die den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 betreffende Beweiswürdigung nicht berechtigt.
d) Zusammenfassend kann danach festgestellt werden, daß die Zedentin und die Beklagten sich jedenfalls auf einen Werkvertrag geeinigt haben, der das Versprechen der Beklagten beinhaltet, einen Pauschalpreis von 92.000,-- DM an die Zedentin zu zahlen. Die beiden Möglichkeiten des Zustandekommens , die das Berufungsgericht übersehen hat, führen nur zu einem Unterschied bei der von der Zedentin geschuldeten Gegenleistung. Ist - wie noch zu klären sein wird - das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 mit der die vorbehaltslosen Aufforderung zum Arbeitsantritt in dem Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 angenommen worden, hat das Angebot der Zedentin die Gegenleistung bestimmt. Da nichts dafür ersicht-
lich ist, daß die Zedentin die in ihrem Angebot vom 14. Juli 1995 versprochene Leistung nicht vollständig erbracht hat, wird deshalb in diesem Fall der Klage der vollständige Erfolg nicht versagt werden können.
Kann der von der Klägerin behauptete Geschehensablauf dagegen nicht bewiesen werden, ist davon auszugehen, daß die Zedentin die von den Beklagten gewünschte umfangreichere Gegenleistung zu erbringen versprochen hat. Da die Zedentin diese nach der Behauptung der Beklagten nicht vollständig erbracht hat, kann in diesem Fall ein Abzug von dem vereinbarten Preis von 92.000,-- DM in Betracht kommen, wenn die gesetzlichen (z.B. § 649 BGB) oder die von der Rechtsprechung (z.B. BGH, Urt. v. 24.06.1974 - VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864) herausgearbeiteten Voraussetzungen vorliegen, was noch weiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf. Dabei kann es darauf ankommen, ob die Beklagten das Leistungsergebnis, zu dem die von den Mitarbeitern der Zedentin durchgeführten Arbeiten geführt haben, so, wie es erbracht worden ist, als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung abgenommen haben (§ 641 Abs. 1 BGB); hierfür könnte sprechen, daß ein Zerschneiden der von der Zedentin demontierten Teile nicht mehr nötig war, weil - wie die Beklagten haben vortragen lassen - am 19. Juli 1995 eine Ausnahmeerlaubnis der Sondermülldeponie erlangt worden war, die Tore dort komplett abzuliefern. Außerdem haben die Beklagten vortragen lassen, die Zedentin habe vor Ort ordentliche Arbeit geleistet. Die Klägerin hat überdies - worauf die Revision hinweist - geltend gemacht, daß vor Ort von der Zedentin das Zerschneiden der Tore und die Demontage der Rolltorkästen nicht mehr verlangt worden sei. Sollte gleichwohl ein Abzug in Betracht kommen, wird dieser ausgehend von dem vereinbarten Pauschalpreis zu berechnen sein (BGH, Urt. v. 29.06.1995 - VII ZR 184/94, NJW 1995, 2712, 2713). Die von den Beklagten vorgenomme-
ne und dem Berufungsgericht hingenommene Abrechnung nach üblichen Vergütungssätzen scheidet auch dann aus.
Rogge Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mühlens