Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juni 2008 - I ZR 4/06

05.06.2008
vorgehend
Landgericht Duisburg, 21 O 144/04, 24.02.2005
Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 81/05, 13.12.2005

Gericht

Bundesgerichtshof

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 4/06 Verkündet am:
5. Juni 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Millionen-Chance
UWG §§ 3, 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken
Art. 5 Abs. 2
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der
Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai
2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr
zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie
84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des
Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22)
folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin
auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht,
nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem
Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inanspruchnahme
einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzulässig
ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall
Verbraucherinteressen beeinträchtigt?
BGH, Beschl. v. 5. Juni 2008 – I ZR 4/06 – OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzulässig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt?

Gründe:


1
I. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte, ein Einzelhandelsunternehmen, wegen wettbewerbswidriger Bewerbung einer „Bonusaktion“ auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
2
Die Beklagte, die in Deutschland etwa 2.700 Filialen unterhält, warb in der Zeit vom 16. September bis 13. November 2004 unter dem Hinweis „Einkaufen, Punkte sammeln, gratis Lotto spielen“ für die Teilnahme an der Bonusaktion „Ihre Millionenchance“. Kunden konnten im genannten Zeitraum „Bonuspunkte“ sammeln ; sie erhielten bei jedem Einkauf für 5 € Einkaufswert je einen Bonuspunkt. Ab 20 Bonuspunkten bestand die Möglichkeit, kostenlos an den Ziehungen des Deutschen Lottoblocks am 6. oder 27. November 2004 teilzunehmen. Hierzu mussten die Kunden auf einer in den Filialen der Beklagten erhältlichen Teilnahmekarte unter anderem die Bonuspunkte aufkleben und sechs Lottozahlen nach ihrer Wahl ankreuzen. Die Beklagte ließ die Teilnahmekarten in ihren Filialen einsammeln und leitete sie an ein Drittunternehmen weiter, das dafür sorgte, dass die entsprechenden Kunden mit den jeweils ausgewählten Zahlen an der Ziehung der Lottozahlen teilnahmen. Die Werbung erfolgte u.a. mit folgendem – auszugsweise und verkleinert wiedergegebenen – Werbematerial:
3
Die Klägerin sieht in der Bonusaktion der Beklagten eine wettbewerbswidrige Verknüpfung des Warenabsatzes mit einem Gewinnspiel. Die Kunden der Beklagten erlangten zwar eine kostenlose Teilnahme an der Lotterie, jedoch bestehe ei- ne rechtliche Abhängigkeit zwischen der kostenlosen Teilnahme und dem Erwerb von Waren bei der Beklagten. Eine solche Verknüpfung verstoße gegen § 4 Nr. 6 UWG.
4
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in an den Letztverbraucher gerichteter Werbung oder sonst werblich den Verkauf von Waren zu bewerben mit der Ankündigung eines Gewinnspiels in der Weise, dass der Kunde beim Erwerb von Waren Bonuspunkte erhält, bei deren Sammlung er die Möglichkeit hat, an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks teilzunehmen, insbesondere wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 1 und K 2 wiedergegeben (es folgt die Wiedergabe des Werbeprospekts), 2. an die Klägerin 189 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2004 zu zahlen.
5
Das Landgericht (LG Duisburg WRP 2005, 764) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2005 – I-20 U 81/05, juris) mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor durch die Einfügung des Wortes „kostenlos“ stärker der konkreten Verletzungsform angepasst wurde.
6
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
7
II. Der Erfolg der Revision hängt, soweit die Verurteilung zur Unterlassung in Rede steht, davon ab, ob die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Einklang steht. Ist dies der Fall, ist die Revision zurückzuweisen. Würde das in § 4 Nr. 6 UWG vorgesehene Verbot des mit einem Umsatzgeschäft gekoppelten Preisausschreibens oder Gewinnspiels dagegen über den von der Richtlinie gesetzten Maximalschutz hinausge- hen, wäre das angegriffene Urteil aufzuheben; die Klage wäre – soweit die Klägerin Unterlassung begehrt – abzuweisen. In diesem Fall sähe sich der Senat genötigt , die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG in der Weise auszulegen, dass – entgegen dem mit dieser Bestimmung verfolgten gesetzgeberischen Ziel – allein die Kopplung eines Preisausschreibens oder eines Gewinnspiels mit dem Erwerb einer Ware oder mit der Inanspruchnahme einer Leistung nicht ausreichen würde, um die Unlauterkeit im Regelfall zu begründen.
8
1. Die für die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken gesetzte Frist ist nach Art. 19 Satz 1 der Richtlinie am 12. Juni 2007 abgelaufen; nach Art. 19 Satz 3 der Richtlinie wären die Vorschriften, die zur Umsetzung der Richtlinie erforderlich sind, spätestens ab dem 12. Dezember 2007 anzuwenden. Bislang ist eine Umsetzung der Richtlinie in Deutschland noch nicht erfolgt. Nach dem derzeitigen Stand des Gesetzgebungsverfahrens ist eine Änderung oder Streichung der aus der Sicht des Senats problematischen Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG auch nicht vorgesehen (vgl. den am 21.5.2008 von der Bundesregierung beschlossenen Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb).
9
Spätestens seit dem 12. Dezember 2007 ist der Senat gehalten, das innerstaatliche Recht richtlinienkonform auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.7.2006 – C-212/04, Slg. 2006, I-6057 = NJW 2006, 2465 Tz. 115 u. 124 – Adeneler /ELOG; BGHZ 138, 55, 60 f. – Testpreis-Angebot, jeweils m.w.N.). Die beanstandete Werbung stammt zwar noch aus der Zeit vor Inkrafttreten der Richtlinie. Da jedoch der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Verletzungshandlungen gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn die begehrte Unterlassung auch auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils geltenden Rechtslage beansprucht werden kann (BGH, Urt. v. 9.6.2005 – I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 – Telefonische Gewinnauskunft , m.w.N.).
10
2. Nach § 4 Nr. 6 UWG handelt unlauter, wer die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder Dienstleistung verbunden. Zwar führt die Erfüllung der Merkmale eines der Tatbestände des Beispielkatalogs des § 4 UWG nicht per se zur Unzulässigkeit des fraglichen Verhaltens. Hinzu kommen muss, dass die Wettbewerbshandlung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Der Streitfall gäbe aber nach den von der Rechtsprechung bisher aufgestellten Maßstäben keinen Anlass, die Unlauterkeit mit Blick auf die Bagatellklausel des § 3 UWG zu verneinen.
11
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Werbung gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG verstößt.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein Gewinnspiel vor. Dabei kann offenbleiben, ob der Anwendungsbereich von § 4 Nr. 6 UWG auf die Teilnahme an Gewinnspielen beschränkt ist, die keinen weiteren Einsatz erfordern (so etwa Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.121) oder ob die Vorschrift auch die Teilnahme an entgeltlichen Glücksspielen erfasst (so wohl Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 1/132). Das Berufungsgericht ist aufgrund tatrichterlicher Würdigung, die von der Revision nicht angegriffen wird, zu der Annahme gelangt, dass die Teilnehmer an der Lotterie aufgrund der beanstandeten Werbung nicht den Eindruck hätten, sie müssten für die Teilnahme einen Einsatz erbringen.
13
Der Annahme eines Gewinnspiels steht im konkreten Fall auch nicht entgegen , dass die Beklagte den Gewinn nicht selbst auslobt, sondern nur die unentgeltliche Teilnahme an einer Ziehung des staatlichen Lotto- und Totoblocks im Falle eines bestimmten Mindestumsatzes verspricht (a.A. für diese Fallkonstellation Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 6.6; MünchKomm.UWG/ Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 37). Die beanstandete Werbung stellt nicht darauf ab, dass der Kunde mit den gesammelten Bonuspunkten das Entgelt für den Lottoschein einspart. Vielmehr stellt sie den möglichen Gewinn, die „Millionen-Chance“, heraus und macht damit deutlich, dass dem Teilnehmer eine Gewinnchance versprochen wird. Insoweit werden die Spiellust und die Hoffnung auf einen leichten Gewinn unmittelbar für den Warenabsatz ausgenutzt. Dies zu verhindern, ist Zweck der Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
14
bb) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte die Teilnahme am Gewinnspiel auch von dem Erwerb von Waren abhängig. Hiervon ist auszugehen, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005 – I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 – Traumcabrio; Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 29 = WRP 2007, 1337 – 150% Zinsbonus ). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich aus der Sicht des durchschnittlich informierten , aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (BGH GRUR 2005, 599, 600 – Traumcabrio). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Der Umstand , dass den Verbrauchern eine Teilnahme an dem Lotteriespiel auch gegen Zahlung eines Entgelts möglich gewesen wäre, vermag hieran nichts zu ändern.
15
b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Wettbewerbshandlung nach den bislang von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Dabei kann offenbleiben, ob im Falle des § 4 Nr. 6 UWG stets von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung auszugehen ist (so Köhler, GRUR 2005, 1, 7; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 74 und § 4 Rdn. 6.5; Seichter in Ullmann, juris-PK/UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 9; anders wohl Schünemann in Harte/Henning, UWG, § 3 Rdn. 259). Denn die breit gestreute Werbung stellt den möglichen Millionengewinn in den Mittelpunkt und erzeugt damit eine erhebliche Anlockwirkung. Dies reicht aus, um eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung i.S. des § 3 UWG i.V. mit Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken zu bejahen (dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 49a).
16
3. Aus der Sicht des Senats bestehen Zweifel, ob die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar ist.
17
a) Die Richtlinie führt zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in ihrem Anwendungsbereich mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt ist, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen. Der vorliegende Fall fällt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, da es sich um eine Geschäftspraxis im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern i.S. von Art. 2 lit. d der Richtlinie handelt und die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers dient.
18
b) Ob die §§ 3, 4 Nr. 6 UWG die Gewinnspielwerbung in einem stärkeren Umfang einschränken als die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird angenommen, das Verbot des §§ 3, 4 Nr. 6 UWG sei nicht richtlinienkonform (Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 5 f.; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 21). Nach anderer Auffassung geht das Verbot nicht über die Richtlinie hinaus, weil eine Kopplung von Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Umsatzgeschäften den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspräche (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 6.4; Fezer/Hecker, UWG, § 4-6 Rdn. 24; Lehmler, UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 2; Lutz, GRUR 2006, 908, 910).
19
c) Die Zweifel an der Vereinbarkeit der nationalen Regelung des § 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken sind nicht von der Hand zu weisen.
20
Freilich ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln über die in der Richtlinie selbst enthaltenen Bestimmungen hinaus weiter zu konkretisieren. Maßstab ist insoweit die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. Sie umschreibt mit dem Verbot eines Verhaltens, das den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und geeignet ist, die Verbraucher wesentlich zu beeinflussen, die allgemeine Generalklausel, die ihrerseits die aggressive und die irreführende Werbung als nicht erschöpfende Fallgruppen umfasst (Art. 5 Abs. 4, Art. 6, 7, 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken). Fraglich ist aber, ob der nationale Gesetzgeber danach über die Sachverhalte hinaus, die in der Richtlinie als Per-se-Verbote ausgestaltet sind (vgl. Anlage I zur Richtlinie), Regelungen einführen oder bestehen lassen darf, die unabhängig von einer Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagen (vgl. Erwägungsgrund 7 letzter Satz der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken).
21
Die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG stellt auf eine solche Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall nicht ab. Sie unterwirft gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele im Zusammenwirken mit § 3 UWG einem Verbot, das unabhängig davon Geltung beansprucht, ob von dem Angebot eine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher ausgeht, ob die Teilnahmebedingungen klar und deutlich angegeben sind oder ob die Verbraucher über ihre Gewinnchancen irregeführt werden. Hätte die Richtlinie Preisausschreiben und Gewinnspiele, die mit einem Umsatzgeschäft gekoppelt sind, generell untersagen wollen, hätte es nahegelegen , sie als eine Geschäftspraxis, die unter allen Umständen als unlauter gilt, in die Anlage I der Richtlinie aufzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Frage, wie gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele zu beurteilen sind, im Vorfeld des Erlasses der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken durchaus umstritten war. So hatte der – später nicht mehr weiterverfolgte – Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt in Art. 2 lit. h und i zunächst vorgesehen, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele mit einer Verpflichtung zum Kauf verbunden sein können (KOM (2001) 546 endg., ABl. EG Nr. C 75 v. 26.3.2002, S. 11), während ein überarbeiteter Vorschlag in dieser Hinsicht zwischen Preisausschreiben und Gewinnspielen unterschied und lediglich bei Preisausschreiben, nicht aber bei Gewinnspielen eine solche Kopplung zulassen wollte (vgl. die Mitteilung der Kommission vom 25.10.2002, KOM (2002) 585 endgültig).
Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Kirchhoff

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 21 O 144/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.12.2005 - I-20 U 81/05 -

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

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Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juni 2008 - I ZR 4/06 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

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Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 19. Mai 2010 (Az.: 4 O 281/09), ergänzt durch Beschluss vom 06.08.2010, wird z u r ü c k g e w i e s e n. II: Auf die Berufung des Kläge

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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 279/02 Verkündet am:
9. Juni 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Telefonische Gewinnauskunft
Wird im Zusammenhang mit der Mitteilung, der angeschriebene Verbraucher
habe einen der abgebildeten Gewinne auf jeden Fall gewonnen, auf eine "Gewinn
-Auskunft" unter Angabe einer 0190-Telefonnummer hingewiesen, so ist
dies irreführend, wenn dem Verbraucher unter der entgeltpflichtigen Telefonnummer
nicht die erwartete Auskunft über seinen Gewinn erteilt wird, sondern
die Gewinne nur allgemein beschrieben werden.
Eine Aufforderung, einen Kostenbeitrag zum Gewinnspiel zu leisten, rechnet zu
dessen Teilnahmebedingungen. Dieser Teilnahmebedingung fehlt die gebotene
Eindeutigkeit, wenn der Verbraucher nicht erkennen kann, wofür der angeforderte
"Organisationsbeitrag" verwendet wird.
BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - I ZR 279/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 21. Juni 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände , Verbraucherzentrale Bundesverband e.V.
Die Beklagte zu 1 betreibt einen Versandhandel mit Waren aller Art, in dessen Rahmen sie Waren an Verbraucher in Deutschland verkauft. Der Beklagte zu 2 ist Vorstand der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 hat unter der Bezeichnung "F. M. " unaufgefordert Schreiben an private Endverbraucher versandt, in denen wie nachfolgend abgebildet den persönlich angesprochenen Adressaten mitgeteilt wurde, sie hätten einen Preis gewonnen.

Die Anschreiben enthielten weiter eine "Unwiderrufliche GewinnAnforderung" , deren Vorder- und Rückseite nachfolgend abgebildet sind:

Unter der in dem Schreiben genannten 0190-Nummer war lediglich eine Telefonansage zu erreichen, bei der keine Auskünfte über die individuellen Gewinne gegeben, sondern diese nur allgemein beschrieben wurden. Von der Telefongebühr i.H. von 3,63 DM pro Minute, die die Telekom einzog, erhielt die Beklagte zu 1 als Verwenderin der Telefonnummer einen Anteil von ca. 2 DM. Wenn der angeschriebene Verbraucher den in der "Gewinn-Anforderung" genannten "Organisationsbeitrag" i.H. von 50 DM zahlte, so wurde ihm als Gewinn eine Vier-Tages-Busreise nach Paris mitgeteilt, die - bis auf einen einzigen Abreisetermin - nur unter Zuzahlung eines weiteren Betrages zwischen 60 und 150 DM angetreten werden konnte. Weitere Anschreiben hat die Beklagte zu 1 unter der Bezeichnung "I. " versandt.
Der Kläger hat das Betreiben eines kostenpflichtigen 0190-Anschlusses zur Gewinnabfrage im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Gewinnspielen als gegen § 1 UWG (a.F.) verstoßendes Wettbewerbsverhalten unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Koppelung von Warenabsatz und Gewinnspielen angesehen. Die Verbraucher würden durch die Mitteilung eines angeblichen Gewinnes lediglich eingefangen, eine Busreise zu buchen, die sie selbst bezahlen müßten und die zudem nicht günstiger sei als Angebote anderer Reiseveranstalter. Zudem handele es sich wegen des zu zahlenden "Organisationsbeitrages" i.H. von 50 DM um eine unzulässige Lotterieausspielung. Die Gewinnermittlung sei auch irreführend i.S. des § 3 UWG (a.F.), weil dem angesprochenen Verbraucher entgegen der Gewinnmitteilung keine Leistung frei von jeglicher Gegenleistung gewährt werde, sondern er zunächst einen Betrag von 50 DM zahlen müsse und die Beklagte zu 1 zudem erhöhte Gebührenanteile über die 0190-Telefonnummer erhalte, wenn sich der Verbraucher durch Rückfragen aufgrund der unklaren Situation und der ungewöhnlichen Gewinndarstel-

lung über den tatsächlichen Inhalt seines Gewinns Klarheit zu verschaffen suche.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
1. die Beklagte zu 1 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel auf eine kostenpflichtige Service-Telefonnummer mit den Anfangsziffern 0190 hinzuweisen, unter der die Angeschriebenen die Höhe ihres Gewinns und/oder sonstige Auskünfte über ihren Gewinn erfragen sollen, z.B. wie nachfolgend abgebildet (es folgten dann die oben abgebildeten Seiten des unter dem Namen "F. M. " versandten Schreibens sowie die beiden Seiten des unter der Bezeichnung "I. " versandten Schreibens) und/oder
b) Gewinnbenachrichtigungen an namentlich angesprochene private Endverbraucher mit der Aufforderung zu versenden, für die Gewinnvergabe eine Gegenleistung, hier 50 DM, zu erbringen, z.B. wie nachfolgend abgebildet (es folgten die Seit en des Schreibens "F. M. "), 2. den Beklagten zu 2 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel auf eine Telefonnummer mit den Anfangsziffern 0190 hinweisen zu lassen, unter der die Angeschriebenen die Höhe ihres Gewinns und/oder sonstige Auskünfte über ihren Gewinn erfragen sollen , z.B. wie nachfolgend abgebildet (Abbildungen wie zum Klageantrag zu 1a)

und/oder
b) Gewinnbenachrichtigungen an namentlich angesprochene private Endverbraucher mit der Aufforderung versenden zu lassen, für die Gewinnvergabe eine Gegenleistung, hier 50 DM, zu erbringen, z.B. wie nachfolgend abgebildet (Abbildungen wie zum Klageantrag zu 1b). Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Anträge zu 1a und 2a abgewiesen , soweit diese über die konkreten Verletzungshandlungen hinausgingen ; im übrigen hat es ihr stattgegeben. Gegen ihre Verurteilung haben die Beklagten Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1a und 2a die unter der Bezeichnung "I. " versandten Schreiben betraf. Bezüglich der Anträge zu 1b und 2b hat der Kläger sein Begehren in der Berufungsinstanz auf die Verurteilung der Beklagten gemäß der konkreten Verletzungsform wie in dem oben abgebildeten Gewinnschreiben "F. M. " beschränkt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgen die Beklagten ihr auf vollständige Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die in der Berufungsinstanz zuletzt noch anhängigen Klageansprüche gemäß § 1 UWG a.F. für begründet erachtet.

Der Kläger habe einen Anspruch auf Unterlassung des Hinweises auf die kostenpflichtige Service-Telefonnummer 0190 im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel wie in der Mitteilung unter der Bezeichnung "F. M. ". Die Verbotswürdigkeit des beanstandeten Verhaltens ergebe sich aus § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Verlockung zu finanziellen Aufwendungen, zu denen die Verbraucher unerwartet und überraschend veranlaßt würden, wobei sie über die maßgeblichen Umstände und Hintergründe, nämlich über den kommerziellen Gehalt der Wettbewerbshandlung zugunsten der Beklagten zu 1, im Unklaren gelassen würden. Die Beklagten verstießen gegen das Gebot der Transparenz, an dem unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Geschäftsgebarens jede Wettbewerbshandlung zu messen sei. Sie nutzten den im konkreten Fall von ihnen geschaffenen Bedarf der angeschriebenen Verbraucher zur Klärung der Frage, welcher Gewinn jeweils auf sie entfalle , für eigene Gewinnzwecke aus, indem sie zur Auskunftserteilung eine mit erhöhten Kosten verbundene 0190-Service-Telefonnummer einsetzten, deren Gebühren jedenfalls anteilig den Beklagten selbst zugute komme. Das Anschreiben sei so gestaltet, daß eine Verlockung der angeschriebenen Verbraucher zur Kontaktaufnahme mit der Beklagten zu 1 über die kostenpflichtige Service -Nummer stattfinde, um eine Auskunft darüber zu erhalten, welchen der möglichen Gewinne sie erhielten. Die durch die Gestaltung des Schreibens bewirkte Verschleierung der Gesamtzusammenhänge widerspreche zudem auch bei Zugrundelegung des Leitbildes des durchschnittlich verständigen, informierten und aufmerksamen Verbrauchers der gebotenen Transparenz. Für das beanstandete Verhalten der Beklagten bestehe auch kein sachlich anerkennenswerter Anlaß, da der im Zeitpunkt der Gewinnmitteilung bereits feststehende Gewinn ohne weiteres hätte mitgeteilt werden können.

Die Klageanträge zu 1b und 2b seien ebenfalls gemäß § 1 UWG (a.F.) begründet. Es fehle auch hier an der erforderlichen Transparenz. Die Verbraucher würden bewußt im Unklaren gelassen, welcher der genannten Preise ihnen überhaupt zukommen solle. Es bleibe zweideutig, ob sie nicht nur bei der Ausstattung des bereits gewonnenen Gegenstandes mitreden könnten, sondern schlechthin bei der Auswahl des Gewinnes aus der Gesamtpalette der möglichen Gewinne. So werde einerseits herausgestellt, der angeschriebene Verbraucher könne "bei all diesen Gewinnen noch mitreden", wobei im Anschluß an diese Formulierung von der Auswahl der Farbe für das Auto und das Fernsehgerät, von der Zusammenstellung der Küche und bei dem Termin für die Reise nach Paris die Rede sei. Andererseits könne auf der "GewinnAnforderung" angegeben werden, welchen der Gewinne der Verbraucher am liebsten hätte. Dieser könne daher nicht prüfen, ob sein "Gewinn" den Einsatz des Organisationsbeitrages aus seiner Sicht rechtfertige. Er stünde vor der Wahl, entweder den genannten "Organisationsbeitrag" zu zahlen oder aber auf den Gewinn zu verzichten, der ihm nach dem Inhalt der Mitteilung bereits zustehe. Die konkrete Ausgestaltung der Mitteilung und die von ihr ausgehende Anlockwirkung veranlaßten den Verbraucher dazu, die Eigenbeteiligung sachwidrig sozusagen "ins Blaue hinein" zu leisten. Insoweit nutzten die Beklagten die Spiellust und das Gewinnstreben der angeschriebenen Verbraucher in unlauterer Weise aus, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Gewinne wirtschaftlich gesehen eine finanzielle Beteiligung der Verbraucher wert seien.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft und zu-

gleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, für BGHZ 161, 204 vorgesehen). Das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers, das auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, ist nur begründet, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit der Begehung Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen, m.w.N.).
2. Der Kläger ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen und somit nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. klagebefugt.
3. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung hinsichtlich der unter der Bezeichnung "I. " versandten Gewinnmitteilung unter Verstoß gegen §§ 91a, 308 ZPO aufrechterhalten , ist unbegründet. Zwar enthält der Tenor des Berufungsurteils, mit dem die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, keine Einschränkung dahingehend, daß die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung hinsichtlich der Gewinnmitteilung "I. " nicht bestehenbleibe. Den Feststellungen im Tatbestand sowie in den Gründen des Berufungsurteils ist aber eindeutig zu entnehmen, daß das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nur in dem in der Berufungsinstanz noch anhängigen Umfang bestätigt hat. Hinsichtlich der auf die Gewinnmitteilung "I. " bezogenen Ansprüche ist das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen, daß sich dieser Teil des Rechtsstreits durch die entsprechenden übereinstimmenden Erklärungen der Parteien

erledigt hat, ohne daß es insoweit einer ausdrücklichen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung bedurfte (vgl. BGHZ 156, 335, 342 - EuroEinführungsrabatt

).


4. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Kläger von den Beklagten die Unterlassung des Hinweises auf eine kostenpflichtige Service -Telefonnummer im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Gewinnmitteilung verlangen kann. Der Unterlassungsanspruch des Klägers folgt bereits aus § 8 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit §§ 3, 5 UWG3 Satz 1 UWG a.F.), so daß offenbleiben kann, ob das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Koppelung von Warenabsatz und Gewinnspiel (§ 4 Nr. 6 UWG; § 1 UWG a.F.) oder wegen unzulässiger Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verbraucher (§ 4 Nr. 1 UWG) wettbewerbswidrig ist.

a) Die Vorinstanzen haben die Klageansprüche zu 1a und 2a zwar nur gemäß § 1 UWG a.F. für begründet erachtet. Der Kläger hat sein Klagebegehren jedoch zusätzlich darauf gestützt, daß die Angaben in der beanstandeten Gewinnmitteilung irreführend sind. Der Senat kann die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen daher auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot gemäß § 5 UWG3 UWG a.F.) würdigen.

b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß auch bei Zugrundelegung des Leitbilds eines durchschnittlich verständigen, informierten und aufmerksamen Verbrauchers dieser den in der Gewinnmitteilung enthaltenen Hinweis auf eine "Gewinn-Auskunft" unter der angegebenen 0190-Telefonnummer dahin versteht, er erhalte eine Auskunft darüber, welcher der möglichen Gewinne auf

ihn entfallen sei. Tatsächlich wird ihm nur eine allgemeine Information über die ausgesetzten Gewinne erteilt. Darin liegt eine irreführende Werbung i.S. von § 5 Abs. 1 UWG3 UWG a.F.). Werbung i.S. von § 5 Abs. 1 UWG ist entsprechend Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. Nr. L 250 S. 17) "jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Hand werks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen , einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern" (vgl. Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.11). Mit der beanstandeten irreführenden Angabe in der Gewinnmitteilung bietet die Beklagte zu 1 gegen Entgelt unter der Mehrwertdienstenummer eine Auskunft an, die der Verbraucher nicht erwartet.

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verbraucher erwarte unter der angegebenen Telefonnummer keine allgemeine Information über die ausgesetzten Gewinne, sondern eine Auskunft darüber, welcher der möglichen Gewinne auf ihn entfalle, widerspricht entgegen der Rüge der Revision nicht der Lebenserfahrung. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, werden die Gewinne bereits auf der Rückseite der "Gewinn-Anforderung" näher beschrieben , so daß es zur Individualisierung der Gewinne keiner TelefonAuskunft bedarf. Der angeschriebene Verbraucher hat daher keinen Anlaß, die Angabe "Gewinn-Auskunft" im räumlichen Zusammenhang mit dem Hinweis, er habe einen der Preise hundertprozentig gewonnen, als bloßes Angebot einer lediglich allgemeinen Information über die anschließend abgebildeten Preise zu verstehen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht es des weiteren als unlauter angesehen , daß die Beklagte zu 1 mit der Gewinnbenachrichtigung die Aufforderung

verbindet, für die Gewinnvergabe "anteilige Organisationskosten" i.H. von 50 DM zu zahlen. Es bleibt im Unklaren, welche Bedeutung dieser Kostenbeitrag für die Gewinnchancen des angeschriebenen Verbrauchers oder für die Aushändigung des Gewinns hat.

a) Gemäß § 4 Nr. 5 UWG handelt unlauter i.S. von § 3 UWG, wer bei Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen nicht klar und eindeutig angibt. Ebenso ist in der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. die Veranstaltung von Gewinnspielen unter dem Gesichtspunkt eines wettbewerbswidrigen Anlockeffekts durch Verschleierung der wirklichen Gewinnchancen als Verstoß gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs angesehen worden, wenn im Zusammenhang mit einer Gewinnankündigung gemachte Angaben geeignet waren, bei den angesprochenen Verbrauchern unklare Vorstellungen zu wecken und darauf aufbauende unüberlegte Entscheidungen auszulösen (vgl. BGH, Urt. v. 2.11.1973 - I ZR 111/72, GRUR 1974, 729, 730 f. - SWEEPSTAKE).

b) Bei der von den Beklagten unter dem Namen "F. M. " betriebenen Veranstaltung handelt es sich aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher um ein Gewinnspiel mit Werbecharakter i.S. von § 4 Nr. 5 UWG. Für die Annahme des Werbecharakters reicht es aus, daß das Gewinnspiel unmittelbar oder mittelbar dem Ziel dient, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 5.7; Fezer/Hecker, UWG, § 4-5 Rdn. 76). Der Werbecharakter liegt in der Regel schon in der mit der Gewinnauslobung verbundenen positiven Selbstdarstellung des auslobenden Unternehmens. Im vorliegenden Fall sollten die angesprochenen Verbraucher für ihre langjährige Kundentreue belohnt werden.


c) Die Aufforderung an den "Gewinner", sich an den "Organisationskosten" zu beteiligen, gehört zu den Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels i.S. des § 4 Nr. 5 UWG. Der Begriff der Teilnahmebedingungen i.S. von § 4 Nr. 5 UWG ist weit zu fassen; er bezieht sich auf die Teilnahmeberechtigung sowie auf alle im Zusammenhang mit der Beteiligung des Teilnehmers an dem Gewinnspiel stehenden Modalitäten (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 5.9; Fezer/Hecker aaO § 4-5 Rdn. 82 ff.). Dazu gehört auch die Information über Kosten, die der Teilnehmer aufwenden muß, wenn er den ausgespielten Gewinn in Anspruch nehmen will (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 5.11; Fezer/Hecker aaO § 4-5 Rdn. 109; Harte/Henning/ Bruhn, UWG, § 4 Nr. 5 Rdn. 14).

d) Die genannte Teilnahmebedingung ist nicht klar und eindeutig, weil der angeschriebene Verbraucher aus ihr nicht ersehen kann, wofür er den geforderten "Organisationsbeitrag" leisten soll. Weder der Bezeichnung "Organisationsbeitrag" als solcher noch der Umschreibung in der Gewinnmitteilung, es handele sich um den "anteiligen" Organisationsbeitrag "für Ihren Gesamtgewinn", kann klar und eindeutig entnommen werden, wofür der Angesprochene die Zahlung leisten soll. Dem Verbraucher bleibt auch verborgen, in welchem Verhältnis der geforderte Organisationsbeitrag zu dem ausgespielten Gewinn steht. Der Hinweis auf den Organisationsbeitrag steht sowohl in dem Gewinnschreiben als auch in der von dem Teilnehmer auszufüllenden Gewinn-Anforderung in unmittelbaren Zusammenhang mit der Angabe, daß der Gewinn dem Teilnehmer unverzüglich an seine Adresse zugestellt werde. Da in dem Gewinnschreiben weiter mitgeteilt wird, daß die Extra-Verlosung der abgebildeten Gewinne bereits durchgeführt und gerade dem angeschriebenen Kunden "ein phantastischer Gewinn" zugeteilt worden sei, könnte er zu der Annahme veranlaßt sein,

es handele sich bei dem "Organisationsbeitrag" um anteilige Kosten für die Übermittlung eines bereits feststehenden Gewinns. Andererseits wird der Kunde auf der Rückseite der "Gewinn-Anforderung" mit dem hervorgehobenen Satz "Am liebsten würde ich aber folgenden Gewinn haben" aufgefordert, einen der dort abgebildeten vier Gewinne anzukreuzen. Zutreffend hat das Berufungsgericht daher ausgeführt, es bleibe danach zweideutig, ob der Verbraucher mit seiner Zahlung bei der "Ausstattung" eines bereits gewonnenen Gegenstandes oder gar bei der Auswahl des Gewinnes mitreden könne.

e) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß das beanstandete Gewinnspiel auch hinsichtlich der Aufforderung, einen Organisationsbeitrag zu zahlen, wegen der Verschleierung der mit der Zahlung dieses Beitrages verbundenen Gewinnchancen gegen § 1 UWG a.F. verstoßen hat.
6. Die Haftung des Beklagten zu 2 haben die Vorinstanzen rechtlich zutreffend daraus hergeleitet, daß er als Vorstand der Beklagten zu 1 die Werbung veranlaßt hat oder jedenfalls die ihm bekannte Werbung hätte unterbinden können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 8 UWG Rdn. 2.20).
7. Soweit die Beklagten sich gegen den auf § 91a ZPO beruhenden Teil der Kostenentscheidung wenden, ist ihre Revision unzulässig (vgl. BGHZ 107, 315, 318; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 91a Rdn. 56).

III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Schaffert Bergmann

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 117/02 Verkündet am:
3. März 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Traumcabrio
Die einheitliche Gestaltung des Bestellscheins mit dem Teilnahme-Coupon für
ein Gewinnspiel wird bei den angesprochenen Verbrauchern regelmäßig den
Eindruck einer Abhängigkeit der Gewinnspielteilnahme oder der Gewinnchance
von einer Warenbestellung hervorrufen. Dieser Eindruck einer Verbindung von
Warenbestellung und Gewinnspielteilnahme bzw. Gewinnchance kann aufgrund
der Ausgestaltung und des Inhalts des Bestellscheins (hier: optisch hervorgehobener
Hinweis auf die fehlende Abhängigkeit in den Teilnahmebedingungen
und weiterer Hinweis auf dem Teilnahme-Coupon, optische Trennung von Bestellschein
und Teilnahme-Coupon) entfallen.
BGH, Urt. v. 3. März 2005 - I ZR 117/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 20. März 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte betreibt ein bundesweit tätiges Versandhaus. Im August 1999 verschickte sie einen Katalog, in dem sie die Verlosung eines Pkws ankündigte. Auf der letzten Seite der Werbebroschüre, auf der der Pkw ("Traumcabrio im Wert von 100.000 DM") beschrieben wurde, waren folgende Teilnahmebedingungen abgedruckt:
"Die Gewinn-Nummer ist bereits gezogen und hinterlegt. Wenn die Nummer mit Ihrer persönlichen Glücksnummer übereinstimmt, haben Sie gewonnen. Also gleich Wunschfarbe ankreuzen und Glücks-Coupon an B. absenden oder telefonisch durchgeben. Der Rechtsweg ist aus-
geschlossen. Der Gewinner wird sofort benachrichtigt. Alle Einsender erkennen diese Teilnahmebedingungen an. … Die Teilnahme ist nicht von einer Bestellung abhängig und Sie haben in jedem Fall die gleiche Gewinnchance …". Weiter fand sich dort der folgende Hinweis:
"Einfach auf dem Glücksschein mit Ihrer persönlichen Glücksnummer die Wunschfarbe ankreuzen und an B. absenden oder telefonisch mitteilen." Für die telefonische Teilnahme war eine normale Telefonnummer mit Ortswahl angegeben.
Der Seite angeheftet war eine Bestellkarte für die in dem Katalog angeführten Artikel. Der untere Teil der Karte war als "Glücks-Coupon" bezeichnet und ermöglichte die Teilnahme an der Verlosung. Dieser Teil des Coupons war durch eine gestrichelte Linie mit einem Scherensymbol optisch abgesetzt und enthielt den Aufdruck:
"Wenn ich möchte, kann ich meinen Glücks-Coupon auch separat einsenden." Der Kläger, ein Textileinzelhandelsunternehmer mit Geschäften in H. und Umgebung, hat geltend gemacht, die von der Beklagten verwandte Bestellkarte mit dem "Glücks-Coupon" sei wegen einer Kopplung der Teilnahme an der Gratisverlosung mit dem Warenabsatz wettbewerbswidrig. Der Verbraucher gehe davon aus, er könne durch eine gleichzeitige Bestellung seine Gewinnchance erhöhen.
Der Kläger hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit der Ankündigung von Gratisverlosungen ein Bestellformular für Warenbestellungen zu verwenden, das wie aus der beigegebenen Anlage ersichtlich ausgestaltet sei.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Kunden seien inzwischen besser informiert und wüßten, daß sie durch eine Warenbestellung ihre Gewinnchancen nicht verbessern könnten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Hamburg OLG-Rep 2002, 369).
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. verneint und hierzu ausgeführt:
Eine unlautere Verknüpfung zwischen der Teilnahme an dem Gewinnspiel und einer Förderung des Warenabsatzes bestehe nicht. Die Beklagte habe die Verbraucher deutlich und unmißverständlich darauf hingewiesen, daß
die Teilnahme an dem Gewinnspiel nicht von einer Warenbestellung abhängig sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte, daß der Hinweis nicht ernst gemeint sei oder vom Verkehr nicht ernst genommen werde. Auch wenn der Verkehr sich die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor Augen führe, werde er den Angaben der Beklagten über die Unabhängigkeit der Teilnahme am Gewinnspiel von einem Warenabsatz nicht mißtrauen. Hinzu komme, daß die Beklagte die Möglichkeit zur telefonischen Teilnahme an dem Gewinnspiel eröffne. Anhaltspunkte für eine unwiderstehliche Anlockwirkung durch den wertvollen Gewinn oder eine sachfremde Beeinflussung seien ebenfalls nicht gegeben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Dem Kläger steht der begehrte Unterlassungsanspruch nicht zu (§ 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 6, § 8 Abs. 1 UWG).
1. Nach § 4 Nr. 6 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, wenn das Preisausschreiben oder Gewinnspiel nicht seiner Natur nach mit der Ware oder Dienstleistung verknüpft ist. Dieses Regelbeispiel unlauteren Wettbewerbsverhaltens entspricht der Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a.F., nach der die Kopplung des Warenabsatzes mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel grundsätzlich die Sittenwidrigkeit begründete (vgl. BGHZ 147, 296, 302 - Gewinn-Zertifikate; BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 225/99, GRUR 2002, 1003, 1004 = WRP 2002, 1136 - Gewinnspiel im Radio, jeweils m.w.N.; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
Eine unzulässige Kopplung nach § 4 Nr. 6 UWG liegt nicht nur vor, wenn eine rechtliche Verknüpfung des Warenabsatzes mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel erfolgt, sondern auch, wenn eine tatsächliche Abhängigkeit zwi-
schen dem Warenabsatz und der Gewinnspielteilnahme oder den Gewinnchancen anzunehmen ist (vgl. zu § 1 UWG a.F.: BGH, Urt. v. 16.3.1989 - I ZR 241/86, GRUR 1989, 434, 436 = WRP 1989, 504 - Gewinnspiel I; zu § 4 Nr. 6 UWG: Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 6.10; Harte/Henning/Bruhn, UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 8 f.; einschränkend : Fezer/Hecker, UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 67). Ob eine derartige Abhängigkeit besteht, beurteilt sich aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers.
2. Von der grundsätzlichen Unlauterkeit einer Verbindung des Warenabsatzes mit einem Gewinnspiel ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch im Streitfall eine derartige Verknüpfung mit der Begründung verneint, die angesprochenen Verbraucher würden deutlich sichtbar und unmißverständlich auf die Unabhängigkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel von einer Warenbestellung hingewiesen. Anhaltspunkte dafür, daß der Hinweis nicht ernst gemeint sei oder vom Verkehr nicht ernst genommen werde, bestünden nicht. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Die einheitliche Gestaltung des Bestellscheins mit dem TeilnahmeCoupon für ein Gewinnspiel wird regelmäßig bei den angesprochenen Verbrauchern den Eindruck einer Abhängigkeit der Gewinnspielteilnahme oder der Gewinnchance von einer Warenbestellung hervorrufen (vgl. BGH, Urt. v. 17.11.1972 - I ZR 71/71, GRUR 1973, 474, 475 f. = WRP 1973, 152 - Preisausschreiben ; OLG Hamburg OLG-Rep 2002, 367, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen: BGH, Beschl. v. 20.3.2003 - I ZR 114/02; Baumbach/ Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 6.11; Fezer/Hecker aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 68 und 75; Harte/Henning/Bruhn aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 10; Gloy/Loschelder/ Jaeger-Lenz, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 69 Rdn. 8).

b) Dieser Eindruck einer Verbindung von Warenbestellung und Gewinnspielteilnahme bzw. Gewinnchance kann jedoch aufgrund der Ausgestaltung und des Inhalts des Bestellscheins entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1975 - I ZR 120/74, WRP 1976, 172, 173 f. - Versandhandels-Preisausschreiben; Fezer/Hecker aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 77; Harte/Henning/Bruhn aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 18; Gloy/Loschelder/Jaeger-Lenz aaO § 69 Rdn. 8). Davon ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen.
aa) Der Hinweis auf den ausgelobten und bereits ausgelosten Gewinn ist so gestaltet, daß der verständige Verbraucher nicht annimmt, er müsse bestellen , um seine Gewinnchance zu wahren oder zu erhöhen. Die Beklagte weist die an der Teilnahme interessierten Kreise optisch hervorgehoben darauf hin, daß zwischen einer Warenbestellung und der Gewinnchance keine Abhängigkeit besteht. Ein weiterer Hinweis auf eine fehlende Verbindung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und einer Warenbestellung findet sich zusätzlich auf dem Gewinn-Coupon. Auch diejenigen Verbraucher, die sich mit den Teilnahmebedingungen nicht näher vertraut machen, werden durch die Mitteilung auf dem Gewinn-Coupon, der "Glücks-Coupon" könne auch separat eingesandt werden, über die fehlende Verknüpfung von Warenbestellung und Gewinnspiel in ausreichendem Maße informiert. Die mit einem Scherensymbol versehene Trennlinie zwischen Bestellschein und Teilnahme-Coupon unterstreicht die fehlende Abhängigkeit auch optisch.
bb) Soweit der Senat in der Entscheidung "Versandhandels-Preisausschreiben" (WRP 1976, 172, 174) angenommen hat, ein nicht ganz unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise ginge schon aufgrund der Verbindung von Bestell- und Gewinnspielschein davon aus, durch eine Warenbestellung könne die Gewinnchance verbessert werden, kommt es nach dem gewandelten Verbraucherleitbild auf eine damit umschriebene geringe Quote, wie
sie die frühere Rechtsprechung als ausreichend erachtet hat, nicht mehr an (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.104; Harte/Henning/Bruhn aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 19; vgl. auch Fezer/Hecker aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 69). Daß ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die unzweideutigen Hinweise auf eine mangelnde Verbindung von Warenbestellung und Gewinnspielteilnahme nicht ernst nimmt, sondern auch ohne konkrete Anhaltspunkte davon ausgeht, durch eine Warenbestellung könne die Gewinnchance verbessert werden, hat das Berufungsgericht verneint. Der von der Revision dagegen geltend gemachte Verstoß gegen Erfahrungssätze liegt nicht vor.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 57/05 Verkündet am:
19. April 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
150%Zinsbonus
UWG §§ 3, 5 Abs. 1; § 4 Nr. 6

a) Eine Irreführung durch die blickfangmäßig herausgestellte Angabe "bis zu
150% Zinsbonus" in einer Werbung für eine Festgeldanlage kann nicht damit
begründet werden, der angesprochene Verkehr nehme an, der Anlagebetrag
werde mit 150% pro anno verzinst.

b) Wird einem Bankinstitut Kapital gegen Zahlung von Zinsen überlassen, handelt
es sich um die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6

c) Die Anwendung des § 4 Nr. 6 UWG erfordert die Teilnahme an einem von
der angebotenen Ware oder Dienstleistung getrennten Gewinnspiel.
BGH, Urt. v. 19. April 2007 - I ZR 57/05 - OLG Köln
LG Bonn
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte, ein Geldinstitut, wegen wettbewerbswidriger Werbung für eine Festgeldanlage auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
2
Die Beklagte bot im Zeitraum vom 1. April bis 12. Juni 2004 eine Festgeldanlage mit einer Laufzeit von sechs Monaten an. Die Mindesteinlage betrug 2.500 €. Neben einer garantierten Basisverzinsung, die je nach Höhe der Einlage zwischen 1,30% und 1,50% p.a. lag, konnte ein zusätzlicher Zinsbonus erzielt werden, dessen Höhe vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft bei der Fußball-Europameisterschaft in Portugal abhing. Bei Erreichen des Viertelfinales hätten die Anleger einen Zinsbonus von 25%, bezogen auf den jeweiligen Basiszins, erhalten. Dieser Zinsbonus sollte sich im Falle einer Halbfinal- teilnahme auf 50%, bei Erreichen des Finales auf 75% und im Falle eines Sieges im Endspiel auf 150% erhöhen. Wäre Deutschland Europameister geworden , hätten die Anleger ihre Einlage daher mit 3,25% bis 3,75% verzinst bekommen. Die deutsche Nationalmannschaft schied jedoch bereits in der Vorrunde aus.
3
Das Angebot der Beklagten wurde unter anderem im Internet beworben. Die Werbung enthielt die deutlich herausgestellte Angabe, dass "bis zu 150% Zinsbonus" erzielt werden könnte. Das Wort "Zinsbonus" war dabei mit einem Sternchen-Hinweis versehen, der zu einer Fußnote am Ende der Internetseite mit dem Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" führte. Mit Hilfe eines Links "Preise/Konditionen" gelangte der Interessierte zu einer Übersicht, in der für jedes mögliche Abschneiden der deutschen Fußballnationalmannschaft bei dem Turnier die insgesamt gewährten Zinsen dargestellt waren.
4
Die Klägerin hält die Werbung mit Blick auf die Aussage "150% Zinsbonus" für irreführend. Die Werbung richte sich an den einfachen Fußballfan. Ein Teil dieser Zielgruppe verstehe diese Ankündigung dahingehend, dass bis zu 150% Zinsen p.a. auf den Anlagebetrag erzielt werden könnten. Die Aufklärung im Kleingedruckten erfolge zu spät. Darüber hinaus liege aufgrund der Kopplung der Rendite mit dem Ergebnis eines zukünftigen Sportereignisses ein Verstoß gegen § 4 Nr. 6 und § 4 Nr. 1 UWG vor.
5
Die Klägerin hat nach vergeblicher Abmahnung, für die Kosten in Höhe von 189 € entstanden sind, beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung wie nachstehend wiedergegeben, für eine Festgeldanlage zu werben, wenn der Zinsbonus von dem Ergebnis eines zukünftig stattfindenden Sportereignisses wie z.B. vom Erfolg der deutschen Fussballnationalmannschaft bei der Europameisterschaft in Portugal abhängt: 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 189 € nebst Zinsen zu bezahlen.

6
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
7
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage für unbegründet erachtet.
8
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen §§ 3, 5 sowie §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Ein möglicher Verstoß gegen das Irreführungsverbot sei nicht vom Antrag erfasst, der sich allein gegen die Verknüpfung der Zinshöhe mit dem Ergebnis eines zukünftigen sportlichen Ereignisses richte. Der in den Antrag aufgenommene Hinweis auf die konkrete Verletzungsform stelle keine Erweiterung des Streitgegenstands auf eine umfassende Beanstandung der Werbung dar, sondern enthalte lediglich eine Beschränkung des Kopplungsverbots auf die konkrete Verletzungsform.
11
Unabhängig davon sei ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG auch nicht gegeben. Enthalte die Werbung eine herausgestellte Aussage, so dürfe diese in ihrer Darstellung für sich genommen weder unrichtig noch für den Verkehr missverständlich sein. Nach diesen Grundsätzen sei die Ankündigung, der Anleger erhalte "bis zu 150% Zinsbonus", in ihrem Kontext nicht als irreführend zu qualifizieren. Der Ausdruck "Zinsbonus" beschreibe schon nach seinem Wortsinn einen Zuschlag auf gewährte Zinsen und nicht die Zinshöhe selbst. Dies sei den angesprochenen Verkehrskreisen, bei denen es sich nicht nur um einfache Fußballfans, sondern um alle möglichen Kapitalanleger in dem Segment der kurzfristigen Festgeldanlage handele, auch bewusst. Soweit gleichwohl Zweifel bestünden, erfolge durch den weiteren Text eine ausreichende Aufklärung. Der gut erkennbare Sternchenhinweis bei dem Wort "Zinsbonus" führe den Verbraucher zur Fußnote, so dass er den Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" in seine Entscheidung einbeziehen werde. Angesichts der finanziellen Bedeutung werde der situationsadäquat aufmerksame Anleger zudem das Feld "Preise und Konditionen" anklicken, wo der erzielbare Gesamtzins für jede mögliche Konstellation dargestellt sei.
12
Die angegriffene Werbung verstoße auch nicht gegen § 4 Nr. 6 UWG. Es sei bereits fraglich, ob ein Gewinnspiel vorliege, da nicht zwischen Gewinnern und Verlierern unterschieden werde. Jedenfalls könne aber die zeitweise Überlassung von Kapital gegen Zahlung einer Rendite nach Ende der vereinbarten Laufzeit weder als Inanspruchnahme einer Dienstleistung noch als Erwerb einer Ware durch den Anleger qualifiziert werden. Die Überlassung von Kapital stelle keine Dienstleistung dar. Es bestehe auch keine Abhängigkeit i.S. von § 4 Nr. 6 UWG, da keine zwei verschiedenen Leistungen vorlägen, die durch das Angebot im Wege der rechtlichen oder tatsächlichen Kopplung miteinander verbunden seien. Der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG nur verhindern wollen, dass die Teilnahme an dem Gewinnspiel eine vorherige Inanspruchnahme der entgeltlichen Leistung erfordere. Wenn - wie im vorliegenden Fall - beide Akte zusammenfielen, handele es sich nur um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung.
13
Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vor. Der Einsatz aleatorischer Reize sei nicht per se unzulässig. Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung könne nur dann angenommen werden, wenn die Entscheidung nicht mehr nach sachlichen Kriterien getroffen, sondern maßgeblich von der Erwägung bestimmt werde, die in Aussicht gestellte Gewinnchance oder die unentgeltliche Zuwendung zu erhalten. Dabei müsse die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten. Dies sei im vorliegenden Fall zu verneinen, da der Mehrertrag nicht geeignet gewesen sei, im Falle eines erfolgreichen Abschneidens der Nationalmannschaft eine übertriebene Anlockwirkung auszuüben, zumal bei einer Geldanlage ein spekulatives Element nicht unüblich sei. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass der Verbraucher gerade bei Kapitalanlagen erst nach reiflicher Überlegung und Abwägung entscheide.
14
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch und den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten verneint. Die Voraussetzungen der §§ 3, 5 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG bzw. des § 1 UWG a.F. sowie der §§ 683, 670 BGB liegen nicht vor.
15
1. Mit Blick auf das nach Abschluss des Angebots in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage zwischen dem Unterlassungsanspruch und dem Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu unterscheiden. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Die beanstandete Handlung muss aber auch zum Zeitpunkt ihrer Begehung rechtswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 17 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Demgegenüber ist für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein die rechtliche Beurteilung zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Tz 7 = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II).
16
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG.
17
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine mögliche Irreführung durch die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" allerdings vom Streitgegenstand erfasst.
18
aa) Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antrag auf die Kopplung des Zinsbonus an das Ergebnis eines Sportereignisses beschränkt sei. Zwar stellt der Antrag nicht ausdrücklich auf die Irreführung ab. Er wird aber im Streitfall durch den konkretisierenden Hinweis "wie nachstehend wiedergegeben" näher bestimmt. Dies deutet darauf hin, dass eine Werbeanzeige untersagt werden soll, die neben den abstrakt umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist (BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II, m.w.N.).
19
bb) Der Streitgegenstand wird nicht nur durch den Antrag, sondern auch durch den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (Klagegrund ) bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 217/00, GRUR 2003, 798, 800 = WRP 2003, 1107 - Sanfte Schönheitschirurgie; BGH GRUR 2006, 164 Tz 15 - Aktivierungskosten II). Die Klägerin hat hier bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass neben dem Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG auch eine Irreführung mit Blick auf die Aussage "bis zu 150% Zinsbonus" vorliege, und damit klargestellt, dass die beanstandete Werbung auch unter diesem Gesichtspunkt angegriffen werden soll.
20
b) Die angegriffene Werbung verstößt jedoch nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG. Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte; Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - Internet-Versandhandel ). Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft , m.w.N.).
21
aa) Die Werbung richtet sich entgegen der Auffassung der Revision an alle interessierten Kapitalanleger im Segment der kurzfristigen Festgeldanlage. Es ist nicht ersichtlich, warum durch die Werbung nicht auch Personen angesprochen werden, die sich nur am Rande oder überhaupt nicht für Fußball interessieren. Doch selbst wenn man mit der Revision davon ausgehen wollte, dass die Zielgruppe der Werbung ausschließlich aus Fußballfans besteht, änderte sich an der Beurteilung des Verkehrsverständnisses nichts, da nach der Lebenserfahrung ein Interesse für Fußball in allen Bevölkerungsschichten besteht. Die von der Revision gerügten Verfahrensverstöße hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.
22
bb) Entgegen der Auffassung der Revision wird durch die herausgestellte Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" keine wettbewerbsrechtlich relevante Fehlvorstellung hervorgerufen.
23
(1) Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe darf für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr missverständlich sein (BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 f. = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor, m.w.N.). Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2000, 911, 913 f. - Computerwerbung I; GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor). Dies ist dann anzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computerwerbung II; vgl. auch BGH GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor).
24
(2) Es liegt nach der Lebenserfahrung fern, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" dahingehend versteht, dass der Anlagebetrag mit 150% p.a. verzinst wird. Bereits die Verwendung des Wortes "Zinsbonus" macht deutlich, dass mit der Zahl "150%" nicht der Zinssatz an sich beschrieben ist, sondern nur eine Erhöhung des angebotenen Zinssatzes. Es kommt hinzu, dass - was den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt ist - ein Zinssatz von 150% p.a. für eine Festgeldanlage außerhalb jeder realistischen Erwartung steht. Zudem wird durch den Fußnotentext , auf den mit dem Sternchen hingewiesen wird, hinreichend klargestellt , dass sich die Zahl "150%" auf den Basiszinssatz bezieht und sich die Verzinsung bei einem Erfolg der deutschen Fußball-Nationalmannschaft um maximal das Eineinhalbfache erhöht. Da der Grad der Aufmerksamkeit bei dieser Art Werbung für eine Geldanlage erfahrungsgemäß hoch ist, kann im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass der Interessent den Fußnotenhinweis wahrnimmt (vgl. auch BGH GRUR 2003, 163, 164 - Computerwerbung

II).


25
Dem Verbraucher werden auf der ersten Werbeseite im Internet keine Vorstellungen zur konkreten Zinshöhe vermittelt. Es ist daher entgegen der Auffassung der Revision unerheblich, dass die Aufklärung über die Zinskonditionen erst durch die über den Link "Preise und Konditionen" zu erreichende Übersicht erfolgt. Ein von der Werbung der Beklagten angesprochener Verbraucher hat bereits aktiv die Internetseite der Beklagten aufgesucht. Ein solcher Verbraucher verfügt erfahrungsgemäß über die Fähigkeit, einen elektronischen Verweis zu erkennen. Es ist daher naheliegend, dass er diejenigen Seiten aufrufen wird, die er zur weiteren Information über die Geldanlage benötigt (vgl. BGH GRUR 2005, 690, 692 - Internet-Versandhandel). Hierzu zählt im vorliegenden Fall der genannte Link.
26
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG verneint.
27
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt die Überlassung von Kapital gegen Entgelt die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG dar. Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und erfasst jede geldwerte unkörperliche Leistung; auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrags kommt es nicht an (Fezer/Hecker, UWG, § 4-6 Rdn. 39; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 34; Seichter in Ullmann , jurisPK-UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 23.1). Dieses weite Verständnis folgt be- reits aus der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach der Dienstleistungsbegriff Rechte und Verpflichtungen einschließt und somit auch Finanzierungen und Kapitalanlagen erfasst (vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 UWG Rdn. 18; MünchKomm.UWG/Veil, § 2 Rdn. 96 f.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 2 Rdn. 48 f.). Dass der Gesetzgeber in § 4 Nr. 6 UWG ein engeres Verständnis des Dienstleistungsbegriffs zugrunde gelegt hat, ist nicht anzunehmen. Das Ziel der Bestimmung, die Ausnutzung der Spiellust durch Kopplung der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit dem Erwerb eines Produkts zu unterbinden, wird nur erreicht, wenn sämtliche entgeltlichen Leistungen und somit auch Darlehensverträge davon erfasst werden. Dass auch der Gesetzgeber hiervon ausgegangen ist, wird dadurch deutlich, dass nach der Begründung des Regierungsentwurfs die Nutzung von Mehrwertdienstrufnummern unter § 4 Nr. 6 UWG fallen soll (BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
28
b) Der Annahme der Unlauterkeit steht jedoch - worauf auch das Berufungsgericht ergänzend abgestellt hat - entgegen, dass im vorliegenden Fall die Teilnahme am Gewinnspiel nicht von der Inanspruchnahme der Dienstleistung abhängig gemacht wird.
29
aa) Ein Abhängigmachen liegt vor, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 - Traumcabrio). Ob dies ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt oder der Tatbestand des § 4 Nr. 6 UWG auch dann erfüllt sein kann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Spielelement unmittelbar die im Rahmen des Umsatzgeschäfts zu erbringende Leistung bestimmt, ist bislang noch nicht abschließend geklärt.
30
bb) Nach der wohl überwiegenden Meinung kann die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG auch Fälle erfassen, in denen der Gewinn darin besteht, dass für den Teilnehmer die vertraglich vereinbarte Leistung günstiger wird. So wird etwa das Versprechen eines Preisnachlasses oder die völlige Erstattung des Preises als Kopplung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG angesehen (OLG Hamburg MD 2005, 24, 26 f.; OLG Köln MD 2006, 1388, 1389; vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 4 Nr. 6 UWG Rdn. 6.6; Fezer/Hecker aaO § 4-6 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 37; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Danach läge im vorliegenden Fall eine Kopplung vor, da es keinen Unterschied machen kann, ob sich im Falle des Gewinns der Kaufpreis reduziert oder ob im Rahmen eines Darlehensvertrages die Verzinsung günstiger wird (so auch Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Nach der gegenteiligen Auffassung setzt § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraus. Soweit der Gewinn lediglich die vertragliche Leistung oder Gegenleistung bestimme, fehle es an der in § 4 Nr. 6 UWG vorausgesetzten Kopplung (so vor allem Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232).
31
cc) Der Senat teilt die Auffassung, dass § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt. Die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG hat gegenüber § 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise erfordert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 6.5; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 10). Sie ist daher eng auszulegen. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar nicht eindeutig. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Augen hatte, dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können - zunächst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss. Die Vorschrift bezweckt keine Verschärfung des bisher geltenden Rechts (vgl. die Begründung zum Regierungs- entwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18). Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. wurde jedoch der Einsatz aleatorischer Elemente bei der Preisgestaltung nur bei Vorliegen besonderer Umstände als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 40/01, GRUR 2004, 249, 250 - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Daher sind solche Verkaufsförderungsmaßnahmen von den Sachverhalten zu unterscheiden, in denen eine Gewinnspielteilnahme an ein Absatzgeschäft gekoppelt wird. Wenn sich der mögliche Gewinn unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleistung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgeschäft gekoppeltes Gewinnspiel , sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung (vgl. auch Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232). Aus diesem Grund fehlt es - worauf auch das Berufungsgericht zu Recht hinweist - im vorliegenden Fall an der im Gesetz vorausgesetzten Kopplung zwischen der Teilnahme an einem Gewinnspiel und der Inanspruchnahme einer Dienstleistung.
32
4. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass keine unangemessene unsachliche Beeinflussung vorliegt.
33
Nach der auf § 4 Nr. 1 UWG übertragbaren (BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 16 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille ) Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a.F. reicht der Einsatz aleatorischer Reize für sich genommen nicht aus, um den Vorwurf der Unlauterkeit zu rechtfertigen. Wettbewerbswidrig ist eine Werbung vielmehr erst dann, wenn die freie Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise durch den Einsatz aleatorischer Reize so nachhaltig beeinflusst wird, dass ein Kaufentschluss nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (BGH GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II; GRUR 2004, 249, 250 f. - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall schon deswegen nicht vor, weil bei Geldanlagen spekulative Elemente in keiner Weise untypisch sind.
34
5. Die angegriffene Werbung verstieß auch nicht gegen § 1 UWG a.F., so dass kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus §§ 683, 670 BGB besteht.
35
III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 16.09.2004 - 14 O 107/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2005 - 6 U 197/04 -

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.