Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2012 - 5 StR 425/12
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
5 StR 425/12
(alt: 5 StR 425/11)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 12. September 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2012
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Mai 2012 im Gesamtstrafausspruch nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten – im zweiten Durchgang – wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer in einem früheren Verfahren wegen Beleidigung verhängten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt (Einzelstrafen: zwei Jahre und neun Monate sowie zehn Monate Freiheitsstrafe). Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten führt lediglich zur Aufhebung der Gesamtstrafe.
- 2
- Die Strafkammer hat die Vorgaben der Senatsentscheidung vom 14. Dezember 2011 (5 StR 425/11, BGHR AMG § 95 Bewertungseinheit 1) rechtsfehlerfrei umgesetzt und den Angeklagten nunmehr wegen eines einheitlichen Vergehens des Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Doping- zwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 4 AMG zu der Einsatzstrafe von zwei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die von ihr vorgenommene Gesamtstrafenbildung begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.
- 3
- Das Landgericht hat bei der Bemessung der Gesamtstrafe ausdrücklich berücksichtigt, dass ein weiteres Verfahren wegen Beleidigung in zwei Fällen im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren zu erwartende Strafe gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurde, „so dass die Kammer die Erhö- hung der Einsatzstrafe auf drei Jahre und sechs Monate für schuld- und tat- angemessen erachtet hat“ (UA S. 48, 49). Eine strafschärfende Berücksichti- gung von einer Einstellung nach § 154 StPO betroffener Taten setzt jedoch voraus, dass diese in der Hauptverhandlung prozessordnungsgemäß festgestellt sind und zur Überzeugung des Tatgerichts feststehen (BGH, Beschluss vom 2. August 2000 – 5 StR 143/00, NStZ 2000, 594; Urteil vom 30. November 1990 – 2 StR 230/90, NStZ 1991, 182; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 46 Rn. 41). Das Abstellen auf einen bloßen Verdacht der Begehung weiterer Straftaten ist unzulässig (BGH, Beschluss vom 12. Mai 1995 – 3 StR 179/95, NStZ 1995, 439; Beschluss vom 9. April 1991 – 4 StR 138/91, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 14).
- 4
- Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Zwar wird der dem eingestellten Verfahren zugrunde liegende Sachverhalt mitgeteilt. Dem Urteil lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Strafkammer hierzu eigene Feststellungen getroffen und sich die Überzeugung verschafft hätte, der Angeklagte habe diese Taten in der geschilderten Weise begangen.
- 5
- Für die erneut durchzuführende Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass an die Begründung der Gesamtstrafenhöhe umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je mehr sich die Strafe der unteren oder oberen Grenze des Zulässigen nähert (BGH, Beschluss vom 25. August 2010 – 1 StR 410/10, NJW 2010, 3176; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 54 Rn. 7a mwn). Die Besorgnis, der Tatrichter habe sich bei der Bemessung der Gesamtstrafe von der Summe der Einzelstrafen leiten lassen, kann bereits für sich genommen einen Rechtsfehler begründen (vgl. BGH aaO; Schäfer /Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 661).
- 6
- Der Senat bemerkt ferner, dass die überflüssige Wiedergabe dem Angeklagten in weiteren anhängigen Verfahren vorgeworfener Sachverhalte unter Umständen Anlass zu der Befürchtung geben kann, das Tatgericht habe den insoweit gegen den Angeklagten bestehenden Verdacht im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Lasten berücksichtigt.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
5 StR 425/11
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 14. Dezember 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2011
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Juni 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verurteilt worden ist; ausgenommen sind die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, die bestehen bleiben,
b) im Gesamtstrafausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verurteilt worden ist; ausgenommen sind die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, die bestehen bleiben,
b) im Gesamtstrafausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in 84 Fällen und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte im Zeitraum August 2009 bis August 2010 in 83 Fällen anabole Steroide, Wachstumshormone und sonstige Dopingmittel sowie Medikamente in unterschiedlichen Kombinationen im Wege des Versandhandels an zahlreiche Abnehmer und erzielte dabei einen Gesamterlös von etwa 18.000 €. Außerdem verwahrte er am 1. Oktober 2010 in einem gemieteten Lagerraum, daneben auch in seiner Wohnung und in seinem Pkw zahlreiche zum Verkauf bestimmte Dopingmittel und Medikamente mit einem geschätzten Schwarzmarkt -Verkaufswert von insgesamt 25.000 bis 40.000 € (Einsatzstrafe: drei Jahre Freiheitsstrafe).
- 3
- Das Landgericht hat das den Versandhandel mit Medikamenten betreffende Verhalten des Angeklagten als Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in 84 Fällen gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 2a und 4 AMG, 52, 53 StGB gewertet und in allen Fällen die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 95 Abs. 3 Nr. 2b AMG bejaht.
- 4
- 2. Während die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung – im Schuld- und Strafausspruch – rechtsfehlerfrei ist, hält die Annahme von 84 materiellrechtlich selbständigen Taten nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 4 AMG sachrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 5
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für die gleichgelagerte Konstellation des Inverkehrbringens von Arzneimitteln entsprechend gilt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 – 2 StR 374/00, NJW 2001, 2812, 2815, insoweit in BGHSt 46, 380 nicht abgedruckt), ist eine einheitliche Tat anzunehmen , wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtli- chen Bewertung ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Beschluss vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20). Dies kann auch gegeben sein, wenn – wie im vorliegenden Fall – verschiedenartige Präparate Gegenstand der zu beurteilenden Geschäfte sind, etwa wenn diese „im Gesamtpaket“ erworben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 – 4 StR 110/01, NStZRR 2002, 52).
- 6
- Hierbei setzt die Annahme einer Bewertungseinheit allerdings konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren. Eine lediglich willkürliche Zusammenfassung ohne ausreichende Anhaltspunkte kommtnicht in Betracht; auch der Zweifelssatz gebietet in solchen Fällen nicht die Annahme einer einheitlichen Tat (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20; Beschluss vom 26. Juli 2001 – 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52; Urteil vom 16. November 2005 – 2 StR 296/05, NStZ-RR 2006, 55; Beschluss vom 2. September 2010 – 2 StR 388/10). Dies gilt entsprechend für das Inverkehrbringen von Arz- neimitteln (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 – 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243). Auch insoweit kann – wenngleich der Erwerb nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 17 AMG noch nicht als Tathandlung anzusehen ist – auf die Erwerbshandlungen abgestellt werden. Denn durch diese wird ein Vorrat angelegt und damit das gemäß § 4 Abs. 17 AMG als Inverkehrbringen anzusehende Vorrätighalten zum Verkauf begründet.
- 7
- b) Im vorliegenden Fall sprechen gravierende – von der Strafkammer außer Acht gelassene – Anhaltspunkte dafür, dass die vom Angeklagten in den Fällen 1 bis 83 an Abnehmer veräußerten Doping- und Arzneimittel ebenso wie die im Fall 84 vorrätig gehaltenen Substanzen aus einer in einem oder in wenigen Einzelakten erworbenen Gesamtmenge stammen. Der beim Angeklagten am 1. Oktober 2010 sichergestellte Vorrat wies einen so erheb- lichen Umfang auf, dass er hieraus eine Vielzahl von Geschäften in der Größenordnung der festgestellten Einzelverkäufe hätte bestreiten können; der geschätzte Gesamtwert übersteigt sogar deutlich den Gesamtumsatz aus den festgestellten Einzelverkäufen. Dies lässt es bereits als ausgeschlossen erscheinen, dass der Angeklagte – wie das Landgericht annimmt – lediglich der Kundennachfrage entsprechend die Präparate bei seinen Lieferanten abgerufen und dann weiterverkauft hat. Bezieht man ferner den Umstand in die Bewertung ein, dass der Angeklagte (ausweislich der in den Urteilsgründen aufgeführten Kauf- oder Bestelldaten) vielfach kurz hintereinander, oftmals am selben Tag, an verschiedene Abnehmer zum Teil die gleichen Doping - bzw. Arzneimittel veräußert hat, liegt ein Abverkauf eines zuvor angelegten größeren Vorrats nahe.
- 8
- Die von der Strafkammer gegen die Annahme eines größeren Vorrats angeführte Erwägung zur Verderblichkeit der in Ampullen abgegebenen Hormonpräparate ist nicht geeignet, die Feststellung einer Vielzahl von Erwerbshandlungen zu begründen. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, in welchem Zeitraum es zum Verderb der Substanzen kommt und inwieweit hierdurch jegliche Verwendung der Präparate ausgeschlossen ist. Auch die Überlegung, der vom Angeklagten genannte Preis für den behaupteten einmaligen Erwerb der Gesamtmenge lasse sich nicht mit den Feststellungen zum Umsatz und zum Wert der beschlagnahmten Präparate vereinbaren, überzeugt nicht. Die Strafkammer setzt sich nämlich nicht mit der Frage auseinander , wie sich die bei Abnahme einer derart umfangreichen Menge von einem „Großhändler“ zu zahlenden Beträge üblicherweise zu den im Rah- men von Einzelverkäufen zu erzielenden Preisen verhalten. Zudem ließe sich hiermit allenfalls die Annahme einer einzigen, nicht aber diejenige einiger weniger Erwerbshandlungen widerlegen. Das von einer Kamera festgehaltene Herbeischaffen weiterer Arzneimittel deutet zwar auf zumindest einen weiteren Erwerbsvorgang hin; allerdings ist das im Urteil hierzu angegebene Datum offensichtlich unzutreffend, so dass nicht beurteilt werden kann, ob dieser ergänzende Erwerb vor Beginn der Verkaufshandlungen stattfand. In diesem Fall wäre trotz zweier Erwerbshandlungen eine Bewertungseinheit anzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – 3 StR 485/10, insoweit in StraFo 2011, 356 nicht abgedruckt).
- 9
- Allerdings geht die Strafkammer im Ansatz zu Recht davon aus, dass die längeren Verkaufspausen zwischen Dezember 2009 und Mai 2010 sowie zwischen Mai 2010 und Juli 2010 auf weitere Erwerbshandlungen hindeuten können. Insoweit wäre jedoch unter Berücksichtigung der von der Strafkammer außer Acht gelassenen Gesichtspunkte eine Gesamtwürdigung erforderlich gewesen, zumal es für die Verkaufspausen auch andere Erklärungen geben kann und sich das Urteil nicht dazu äußert, wie der Angeklagte, der sich offenbar umfangreich eingelassen hat, diesen Umstand erklärt hat.
- 10
- Zudem lassen lediglich zwei Verkaufspausen keinesfalls den Schluss zu, der Angeklagte habe sämtliche verkauften Einzelmengen jeweils zuvor einzeln erworben. Allein die Feststellung, dass entgegen der Einlassung des Angeklagten nicht von einer einzigen Erwerbsmenge ausgegangen werden kann, entbindet den Tatrichter nicht von der Prüfung, ob die jeweiligen Einzelverkäufe mehreren größeren Erwerbsmengen entstammen und daher zu mehreren selbständigen Taten im Sinne von Bewertungseinheiten zusammenzufassen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21). Liegen wie hier konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Einzelverkäufe jeweils größeren Einkaufsmengen entstammen und deshalb aus Rechtsgründen zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst werden müssen, hat das Tatgericht dann, wenn sich Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Einkäufe sowie der Zuordnung der einzelnen Verkäufe zu ihnen nicht treffen lassen, eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung vorzunehmen (BGH aaO).
- 11
- 3. Die Schuldsprüche wegen der Straftaten nach § 95 AMG können deshalb keinen Bestand haben. Dies schließt auch die vom Landgericht an sich rechtsfehlerfrei bejahte Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG (verbo- tenes Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln) ein, da beide Tatbestände zueinander in Tateinheit stehen. Im Hinblick auf ihre unterschiedliche Schutzrichtung ist das Landgericht insoweit zutreffend von Idealkonkurrenz (§ 52 StGB) ausgegangen. Damit konnte der Schuldspruch – mit Ausnahme der hiervon nicht berührten Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung – insgesamt keinen Bestand haben (vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07 Rn. 51, in NStZ 2008, 87 insoweit nicht abgedruckt ). Das Verhältnis der einzelnen für sich genommen rechtsfehlerfrei festgestellten Handlungen zueinander bedarf jedoch einer erneuten umfassenden tatgerichtlichen Bewertung. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen , namentlich zu den Einzelverkäufen (Fälle 1 bis 83) und den vom Angeklagten vorrätig gehaltenen Doping- und Arzneimitteln sind von dem Wertungsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben, wobei ergänzende hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zulässig sind.
- 12
- Da der Schuldspruch insgesamt aufgehoben wird, braucht der Senat nicht zu vertiefen, ob die im Urteil nicht näher erläuterten Stoffe Liothyronin (UA S. 12) und Yohimbin (UA S. 22) Dopingmittel (§ 6a Abs. 2 AMG) darstellen und verschreibungspflichtig sind (vgl. § 43 Abs. 3 AMG). Dies wird gegebenenfalls noch auszuführen sein.
- 13
- 4. Für die neu vorzunehmende Strafzumessung weist der Senat darauf hin, dass Inverkehrverbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG zwar das „Bodybuilding“ und generell den Freizeitsport umfasst (BGH, Beschluss vom 5. August 2009 – 5 StR 248/09, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 2a Dopingmittel 1). Denn jeden- falls vorrangiges Schutzgut dieser Bestimmungen ist die Gesundheit (BT-Drucks. 13/9996 S. 13; vgl. auch Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., AMG § 95 Rn. 84; Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG § 95 Rn. 17; Eschelbach in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 95 AMG Rn. 15; König in Grenzen des Paternalismus, Hrsg. FatehMoghadam /Sellmaier/Vossenkuhl, 2010, S. 267, 272 f., 277 ff.). Im Rahmen der konkreten Strafzumessung wird aber auch zu bedenken sein, ob die Dopingmittel – über die Selbstgefährdung des Einnehmenden hinaus – auch zu Wettkampfzwecken bestimmt waren, wodurch die Chancengleichheit und Fairness im Sport, unter Umständen auch Belange von möglichen Konkurrenten beeinträchtigt sein könnten. Zudem ist im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass nur ein Teil der vom Angeklagten vertriebenen Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sinne des § 6a AMG gedient haben, mithin nur hinsichtlich dieses Teils die Verwirklichung von zwei Straftatbeständen gegeben ist (vgl. BGH aaO Rn. 9).
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
entgegen § 5 Absatz 1 ein Arzneimittel in den Verkehr bringt oder bei anderen anwendet, - 2.
entgegen § 6 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 6 Absatz 2, jeweils auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 6 Absatz 3, ein Arzneimittel in den Verkehr bringt oder bei einem anderen Menschen anwendet, - 2a.
(weggefallen) - 2b.
(weggefallen) - 3.
entgegen § 7 Abs. 1 radioaktive Arzneimittel oder Arzneimittel, bei deren Herstellung ionisierende Strahlen verwendet worden sind, in den Verkehr bringt, - 3a.
entgegen § 8 Abs. 1 Nr. 1 oder Absatz 2, auch in Verbindung mit § 73 Abs. 4 oder § 73a, Arzneimittel oder Wirkstoffe herstellt, in den Verkehr bringt oder sonst mit ihnen Handel treibt, - 4.
entgegen § 43 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 oder 3 mit Arzneimitteln, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, Handel treibt oder diese Arzneimittel abgibt, - 5.
Arzneimittel, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, entgegen § 47 Abs. 1 an andere als dort bezeichnete Personen oder Stellen abgibt oder entgegen § 47 Abs. 2 Satz 1 bezieht oder - 5a.
entgegen § 47a Abs. 1 ein dort bezeichnetes Arzneimittel an andere als die dort bezeichneten Einrichtungen abgibt oder in den Verkehr bringt.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen - a)
die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen gefährdet, - b)
einen anderen der Gefahr des Todes oder einer schweren Schädigung an Körper oder Gesundheit aussetzt oder - c)
aus grobem Eigennutz für sich oder einen anderen Vermögensvorteile großen Ausmaßes erlangt oder
- 2.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3a gefälschte Arzneimittel oder Wirkstoffe herstellt oder in den Verkehr bringt und dabei gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
5 StR 143/00
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 2. August 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Steuerhinterziehung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. August 2000
beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 25. Mai 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO in den gesamten Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Umsatzsteuerhinterziehung in dreizehn Fällen sowie wegen vier Fällen der Urkundenfälschung zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren beziehungsweise drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen hatten die als Automatenaufsteller tätigen Angeklagten in den Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 1991 bis 1996 und in sieben Umsatzsteuervoranmeldungen aus dem Jahr 1997 steuerpflichtige Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten und Unterhaltungsgeräten teilweise nicht angegeben. Daneben hatten sie in vier Fällen Spielautomaten mit gefälschten Zulassungsblechen der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt versehen.
Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Angesichts der Höhe der jeweils verkürzten Steuern zwischen 2.405 DM und 95.364 DM bei einem Gesamthinterziehungsumfang von 346.723 DM begegnen die insoweit festgesetzten Einzelstrafen und die Gesamtstrafen durchgreifenden Bedenken.
Zwar sind gewichtige Umstände vorhanden, die zu Lasten der Angeklagten zu berücksichtigen sind. Neben der nicht unerheblichen kriminellen Energie sprechen vor allem das langjährige steuerunehrliche Gesamtverhalten und die Tatsache, daß sie eine Vielzahl von Dritten in kriminelle Handlungen verstrickt haben, gegen die Angeklagten. Dies hat das Landgericht zu Recht hervorgehoben. Dem stehen jedoch maßgebliche strafmildernde Umstände gegenüber. Die nicht vorbestraften Angeklagten haben nicht nur bereits zu Beginn der Hauptverhandlung ein umfassendes Geständnis abgelegt , sondern haben darüber hinaus erheblich zur Aufklärung ihrer Taten beigetragen. So haben sie für alle Aufstellorte von Spielautomaten, die sie umsatzsteuerlich nicht ordnungsgemäß behandelt hatten, Angaben gemacht, die als Schätzungsgrundlage für die verkürzten Steuern herangezogen werden konnten. Diese Angaben umfaßten neben der Umsatzentwicklung jeweils auch Beginn und Ende der mit den Gastwirten getroffenen „Schwarzgeldabreden“. Auch ist der entstandene Steuerschaden mittlerweile vollständig ausgeglichen. Zudem stellte die in dieser Situation außergewöhnlich lange Verfahrensdauer von 55 Hauptverhandlungstagen für die Angeklagten – insbesondere angesichts ihrer Aufklärungshilfe – eine erhebliche Belastung dar. Schließlich hat das Landgericht dem engen zeitlichen, sachlichen und situativen Zusammenhang der Taten (vgl. hierzu BGHR StGB § 54 – Bemessung 2; weitere Nachweise bei Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 54 Rdn. 6) möglicherweise eine zu geringe Bedeutung beigemessen.
Auch unter Bedacht auf die strafschärfenden Gesichtspunkte ist vor diesem Hintergrund zu besorgen, daß das Landgericht bei der Strafzumes- sung maßgeblich auch die nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verfahrensteile mitberücksichtigt hat, ohne daß die Voraussetzungen für eine solche Berücksichtigung zu Lasten der Angeklagten vorgelegen haben. Dies legt schon der Umfang und das Gewicht derjenigen Feststellungen und Erörterungen im Urteil nahe, die für eine Verkürzung von Einkommensteuern, nicht aber für die abgeurteilte Hinterziehung von Umsatzsteuern von Bedeutung sind. Eine Berücksichtigung eingestellter Verfahrensteile kommt indes nur dann in Betracht, wenn die Taten in der Hauptverhandlung prozeßordnungsmäßig festgestellt worden sind (vgl. Schoreit in KK 4. Aufl. § 154 Rdn. 48). Auch wenn die Angeklagten auf die Möglichkeit hingewiesen wurden , daß ihr Verhalten trotz der Einstellung strafschärfend berücksichtigt werde, sind konkrete Taten der Einkommensteuerhinterziehung hier nicht ausreichend festgestellt. Zu den insoweit erforderlichen Feststellungen für eine Steuerhinterziehung gehört nicht nur die Schilderung der jeweiligen Hinterziehungshandlungen, die den allgemeinen Schluß erlauben, daß Steuern verkürzt werden sollten. Vielmehr ist zur Bestimmung des ungefähren Schuldumfangs und damit des Gewichts der berücksichtigten Taten auch die Ermittlung des Ausmaßes der durch sie verursachten steuerlichen Folgen und die Mitteilung zumindest der Größenordnung der hinterzogenen Beträge erforderlich.
Die Aufhebung des Strafausspruchs ist auch auf die wegen Urkundenfälschung gefundenen vier Einzelstrafen zu erstrecken, da nicht ausge- schlossen werden kann, daß die Höhe dieser Strafen durch die Strafen für die übrigen Taten beeinflußt worden ist.
Harms Basdorf Gerhardt Raum Brause
Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Umsatzsteuerhinterziehung in dreizehn Fällen sowie wegen vier Fällen der Urkundenfälschung zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren beziehungsweise drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen hatten die als Automatenaufsteller tätigen Angeklagten in den Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 1991 bis 1996 und in sieben Umsatzsteuervoranmeldungen aus dem Jahr 1997 steuerpflichtige Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten und Unterhaltungsgeräten teilweise nicht angegeben. Daneben hatten sie in vier Fällen Spielautomaten mit gefälschten Zulassungsblechen der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt versehen.
Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Angesichts der Höhe der jeweils verkürzten Steuern zwischen 2.405 DM und 95.364 DM bei einem Gesamthinterziehungsumfang von 346.723 DM begegnen die insoweit festgesetzten Einzelstrafen und die Gesamtstrafen durchgreifenden Bedenken.
Zwar sind gewichtige Umstände vorhanden, die zu Lasten der Angeklagten zu berücksichtigen sind. Neben der nicht unerheblichen kriminellen Energie sprechen vor allem das langjährige steuerunehrliche Gesamtverhalten und die Tatsache, daß sie eine Vielzahl von Dritten in kriminelle Handlungen verstrickt haben, gegen die Angeklagten. Dies hat das Landgericht zu Recht hervorgehoben. Dem stehen jedoch maßgebliche strafmildernde Umstände gegenüber. Die nicht vorbestraften Angeklagten haben nicht nur bereits zu Beginn der Hauptverhandlung ein umfassendes Geständnis abgelegt , sondern haben darüber hinaus erheblich zur Aufklärung ihrer Taten beigetragen. So haben sie für alle Aufstellorte von Spielautomaten, die sie umsatzsteuerlich nicht ordnungsgemäß behandelt hatten, Angaben gemacht, die als Schätzungsgrundlage für die verkürzten Steuern herangezogen werden konnten. Diese Angaben umfaßten neben der Umsatzentwicklung jeweils auch Beginn und Ende der mit den Gastwirten getroffenen „Schwarzgeldabreden“. Auch ist der entstandene Steuerschaden mittlerweile vollständig ausgeglichen. Zudem stellte die in dieser Situation außergewöhnlich lange Verfahrensdauer von 55 Hauptverhandlungstagen für die Angeklagten – insbesondere angesichts ihrer Aufklärungshilfe – eine erhebliche Belastung dar. Schließlich hat das Landgericht dem engen zeitlichen, sachlichen und situativen Zusammenhang der Taten (vgl. hierzu BGHR StGB § 54 – Bemessung 2; weitere Nachweise bei Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 54 Rdn. 6) möglicherweise eine zu geringe Bedeutung beigemessen.
Auch unter Bedacht auf die strafschärfenden Gesichtspunkte ist vor diesem Hintergrund zu besorgen, daß das Landgericht bei der Strafzumes- sung maßgeblich auch die nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verfahrensteile mitberücksichtigt hat, ohne daß die Voraussetzungen für eine solche Berücksichtigung zu Lasten der Angeklagten vorgelegen haben. Dies legt schon der Umfang und das Gewicht derjenigen Feststellungen und Erörterungen im Urteil nahe, die für eine Verkürzung von Einkommensteuern, nicht aber für die abgeurteilte Hinterziehung von Umsatzsteuern von Bedeutung sind. Eine Berücksichtigung eingestellter Verfahrensteile kommt indes nur dann in Betracht, wenn die Taten in der Hauptverhandlung prozeßordnungsmäßig festgestellt worden sind (vgl. Schoreit in KK 4. Aufl. § 154 Rdn. 48). Auch wenn die Angeklagten auf die Möglichkeit hingewiesen wurden , daß ihr Verhalten trotz der Einstellung strafschärfend berücksichtigt werde, sind konkrete Taten der Einkommensteuerhinterziehung hier nicht ausreichend festgestellt. Zu den insoweit erforderlichen Feststellungen für eine Steuerhinterziehung gehört nicht nur die Schilderung der jeweiligen Hinterziehungshandlungen, die den allgemeinen Schluß erlauben, daß Steuern verkürzt werden sollten. Vielmehr ist zur Bestimmung des ungefähren Schuldumfangs und damit des Gewichts der berücksichtigten Taten auch die Ermittlung des Ausmaßes der durch sie verursachten steuerlichen Folgen und die Mitteilung zumindest der Größenordnung der hinterzogenen Beträge erforderlich.
Die Aufhebung des Strafausspruchs ist auch auf die wegen Urkundenfälschung gefundenen vier Einzelstrafen zu erstrecken, da nicht ausge- schlossen werden kann, daß die Höhe dieser Strafen durch die Strafen für die übrigen Taten beeinflußt worden ist.
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(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.
(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 410/10
vom
25. August 2010
in der Strafsache
gegen
BGHSt: nein
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
______________________________
Eine starke Erhöhung der Einsatzstrafe legt einen Rechtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung
gemäß § 54 StGB nicht ohne weiteres nahe.
BGH, Beschluss vom 25. August 2010 - 1 StR 410/10 - LG Augsburg
wegen sexueller Nötigung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. August 2010 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Augsburg vom 22. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen,
da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die
den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts
merkt der Senat an:
Entgegen dem Revisionsvorbringen erfolgte die Bildung der Gesamtstrafe
gemäß § 54 StGB ohne Rechtsfehler. Der Tatrichter war nicht gehindert, die
verwirkte höchste Einzelstrafe (zwei Jahre) auf sechs Jahre und neun Monate
zu erhöhen.
1. Die Bemessung der Gesamtstrafe ist im Wege einer Gesamtschau
des Unrechtsgehalts und des Schuldumfangs vorzunehmen. Erforderlich ist bei
der Gesamtstrafenbildung nach § 54 Abs. 1 StGB ein eigenständiger Zumessungsakt
(vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - 3 StR 485/08). Der
Summe der Einzelstrafen kommt nur ein geringes Gewicht zu, maßgeblich ist
die angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe unter zusammenfassender Würdigung
der Person des Täters und der einzelnen Straftaten (§ 54 Abs. 1 Satz 3
StGB). Die Erhöhung der Einsatzstrafe kann geringer ausfallen, wenn zwischen
den einzelnen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang
besteht. Die wiederholte Begehung gleichartiger Taten kann der Ausdruck
einer niedriger werdenden Hemmschwelle sein. Andererseits kann hierin je
nach den Umständen des Einzelfalles ein Indiz für eine besondere kriminelle
Energie (§ 46 Abs. 2 StGB) gesehen werden. Denn aus hartnäckiger Tatwiederholung
in schneller Folge können sich durchaus gesamtstrafen-schärfende
Umstände ergeben (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 54 Rn. 10). Gerade bei Sexualdelikten
wird die Milderungsmöglichkeit der sinkenden Hemmschwelle
durch den ständigen Druck ausgeglichen, dem das Opfer dadurch ausgesetzt
ist, dass es jederzeit mit einer neuen Tat rechnen muss (vgl. Schäfer/
Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 664).
An die Begründung der Gesamtstrafenhöhe sind umso höhere Anforderungen
zu stellen, je mehr sich die Strafe der oberen oder unteren Grenze des
Zulässigen nähert. Eine starke Erhöhung der Einsatzstrafe bedarf dann besonderer
Begründung, wenn sich diese nicht aus den fehlerfrei getroffenen Feststellungen
von selbst ergibt. Da eine "Mathematisierung" der Strafzumessung
fremd ist, kann - anders als der Revisionsführer meint - kein Rechtsfehler allein
darin gesehen werden, dass die Einsatzstrafe mehr als verdreifacht wurde (vgl.
hierzu Fischer, aaO, § 54 Rn. 7a). Derartige Überlegungen finden im Gesetz
keine Stütze. Der Tatrichter kann auch nicht dazu gezwungen werden, eine
schuldunangemessene erhöhte Einsatzstrafe festzusetzen, um die rechtsfehlerfreie
Verhängung einer tat- und schuldangemessenen Gesamtstrafe zu ermöglichen
(vgl. auch BGHR StGB § 54 Strafhöhe 1).
Das Revisionsgericht hat nur auf Rechtsfehler einzugreifen. Diese können
insbesondere dann vorliegen, wenn die Gesamtstrafe sich nicht innerhalb
des gesetzlichen Strafrahmens befindet oder die gebotene Begründung für die
Gesamtstrafe fehlt, oder wenn die Besorgnis besteht, der Tatrichter habe sich
von der Summe der Einzelstrafen leiten lassen (vgl. hierzu u.a. BGH, Beschluss
vom 3. Februar 1999 - 2 StR 678/98 - mwN). Denn eine ungewöhnlich hohe
Divergenz zwischen Einsatzstrafe und Gesamtstrafe kann (jedenfalls beim Fehlen
einer tragfähigen Begründung) die Besorgnis begründen, dass das Gericht
sich in zu starkem Maße von der Summe der Einzelstrafen hat leiten lassen
(vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO, Rn. 661 mwN).
2. Solche Rechtsfehler sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Tatrichter
hat die Erhöhung der Einsatzstrafe nicht nur durch zulässige (vgl. u.a.
BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 1, 4) Bezugnahme auf die den Einzelstrafen
zugrunde liegenden Strafzumessungserwägungen begründet. Er hat vielmehr
zusätzlich einerseits auf "die Sexualstraftaten im sozialen Nahraum innewohnende
Wiederholungsdynamik" abgestellt und andererseits auf das "Gesamtgewicht
der Taten". Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Gerade das
Gesamtgewicht des abzuurteilenden Sachverhalts hat nach dem Beschluss des
Großen Senats für Strafsachen zur fortgesetzten Handlung bei der Gesamtstrafenbildung
besondere Bedeutung erlangt. Dies gilt vor allem bei Sexualstraftaten
, wo die insbesondere psychischen Folgen beim Opfer einzelnen Taten nur
schwer zugeordnet werden können, aber in ihrem Gesamtgewicht als Ergebnis
aller Einzeltaten sicher feststehen (vgl. BGHR StGB § 54 Serienstraftaten 3
mwN). In diesen Fällen ist ohnehin nicht die Zahl der Taten, sondern die durch
die Taten erfolgte Beeinträchtigung des Opfers maßgeblicher Strafzumessungsgrund
(vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO, Rn. 664).
Im Übrigen ergibt sich hier aus den fehlerfrei getroffenen Feststellungen,
dass der Angeklagte weit über 100 erhebliche Sexualstraftaten an zwei verschiedenen
Opfern begangen hat, wobei "beide Stieftöchter den erlebten Missbrauch
psychisch noch nicht verarbeiten konnten" (UA S. 49). Grundsätzlich
lässt nicht jede deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe besorgen, der Tatrichter
habe sich rechtsfehlerhaft (vgl. hierzu BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 12)
bei Bemessung der Gesamtstrafe an der Obergrenze des Strafrahmens oder
gar an der Summe der Einzelstrafen orientiert. Im vorliegenden Fall ist diese
Besorgnis ohnehin fern liegend. Der Tatrichter hat sich bei der Festsetzung der
Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten ersichtlich nicht von
der Obergrenze des Strafrahmens (15 Jahre; § 54 Abs. 2 StGB) oder gar der
Summe der Einzelstrafen (über 130 Jahre) leiten lassen.
Nack Wahl Rothfuß
Jäger Sander