Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - I ZB 21/00
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 21/00 Verkündet am:
19. Dezember 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 397 45 897.5
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Buchstabe "Z"
Der Buchstabe "Z" ist für "Tabak, Tabakerzeugnisse, Raucherartikel und Streichhölzer"
unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig.
BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002 - I ZB 21/00 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 29. März 2000 wird auf Kosten des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Gründe:
I. Mit ihrer am 25. September 1997 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung des Buchstabens "Z" in das Markenregister für
"Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.
Der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts ist dem Beschwerdeverfahren beigetreten (§ 68 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) und hat beantragt , die gegen die Entscheidung der Markenstelle gerichtete Beschwerde zurückzuweisen.
Das Bundespatentgericht hat den Beschluß der Markenstelle aufgehoben (BPatGE 42, 267).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung an das Bundespatentgericht. Die Anmelderin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für eintragungsfähig gehalten und ausgeführt:
Zeichen, die - wie vorliegend - ausschließlich aus Buchstaben bestünden , könnten nach § 3 Abs. 1 MarkenG geschützt werden. Dem Buchstaben "Z" fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Er enthalte keine warenbeschreibende Sachaussage, die sich auf bestimmte Eigenschaften der in Frage stehenden Waren beziehe. "Z" werde in dem vom Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts angeführten Klassifizierungssystem nicht als Sortierungsangabe für Tabake verwendet. Als Abkürzung für sachbezogene Angaben habe "Z" auf den verschiedensten Wa-
rengebieten unterschiedliche Bedeutungen. Gegen die Annahme der erforderli- chen Unterscheidungskraft spreche auch nicht eine möglicherweise fehlende Gewöhnung des Verkehrs, Einzelbuchstaben als Markenbezeichnungen aufzufassen. Unter Geltung des Markengesetzes, das anders als das frühere Recht keine absolute Schutzunfähigkeit von Einzelbuchstaben vorsehe, dürften keine zu strengen Anforderungen an die Unterscheidungskraft derartiger Zeichen gestellt werden.
Das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei ebenfalls nicht gegeben. Der Buchstabe "Z" werde nicht als unmittelbar beschreibende Angabe verwandt. Konkrete Anhaltspunkte, daß sich der Buchstabe in Zukunft zu einer warenbeschreibenden Angabe im Zusammenhang mit Tabakwaren und Raucherartikeln entwickeln könne, lägen ebenfalls nicht vor.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg.
1. Die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG hat das Bundespatentgericht zutreffend bejaht. Buchstaben sind nach der ausdrücklichen Bestimmung der insoweit mit Art. 2 MarkenRL übereinstimmenden Vorschrift des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfähig. Diese Regelung schließt auch Einzelbuchstaben in die abstrakte Markenfähigkeit ein (vgl. BGH, Beschl. v. 15.6.2000 - I ZB 4/98, GRUR 2001, 161 = WRP 2001, 33 - Buchstabe "K"; für eine einstellige Zahl: BGH, Beschl. v. 18.4.2002 - I ZB 23/99, GRUR 2002, 970, 971 = WRP 2002, 1071 - Zahl "1"; vgl. auch: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 243; Ingerl/Rohnke, Markengesetz , § 3 Rdn. 24; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 3 Rdn. 16;
v. Schultz, Markenrecht, § 3 Rdn. 5), unabhängig davon, ob es sich um einen Einzelbuchstaben in Groß- oder Kleinschreibung handelt.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß Einzelbuchstaben im allgemeinen oder der hier in Rede stehende Buchstabe "Z" in Großschreibung abstrakt - also unabhängig von den konkreten Waren und Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht - generell nicht geeignet sind, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu dienen. Das Fehlen der abstrakten Eignung zur Unterscheidung läßt sich auch nicht daraus ableiten, daß es sich bei "Z" um den letzten Buchstaben des Alphabets handelt. Eine damit - im Einzelfall - einhergehende Sinnbedeutung des Buchstabens "Z" ist nicht geeignet, die abstrakte Markenfähigkeit auszuschließen.
2. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dem Buchstaben "Z" fehle für die in Rede stehenden Waren nicht jede Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht
um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache , das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die erwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.6.2002 - I ZB 1/00, GRUR 2002, 1070, 1071 = WRP 2002, 1281 - Bar jeder Vernunft, m.w.N.). Eine Verneinung der (konkreten) Unterscheidungskraft setzt danach auch bei einer aus einem Einzelbuchstaben bestehenden Wortmarke tatsächliche Feststellungen voraus, aus denen sich ergibt , daß der Verkehr den Buchstaben für bestimmte Waren nicht als Herkunftsbezeichnung versteht (vgl. BGH GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe "K").
b) Einen in diesem Sinn beschreibenden Begriffsinhalt der angemeldeten Marke "Z" für die in Frage stehenden Waren hat das Bundespatentgericht verneint. Diese Annahme ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Rechtsbeschwerde in anderem Zusammenhang geltend macht, "Z" habe als letzter Buchstabe des Alphabets eine begriffliche Sinnbedeutung, die seine Eignung zur Unterscheidung für Waren und Dienstleistungen ausschließe, begibt sie sich auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Es sprechen auch nicht Grundsätze der Lebenserfahrung für die Annahme der Rechtsbeschwerde.
Das Bundespatentgericht ist ferner mit Recht davon ausgegangen, daß die erforderliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht mit der Begründung verneint werden kann, der Verkehr sei an aus Einzelbuchstaben ohne graphische Ausgestaltung bestehende Marken nicht gewöhnt (vgl. hierzu: BGH GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe "K").
3. Das Bundespatentgericht hat ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG an dem Buchstaben "Z" verneint. Es ist davon ausgegangen, eine Verwendung des Einzelbuchstabens als unmittelbar beschreibende Angabe für die in Rede stehenden Waren sei nicht nachweisbar und es bestünden auch keine konkreten Anhaltspunkte, daß sich der Buchstabe in Zukunft zu einer warenbeschreibenden Angabe entwickeln könne.
Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Begründung , es liege nahe, daß der Buchstabe "Z", der sowohl Anfangsbuchstabe der unter Tabakerzeugnisse fallenden Zigaretten und Zigarren als auch eine geläufige Abkürzung für den Begriff "Zone" sei, zur Kennzeichnung der in öffentlichen Verkehrsmitteln und Gebäuden vielfach eingerichteten Raucherzonen Verwendung finden werde.
Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen , die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware dienen können. Dabei ist die Eintragung auch dann zu versagen, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, wenn eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann. Zur Bejahung der Voraussetzungen dieses Schutzhindernisses bedarf es allerdings der Feststellung, daß eine derartige zukünftige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108 und 109/97, GRUR 1999, 723, 726 Tz. 37 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, GRUR 2001, 735, 737 = WRP 2001, 692 - Test it., m.w.N.). Eine entsprechende Erwartung hat das Bundespatentgericht verneint. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hatte es auch keine Veranlassung, ohne ausdrücklichen Vortrag der jetzt von
der Rechtsbeschwerde geltend gemachten Möglichkeit einer (zukünftigen) Kurzbezeichnung von Raucherzonen mit dem Buchstaben "Z" nachzugehen. Zwar hat das Bundespatentgericht den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln , ohne an das Vorbringen der Beteiligten gebunden zu sein (§ 73 Abs. 1 MarkenG). Es bedarf hierfür aber gewisser Anhaltspunkte, die Nachforschungen in eine bestimmte Richtung lenken und sinnvoll erscheinen lassen können (vgl. BGH, Beschl. v. 22.10.1987 - I ZB 9/86, GRUR 1988, 211, 212 - Wie hammas denn?; vgl. auch zu § 87 Abs. 1 Satz 1 PatG: BGH, Beschl. v. 28.4.1999 - X ZB 12/98, GRUR 1999, 920, 922 - Flächenschleifmaschine; Fezer aaO § 73 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 73 Rdn. 3; Althammer/Ströbele aaO § 73 Rdn. 1).
Danach war das Bundespatentgericht nicht gehalten, weitere Feststellungen zu der von der Rechtsbeschwerde angeführten zukünftigen Verwendung des Buchstabens "Z" zur Bezeichnung von Raucherzonen zu treffen. Der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts als Beteiligter in dem Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht hatte eine solche (zukünftige) Verwendung des angemeldeten Zeichens nicht geltend gemacht, und sie liegt auch nicht nahe. Denn die Bezeichnung von Raucherzonen an allgemein zugänglichen Stellen in Gebäuden und in öffentlichen Verkehrsmitteln ist nicht neu. Die Rechtsbeschwerde zeigt aber nicht auf, daß "Z" national oder international zur Bezeichnung derartiger Zonen bereits (mit-)verwendet wird oder daß dies in Zukunft geschieht.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - I ZB 21/00
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - I ZB 21/00
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - I ZB 21/00 zitiert 7 §§.
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - I ZB 21/00 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - I ZB 21/00 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2002 - I ZB 21/00.
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Der Präsident oder die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts kann, wenn er oder sie dies zur Wahrung des öffentlichen Interesses als angemessen erachtet, im Beschwerdeverfahren dem Bundespatentgericht gegenüber schriftliche Erklärungen abgeben, an den Terminen teilnehmen und in ihnen Ausführungen machen. Schriftliche Erklärungen des Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts sind den Beteiligten von dem Bundespatentgericht mitzuteilen.
(2) Das Bundespatentgericht kann, wenn es dies wegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung als angemessen erachtet, dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts anheimgeben, dem Beschwerdeverfahren beizutreten. Mit dem Eingang der Beitrittserklärung erlangt der Präsident oder die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts die Stellung eines oder einer Beteiligten.
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 4/98 Verkündet am:
15. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung B 395 10 168.9/6
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Buchstabe "K"
Zur Frage der Unterscheidungskraft eines in üblicher Schreibweise als Wortmarke
angemeldeten Einzelbuchstabens.
BGH, Beschl. v. 15. Juni 2000 - I ZB 4/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 20. August 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Mit ihrer am 8. März 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung des Buchstabens "K" für eine Vielzahl von Waren der Klassen 6, 17 und 19 (u.a. Türen und Fenster aus Metall; Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Geldschränke; Fensterläden aus Metall; Fensterrollen; Metallgitter ; Schlösser; Schlüssel; Dichtungen; Dichtungs-, Packungs- und Iso-
liermaterial; Fenster und Türen, nicht aus Metall; Briefkästen, nicht aus Metall) in das Markenregister.
Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der angemeldeten Marke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses versagt.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 29 = GRUR 1998, 710 = Mitt. 1998, 229).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Zwar liege die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses an dem angemeldeten Buchstaben "K" sehr nahe, weil Einzelbuchstaben häufig als Abkürzung für Qualitätskennzeichen oder als Kennzeichen für Preisgruppen (z.B. bei Kleineisenwaren oder Baumarktartikeln) dienten oder bestimmte Modellreihen eines Betriebes bezeichneten; ferner stünden Buchstaben in vielen technischen Gebieten als Statthalter für Werte, technische Begriffe oder Eigenschaften von Waren oder als technische Kennwerte. Jedoch setze die Verweigerung des Markenschutzes für eine lediglich aus einem Einzelbuchstaben bestehende Marke die Feststellung eines konkreten, auf die angemeldeten Waren bezogenen Freihaltungsbedürfnisses voraus, das im Streitfall im einzelnen für die angemeldeten Waren nicht nachgewiesen werden könne.
Sei der Buchstabe als Wortmarke angemeldet, werde das Schutzhindernis regelmäßig schon dann anzunehmen sein, wenn der betreffende Buchstabe als Abkürzung lexikalisch nachweisbar sei und die Sachangabe in der abgekürzten Form als solche zur Beschreibung der Waren ernsthaft in Betracht komme. Dies könne nicht ohne Einfluß auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft bleiben, denn diese hänge insbesondere auch davon ab, in welchem Maße ein Interesse an einer Freihaltung des Zeichens bestehe, weshalb die Anforderungen an die Unterscheidungskraft jedenfalls nicht zu gering anzusetzen seien. Diesen Anforderungen werde die angemeldete Marke nicht gerecht.
Die Anmelderin habe die Marke als Wortzeichen angemeldet. Es fehle nicht nur an jeglicher graphischen Ausgestaltung des Zeichens, der Buchstabe sei auch weder im Hinblick auf die konkret beanspruchten Einzelwaren eigentümlich ausgewählt noch sei er auf irgendeine Weise in seiner Darstellung verfremdet worden, etwa durch eine außergewöhnliche Stellung im Raum oder durch Festlegung einer bestimmten Minimalgröße gegenüber anderen Druckbuchstaben hervorgehoben. Bei dieser Darstellungsform bestehe für den Verkehr kein konkreter Anlaß, gerade diesen Buchstaben als betrieblichen Herkunftshinweis aufzufassen, wie dies etwa dann der Fall sein könne, wenn er sich als solcher für die Anmelderin durchgesetzt hätte. In der zum Markengesetz ergangenen "Füllkörper"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes sei für die Annahme einer Unterscheidungskraft i.S. von Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ eine augenfällige, von den üblichen Verkehrsgepflogenheiten abweichende Gestaltung einer Zahl für notwendig, aber auch ausreichend erachtet worden , um Unterscheidungskraft anzunehmen. Es bestehe keine Veranlassung, die Unterscheidungskraft von Buchstaben nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, der mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ inhaltlich übereinstimme, anders zu beur-
teilen. Das stehe auch - wenngleich das ohne Bindungswirkung für die nationale Eintragungspraxis sei - im Einklang mit den Prüfungsrichtlinien des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt, nach denen eine Gemeinschaftsmarke , die aus einem oder zwei Buchstaben oder Ziffern bestehe, als nicht unterscheidungskräftig zu erachten sei, sofern die Buchstaben oder Ziffern nicht in ungewöhnlicher Form wiedergegeben seien oder sonst besondere Umstände vorlägen.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Wortmarke fehle jede Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend hat das Bundespatentgericht die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Marke nicht in Zweifel gezogen. Buchstaben sind nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfähig.
2. Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß bei der gewählten Markenform - die Marke "K" ist als Wortzeichen angemeldet - für den Verkehr kein konkreter Anlaß bestehe, gerade diesen Buchstaben als betrieblichen Herkunftshinweis aufzufassen. Diese Auffassung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die der Anmeldung zugrunde liegenden Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Hierbei ist
grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h., jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64).
Zu Unrecht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß im Streitfall wegen eines allgemeinen - wenn auch nicht auf die konkret angemeldeten Waren bezogenen - Freihaltungsbedürfnisses an dem angemeldeten Buchstaben "K" die Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht zu gering anzusetzen seien. Die Eintragungshindernisse sind in der Vorschrift des § 8 Abs. 2 MarkenG abschließend festgelegt und beruhen auf den entsprechenden Bestimmungen der Markenrechtsrichtlinie (Art. 3), die sich ihrerseits wiederum an der Regelung in Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ orientiert (vgl. MarkenRL Erwägungsgrund 12). Schon diese Vorschriften, des weiteren aber auch der in § 33 Abs. 2 MarkenG eigens festgelegte Eintragungsanspruch steht im Einzelfall der Aufstellung strengerer Anforderungen an die Unterscheidungskraft oder der Einführung weiterer, über die Regelung in § 8 Abs. 2 MarkenG hinausgehender Eintragungshindernisse entgegen (BGH, Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95 - FÜNFER; Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, WRP 2000, 741, 742 - LOGO).
Das Bundespatentgericht hat die Unterscheidungskraft verneint, weil für den Verkehr kein konkreter Anlaß bestehe, gerade den Buchstaben "K" als ein betriebliches Unterscheidungsmittel aufzufassen. Eine konkrete, auf die Waren des Verzeichnisses bezogene Begründung für diese Annahme hat das Bundespatentgericht nicht gegeben.
Es kann sich insoweit nicht auf einen allgemeinen Erfahrungssatz berufen. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ, an dem die mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG umgesetzte Bestimmung des Art. 3 MarkenRL sich orientiert. In der Entscheidung "IR-Marke FE" (BGHZ 111, 134, 137 f.) ging es nicht um die Frage der Unterscheidungskraft der Buchstabenfolge "FE" als solcher , sondern um die konkrete besondere graphische Gestaltung dieser Buchstaben ; in der "Füllkörper"-Entscheidung (BGH, Beschl. v. 6.7.1995 - I ZB 27/93, GRUR 1995, 732, 733) stand - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Interesse - allein die besondere graphische Gestaltung der Ziffer "8" in Rede. Auch die die Unterscheidungskraft des Buchstabens "L" betreffende Entscheidung des 33. Senats des Bundespatentgerichts (BPatGE 38, 116, 119 f.; vgl. auch BPatGE 39, 140, 144, den Buchstaben "M" betreffend) enthält zur Frage eines Erfahrungssatzes nichts Maßgebliches, wenn es dort heißt, daß einzelne Buchstaben, die in einer der üblichen einfachen Schriftarten wiedergegeben sind, vom Verkehr selbst bei markenmäßiger Alleinstellung in der Regel - vorbehaltlich besonderer Umstände - nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt würden; der Verkehr begegne Einzelbuchstaben im Geschäftsleben zwar häufig als Firmenabkürzungen, diese wiesen jedoch praktisch ausnahmslos eine gewisse graphische und/oder farbliche Ausgestaltung auf, die geeignet sei, sich dem Verkehr als individuelles Betriebskennzeichen einzuprägen. Ein Einzelbuchstabe, der nur in Form einer einfachen Schrifttype in Verbindung mit einer Ware oder Dienstleistung verwendet werde, erwecke dagegen häufig nur die Vorstellung einer Typen-, Sorten- oder abgekürzten Sachbezeichnung.
In den Prüfungsrichtlinien des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt Nr. 8.3 (ABl. [HABM] 1996, 1307) ist zwar ausgeführt, daß Gemein-
schaftsmarken, die aus einem oder zwei Buchstaben oder aus Ziffern bestehen , regelmäßig als nicht unterscheidungskräftig zu erachten seien. Ein tatsächlicher Hintergrund etwa im Sinne eines dahingehenden Erfahrungssatzes für diese Auffassung ist jedoch nicht ersichtlich.
Die Auffassung des Bundespatentgerichts führt in dieser Allgemeinheit auch zu einem unauflösbaren Widerspruch mit der Vorschrift des § 3 Abs. 1 MarkenG. Ist nämlich von der gesetzlich vorgesehenen Markenfähigkeit von Buchstaben auszugehen, kann deren (konkrete) Unterscheidungskraft für die in Rede stehenden Waren nicht unter Verlassen des gesetzlichen Ausgangspunkts mit der allgemeinen Erwägung, der Verkehr werde den Buchstaben nicht betriebskennzeichnend verstehen, in Frage gestellt werden. Eine Verneinung der (konkreten) Unterscheidungskraft setzt vielmehr auch bei Wortmarken in der Form von Einzelbuchstaben tatsächliche Feststellungen voraus, aus denen entnommen werden kann, daß der Verkehr den Buchstaben für bestimmte Waren nicht als Herkunftskennzeichnung versteht. Das kann daran liegen, daß der Buchstabe eine beschreibende Bedeutung für die in Frage stehenden Waren hat, z.B. der Buchstabe "D" auf dem Warengebiet der Kraftfahrzeuge für Diesel (vgl. weitere Beispiele bei Teplitzky, WRP 1999, 461), und deshalb vom Verkehr in diesem und nicht in einem die Herkunft der Waren kennzeichnenden Sinn verstanden wird.
Fehlt es an einem beschreibenden Inhalt des Buchstabens für die angemeldeten Waren, so kommt - wie im Streitfall, in dem das Bundespatentgericht eine entsprechende Feststellung für den angemeldeten Buchstaben "K" bislang nicht getroffen hat - eine Verneinung jeglicher Unterscheidungskraft nicht in Betracht (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64). Das Bundespatentgericht wird deshalb im
einzelnen zu prüfen haben, ob nicht der angemeldete Buchstabe "K" im Hinblick auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluß (S. 6) zur Verwendung von Buchstaben als Typen-, Serien- oder Modellbezeichnungen oder als Angabe von Eigenschaften der Waren des Warenverzeichnisses jeder Unterscheidungskraft entbehrt.
Das Bundespatentgericht wird die Frage der Eintragungsfähigkeit des angemeldeten Buchstabens gegebenenfalls auch unter dem Gesichtspunkt eines Freihaltungsbedürfnisses i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, den es bisher nicht abschließend geprüft hat, zu beurteilen haben.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Raebel
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 23/99 Verkündet am:
18. April 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 43 508.0
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Zahl "1"
Der Eintragung einer einstelligen Zahl (hier: Zahl "1") für (u.a.) Zigaretten steht
weder das Fehlen einer konkreten Unterscheidungskraft noch das Bestehen
eines Freihaltungsbedürfnisses entgegen.
BGH, Beschl. v. 18. April 2002 - I ZB 23/99 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 5. Mai 1999 wird auf Kosten des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 ? festgesetzt.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 ? festgesetzt.
Gründe:
I. Mit ihrer am 26. Oktober 1995 eingereichten Anmeldung hat die Anmelderin die Eintragung der Zahl "1" zunächst für die Waren
"Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherartikel , soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer"
in das Markenregister begehrt.
Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der angemeldeten Marke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses versagt.
Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin das Warenverzeichnis auf die Waren
"Tabak, Tabakerzeugnisse, nämlich Cigaretten; Steckcigaretten, Cigarillos, Cigarren, Rauchtabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupftabak ; Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten, nämlich Aschenbecher, Feuerzeuge, Tabakbeutel, Tabakdosen, Etuis für Cigaretten, Cigarillos und Cigarren, Taschenapparate zum Drehen von Cigaretten, Pfeifen, Pfeifenreiniger, Pfeifenständer, Cigarettenmundstücke , Cigarettenspitzen, Cigarrenspitzen, Cigarrenabschneider , Cigarettenpapier, Cigarettenhülsen, Cigarettenfilter; Streichhölzer"
beschränkt.
Der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts ist dem Verfahren auf eine entsprechende Anheimgabe des Bundespatentgerichts (§ 68 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) beigetreten und hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Bundespatentgericht hat den Beschluß der Markenstelle aufgehoben (BPatG GRUR 1999, 1086).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung an das Bundespatentgericht. Die Anmelderin bittet (schriftlich) um Entscheidung nach Lage der Akten.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für die beanspruchten Waren für eintragungsfähig gehalten und Schutzhindernisse i.S. des § 8 Abs. 2 MarkenG nicht für gegeben erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der angemeldeten Zahl handele es sich insbesondere nicht um eine Angabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, die dem Verkehr zur Bezeichnung der Menge der beanspruchten Waren dienen könne. Für die Zurückweisung der Anmeldung einer Zahl als Mengenbezeichnung bedürfe es der Feststellung eines besonderen Bedürfnisses zur Freihaltung gerade der in Frage stehenden Zahl mit Bezug auf die konkreten Waren, für die sie geschützt werden solle. Ein solches Bedürfnis habe weder die Markenstelle noch der weitere Verfahrensbeteiligte konkret belegen können. Die Zahl "1" sei für einen Teil der beanspruchten Waren, insbesondere für "Cigaretten, Steckcigaretten, Cigarettenpapier , Cigarettenhülsen, Cigarettenfilter" schon deshalb als Mengenangabe ohne praktische Bedeutung, weil diese Waren regelmäßig nicht einzeln, sondern in höherer Stückzahl verkauft würden. Im übrigen handele es sich bei der Zahl "1" um die Angabe der Menge, die der Käufer im Regelfall erwerben wolle; der Angabe bedürfe es deswegen regelmäßig nicht, um (nur) ein Stück oder eine Pakkung der Ware zu erhalten.
Bei der Zahl "1" handele es sich auch nicht um eine Angabe, die zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren dienen könne. Der Prüfung zugrunde zu legen sei insoweit die
Marke in ihrer angemeldeten Form, also die Zahl "1" in Alleinstellung ohne irgendwelche hinzugedachten Zusätze. In dieser Form sei die Zahl "1" in ihrem Aussagegehalt aber unklar, da ohne die Hinzusetzung weiterer Angaben, wie etwa der von der Markenstelle ergänzten Begriffe "Stück", "Packung", "Die Nr. ... unter", für den Verkehr nicht eindeutig erkennbar sei, was mit ihr zum Ausdruck gebracht werden solle. Insoweit komme eine Vielzahl weiterer Verständnismöglichkeiten in Betracht, u.a. auch ein Verständnis als Kennzeichnung eines einzelnen Produkts einer (Marken-)Serie.
Der angemeldeten Marke fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Gesetzgeber sei von der grundsätzlich bestehenden Unterscheidungskraft reiner Zahlen ausgegangen. Bei der angemeldeten Zahl "1" handele es sich für die beanspruchten Waren auch nicht um irgendeine in einer bestimmten Richtung sofort verständliche, beschreibende Sachangabe. Zwar sei der Verkehr bisher im allgemeinen nicht daran gewöhnt, einfache Buchstaben oder Zahlen als Markenbezeichnungen zu verstehen. Jedenfalls einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs werde sich heute aber die angemeldete Zahl bei der beanspruchten Verwendung in Alleinstellung und in einer nach Art einer Marke herausgestellten Form nicht nur als eine Angabe über die erworbene Menge des Produkts, sondern als Marke eines einzelnen Unternehmens darstellen, zumal der Verkehr erfahrungsgemäû nicht zu einer analysierenden Betrachtung von ihm in markenmäûiger Form entgegentretenden Bezeichnungen neige.
Die von der Markenstelle festgestellte Verwendung der Bezeichnungen "R 1" bzw. "R 6" sei nicht geeignet, ein Freihaltungsbedürfnis oder das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft an der in Alleinstellung angemeldeten Zahl "1" zu begründen. Denn bei den Bezeichnungen "R 1" und "R 6" handele es sich
nicht um warenbeschreibende Angaben für Tabakwaren oder Raucherartikel, sondern um Marken für Zigaretten.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der Eintragung der angemeldeten Marke stünden keine Eintragungshindernisse entgegen, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zutreffend hat das Bundespatentgericht die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG nicht in Zweifel gezogen. Zahlen sind nach der ausdrücklichen Bestimmung der angeführten Regelung als Marke schutzfähig (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 609 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Das stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Frage.
2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, daû sich jedenfalls einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs die angemeldete Zahl bei der beanspruchten Verwendung in Alleinstellung und in einer nach Art einer Marke herausgestellten Form nicht als eine Angabe über die erworbene Menge des Produkts, sondern als Marke eines einzelnen Unternehmens darstelle, der angemeldeten Marke also auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Auch das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
In seiner "FÜNFER"-Entscheidung (Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95) hat der Bundesgerichtshof die Frage noch offengelassen, ob einer einstelligen Zahl generell die Unterscheidungskraft abzusprechen sei (vgl. HABM MarkenR 1999, 323, 324 Tz. 14 - Zahl "7";
s. auch Prüfungsrichtlinien des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt Nr. 8.3 ABl. [HABM] 1996, 1307; tendenziell wohl auch Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 8 Rdn. 65) oder ob eine Einzelfallprüfung stattzufinden habe (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quattro II; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 116b ff. mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung). In einer späteren Entscheidung hat er dazu ausgeführt , die Zahl "1" sei für die Dienstleistungen "Sendung und Weitersendung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und Satellitenfunk" schon deshalb nicht konkret unterscheidungskräftig, weil sie als Grundzahl und erste Ziffer der Zahlenreihe für derartige Dienstleistungen nach der allgemeinen Lebenserfahrung vom angesprochenen Verkehr in der Regel beschreibend und nicht kennzeichnend verstanden werde; insoweit sei der Verkehr besonders auf dem Gebiet der Sendung und Weitersendung von Rundfunk - und Fernsehprogrammen allgemein an die beschreibende Verwendung derartiger einstelliger Ordnungszahlen (zur Unterscheidung einzelner Programme eines Senders) gewöhnt (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1).
Eine derartige Einzelfallbeurteilung ist stets erforderlich. Im vorliegenden Fall hat das Bundespatentgericht Feststellungen über die Verwendung der Zahl "1" in einer, wie vorstehend beispielhaft angeführt, beschreibenden Weise nicht getroffen. Ein Anhaltspunkt für eine derartige Verwendung könnte allenfalls dem von der Rechtsbeschwerde aufgenommenen Hinweis des weiteren Verfahrensbeteiligten entnommen werden, daû der Verkehr wegen der Verwendung der Marken "R 1" und "R 6" bei der Begegnung mit der angemeldeten Zahl "1" annehmen könnte, die Ziffern zwischen 0 und 9 fänden auf dem in Frage stehenden Warengebiet der Tabakwaren und Raucherartikel zur Kennzeichnung einer Produktserie, nicht aber zur Herkunftskennzeichnung der Waren Verwendung.
Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Das Bundespatentgericht hat eine derartige Verkehrsvorstellung rechtsfehlerfrei verneint, weil eine Produktserie durch eine durchlaufende Numerierung gekennzeichnet sein müsse. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Erwägung, die Verwendung der Bezeichnungen "R 1" und "R 6" für Zigaretten gebe - für sich genommen - keine Auskunft darüber, daû es sich nicht um Produkte einer Produktserie handele. Damit verschiebt die Rechtsbeschwerde - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig - den Gesichtspunkt der tatrichterlichen Würdigung, wonach die beiden Bezeichnungen keinen hinreichenden Anhalt für eine Produktserie und die entsprechende Verkehrsvorstellung ergäben. Daû dies für erfahrungswidrig erachtet werden müsse, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht hinreichend auf. Auch die in diesem Zusammenhang herangezogene Annahme, eine Produktserie bedürfe keineswegs einer durchlaufenden Numerierung, greift nicht schon deshalb durch, weil bei Serienzeichen Zahlen regelmäûig nicht in Alleinstellung verwendet werden.
3. Das Bundespatentgericht hat ein Freihaltungsbedürfnis an der angemeldeten Zahl "1" i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint. Es hat angenommen , daû die Zahl "1" als Mengenangabe für die in Anspruch genommenen Waren nicht in Betracht komme, weil der Verkehr in der Regel ein Stück oder eine Packung der gewünschten Ware erwerben wolle und er deshalb auf die Zahl "1" nicht angewiesen sei. Das beanstandet die Rechtsbeschwerde mit der Erwägung, daû eine Zahl schon dann unter das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG falle, wenn sie sich als konkrete Möglichkeit einer für den Verkehr sinnvollen Verwendung als Bezeichnung einer bestimmten Menge der in Frage stehenden konkreten Waren darstelle. Gerade das hat das Bundespatentgericht in tatrichterlicher Würdigung aber verneint, wenn es ausführt, der Zahl "1" bedürfe der Verkehr nicht zur Mengenangabe, weil in der Regel ohne
besondere Angabe ein Stück oder eine Packung einer Ware erworben werde. Darüber hinaus sei die Zahl "1" in Alleinstellung in ihrem Aussagegehalt unklar, weil für den Verkehr nicht eindeutig erkennbar werde, was mit ihr zum Ausdruck gebracht werden solle. Diese aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Beurteilung steht der Erwägung der Rechtsbeschwerde entgegen, daû die Zahl "1" als Mengenangabe sinnvoll für die in Frage stehenden Waren Verwendung finden könne. Soweit die Rechtsbeschwerde zu einer anderen Auffassung gelangt , setzt sie nur - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig - ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.
Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, das Bundespatentgericht habe für die Waren "Cigarren, Kautabak, Pfeifentabak" und sämtliche im Warenverzeichnis enthaltenen Raucherartikel keine Feststellungen getroffen, warum es für den Verkehr nicht naheliege, daû diese Waren als einzelne Stücke vertrieben würden. Auch diese Rüge greift aus den vorstehend genannten Gründen nicht durch.
Ergänzend verweist die Rechtsbeschwerde darauf, daû die Zahl "1" eine sinnvolle Verwendung als Beschaffenheitsangabe im Rahmen einer Spitzenstellungswerbung finden könne. Auch diese Erwägung vermag jedoch ein Freihaltungsbedürfnis nicht zu begründen, weil es schon an jedem tatsächlichen Anhaltspunkt für die Annahme fehlt, daû der Verkehr allein in der Kennzeichnung mit der Zahl "1" die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung für die in Rede stehenden Waren sieht.
Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde - wie schon der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts im Beschwerdeverfahren - auch geltend, wegen der Tatsache, daû die Bezeichnungen "R 1" und "R 6" als Marken für
Zigaretten im Verkehr Verwendung fänden, liege es nahe, daû - zumindest - Ziffern zwischen 0 und 9 zur Kennzeichnung einer Produktserie benutzt werden könnten. Das hat das Bundespatentgericht, wie schon zu Ziffer 2 ausgeführt, rechtsfehlerfrei verneint, weil eine Produktserie durch eine durchlaufende Numerierung gekennzeichnet sein müsse.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 1/00 Verkündet am:
13. Juni 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 398 11 791.8
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Bar jeder Vernunft
Die Wortfolge "Bar jeder Vernunft" ist unter anderem für "Papier, Schreibwaren,
Bürogeräte, Bekleidungsstücke, Erziehung und Unterricht" unterscheidungskräftig.
Dagegen kann der Wortfolge für andere Waren und Dienstleistungen
jegliche Unterscheidungskraft fehlen, wenn ihr der Verkehr nur eine inhaltliche
Beschreibung der Waren oder Dienstleistungen entnimmt.
BGH, Beschl. v. 13. Juni 2002 - I ZB 1/00 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der am 20. Dezember 1999 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluß des 32. Senats (Markenbeschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 4. März 1998 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortfolge
"Bar jeder Vernunft"
für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen
der Klasse 9: "Bespielte Ton- und/oder Bildträger, ..." der Klasse 16: "Papier, Pappe (Karton), ..." der Klasse 25: "Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen" der Klasse 38: "Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, ..." der Klasse 41: "Erziehung und Unterricht, ..." der Klasse 42: "Verpflegung von Gästen".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespatentgericht den Beschluß aufgehoben, soweit der angemeldeten Marke die Eintragung für die Dienstleistung "Verpflegung von Gästen" versagt worden ist. Im übrigen hat das Bundespatentgericht die Beschwerde zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke mit Ausnahme der Dienstleistung "Verpflegung von Gästen" mangels Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für nicht eintragungsfähig gehalten und ausgeführt :
Für eine Schutzgewährung sei Voraussetzung, daß die Wortfolge ein Mindestmaß an phantasievoller Eigenart aufweise und sich nicht in Sachaussagen über die mit der Bezeichnung versehenen Waren oder Dienstleistungen oder in bloßen Werbeaussagen erschöpfe. "Bar jeder Vernunft" sei eine im deutschen Sprachgebrauch übliche Redewendung, mit der als Werbeaussage darauf hingewiesen werde, daß der Anbieter der beanspruchten Waren und Dienstleistungen bar jeglicher wirtschaftlicher Vernunft sei und seine Produkte zu fast schon nicht mehr kalkulierbaren Konditionen anbiete. Die Wortfolge passe auf viele Unternehmen, die ungewöhnlich günstige Konditionen für den Erwerb ihrer Waren einräumten. Sie weise weder einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil noch einen phantasievollen Überschuß auf. Sprüche, Sätze
oder sonstige längere Wortfolgen, die auf kein bestimmtes Unternehmen hinwiesen , fasse der Verkehr als bloßes Werbemittel und nicht als Marke auf. Die angesprochenen Verkehrskreise würden auch die vorliegende Redewendung nicht als individualisierenden Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern als üblichen Werbespruch ansehen.
Nur für die Dienstleistung "Verpflegung von Gästen" sei die angemeldete Marke "Bar jeder Vernunft" unterscheidungskräftig. Zur Bezeichnung einer Bar oder einer Gaststätte weise die Wortfolge eine Doppelbedeutung von einer gewissen Originalität auf. Die angesprochenen Verkehrskreise würden für diese Dienstleistung in der angemeldeten Marke einen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sehen.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
Die Annahme des Bundespatentgerichts, der Wortfolge "Bar jeder Vernunft" fehle für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen jede Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Bundespatentgericht hat zu hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Wortfolge gestellt.
1. Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 7.6.2001 - I ZB 20/99, GRUR 2001, 1150 = WRP 2001, 1310 - LOOK; Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 = WRP 2001, 1445 - INDIVIDUELLE). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ur-
sprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 f. = WRP 2001, 405 - SWATCH). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache , das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2002, 64 f. - INDIVIDUELLE).
Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen (hier einer Redewendung) auszugehen, ohne daß unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortmarken gerechtfertigt sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ob ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren und Dienst-
leistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage kann einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1044 f. = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Ein selbständig kennzeichnender Bestandteil oder ein phantasievoller Überschuß sind nicht Voraussetzung der Unterscheidungseignung einer Wortfolge (vgl. für Werbeslogans: BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323 f. = WRP 2000, 300 - Partner with the Best).
2. Die (konkrete) Unterscheidungskraft kann bei der angemeldeten Marke nicht verneint werden für die Waren und Dienstleistungen:
"Papier, Pappe (Karton), Papierwaren und Pappwaren, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse, Zeitungen und Zeitschriften ; Bücherstützen, Buchhüllen, Buchkassetten, Schreibwaren , Post- und Grußkarten, Tauschkarten, Briefpapier und Briefumschläge, Briefmarken, Namensschildchen und Etiketten aus Papier oder Pappe, Notizbücher, Tagebücher, Notizzettel, Notiztafeln, Adressenbücher, Briefmappen, Aktendeckel, -mappen und -hefter, Folien-Lochverstärker; Kalender, insbesondere Studentenplaner; Ringbücher, Hefte, Alben, Sammelbücher, Briefbeschwerer, Brieföffner, Schreibunterlagen, Tischordner (Behälter für Schreib- und Büroutensilien); Lineale, Radiergummis , Hefter, Heft- und Büroklammern, Bücher- und Lesezeichen; Schnittmuster und Zeichenschablonen; Abziehbilder und Applikationen (auch solche aus PVC und solche zum Aufbügeln und
als vorübergehende Tätowierung), Rubbelbilder, Papier- und PVC-Aufkleber, Papiertüten, -taschen, -beutel; Geschenkpapier, Geschenkanhänger aus Papier oder Pappe; Partyartikel aus Papier und/oder Pappe, nämlich Luftschlangen, Fähnchen, Wimpel, Tischdekorationen, Servietten, Tischdecken, Platzdeckchen; Schreibtafeln, Kreide, Klebstoffe für Papierwaren und Haushaltszwecke , Schreibgeräte, Markierstifte, Etuis für Schreib-, Mal- und Zeichenutensilien, Schüleretuis gefüllt mit Markierstiften, Füllhaltern , Kugelschreibern, Bleistiften, Linealen, Radiergummis und Notizzetteln; Bleistiftdosen und -behälter, Bleistifthalter, Bleistiftverlängerer und -aufstecker, Bleistiftspitzer, Zeichen-, Malund Modellierwaren und -geräte, Pinsel; Künstlerbedarfsartikel, nämlich Farbstifte, Kreide, Malbretter und Malleinwand; Hobbyund Bastelkästen, soweit in Klasse 16 enthalten; Schreibmaschinen und Bürogeräte (ausgenommen Möbel), soweit in Klasse 16 enthalten; Abrollgeräte für Klebebänder, Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), soweit in Klasse 16 enthalten; Spielkarten, Drucklettern, Druckstöcke; Stempel, Stempelfarben und -kissen, Tinten; Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen. Ton- und Bildübertragung durch Draht-, Kabel- und Satellitenfunk sowie durch ähnliche technische Einrichtungen; Vermittlung von Presseinformationen und Informationen mit nicht-werbendem Charakter; Erziehung und Unterricht; Reproduktion, Vorführung und Vermietung von Filmen, Reproduktionen von Ton- und Bildaufnahmen auf anderen Bild- und/oder Tonträgern, Vorführung und Vermietung dieser Bild- und/oder Tonträger; Betrieb und Vermietung von Studios einschließlich von Einrichtungen, Apparaten und Geräten für die Produktion von Filmen, Rundfunk- und Fernsehprogrammen ; Vermietung von Rundfunk- und Fernsehgeräten ; Organisation und Veranstaltung sportlicher und kultureller Aktivitäten und Wettbewerbe; Herausgabe und Veröffentlichung von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften, Vermietung von Zeitschriften ; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle, Unterrichts - oder Unterhaltungszwecke".
Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mit der Begründung bejaht, die Wortfolge weise keinen selbständig kennzeichnenden Bestandteil und keinen phantasievollen Überschuß aus. Der Verkehr werde "Bar jeder Vernunft" vielmehr als dahingehende Werbeaussage auffassen, daß die Waren und Dienstleistungen bar jeglicher Vernunft zu fast schon nicht mehr kalkulierbaren Konditionen angeboten würden. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
Die Wortfolge weist entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts für die hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen keine eindeutig beschreibende Aussage auf. Sie ist auch nicht eine so gebräuchliche Redewendung oder Werbeaussage, daß sie vom Verkehr nicht als Unterscheidungsmittel angesehen wird. Nach der Lebenserfahrung werden die inländischen Verkehrskreise die Aussage nicht ausschließlich in dem Sinn verstehen, es handele sich um besonders günstige Angebote. Denn die Wortfolge ist, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, mehrdeutig und interpretationsbedürftig. Sie kann nicht nur den Sinn haben, den das Bundespatentgericht ihr beigelegt hat, sondern sich auch auf Eigenarten der angebotenen Waren und Dienstleistungen beziehen. In diesem Zusammenhang kann sie die Bedeutung haben, der Form, der Ausführung oder dem Verwendungszweck der Waren oder Dienstleistungen fehle ein "ernsthafter" Hintergrund oder sie seien in einem solchen Maße aufwendig oder außergewöhnlich, daß sie nicht für einen Durchschnittsverbraucher gedacht seien.
Die Aussage "Bar jeder Vernunft" kann, soweit sie auf die Preisgestaltung bezogen wird, zudem nicht nur in dem vom Bundespatentgericht angenommenen Sinn besonders günstiger Konditionen, sondern im Gegenteil auch
als Ankündigung eines so teueren Angebots aufgefaßt werden, daß es als unvernünftig anzusehen ist.
3. Das Bundespatentgericht wird bei den Waren und Dienstleistungen
"Bespielte Ton- und/oder Bildträger, insbesondere mit Musik bespielte Schallplatten, Tonbänder und Tonkassetten, CompactDiscs , auf audiovisuelle Platten aufgezeichnete Ton- und/oder Bildaufnahmen in Form von Analog- und Digitalkonfigurationen, auf Magnetband aufgezeichnete Ton- und/oder Bildaufnahmen in Form von Analog- und Digitalkonfigurationen; Bücher, Comic-Hefte und -Bücher, Sketchbücher, Bildromane, Spiel- und Aktivitätsbücher, Mal- und Hobbybücher, Bastelbücher , Posterbücher; Fotografien, Poster; Ausschneidefiguren und Dekorationen aus Pappe; Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Sammeln und Liefern von Nachrichten und Informationen; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung, Produktion von Filmen, Produktionen von Ton- und Bildaufnahmen auf anderen Bild- und/oder Tonträgern, Produktion und Gestaltung von Rundfunk- und Fernsehsendungen, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltungssendungen; Betrieb von Freizeit- und Vergnügungsparks; Veranstaltung und Organisation von Volksbelustigungen, Zirkusdarbietungen, Theateraufführungen , Tanz und/oder Musikdarbietungen, Tierschaustellungen, Tourneen, Konzerten sowie von Unterhaltungsshows" im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren neu zu prüfen haben, ob der Verkehr die Wortfolge als Hinweis auf die Herkunft versteht. Denn bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses hat das Bundespatentgericht auch bei den hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen rechtsfehlerhaft den Sinn der Wortfolge auf die Aussage beschränkt, die Waren und Dienstleistungen würden bar jeglicher Vernunft zu fast schon nicht mehr kalkulierbaren Konditionen angeboten.
Bei diesen Waren und Dienstleistungen ist nicht auszuschließen, daß die Verkehrskreise "Bar jeder Vernunft" wegen der Nähe zu einem Werktitel nicht als mehrdeutig und interpretationsbedürftig ansehen (vgl. dazu Abschnitt III 2), sondern die Wortfolge als eine Beschreibung des Inhalts oder Gegenstands dieser Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. hierzu BGH GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2001, 1043, 1045 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). In diesem Zusammenhang kommt ein Verkehrsverständnis in dem Sinne in Betracht, Inhalt oder Gegenstand dieser Waren und Dienstleistungen sei die Befassung mit unvernünftigen Verhaltensweisen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Bornkamm ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann
Büscher Schaffert
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 34/98 Verkündet am:
23. November 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 396 33 710.4
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Test it.
Stellt eine Wortmarke eine ohne weiteres erkennbare Aufforderung zum Testkauf
dar, fehlt ihr für bestimmte Warenbereiche (hier: Genußmittel) die zu einer
Eintragung erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
BGH, Beschl. v. 23. November 2000 - I ZB 34/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 4. Mai 1998 aufgehoben, soweit die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anmeldung bezüglich der Waren "Raucherartikel , soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 DM festgesetzt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 2. August 1996 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortfolge
"Test it."
für die Waren
"Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherartikel , soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 40, 13 = BPatG GRUR 1999, 168).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin das Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Der angemeldeten Marke stehe ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Übersetzt bedeute die englischsprachige Wortfolge "Teste es!" oder auch "Teste ihn!", "Teste sie!" und "Testen Sie ihn/
sie/es!". Der Verkehr verstehe dies, da die Wortfolge zum einfachsten englischen Grundwortschatz gehöre.
In der deutschen Werbesprache sei die Verwendung englischer Wörter weithin üblich. Die beiden Wörter bildeten die aus sich heraus verständliche Aufforderung an Kaufinteressenten, die mit dieser Bezeichnung versehenen Waren zu testen. Die Aufforderung beinhalte das Versprechen einer zumindest zufriedenstellenden Qualität. Auch ohne unmittelbare Angabe über die Beschaffenheit oder den Wert der Waren bestehe an der auf jedem Waren- und Dienstleistungsgebiet einsetzbaren Bezeichnung ein gewisses Freihaltebedürfnis , das auch nicht durch den nach den zwei Wörtern gesetzten Punkt statt eines Ausrufezeichens ausgeschlossen werde.
Der angemeldeten Wortfolge fehle auch die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft. Sie werde ausschließlich als Aufforderung zum Test(kauf) der mit ihr gekennzeichneten Waren verstanden. Sie sei jedenfalls für Tabakerzeugnisse und Raucherartikel nicht geeignet, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen. Daran ändere auch der Punkt am Ende des Zeichens nichts. Soweit dieser überhaupt bewußt wahrgenommen werde, sei den überwiegenden Verkehrskreisen bekannt, daß es sich bei dem Punkt um einen in der englischen Sprache nach Aufforderungen üblichen "Ausrufungspunkt" ("exclamation point") handele, der den Aufforderungscharakter noch unterstreiche. Um so weniger werde die Wortfolge als Hinweis auf die betriebliche Herkunft aufgefaßt.
III. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Bundespatentgericht bei den für die Marke angemeldeten Waren "Raucherartikel, soweit in Klasse 34 enthalten;
Streichhölzer" vom Vorliegen der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG ausgegangen ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde hat dagegen keinen Erfolg.
1. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Wortfolge fehle jede Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist nicht frei von Rechtsfehlern, soweit die Anmeldung der Marke "Test it." für die Waren "Raucherartikel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" erfolgt ist.
a) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 47/96, GRUR 1999, 1093, 1094 = WRP 1999, 1169 - FOR YOU; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, GRUR 1999, 1089, 1091 = WRP 1999, 1167 - YES). Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH GRUR 1999, 1089, 1091 - YES).
Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen (hier: einer sloganartigen Wortfolge) auszugehen, ohne daß unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von sloganartigen Wortfolgen gegenüber anderen Wortmarken gerechtfertigt sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb auch bei sloganartigen Wortfolgen lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die konkret angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein; solche Umstände können eine Wortfolge zu einem eingängigen und aussagekräftigen Werbeslogan machen. Auch die Mehrdeutigkeit und daher Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage kann einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns, m.w.N.; zur Unterscheidungskraft eines englischsprachigen Werbeslogans vgl. auch BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best; zu Werbeslogans weiter: BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 Rdn. 97a).
Nicht beigetreten werden kann der Annahme des Bundespatentgerichts, wegen eines Interesses der Mitbewerber an der freien Verwendung der angemeldeten Bezeichnung seien keine geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen. Ein derartiges Interesse rechtfertigt es nicht, von erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; Beschl. v. 15.6.2000 - I ZB 4/98, GRUR 2001, 161 = WRP 2001, 33 - Buchstabe "K").
b) Die angemeldete Marke "Test it." wird den Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für die Waren "Raucherartikel , soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" gerecht. Die Wortfolge ist kurz und prägnant und unterscheidet sich deutlich von einem längeren Werbeslogan. Sie enthält für "Raucherartikel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" keine beschreibenden Angaben (vgl. hierzu: BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION) und weist keine Nähe zu den Produkten auf, für die die Anmeldung der Marke erfolgt ist.
Dagegen ist die Annahme des Bundespatentgerichts, der Wortfolge "Test it." fehle für die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten" die (konkrete) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, frei von Rechtsfehlern. Für diese Waren, bei denen es sich im Unterschied zu Raucherartikeln und Streichhölzern um Genußmittel handelt, stellt - wie das Bundespatentgericht mit Recht festgestellt hat - die allgemein verständliche englischsprachige Wortfolge eine ausschließliche Aufforderung zum Testkauf
dar. Für diesen Warenbereich erschöpft sich "Test it." in der Aufforderung, das Genußmittel auszuprobieren.
2. Die Annahme des Bundespatentgerichts, das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei gegeben, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit die Anmeldung der Marke "Test it." für die Waren "Raucherartikel , soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" erfolgt ist.
Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen , die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Beschaffenheit, des Wertes oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware dienen können. Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, wenn aber eine solche Verwendung jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108 und 109/97, GRUR 1999, 723, 726 Tz. 37 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.).
Um eine solche Angabe handelt es sich bei der Wortfolge "Test it." für die in Frage stehenden Waren nicht. Diese enthält keine konkret warenbezogene beschreibende Sachaussage, die auf eine für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft der Waren Raucherartikel und Streichhölzer selbst Bezug nimmt. Das Bundespatentgericht hat der angemeldeten Wortfolge lediglich eine Aufforderung zum Kauf entnommen. Von einer unmittelbaren Angabe über die Beschaffenheit oder den Wert der Waren ist es nicht ausgegangen.
Soweit das Bundespatentgericht der angemeldeten Wortfolge allgemein das Versprechen einer zumindest zufriedenstellenden Qualität entnommen hat, vermag dies ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht zu begründen. Denn dem Freihaltebedürfnis unterfallen nur eindeutig beschreibende Angaben (vgl. BGH, Beschl. v. 27.2.1997 - I ZB 2/95, GRUR 1997, 627, 628 = WRP 1997, 739 - à la Carte; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 92). An der notwendigen Eindeutigkeit einer beschreibenden Angabe fehlt es bei der Wortfolge "Test it." hinsichtlich der Waren Raucherartikel und Streichhölzer.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert
(1) Das Bundespatentgericht ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Der oder die Vorsitzende oder ein von ihm oder ihr zu bestimmendes Mitglied des Senats hat schon vor der mündlichen Verhandlung oder, wenn eine solche nicht stattfindet, vor der Entscheidung des Bundespatentgerichts alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um die Sache möglichst in einer mündlichen Verhandlung oder in einer Sitzung zu erledigen. Im übrigen gilt § 273 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(1) Das Patentgericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Der Vorsitzende oder ein von ihm zu bestimmendes Mitglied hat schon vor der mündlichen Verhandlung oder, wenn eine solche nicht stattfindet, vor der Entscheidung des Patentgerichts alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um die Sache möglichst in einer mündlichen Verhandlung oder in einer Sitzung zu erledigen. Im übrigen gilt § 273 Abs. 2, 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(1) Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Bestimmung kann auch getroffen werden, wenn der Beteiligte die Rechtsbeschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird. Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.
(2) Wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen, so sind die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Hat ein Beteiligter durch grobes Verschulden Kosten veranlaßt, so sind ihm diese aufzuerlegen.
(3) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie die Rechtsbeschwerde eingelegt oder in dem Verfahren Anträge gestellt hat.
(4) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.