Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Feb. 2010 - V ZB 167/09

Gründe:

I.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegner auf Entfernung einer Parabolantenne in Anspruch.
Die Antragstellerin ist die Verwalterin einer aus 136 Einheiten bestehenden Wohnungseigentumsanlage in Kiel. Sie ist nach § 3 des mit ihr geschlossenen Verwaltervertrags berechtigt und verpflichtet, Ansprüche der Eigentümergemeinschaft gerichtlich und außergerichtlich im eigenen Namen geltend
zu machen. Die Antragsgegner sind polnische Staatsangehörige, die 1999 eine zu der Anlage gehörende Wohnung zu Eigentum erwarben. Die Wohnungseigentumsanlage ist an ein Breitbandkabelnetz angeschlossen , über das als einziger polnischer Fernsehsender TV Polonia verbreitet wird. Zum Empfang weiterer polnischer Fernsehprogramme stellten die Antragsgegner auf dem Balkon ihrer Wohnung eine mobile Parabolantenne auf.
In der Teilungserklärung vom 6. Juni 1997 ist u.a. bestimmt:
§ 5 (Gebrauchsregelung) … (5) Die Anbringung von Reklame-, Firmenschildern, Markisen, Rolläden, Außenantennen oder dergleichen bedarf der schriftlichen Einwilligung des Verwalters. (6) Die Einwilligung ... kann nur aus wichtigem Grund versagt oder widerrufen werden. Sie kann auch von der Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die Ausübung des Gewerbes oder Berufes eine unzumutbare Beeinträchtigung anderer Eigentümer oder Hausbewohner befürchten läßt oder den Charakter der Gesamtanlage beeinträchtigt. (7) Erteilt der Verwalter eine beantragte Einwilligung ... nicht oder nur unter Auflagen oder widerruft er eine Einwilligung, so kann der betroffene Eigentümer einen Beschluß gemäß § 25 WEG herbeiführen. § 19 (Objektbezogene Besonderheiten) … (2) Jeder Eigentümer ist verpflichtet, in den bestehenden Vertrag mit der U. Antennen-Service GmbH, H. , vom 28.04.1989 anstelle des bisherigen Eigentümers einzutreten und seine Geräte ausschließlich an die Gemeinschaftsantennen-Anlage anzuschließen. Am 20. Februar 2000 befaßte sich die Wohnungseigentümerversammlung mit dem Antrag eines Wohnungseigentümers, die Aufstellung einer mobi-
len Parabolantenne im Balkonbereich seiner Wohnung zu genehmigen. Dem wurde nicht entsprochen, sondern auf Antrag anderer Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit beschlossen, das Anbringen von Parabolantennen generell zu verbieten. Dieser Eigentümerbeschluß ist nicht angefochten worden.
Auf der Grundlage des beschlossenen Verbots von Parabolantennen verlangt die Antragstellerin, die Antragsgegner zur Demontage der auf dem Balkon ihrer Wohnung installierten "Satellitenanlage" zu verpflichten. Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegner ist erfolglos geblieben. Ihrer sofortigen weiteren Beschwerde möchte das Oberlandesgericht stattgeben. Es sieht sich daran jedoch durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen vom 16. August 1994 (WuM 1995, 58) gehindert und hat die Sache deshalb mit Beschluß vom 8. September 2003 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 45 Abs. 1 WEG i. V. m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, die Antragsgegner seien nicht zur Beseitigung der Parabolantenne verpflichtet. Das von den Wohnungseigentümern am 20. Februar 2000 beschlossene Verbot von Parabolantennen gebe hierfür keine Grundlage. Der Eigentümerbeschluß verletze das Recht der Antragsgegner aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG, sich aus allgemein zu-
gänglichen Quellen ungehindert zu informieren. Hierin liege ein unzulässiger Eingriff in den Kernbereich des Wohnungseigentums, der die Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses zur Folge habe. Demgegenüber vertritt des Oberlandesgericht Bremen in seiner auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung vom 16. August 1994 (aaO) die Auffassung, ein Verstoß gegen das Grundrecht der Informationsfreiheit führe lediglich zur Anfechtbarkeit eines Eigentümerbeschlusses gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 WEG und könne nach Eintritt der Bestandskraft nicht mehr geltend gemacht werden. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage. Hierbei ist der Senat an die Auffassung des vorlegenden Gerichts, es könne ohne Beantwortung der streitigen Rechtsfrage über die sofortige weitere Beschwerde nicht entscheiden, bei Prüfung der Zulässigkeit der Vorlage gebunden (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 99, 90, 92; 109, 396, 398; 113, 374, 376; 116, 392, 394).

III.

Die sofortige weitere Beschwerde (Rechtsbeschwerde) ist zulässig (§§ 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG) und hat auch in der Sache Erfolg.
1. Der Antrag ist allerdings zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin nach den Grundsätzen der - auch in Wohnungseigentumssachen eröffneten (vgl. Senat, BGHZ 73, 302, 306) - gewillkürten Verfahrensstandschaft befugt, gegen die Antragsgegner gerichtete Abwehransprüche der (übrigen) Wohnungseigentümer wegen unzulässigen Gebrauchs des Gemeinschaftseigentums im Verfahren gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG (vgl. BGH, Urt. v. 23. April
1991, VI ZR 222/90, WuM 1991, 418; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 14 Rdn. 65) im eigenen Namen geltend zu machen. Die hierfür erforderliche Ermächtigung kann sich - wie hier - aus dem Verwaltervertrag ergeben (Senat, BGHZ 104, 197, 199; Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., Vorbem. §§ 43 ff WEG Rdn. 82), während das notwendige eigene schutzwürdige Interesse aus der Pflicht der Antragstellerin folgt, die ihr obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß und reibungslos zu erfüllen (vgl. Senat, BGHZ 73, 302, 307; 104, 197, 199). Insoweit ist hier die Pflicht der Antragstellerin aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG einschlägig, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen (vgl. Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 27 Rdn. 177).
2. Hingegen ist der Antrag nicht begründet. Die Antragsgegner sind den anderen Wohnungseigentümern gegenüber nicht zur Beseitigung der auf dem Balkon ihrer Wohnung aufgestellten Parabolantenne verpflichtet. Zwar kann nach § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB jeder Wohnungseigentümer von dem anderen verlangen, daß dieser die Grenzen des erlaubten Gebrauchs einhält (Bamberger/Roth/ Hügel, BGB, § 16 WEG Rdn. 21). Die Antragsgegner haben indessen die (a) durch Gesetz, (b) durch Vereinbarungen und (c) durch Eigentümerbeschlüsse gezogenen Grenzen nicht überschritten.

a) Die den Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums regelnden gesetzlichen Vorschriften stehen einer Nutzung des Balkons zur dauerhaften Aufstellung einer mobilen Parabolantenne unter den hier gegebenen Umständen nicht entgegen. Insoweit ist es ohne Belang, ob der nutzbare Raum eines Balkons - sofern er nicht in der Teilungserklärung als Teil des Sondereigentums ausgewiesen ist - dem Sondereigentum (so BayObLG, NZM 1999, 27; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 5 Rdn. 27; Weitnauer, WEG,
8. Aufl., § 5 Rdn. 11 m.w.N.) oder dem Gemeinschaftseigentum (so Staudin- ger/Rapp, aaO, § 5 WEG Rdn. 7) zuzurechnen ist. Unerheblich ist ferner, ob die ohne Eingriff in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums vorgenommene Aufstellung einer von außen sichtbaren Parabolantenne allein schon wegen der damit verbundenen Auswirkungen auf den optischen Gesamteindruck des Gebäudes eine bauliche Veränderung im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG darstellt (so Schuschke, ZWE 2000, 146, 147; a.A. Niedenführ /Schulze, WEG, 6. Aufl., § 22 Rdn. 37; offen gelassen von BayObLG, WuM 2002, 443). Entscheidend ist allein, ob der Gebrauch des Sondereigentums oder des gemeinschaftlichen Eigentums zu einem Nachteil führt, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht (§ 14 Nr. 1 WEG). Ist dies nicht der Fall, dann haben die übrigen Wohnungseigentümer die Aufstellung einer Parabolantenne auch dann zu dulden (§ 14 Nr. 3 WEG, § 1004 Abs. 2 BGB), wenn sie als bauliche Veränderung zu qualifizieren ist (§ 22 Abs. 1 Satz 2 WEG).
aa) Ein Nachteil ist im Sinne des § 14 Nr. 1 WEG nicht hinzunehmen, wenn er eine nicht ganz unerhebliche, konkrete und objektive Beeinträchtigung darstellt (Senat, BGHZ 116, 392, 396; 146, 241, 246). Hierfür kann auch eine Veränderung des optischen Gesamteindrucks einer Wohnanlage genügen (BayObLG, WuM 2002, 443; OLG Hamm, ZWE 2002, 280, 281; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 14 Rdn. 33; Niedenführ/Schulze, aaO, § 14 Rdn. 4, § 22 Rdn. 18). Im vorliegenden Fall hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von den Antragsgegnern aufgestellte Parabolantenne überhaupt von außen sichtbar ist. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre eine ästhetische Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der Anlage von vornherein ausgeschlossen. Aber selbst wenn die Parabolantenne den
optischen Gesamteindruck der Wohnanlage nicht nur unerheblich beeinträchtigen sollte, wäre der darin liegende Nachteil von den übrigen Wohnungseigentümern hinzunehmen.
(1) Die Fachgerichte müssen bei Auslegung und Konkretisierung einer Generalklausel, wie sie § 14 Nr. 1 WEG zum Inhalt hat, auch die betroffenen Grundrechte der Wohnungseigentümer berücksichtigen, um deren wertsetzendem Gehalt auf der Rechtsanwendungsebene Geltung zu verschaffen. Die Frage, ob der mit der Installation einer Parabolantenne verbundene Nachteil das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß übersteigt, ist mithin auf Grund einer fallbezogenen Abwägung der beiderseits grundrechtlich geschützten Interessen zu beantworten (BVerfG, NJW 1995, 1665, 1666 f; 1996, 2858; grundlegend BVerfGE 90, 27, 31 ff für das Mietrecht; zur Rechtsprechung der Instanzgerichte vgl. die Übersichten bei Maaß/Hitpaß, NZM 2000, 945; 2003, 181; ZdW Bay 2003, 372). Hierbei ist auf Seiten des Wohnungseigentümers, der einen Anspruch auf Errichtung einer Satellitenempfangsanlage geltend macht, neben seinem Eigentumsrecht vor allem das ihm zustehende Grundrecht auf Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG) zu beachten. Dem steht auf Seiten der widersprechenden Wohnungseigentümer deren durch die Duldung einer solchen Anlage berührtes Eigentumsrecht (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) gegenüber. Vor dem Hintergrund des Standes der Technik zum Zeitpunkt der Entwicklung der geschilderten Rechtsprechungsgrundsätze (Mitte der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts) hat dies zur Folge, daß ein Wohnungseigentümer , der eine Satellitenempfangsanlage installieren will, in aller Regel zwar auf einen bestehenden Kabelanschluß verwiesen werden kann, wegen der damit verbundenen erheblichen Informationseinbußen jedoch nicht auf die Möglichkeit des Empfangs terrestrisch ausgestrahlter Rundfunkpro-
gramme über herkömmliche Antennenanlagen. Selbst bei vorhandenem Kabelanschluß kann ausnahmsweise ein besonderes Informationsinteresse die Installation einer Parabolantenne rechtfertigen. Das trifft insbesondere auf Wohnungseigentümer mit ausländischer Staatsangehörigkeit zu, deren Heimatprogramme nicht oder nur in geringer Zahl in das deutsche Kabelnetz eingespeist werden. Sie sind in der Regel daran interessiert, die Programme ihres Heimatlandes zu empfangen, um sich über das dortige Geschehen zu unterrichten und die kulturelle und sprachliche Verbindung aufrechterhalten zu können (vgl. BVerfGE 90, 27, 36).
(2) Ob das im Kabelnetz verfügbare Medienangebot die Meinungsvielfalt noch hinreichend widerspiegelt, kann angesichts der zwischenzeitlichen technischen Entwicklung bezweifelt werden (vgl. Dörr, WuM 2002, 347, 351; Heyn, Verfassungsrechtliche Grenzen der Wohnungseigentümerselbstverwaltung, 2003, S. 114 f.), in deren Folge mehrere hundert Hörfunk- und Fernsehrprogramme über Satellit in Europa zu empfangen sind (so die Mitteilung der Europäischen Kommission über die Anwendung der allgemeinen Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der Nutzung von Parabolantennen vom 27. Juni 2001 - KOM [2001] 351). Dieser Umstand könnte dazu führen, dass in weitergehendem Umfang auch deutsche Wohnungsnutzer nicht länger auf einen vorhandenen Kabelanschluß verwiesen werden können. Im vorliegenden Fall bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, weil sich das Informationsinteresse der Antragsgegner bereits nach den bisherigen Grundsätzen der Rechtsprechung gegenüber den Interessen der übrigen Wohnungseigentümer durchsetzt. Die Antragsgegner sind ausländische Staatsangehörige und ihre mithin begründeten besonderen Informationsinter-
essen werden nur durch das eine polnische Fernsehprogramm, das ihnen im Kabelnetz zur Verfügung steht, nicht zufrieden gestellt (vgl. BVerfG, NJW 1995, 1665, 1666; auch BVerfG, NJW-RR 1994, 1232, 1233; Mehrings, NJW 1997, 2273, 2274 f).
bb) Soweit nach alledem die Wohnungseigentümer auf Grund gesetzlicher Bestimmungen keine Beseitigung einer Parabolantenne verlangen können , hat dies nicht zur Folge, daß ihre durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentümerinteressen gänzlich unberücksichtigt blieben. Vielmehr darf nach § 14 Nr. 1 WEG auch eine grundsätzlich hinzunehmende Parabolantenne die anderen Wohnungseigentümer nicht über das unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigen. Dies bedeutet insbesondere, daß die Antenne entsprechend den bau- und ggf. auch denkmalschutzrechtlichen Vorschriften fachgerecht installiert werden muß, so daß eine Beschädigung oder eine erhöhte Reparaturanfälligkeit des Gemeinschaftseigentums ausgeschlossen werden kann (Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 22 Rdn. 215). Weiterhin darf die Antenne nur an einem zum Empfang geeigneten Ort installiert werden, an dem sie den optischen Gesamteindruck des Gebäudes möglichst wenig stört; bei der Auswahl zwischen mehreren geeigneten Standorten steht den übrigen Wohnungseigentümern ein Mitbestimmungsrecht zu (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 141, 142; OLG Schleswig, NZM 2003, 558, 559; vgl. auch BVerfG, NJWE-MietR 1996, 26 für das Mietrecht). Zudem können mehrere Wohnungseigentümer, die jeweils eine Parabolantenne anbringen wollen, auf die Installation einer Gemeinschaftsparabolantenne verwiesen werden, wenn das Gemeinschaftseigentum hierdurch weniger beeinträchtigt wird (vgl. BVerfG, WuM 1995, 693, 694). Insgesamt hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, welche Anforderungen an die Beschaffenheit der Parabolantenne und die Art und Weise ihrer Installa-
tion zu stellen sind, um die von ihr ausgehenden Beeinträchtigungen möglichst gering zu halten. Um den anderen Wohnungseigentümern Gelegenheit zu geben , ihre berechtigten Interessen zu wahren, ist es einem Wohnungseigentümer regelmäßig verwehrt, eine Parabolantenne eigenmächtig zu installieren (Hogenschurz, MietRB 2003, 19, 22 m.w.N.)
cc) Nach diesen Grundsätzen haben die Antragsgegner im vorliegenden Fall mit dem Aufstellen einer Parabolantenne die gesetzlich geregelten Grenzen des ihnen nach § 14 Nr. 1 WEG erlaubten Gebrauchs nicht überschritten. Umstände des Einzelfalls, die dem Vorrang des besonderen Informationsinteresses der Antragsgegner ausnahmsweise entgegenstehen könnten, sind weder festgestellt noch ersichtlich. Ebensowenig gibt es Anhaltspunkte dafür, daß die von der Parabolantenne der Antragsgegner möglicherweise ausgehende optische Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums durch einen anderen Ort oder eine andere Art der Installation vermieden werden könnte. Ohne Bedeutung ist im konkreten Fall auch das Mitbestimmungsrecht der übrigen Wohnungseigentümer. Es kann nur dann berücksichtigt werden, wenn es auch tatsächlich ausgeübt wurde (OLG Schleswig, NZM 2003, 558, 559; vgl. auch BVerfG, NJWE-MietR 1996, 26 für das Mietrecht). Daran fehlt es im vorliegenden Fall; denn die Wohnungseigentümer haben sich dafür entschieden, Parabolantennen schlechthin nicht zu dulden. Das grundsätzlich unzulässige eigenmächtige Vorgehen der Antragsgegner bei Aufstellung der Parabolantenne bleibt demnach für die Entscheidung im vorliegenden Fall folgenlos.

b) Das Aufstellen einer Parabolantenne auf dem Balkon der Antragsgegner steht auch nicht in Widerspruch zu Bestimmungen der Teilungserklärung oder zu sonstigen Vereinbarungen der Wohnungseigentümer.

aa) Die Verpflichtung, eine Parabolantenne gemäß § 14 Nr. 3 i.V.m. Nr. 1 WEG zu dulden, steht Vereinbarungen der Wohnungseigentümer über diesen Gegenstand nicht entgegen. Mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung können die Wohnungseigentümer gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG von den Vorschriften des § 14 WEG abweichende Vereinbarungen treffen (Staudinger /Kreuzer, aaO, § 14 WEG Rdn. 3; Niedenführ/Schulze, aaO, § 14 Rdn. 1). Dies gilt auch dann, wenn derartige Vereinbarungen eine Einschränkung der grundrechtlich geschützten Informationsfreiheit eines Wohnungseigentümers zur Folge haben (a.A. wohl OLG Zweibrücken, ZWE 2002, 238, 240). Da ein Wohnungseigentümer nicht gezwungen ist, von diesem Freiheitsrecht Gebrauch zu machen (vgl. Sachs, GG, 3. Aufl., vor Art. 1 Rdn. 54), kann er sich auch dazu verpflichten, die Anbringung einer Parabolantenne zu unterlassen. Die Möglichkeit einer solchen privatautonomen Regelung wird ihrerseits durch Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistet (vgl. BVerfG, WuM 1981, 77).
Hieraus folgt im Grundsatz die Möglichkeit, in der - vereinbarten oder einseitig gesetzten - Gemeinschaftsordnung Regelungen zu treffen, die die Befugnis zur Anbringung von Parabolantennen einschränken (a.A. OLG Düsseldorf , ZWE 2001, 336, 337 f). Da Rechtsnachfolger an eine solche Vereinbarung nur im Fall ihrer Eintragung in das Grundbuch nach § 10 Abs. 2 WEG gebunden sind (Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 322/02, NJW 2003, 2165, 2166), kann sich ein Interessent vor dem Erwerb des Wohnungseigentums Gewißheit darüber verschaffen, ob die Gemeinschaftsordnung etwaige Beschränkungen hinsichtlich der Installation von Satellitenempfangsanlagen enthält. Ist das der Fall und nimmt ein Interessent gleichwohl nicht Abstand von
einem Erwerb, so kann sein Verhalten nur als Verzicht auf die Ausübung seines Grundrechts auf Informationsfreiheit verstanden werden. Denn es ist ihm in solcher Lage nur möglich, das Wohnungseigentum mit dem eingeschränkten Inhalt zu erwerben, der sich aus eingetragenen Vereinbarungen und mithin namentlich aus der Gemeinschaftsordnung ergibt (Kümmel, Die Bindung der Wohnungseigentümer und deren Sondernachfolger an Vereinbarungen, Beschlüsse und Rechtshandlungen nach § 10 WEG, 2002, S. 53 f). Der Wirksamkeit der Vereinbarung gegenüber einem Rechtsnachfolger steht insbesondere nicht entgegen, daß mit ihr der durch § 10 Abs. 2 WEG gezogene Rahmen überschritten wird. Hierfür ist eine Regelung zur inhaltlichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses erforderlich (vgl. Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 322/02, aaO). Einen solchen Inhalt hat auch eine Vereinbarung, nach der das Aufstellen von Parabolantennen von einschränkenden Voraussetzungen abhängig gemacht oder sogar generell verboten wird. Dies folgt nicht nur aus § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG, sondern auch aus § 13 WEG, der es grundsätzlich zuläßt, die Nutzungsbefugnisse von Wohnungseigentümern durch Vereinbarungen zu beschränken (vgl. Staudinger/Kreuzer, aaO, § 10 WEG Rdn. 113; Weitnauer/ Lüke, aaO, § 10 Rdn. 43). Wie stets, unterliegt allerdings auch eine solche Regelung in der Gemeinschaftsordnung oder in Vereinbarungen der Inhaltskontrolle nach den Maßstäben des § 242 BGB (vgl. Senat, Beschl. v. 24. Februar 1994, V ZB 43/93, NJW 1994, 2950, 2952). Danach kann etwa das Festhalten an einem generellen Verbot von Parabolantennen treuwidrig sein, wenn Satellitenempfangsanlagen inzwischen auf Grund ihrer Größe und der nun geeigneten Installationsorte das optische Erscheinungsbild der Wohnanlage nicht beeinträchtigen und auch sonstige berechtigte Interessen der Wohnungsei-
gentümer nicht berührt sind (vgl. Staudinger/Kreuzer, aaO, § 10 WEG Rdn. 74). Ferner ist es möglich, daß dem Erwerber nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Senat, BGHZ 130, 304, 312; Beschl. v. 25. September 2003, V ZB 21/03, Umdruck S. 8 f, zur Veröffentlichung auch in BGHZ vorgesehen) - insbesondere auf Grund nachträglich eintretender Umstände - ein Anspruch auf Änderung der Gemeinschaftsordnung zustehen kann, wenn das Verbot von Parabolantennen bei Anlegung eines strengen Maßstabs nicht sachgerecht erscheint und zu grob unbilligen, mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt.
bb) Die Teilungserklärung vom 6. Juni 1997, die der Senat als Rechtsbeschwerdegericht selbst auslegen kann (vgl. Senat BGHZ 139, 288, 292 m.w.N.), enthält indessen keine Regelungen, die den Antragsgegnern die Installation (und den Betrieb) der Satellitenempfangsanlage untersagen.
(1) Nach § 5 Abs. 5 bis 7 der Teilungserklärung bedarf die Anbringung einer Außenantenne zwar der schriftlichen Einwilligung des Verwalters, die nur aus wichtigem Grund versagt werden darf und durch einen Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung ersetzt werden kann. Wie sich aus § 5 Abs. 6 Satz 2 der Teilungserklärung ergibt, setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes einen schwerwiegenden, den übrigen Wohnungseigentümern unzumutbaren oder den Charakter der Gesamtanlage beeinträchtigenden Nachteil voraus. Da sich der Teilungserklärung hierzu keine weiteren Anhaltspunkte entnehmen lassen, ist zur Beantwortung der Frage, wann ein solcher schwerwiegender Nachteil vorliegt, auf die im Wohnungseigentumsgesetz getroffenen Wertungen zurückzugreifen. Den Wohnungseigentümern ist es mithin zumutbar, diejenigen mit der Anbringung einer Parabolantenne verbundenen Nachteile hin-
zunehmen, die durch eine die Bausubstanz möglichst schonende und optisch möglichst unauffällige Installation nicht zu vermeiden sind (§ 14 Nr. 1, 3 WEG). Die hierbei verbleibenden Nachteile erreichen kein Ausmaß, das nach § 5 Abs. 5 bis 7 der Teilungserklärung eine Verweigerung der Einwilligung in die Anbringung einer Parabolantenne rechtfertigen könnte. Nachdem mit der von den Antragsgegnern aufgestellten Parabolantenne keine vermeidbaren Nachteile verbunden sind, können die Antragsgegner von den übrigen Wohnungseigentümern die Einwilligung zur Installation nach § 5 Abs. 7 der Teilungserklärung verlangen. Angesichts dieser Verpflichtung sind die Wohnungseigentümer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ferner gehindert, sich zur Begründung eines Beseitigungsverlangen auf das Fehlen einer Zustimmungserklärung zu berufen.
(2) Die in § 19 Abs. 2 der Teilungserklärung geregelte Verpflichtung zum Anschluß an die Gemeinschaftsantennenanlage steht der Installation einer Einzelparabolantenne selbst dann nicht entgegen, wenn von einer Anwendbarkeit der Vorschrift auf den inzwischen vorhandenen Kabelanschluß ausgegangen wird. Die Regelung betrifft nicht in Abweichung von § 5 Abs. 5 bis 7 der Teilungserklärung unmittelbar die Nutzung des Sondereigentums oder des gemeinschaftlichen Eigentums zum Zweck der Installation einer Außenantenne. Ihr kann allenfalls entnommen werden, ob ein Wohnungseigentümer eine Außenantenne zum Empfang von Rundfunkprogrammen nutzen darf. Da die in der Teilungserklärung vorgesehene Möglichkeit der Installation einer Außenantenne andernfalls ohne Sinn wäre, kann aus der Aufnahme beider Bestimmungen in die Teilungserklärung nur der Schluß gezogen werden, daß es den Wohnungseigentümern nicht verboten ist, eine zulässigerweise angebrachte Parabolantenne neben dem Kabelanschluß zu nutzen; untersagt ist lediglich,
den Kabelanschluß durch eine Parabolantenne zu ersetzen. Dieses Verständnis der Teilungserklärung trägt auch den beiderseitigen Interessen Rechnung. Zum einen wird das Informationsinteresse der Wohnungseigentümer gewahrt, während zum anderen durch den sichergestellten Anschluß an das Kabelnetz das Interesse der Eigentümergemeinschaft an der Erfüllung der gegenüber dem Netzbetreiber eingegangenen Verpflichtungen Berücksichtigung findet.

c) Schließlich steht der Installation der Parabolantenne durch die Antragsgegner auch ein wirksamer Beschluß der Wohnungseigentümer nicht entgegen.
aa) Der von den Wohnungseigentümern am 20. Februar 2000 mehrheitlich gefaßte Beschluß, der das Anbringen von Parabolantennen generell verbietet , ist bereits deshalb nichtig, weil es der Wohnungseigentümerversammlung an der erforderlichen Beschlußkompetenz fehlte (§§ 10 Abs. 2, 23 Abs. 1 WEG).
(1) Durch Mehrheitsbeschluß können die Wohnungseigentümer nach § 15 Abs. 2 WEG den Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums nur insoweit regeln, als die Grenzen der Ordnungsmäßigkeit nicht überschritten sind und eine durch Vereinbarung getroffene Gebrauchsregelung nicht entgegensteht. Liegt eine solche Vereinbarung vor, so fehlt es den Wohnungseigentümern - mangels entsprechenden Vorbehalts - an der Kompetenz , durch vereinbarungsändernden Mehrheitsbeschluß eine abweichende Regelung zu treffen (Buck, WE 1998, 90, 93; Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128, 135). Die aus diesem Grund gegebene absolute Beschlußunzuständigkeit
macht den Beschluß nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. Senat, BGHZ 145, 158, 168).
(2) Im vorliegenden Fall findet sich eine Regelung des Gebrauchs mit Blick auf die Installation von Parabolantennen bereits in der Teilungserklärung. Nach § 5 Abs. 5 und 6 der Teilungserklärung ist ein Wohnungseigentümer zur Anbringung einer Außenantenne berechtigt, soweit dies nicht zu schwerwiegenden Nachteilen für andere Wohnungseigentümer führt. Hiervon weicht der am 20. Februar 2000 gefaßte Beschluß nicht nur in einem konkreten Einzelfall ab. Er beschränkt sich nicht auf die Versagung der von einem Wohnungseigentümer beantragten Genehmigung einer Parabolantenne, sondern trifft aus Anlaß dieses Antrags eine allgemeine Regelung, nach der die Anbringung von Parabolantennen zukünftig auch dann unzulässig sein soll, wenn damit keinerlei Nachteile verbunden sind. Damit handelt es sich nicht nur um einen vereinbarungswidrigen Beschluß, der die Bestimmungen der Teilungserklärung fehlerhaft anwendet, sondern um einen vereinbarungsändernden Beschluß, mit dem der Gebrauch neu geregelt werden soll (vgl. Wenzel, ZWE 2001, 226, 233 f). Als solcher ist der Beschluß mangels Öffnungsklausel in der Teilungserklärung nichtig.
bb) Ungeachtet der fehlenden Beschlußkompetenz ist der Eigentümerbeschluß auch aus materiellen Gründen nichtig. (1) Da den Wohnungseigentümern ein Eingriff in den Kernbereich des Wohnungseigentums verwehrt ist, können sie den wesentlichen Inhalt der Nutzung von Wohnungseigentum nicht durch Mehrheitsbeschluß einschränken (Senat, BGHZ 129, 329, 333; vgl. auch Senat, BGHZ 127, 99, 105; 145, 158, 165; Demharter, MittBayNot 1996, 417). Dieser Bereich ist vorliegend betrof-
fen; denn die eigene Wohnung ist typischerweise der Ort, von dem aus die Bewohner die Informationsangebote von Fernsehen und Hörfunk nutzen. Dort stehen diese Medien bequem zur Verfügung und können auf Grund freier Entscheidung ausgewählt und genutzt werden. Dieser Gebrauch des Wohnungseigentums ist nicht nur sozial üblich und Teil der Zweckbestimmung der Wohnanlage (vgl. Senat, BGHZ 139, 288, 293 für das Musizieren in der eigenen Wohnung), sondern nach allgemeinem Verständnis auch ein wesentliches Element der Nutzung einer Wohnung. In dieser Hinsicht wird der Gebrauch des Wohnungseigentums durch das mit Mehrheit beschlossene ausnahmslose Verbot von Parabolantennen in erheblichem Umfang eingeschränkt. Insbesondere wird es ausländischen Wohnungseigentümern im allgemeinen unmöglich gemacht, Rundfunksendungen aus ihrer Heimat - abgesehen von wenigen über Kabelanschluß erreichbaren Programmen - zu empfangen. Trotz des vorhandenen Kabelanschlusses ist jedenfalls für sie der wesentliche Inhalt der Nutzung von Wohnungseigentum eingeschränkt.
(2) Der Eingriff in den Kernbereich führt unter den gegebenen Umständen ebenfalls zur Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses. Allerdings richtet sich der Eingriff mit dem Recht auf Informationsfreiheit gegen ein Individualrecht , das zwar nicht entziehbar ist, auf dessen Ausübung aber verzichtet werden kann (vgl. oben 2 b aa). Angesichts dieser nicht schlechthin unentziehbaren , wohl aber mehrheitsfesten Position hat die fehlende Zustimmung des betroffenen Wohnungseigentümers zunächst lediglich die schwebende Unwirksamkeit des Beschlusses zur Folge (Buck, Mehrheitsentscheidungen mit Vereinbarungsinhalt im Wohnungseigentumsrecht, 2001, S. 77; Becker, ZWE 2002, 341, 344 f). Indessen haben die Antragsgegner hier ihre Zustimmung zumindest in konkludenter Weise dadurch verweigert, daß sie - entgegen dem
beschlossenen Verbot - für sich die Befugnis zur Installation der Parabolanten- ne beanspruchen. Aus der damit herbeigeführten endgültigen Unwirksamkeit zumindest gegenüber ausländischen Wohnungseigentümern ergibt sich entsprechend § 139 BGB die Unwirksamkeit des gesamten Verbots von Parabolantennen , selbst wenn - wegen der Programmangebote im Kabelnetz - eine wesentliche Nutzungsbeschränkung nur für Ausländer bejaht werden sollte (vgl. Senat, BGHZ 139, 288, 297).

IV.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 47 WEG.
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG, § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.
Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann

Gründe:

1

I. Bei der Beteiligten B. GmbH handelt es sich um eine Gesellschaft, welche nach durchgeführter Liquidation am 8. Oktober 2002 im Handelsregister des Amtsgerichts München (HRB … ) gelöscht wurde. Letzte Liquidatoren waren die weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2.

2

Der weitere Beteiligte zu 3 - ein Finanzamt - begehrt nunmehr die Bestellung eines Nachtragsliquidators für die - vermögenslose - gelöschte Gesellschaft mit der Begründung, dass er dieser in deren Eigenschaft als ehemaliger Treuhandkommanditistin der M. GmbH & Co. KG Bescheide über die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung der Jahre 1998 und 1999 zustellen wolle.

3

Auf Antrag des weiteren Beteiligten zu 3 bestellte das Registergericht mit Beschluss vom 10. Oktober 2006 die weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2 jeweils zu gemeinschaftlich vertretungsberechtigten Nachtragsliquidatoren der B. GmbH. Auf die hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerden der B. GmbH und der Beteiligten zu 1 und zu 2 hob das Landgericht München I den Beschluss des Registergerichts mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 auf und wies den Antrag des weiteren Beteiligten zu 3 auf Bestellung eines Nachtragsliquidators für die gelöschte Gesellschaft zurück.

4

Gegen diesen ihm am 27. Dezember 2006 zugestellten Beschluss des Landgerichts legte der weitere Beteiligte zu 3 beim Oberlandesgericht am 26. Januar 2007 "Beschwerde" ein.

5

Das Oberlandesgericht möchte diese "Beschwerde" als unbefristete weitere Beschwerde für zulässig erachten, sieht sich hieran aber durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Schleswig vom 23. Dezember 1999 (NJWRR 2000, 769 f.) sowie des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Januar 2003 (ZIP 2003, 573 ff.) gehindert und hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

6

II. Die Vorlage ist nicht zulässig, die Sache ist dem vorlegenden Oberlandesgericht zur Behandlung und Entscheidung zurückzugeben.

7

1. Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG liegen nicht vor. Hierfür ist erforderlich, dass das vorlegende Oberlandesgericht von einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofes abweichen will. Der Bundesgerichtshof ist zwar an die Auffassung des Oberlan- desgerichts gebunden, dass es einer Stellungnahme zu der von ihm herausgestellten Rechtsfrage bedarf. Er hat jedoch zu prüfen, ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abweichungsfall vorliegt (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2002 - XII ZB 62/00, FamRZ 2002, 1327 m.w.Nachw.). Die Abweichung muss zum einen dieselbe Rechtsfrage betreffen, zum anderen muss die Beantwortung der Rechtsfrage für die vom vorlegenden Gericht zu treffende Entscheidung des Falles und für die vorausgegangene Entscheidung, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, erheblich sein (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2002 aaO; Beschl. v. 16. Juli 1997 - XII ZB 97/96, NJW-RR 1997, 1162; Beschl. v. 12. Oktober 1988 - IVb ZB 37/88, NJW 1989, 668, 669; Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Aufl. Rdn. 17 f.). Unzureichend ist, dass die Rechtsfrage in der anderen Entscheidung lediglich anders als vom vorlegenden Oberlandesgericht beurteilt wurde. Die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, muss vielmehr auf der anderen Beurteilung der Rechtsfrage beruhen. Hierfür genügt es allerdings, wenn die strittige Rechtsfrage in jener Entscheidung erörtert und beantwortet ist und das Ergebnis für die Entscheidung von Einfluss war (BGH, Beschl. vom 17. Juli 2002 aaO; Beschl. v. 16. Juli 1997 aaO; Beschl. v. 12. Oktober 1988 aaO; Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler aaO).

8

An dem letztgenannten Erfordernis fehlt es. Die Oberlandesgerichte Schleswig und Köln haben in den angeführten Beschlüssen die Ansicht vertreten , dass gegen gerichtliche Entscheidungen, welche die Bestellung eines Nachtragsliquidators einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betreffen, in entsprechender Anwendung von § 273 Abs. 5 AktG bzw. von §§ 148 Abs. 1, 145 Abs. 1, 146 Abs. 2 Satz 1 FGG die sofortige Beschwerde und dann die sofortige weitere Beschwerde (§ 29 Abs. 2 FGG) statthaft seien. Diese Rechtsauffassung war jedoch für beide Entscheidungen nicht von Einfluss. Da in beiden Fällen - anders als in dem vom Oberlandesgericht München zu entscheidenden Fall - die weitere Beschwerde innerhalb der Zweiwochenfrist des § 22 Abs. 1 FGG eingelegt wurde, war sie in jedem Fall zulässig, ohne dass es auf die vom vorlegenden Gericht erörterte Frage, ob die unbefristete oder die sofortige weitere Beschwerde gegeben sei, ankam. Beide Gerichte wären zu keinem anderen Ergebnis gelangt, wenn sie die streitige Rechtsfrage anders beurteilt hätten.

9

2. Davon abgesehen kommt es auf die Vorlagefrage auch deswegen nicht an, weil das Gericht der weiteren Beschwerde, falls es der im Übrigen zutreffenden Ansicht der Oberlandesgerichte Schleswig und Köln folgen würde, dass nur die sofortige weitere Beschwerde eröffnet ist, gehalten wäre, dem weiteren Beteiligten zu 3 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Denn der Beteiligte zu 3 hätte die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde ohne sein Verschulden versäumt, weil die Rechtslage - wie schon die sich widersprechenden Auffassungen des vorlegenden Oberlandesgerichts einerseits und der Oberlandesgerichte Schleswig und Köln andererseits zeigen - zweifelhaft ist (Sternal in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Aufl. § 22 Rdn. 66; BGHZ 42, 223, 229) und der Beteiligte zu 3 obendrein durch die - keinen Zweifel an der Zulässigkeit der einfachen Beschwerde lassenden - Ausführungen des Beschwerdegerichts in die Irre geführt wurde. Ein Wiedereinsetzungsantrag kann auch stillschweigend gestellt werden (Jansen/Briesemeister, FGG 3. Aufl. § 22 Rdn. 38). Mit seiner Stellungnahme zu der - von den Beschwerdegegnern eingewendeten - Verfristung seiner weiteren Beschwerde, dass die verkürzte Rechtsbehelfsfrist nicht greife, weil das Landgericht die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 als einfache Beschwerde behandelt habe, hat der weitere Beteiligte zu 3 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er von der Frist zur Einlegung der weiteren Beschwerde unverschuldet keine Kenntnis gehabt habe und die Entscheidung des Beschwerdegerichts ungeachtet der behaupteten Fristversäumnis überprüft werden solle.

Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.12.2006 - 17 HKT 20524/06 -
OLG München, Entscheidung vom 19.04.2007 - 31 Wx 13/07 -

Gründe:

1

I. Bei der Beteiligten B. GmbH handelt es sich um eine Gesellschaft, welche nach durchgeführter Liquidation am 8. Oktober 2002 im Handelsregister des Amtsgerichts München (HRB … ) gelöscht wurde. Letzte Liquidatoren waren die weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2.

2

Der weitere Beteiligte zu 3 - ein Finanzamt - begehrt nunmehr die Bestellung eines Nachtragsliquidators für die - vermögenslose - gelöschte Gesellschaft mit der Begründung, dass er dieser in deren Eigenschaft als ehemaliger Treuhandkommanditistin der M. GmbH & Co. KG Bescheide über die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung der Jahre 1998 und 1999 zustellen wolle.

3

Auf Antrag des weiteren Beteiligten zu 3 bestellte das Registergericht mit Beschluss vom 10. Oktober 2006 die weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2 jeweils zu gemeinschaftlich vertretungsberechtigten Nachtragsliquidatoren der B. GmbH. Auf die hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerden der B. GmbH und der Beteiligten zu 1 und zu 2 hob das Landgericht München I den Beschluss des Registergerichts mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 auf und wies den Antrag des weiteren Beteiligten zu 3 auf Bestellung eines Nachtragsliquidators für die gelöschte Gesellschaft zurück.

4

Gegen diesen ihm am 27. Dezember 2006 zugestellten Beschluss des Landgerichts legte der weitere Beteiligte zu 3 beim Oberlandesgericht am 26. Januar 2007 "Beschwerde" ein.

5

Das Oberlandesgericht möchte diese "Beschwerde" als unbefristete weitere Beschwerde für zulässig erachten, sieht sich hieran aber durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Schleswig vom 23. Dezember 1999 (NJWRR 2000, 769 f.) sowie des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Januar 2003 (ZIP 2003, 573 ff.) gehindert und hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

6

II. Die Vorlage ist nicht zulässig, die Sache ist dem vorlegenden Oberlandesgericht zur Behandlung und Entscheidung zurückzugeben.

7

1. Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG liegen nicht vor. Hierfür ist erforderlich, dass das vorlegende Oberlandesgericht von einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofes abweichen will. Der Bundesgerichtshof ist zwar an die Auffassung des Oberlan- desgerichts gebunden, dass es einer Stellungnahme zu der von ihm herausgestellten Rechtsfrage bedarf. Er hat jedoch zu prüfen, ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abweichungsfall vorliegt (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2002 - XII ZB 62/00, FamRZ 2002, 1327 m.w.Nachw.). Die Abweichung muss zum einen dieselbe Rechtsfrage betreffen, zum anderen muss die Beantwortung der Rechtsfrage für die vom vorlegenden Gericht zu treffende Entscheidung des Falles und für die vorausgegangene Entscheidung, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, erheblich sein (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2002 aaO; Beschl. v. 16. Juli 1997 - XII ZB 97/96, NJW-RR 1997, 1162; Beschl. v. 12. Oktober 1988 - IVb ZB 37/88, NJW 1989, 668, 669; Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Aufl. Rdn. 17 f.). Unzureichend ist, dass die Rechtsfrage in der anderen Entscheidung lediglich anders als vom vorlegenden Oberlandesgericht beurteilt wurde. Die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, muss vielmehr auf der anderen Beurteilung der Rechtsfrage beruhen. Hierfür genügt es allerdings, wenn die strittige Rechtsfrage in jener Entscheidung erörtert und beantwortet ist und das Ergebnis für die Entscheidung von Einfluss war (BGH, Beschl. vom 17. Juli 2002 aaO; Beschl. v. 16. Juli 1997 aaO; Beschl. v. 12. Oktober 1988 aaO; Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler aaO).

8

An dem letztgenannten Erfordernis fehlt es. Die Oberlandesgerichte Schleswig und Köln haben in den angeführten Beschlüssen die Ansicht vertreten , dass gegen gerichtliche Entscheidungen, welche die Bestellung eines Nachtragsliquidators einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betreffen, in entsprechender Anwendung von § 273 Abs. 5 AktG bzw. von §§ 148 Abs. 1, 145 Abs. 1, 146 Abs. 2 Satz 1 FGG die sofortige Beschwerde und dann die sofortige weitere Beschwerde (§ 29 Abs. 2 FGG) statthaft seien. Diese Rechtsauffassung war jedoch für beide Entscheidungen nicht von Einfluss. Da in beiden Fällen - anders als in dem vom Oberlandesgericht München zu entscheidenden Fall - die weitere Beschwerde innerhalb der Zweiwochenfrist des § 22 Abs. 1 FGG eingelegt wurde, war sie in jedem Fall zulässig, ohne dass es auf die vom vorlegenden Gericht erörterte Frage, ob die unbefristete oder die sofortige weitere Beschwerde gegeben sei, ankam. Beide Gerichte wären zu keinem anderen Ergebnis gelangt, wenn sie die streitige Rechtsfrage anders beurteilt hätten.

9

2. Davon abgesehen kommt es auf die Vorlagefrage auch deswegen nicht an, weil das Gericht der weiteren Beschwerde, falls es der im Übrigen zutreffenden Ansicht der Oberlandesgerichte Schleswig und Köln folgen würde, dass nur die sofortige weitere Beschwerde eröffnet ist, gehalten wäre, dem weiteren Beteiligten zu 3 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Denn der Beteiligte zu 3 hätte die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde ohne sein Verschulden versäumt, weil die Rechtslage - wie schon die sich widersprechenden Auffassungen des vorlegenden Oberlandesgerichts einerseits und der Oberlandesgerichte Schleswig und Köln andererseits zeigen - zweifelhaft ist (Sternal in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Aufl. § 22 Rdn. 66; BGHZ 42, 223, 229) und der Beteiligte zu 3 obendrein durch die - keinen Zweifel an der Zulässigkeit der einfachen Beschwerde lassenden - Ausführungen des Beschwerdegerichts in die Irre geführt wurde. Ein Wiedereinsetzungsantrag kann auch stillschweigend gestellt werden (Jansen/Briesemeister, FGG 3. Aufl. § 22 Rdn. 38). Mit seiner Stellungnahme zu der - von den Beschwerdegegnern eingewendeten - Verfristung seiner weiteren Beschwerde, dass die verkürzte Rechtsbehelfsfrist nicht greife, weil das Landgericht die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 als einfache Beschwerde behandelt habe, hat der weitere Beteiligte zu 3 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er von der Frist zur Einlegung der weiteren Beschwerde unverschuldet keine Kenntnis gehabt habe und die Entscheidung des Beschwerdegerichts ungeachtet der behaupteten Fristversäumnis überprüft werden solle.

Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.12.2006 - 17 HKT 20524/06 -
OLG München, Entscheidung vom 19.04.2007 - 31 Wx 13/07 -

Gründe:

Das Landgericht Mannheim hat den Angeklagten, einen Rechtsanwalt und vormaligen Notar, wegen Falschbeurkundung im Amt in 27 Fällen, begangen in den Fällen II.C.1., 3. und 4. der Urteilsgründe in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und in den Fällen II.C.2. und 7. in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge lediglich in den Fällen II.C.2. bis 4. der Urteilsgründe zum Wegfall der Verurteilung wegen Falschbeurkundung im Amt (§ 348 Abs. 1 StGB). Die erhobenen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg. Der Erörterung bedarf nur das Folgende: 1. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen, entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision bringt vor, dem Angeklagten sei anläßlich eines Haftprüfungstermins "von der Kammer ... in Aussicht gestellt" worden, er
"werde bei einem Geständnis zu einer bewährungsfähigen Freiheitsstrafe und daneben zu einer nicht unerheblichen Geldstrafe verurteilt". Trotz entsprechender Angaben des Angeklagten habe das Landgericht diese Ankündigung ohne vorherigen Hinweis nicht eingehalten. Allein anhand dieses Vortrags kann der Senat nicht prüfen, ob das Landgericht den geltend gemachten Verfahrensverstoß begangen, insbesondere einen gebotenen Hinweis an den Angeklagten unterlassen hat. Dafür wäre jedenfalls die Mitteilung erforderlich gewesen, auf welche Vorwürfe sich die im Rahmen des Haftprüfungstermins in Aussicht gestellte Strafe bezog und ob - gegebenenfalls inwiefern - diese sich von den verurteilten Taten unterschieden. Keiner Entscheidung bedarf daher, ob die Ankündigung der Berufsrichter anläßlich der Haftprüfung überhaupt geeignet wäre, eine Vertrauenslage beim Angeklagten zu begründen (vgl. BGHSt 43, 195, 210). 2. Der Schuldspruch ist nur insofern zu beanstanden, als die vom Landgericht getroffenen Feststellungen in den Fällen II.C.2. bis 4. die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im Amt nicht zu tragen vermögen. Danach erwarben von September 1993 bis August 1994 die wegen dieses Vorgehens bereits rechtskräftig verurteilten B. , T. und Br. k onkursreife Unternehmen (Einzelfirmen und Gesellschaften mit beschränkter Haftung), entzogen diesen noch vorhandene Vermögenswerte zu ihren Gunsten. Anschließend veräußerten sie diese Unternehmen vor allem an junge, geschäftlich unerfahrene und mittellose Personen mit meist schwer auffindbaren oder fiktiven Anschriften. An diesen Geschäften wirkte der Angeklagte in Kenntnis dieser Hintergründe in seiner Funktion als Notar wie folgt mit:
a) In den Fällen II.C.1. sowie 11. bis 27. der Urteilsgründe beurkundete er eigene, im Rahmen des Beurkundungsvorgangs gemachte amtliche Wahr-
nehmungen (§ 418 ZPO) der Wahrheit zuwider. Es handelte sich jeweils um Angaben, auf die sich der öffentliche Glaube der Urkunde, d.h. die "volle Beweiswirkung für und gegen jedermann", erstreckt. Dazu gehören vor allem solche , die nach dem Gesetz zwingend anzugeben sind (BGHSt 44, 186, 188). Dies ist u.a. der Fall beim Wohnort einer am zu beurkundenden Geschäft beteiligten natürlichen Person (§§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG, 25 Abs. 1 DONot; Fälle II.C.11. bis 18.), bei deren Namen (vgl. Weingärtner/Schöttler DONot 7. Aufl. Rdn. 388; Fälle II.C.19. bis 27.) sowie bei der Vorlage einer Vollmachtsurkunde für einen Beteiligten durch einen Erschienenen (Keidel/ Winkler BeurkG 14. Aufl. § 12 Rdn. 1, 16; Huhn/von Schuckmann BeurkG 3. Aufl. § 12 Rdn. 3; Fall II.C.1.).
b) In allen Fällen beurkundete der Angeklagte Erklärungen der Beteiligten (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG, 415 ZPO). Insofern bezieht sich die erhöhte Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde nur auf die Abgabe der beurkundeten Erklärung selbst, nicht aber auf deren inhaltliche Richtigkeit (BGHR StGB § 348 Abs. 1 Notar 1). Entscheidend für die Strafbarkeit nach § 348 StGB ist somit allein, ob eine Erklärung beurkundet wird, die tatsächlich nicht erfolgt ist; auf deren Wahrheitsgehalt kommt es nicht an. Der Senat entnimmt den mitgeteilten Gesamtumständen der Geschäftsabwicklung in den Fällen II.C.5. bis 27. der Urteilsgründe, daß vom Angeklagten beurkundete Erklärungen nicht abgegeben wurden, auch wenn das Urteil dies an keiner Stelle ausdrücklich feststellt. Entscheidend ist in diesen Fällen die Feststellung, daß der Weiterverkauf der Unternehmen einerseits an tschechische Erwerber, denen es "offensichtlich an den für das Verständnis des Vorgangs erforderlichen Deutschkenntnissen fehlte", ohne daß jedoch der "Wortlaut der Urkunde im einzelnen ins Tschechische übersetzt" wurde (Fälle
II.C.5. bis 18.), und andererseits an einen von T. offensichtlich als "Strohmann" gewonnenen, unter Verwendung des Personaldokuments eines nicht anwesenden türkischen Staatsangehörigen (UA S. 9, 32) auftretenden Käufers (Fälle II.C.19. bis 27.) erfolgte, so daß eine Abgabe der als solche beurkundeten Erklärungen durch die "Erwerber" ausscheidet. In den übrigen Fällen (II.C.1. bis 4.) lassen sich vergleichbare Umstände den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein der Umstand, daß der Kaufpreis für die Übernahme der Unternehmen "auf Veranlassung des Angeklagten" in Höhe von wenigstens 5.000 DM beurkundet wurde, genügt insofern nicht. Soweit die Verurteilung hier auch wegen Falschbeurkundung im Amt erfolgte (Fälle II.C.2. bis 4.), mußte sie insoweit entfallen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 3. Dies nötigt jedoch nicht zur Aufhebung der vom Landgericht in diesen drei genannten Fällen verhängten Einzelstrafen. Gleiches gilt für den Fall II.C.1., in dem der Schuldspruch gemäß § 348 Abs. 1 StGB allein in der Falschbeurkundung des Vorliegens einer Vollmachtsurkunde besteht. Denn in diesen Fällen ergibt sich der Unrechtsgehalt des Vorgehens des Angeklagten hauptsächlich aus der Unterstützung der Dritte schädigenden Haupttaten (§§ 263, 266 StGB) von B. und seinen Mittätern. Dies hat auch das Landgericht bei seiner Strafzumessung als erheblich angesehen und dementsprechend das Gewicht der verursachten Schäden betont. Im übrigen beschwert es den Angeklagten nicht, daß das Landgericht zwar weitere unzutreffende Beurkundungen feststellt (so etwa in den Fällen II.C.19. bis 27. die falsche Anschrift des Erwerbers), diese dem Angeklagten aber schon bei seiner rechtlichen Würdigung nicht zur Last gelegt hat.

b) Ebensowenig ist im Ergebnis zu beanstanden, daß das Landgericht bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe zu Lasten des Angeklagten dessen "erhebliche persönliche Bereicherung" gewertet und dabei auch den "Tatgewinn" berücksichtigt hat, den der insoweit ebenfalls geständige Angeklagte aus einer Vielzahl gleichgelagerter, aber gemäß § 154 Abs. 1 StPO bereits im Ermittlungsverfahren eingestellter Taten erzielt hat (vgl. BGHSt 30, 165). Das Landgericht hat hinsichtlich dieses Gewinns ausreichende Feststellungen getroffen und den Angeklagten auf deren mögliche Verwertbarkeit hingewiesen. Der Senat weist allerdings darauf hin, daß die Anwendung von der Prozeßökonomie dienenden Vorschriften nicht Anlaß sein darf, die Erhebung einer prozeßordnungsgemäßen Anklage in Teilen zu umgehen und so deren Informations - und Begrenzungsfunktion leerlaufen zu lassen (vgl. BGHSt 44, 153), die zudem eine rechtzeitige sachgerechte Verteidigung erst ermöglicht. 4. Die weitere Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt (§ 349 Abs. 2 StPO). Maul Granderath Boetticher Schomburg Schluckebier

Gründe:

I.

1

Der Kläger nimmt - soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde noch von Interesse - den Beklagten zu 2 auf Kaufpreisrückzahlung und Schadensersatz in Anspruch, weil dieser ihm ein Auto verkauft hat, das - nach der Behauptung des Klägers - zuvor in Frankreich gestohlen worden war.

2

Der Kläger erwarb von dem Beklagten zu 2 mit Kaufvertrag vom 17. Juli 2001 einen gebrauchten R. . Anschließend verkaufte er das Fahr- http://www.juris.de/jportal/portal/t/8gk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=59&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/8gk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=59&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313362005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/8gk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=59&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313362005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - zeug seinem Bruder, der es wiederum an einen in Frankreich lebenden Onkel veräußerte.

3

Der Kläger behauptet, das Auto sei in Frankreich gestohlen worden, bevor der Beklagte zu 2 es ihm verkauft habe. Nachdem sein Bruder das Fahrzeug an den Onkel weiterverkauft habe, sei es von der französischen Polizei beschlagnahmt worden. Der Beklagte zu 2 habe ihm deshalb kein Eigentum an dem Auto verschafft und hafte ihm wegen anfänglichen Unvermögens.

4

Der Kläger verlangt von dem Beklagten zu 2 die Zahlung von 20.576 € nebst Zinsen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde, mit der der Kläger seinen Klageantrag gegen den Beklagten zu 2 weiterverfolgt.

II.

6

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs. 6 und 7 ZPO; Art. 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat und deshalb die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04 , NJW 2005, 1950, unter I).

7

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: http://www.juris.de/jportal/portal/t/7yf/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=59&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/7yf/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=59&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE274599701&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -

8

Dem Kläger sei der Beweis, dass das Fahrzeug in Frankreich gestohlen worden sei, bevor der Beklagte zu 2 es ihm verkauft habe, nicht gelungen. Aufgrund der Aussage des Zeugen E. sei keine Überzeugung davon zu gewinnen , dass das Fahrzeug gestohlen worden sei. Auch aus dem Zusammenwirken der vom Kläger vorgelegten Ablichtungen und der Aussage des Zeugen E. folge nicht der Beweis des Diebstahls. Die vom Kläger vorgelegten Ablichtungen von Urkunden seien selbst nicht als Urkunden anzusehen. Sie seien damit kein zulässiges Beweismittel, sondern nur Gegenstand der freien Beweiswürdigung. Zweifel an der Übereinstimmung der Ablichtungen mit den Originalen seien begründet, weil es bei der Zulassung des Fahrzeugs in Deutschland keine Suchmeldung gegeben habe. Hinzu komme, dass der Kläger trotz entsprechender Hinweise des Landgerichts nicht in der Lage gewesen sei, Originale der Kopien vorzulegen. Durch die Aussage des Zeugen E. seien die durch diese Umstände begründeten Zweifel an der Übereinstimmung der Ablichtungen mit den Urkunden nicht ausgeräumt worden.

9

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht das Grundrecht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 96, 205, 216 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat hiergegen verstoßen, indem es entscheidungserhebliches Vorbringen des Klägers außer Acht gelassen hat.

10

Das Berufungsgericht hat zwar nicht übersehen, dass der Kläger die von ihm zum Beweis seiner Behauptung, das Fahrzeug sei in Frankreich gestohlen worden, in erster Instanz vorgelegten Ablichtungen in der Berufungsinstanz durch weitere Fotokopien ergänzt hat. Es hat aber nicht berücksichtigt, dass der Kläger vorgetragen hat, bei diesen in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2005 vorgelegten Ablichtungen handele es sich - anders als bei den in erster Instanz vorgelegten unbeglaubigten Fotokopien - um beglaubigte Abschriften der französischen Ermittlungsakte, durch sie werde nachgewiesen, dass das Fahrzeug in Frankreich gestohlen worden sei.

11

Das Berufungsurteil beruht auf diesem Verfahrensfehler, da nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es das Vorbringen des Klägers zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hätte. Hätte das Berufungsgericht das Vorbringen des Klägers berücksichtigt, er habe eine beglaubigte Abschrift der französischen Ermittlungsakte vorgelegt, und sich damit auseinandergesetzt, dass eine solche beglaubigte Abschrift den vollen Beweis für die Abgabe der darin beurkundeten Erklärungen erbringt, dann hätte es die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug sei in Frankreich gestohlen worden, möglicherweise als erwiesen angesehen.

12

a) Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche Urkunden), begründen nach § 415 Abs. 1 ZPO, wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorgangs.

13

Die Bestimmung des § 415 Abs. 1 ZPO gilt, wie sich aus § 438 ZPO ergibt , auch für ausländische öffentliche Urkunden (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 415 Rdnr. 3, § 438 Rdnr. 2; BVerwG, NJW 1987, 1159, m.w.Nachw.). Bei der Urschrift der nach dem Vorbringen des Klägers in beglaubigter Abschrift vorgelegten Ermittlungsakte einschließlich der darin enthaltenen Strafanzeige des M. A. und des Abschlussberichts der Polizei M. handelt es sich um französische öffentliche Urkunden. Nach Art. 2 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. September 1971 (ratifiziert durch Gesetz vom 30. Juli 1974, BGBl. II S. 1074 ff.; im folgenden : "Abkommen") sind für die Anwendung dieses Abkommens unter anderem Urkunden einer Staatsanwaltschaft bei einem Gericht (Art. 2 Nr. 1 Alt. 2 des Abkommens) und Urkunden einer Verwaltungsbehörde (Art. 2 Nr. 2 des Abkommens) als öffentliche Urkunden anzusehen. Um solche Urkunden handelt es sich hier. Die Ermittlungsakte ist eine Urkunde der Staatsanwaltschaft ("Procureur de la République") bei dem Tribunal de Grande Instance de Lyon. Die in der Ermittlungsakte enthaltene Strafanzeige und der Abschlussbericht sind Urkunden der Polizei M. , die - wie aus dem Vermerk auf der Strafanzeige "MINISTERE DE L'INTERIEUR" hervorgeht - dem französischen Innenminister nachgeordnet ist und bei der es sich demnach um eine Verwaltungsbehörde handelt.

14

Eine öffentliche Urkunde kann gemäß § 435 Satz 1 Halbs. 1 ZPO nicht nur in Urschrift, sondern auch in einer beglaubigten Abschrift, die hinsichtlich der Beglaubigung die Erfordernisse einer öffentlichen Urkunde an sich trägt, vorgelegt werden. Die nach Darstellung des Klägers von ihm vorgelegte beglaubigte Abschrift der französischen Ermittlungsakte genügt diesen Anforderungen. Der auf dem ersten Blatt des Konvoluts aufgestempelte Vermerk, der die Übereinstimmung der beglaubigten Abschrift mit dem Original bestätigt ("COPIE CERTIFIÉE CONFORME A L’ORIGINAL"), ist von einem "Greffier en Chef", also einem französischen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, ausgestellt. Nach Art. 4 i.V.m. Art. 2 Nr. 1 Alt. 4 des Abkommens sind Beglaubigungen von Abschriften, die ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle erteilt hat, als öffentliche Urkunden anzusehen.

15

Voraussetzung für die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde ist ferner deren Echtheit und Unversehrtheit (Zöller/Geimer, aaO, vor § 415 Rdnr. 1). Die Echtheit ausländischer öffentlicher Urkunden hat das Gericht grundsätzlich nach den Umständen des Falles zu ermessen, wobei zum Beweis der Echtheit die Legalisation genügt (§ 438 ZPO). Da es sich bei der Beglaubigung des französischen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle allerdings um eine in Frankreich errichtete und mit einem amtlichen Stempel versehene öffentliche Urkunde handelt, bedarf sie zum Gebrauch in Deutschland nach Art. 1 des Abkommens keiner Legalisation. Sie hat daher entsprechend § 437 Abs. 1 ZPO die Vermutung der Echtheit für sich (vgl. Zöller/Geimer, aaO, § 438 Rdnr. 1).

16

b) Die nach dem Vorbringen des Klägers von ihm vorgelegte beglaubigte Abschrift der Ermittlungsakte begründet demnach gemäß § 415 Abs. 1 ZPO vollen Beweis für die Abgabe der darin beurkundeten Erklärungen. An diese gesetzliche Beweisregel, die den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) weitgehend einschränkt (Zöller/Geimer, aaO, vor § 415 Rdnr. 1), ist das Gericht zwar nicht gebunden, wenn eine Anordnung des Gerichts, dass der Beweisführer die Urschrift vorlege oder die Tatsachen angebe und glaubhaft mache, die ihn an der Vorlegung der Urschrift verhindern, erfolglos bleibt; dann entscheidet das Gericht gemäß § 435 Satz 2 ZPO nach freier Überzeugung, welche Beweiskraft der beglaubigten Abschrift beizulegen ist. Eine solche Anordnung hat das Berufungsgericht hinsichtlich der in der Berufungsinstanz vorgelegten Abschriften jedoch nicht getroffen, so dass es bei der gesetzlichen Beweisregel des § 415 Abs. 1 ZPO bleibt.

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Die - wie für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zu unterstellen ist - beglaubigte Abschrift der Ermittlungsakte erbringt demnach vollen Beweis zwar nicht für die inhaltliche Richtigkeit (innere oder materielle Beweiskraft ), jedoch für die Abgabe (äußere oder formelle Beweiskraft) der darin beur- kundeten Erklärungen (Zöller/Geimer, aaO, § 415 Rdnr. 5; BGH, Beschluss vom 14. August 1986 - 4 StR 400/86, JZ 1987, 522; Urteil vom 6. Juli 1979 - I ZR 135/77, NJW 1980, 1000, unter II 2). Die in ihr enthaltene Strafanzeige des M. A. beweist demnach, dass M. A. am 8. April 2000 Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls erstattet und dabei bekundet hat, am 8. April 2000 um 17.05 Uhr sei ein etwa 20jähriger Mann mit schwarzer Hautfarbe in den der Firma A. gehörenden grauen R. , der in einer Garage in M. geparkt gewesen sei und an dem die Schlüssel noch gesteckt hätten, eingestiegen und sei damit in Richtung der "p. " weggefahren. Sie erbringt ferner Beweis dafür, dass M. A. eine Fahrgestellnummer des gestohlenen Fahrzeugs angegeben hat, die - wie aus einem Vergleich mit dem Kaufvertrag des Klägers und des Beklagten zu 2 vom 17. Juli 2001 hervorgeht - mit der Fahrgestellnummer des verkauften Fahrzeugs übereinstimmt. Der gleichfalls in der beglaubigten Abschrift der Ermittlungsakte enthaltene Abschlussbericht der Polizei M. beweist schließlich , dass die Polizei M. aufgrund der Strafanzeige des M. A. von einem Diebstahl des Fahrzeugs ausgegangen ist.

18

Das Berufungsgericht hätte, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, prüfen müssen, ob in den Erklärungen des M. A. und den Feststellungen der Polizei M. Anhaltspunkte zu sehen sind, die darauf schließen lassen, dass das Fahrzeug, wie der Kläger behauptet hat, in Frankreich gestohlen worden war.

19

Das Berufungsgericht durfte die beglaubigte Abschrift der französischen Ermittlungsakte auch nicht etwa deshalb außer Betracht lassen, weil sie in französischer Sprache verfasst ist. Das Berufungsgericht hätte die Ermittlungsakte auch ohne Übersetzung berücksichtigen dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 1988 - IVb ZB 10/88, NJW 1989, 1432, unter II 2). Andernfalls hätte es http://www.juris.de/jportal/portal/t/8me/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=8&numberofresults=59&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - nach § 142 Abs. 3 Satz 1 ZPO anordnen können, dass der Kläger eine Übersetzung beibringt, oder es hätte entsprechend § 144 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO eine Übersetzung von Amts wegen einholen müssen (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 142 Rdnr. 6).

III.

20

Das Revisionsgericht kann in Fällen der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 544 Abs. 7 ZPO in dem der Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschluss unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen. Von dieser Möglichkeit macht der Senat hier Gebrauch. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 27.07.2005 - 5 O 2/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2006 - 1 U 172/05 -