Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juli 2012 - 5 StR 380/11
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
a) im Schuldspruch in den Fällen II.3 bis II.5 der Urteilsgründe ;
b) im Gesamtstrafausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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- Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Untreue unter Einbeziehung einer Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen.
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- a) Die Angeklagte betrieb ab Anfang 2005 als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der „S “ in Lübeck ein Rei- sebüro. Die Gesellschaft war bereits Ende 2005 überschuldet. Im September 2006 beantragte die Angeklagte bei einem Finanzierungsinstitut einen gewerblichen Kredit über 25.000 €, der ihr aufgrund unzutreffender Angaben in der Gewinn- und Verlustrechnung zum 31. Dezember 2005 und in der vorläufigen betriebs-wirtschaftlichen Auswertung zum 30. September 2006 bewilligt und auf das Geschäftskonto der GmbH valutiert wurde. Im Oktober 2007 stellte die Angeklagte Insolvenzantrag über das Vermögen der GmbH, woraufhin deren Geschäftskonto vom Finanzierungsinstitut gekündigt wurde. Der Kredit wurde nicht zurückbezahlt. Es kam der Angeklagten bei Beantragung des Kredits darauf an, die Gesellschaft noch länger betreiben und so von ihrem Geschäftsführergehalt leben zu können (Tat II.1: Betrug).
- 4
- b) Im September 2007 ließ die Angeklagte durch eine Mitarbeiterin für die GmbH einen Reisebus für 4.900 € anmieten, um eine Reiseveranstaltung durchzuführen. Nach Überlassen des Busses zahlte die Gesellschaft den vereinbarten „Fahrpreis“ nicht (Tat II.2: Betrug).
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- c) Im August 2007 gründete die Angeklagte die „S. “, deren Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin sie war. Die Gesellschaft hatte keine eigene Kontoverbindung; ein unter dem Namen der Angeklagten und dem Namen „L. “ eröff- netes Konto diente als Geschäftskonto. Die GmbH war bereits zum 10. Dezember 2007 zahlungsunfähig.
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- Für die GmbH bestand zunächst bei einem Versicherungsunternehmen eine Reiseversicherung gemäß § 651k BGB. Für jede Reise wurde ein eigener Versicherungsschein mit einer individuellen Nummer ausgegeben, den der Reisekunde erhalten sollte. Um trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der GmbH Reisen an Interessenten anbieten und die Reisepreise als Anzahlung und Schlusszahlung vereinnahmen zu können, wies die Angeklagte ihre Mitarbeiter an, von Originalsicherungsscheinen, die für die frühere „S. “ ausgegebenund seit März 2008 ungültig waren, jeweils eine Farbkopie, die dem Original „zum Verwechseln ähnlich“ sah, auf der Rückseite derKundenrechnung zu erstellen und das Original einzubehalten. Bei vier Reiseveranstaltungen ab November 2008 (Anklagefälle 16, 17, 18 und 21) ließ die Angeklagte nach Zahlung des Reisepreises die Reisen stornieren, zwei weitere Reiseveranstaltungen fanden statt (Anklagefälle 19 und 20).
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- Das Landgericht hat die Angeklagte aufgrund der generellen Anweisung ihrer Mitarbeiter, wie sie vorzugehen hätten, wegen einer einheitlichen Tat des Betruges und der Urkundenfälschung verurteilt. In den Fällen 19 und 20 der Anklageschrift ist das Verfahren in der Hauptverhandlung auf den Vorwurf der Urkundenfälschung gemäß § 154a StPO beschränkt worden (Tat II.3).
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- d) Des Weiteren hat das Landgericht eine einheitliche, in Tatmehrheit (§ 53 StGB) zu Ziffer 1 c) stehende Untreue zum Nachteil der GmbH angenommen (Fall II.4: § 266 StGB), weil die Angeklagte – nach Stellung eines Eigeninsolvenzantrages für die GmbH am 24. April 2009 – veranlasste, dass die Reisekunden die Restzahlungen des Reisepreises nicht auf das auf ihren Namen geführte Geschäftskonto der GmbH, sondern auf ein neu von der Angeklagten eingerichtetes Privatkonto einbezahlten (Anklagefälle 18, 19 und 21).
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- e) Am 22. April 2009 gründete die Angeklagte die „D. “, die am 22. Dezember 2009 in eine GmbH umgewandelt wurde. Entsprechend ihrer früheren Vorgehensweise bot die Angeklagte Reisen an, um für diese Gesellschaften an Vorauszahlungen der Kunden zu gelangen. Bei allen vier Reiseveranstaltungen (Anklagefälle 41 bis 44) fand die Reise nicht statt; in den Anklagefällen 41 und 44 war eine Farbkopie eines ungültigen Originalreisesicherungsscheins auf der Rückseite der Kundenrechnung auf Veranlassung der Angeklagten erstellt worden.
- 10
- Das Landgericht hat aufgrund der generellen Anweisungslage eine einheitliche Tat des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung angenommen (bei Anklagefällen 42 und 43 gemäß § 154a StPO beschränkt auf Betrug).
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- 2. Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung in den Fällen II.3 und II.5 der Urteilsgründe hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
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- a) Die Angeklagte hat keine unechte oder verfälschte Urkunde herstellen lassen oder von dieser Gebrauch gemacht. Urkunden im Sinne von § 267 Abs. 1 StGB sind verkörperte Erklärungen, die ihrem gedanklichen Inhalt nach geeignet und bestimmt sind, für ein Rechtsverhältnis Beweis zu erbringen , und die ihren Aussteller erkennen lassen (BGH, Urteile vom 19. Februar 1953 – 3 StR 896/52, BGHSt 4, 60, 61, und vom 11. Mai 1971 – 1StR 387/70, BGHSt 24, 140, 141). Soweit die Angeklagte lediglich den – ungültigen – Reisesicherungsschein eines Versicherungsunternehmens als Farbkopie auf die Rückseite der Kundenrechnung hat erstellen lassen, liegt eine Urkundenfälschung nicht vor. Es müsste darüber hinaus eine vom Landgericht nicht festgestellte Veränderung des Originalversicherungsscheins vorgenommen worden sein; erst dann kann eine Reproduktion durch eine Farbkopie den Anschein einer von einem Aussteller herrührenden Gedankenäußerung vermitteln, dass die Möglichkeit einer Verwechslung mit dem Original nicht ausgeschlossen werden kann (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 StR 488/09, NStZ 2010, 703; BayObLG NJW 1989, 2553, 2554).
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- b) Der Senat hebt daher die Verurteilungen in den Fällen II.3 und II.5 der Urteilsgründe auf; er kann nicht ausschließen, dass Feststellungen noch getroffen werden können, die den Tatbestand der Urkundenfälschung begründen könnten. Die Aufhebung erstreckt sich auch auf die tateinheitliche Verurteilung wegen des an sich rechtsfehlerfrei festgestellten Betruges zum Nachteil der Reisekunden. Insgesamt – dies gilt gleichermaßen für die nachstehende Beanstandung (unten 2) – können die getroffenen Feststellungen bestehen bleiben, weil lediglich Subsumtionsfehler vorliegen; weitergehende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. Das neue Tatgericht könnte die Urkundenfälschungsvorwürfe nach § 154a StPO ausscheiden; dann besteht ohne weiteres eine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen Betruges in zwei Fällen.
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- 3. Auch die Verurteilung wegen Untreue (II.4 der Urteilsgründe) hat keinen Bestand. Der Untreuetatbestand ist schon deshalb nicht erfüllt, weil der GmbH kein Vermögensnachteil dadurch zugefügt worden ist, dass die von der Angeklagten zum Nachteil der Kunden ertrogenen Restzahlungen auf den Reisepreis (Anklagefälle 18, 19 und 21) nicht auf das von der Ange- klagten für die GmbH geführte „Geschäftskonto“, sondern auf ihr Privatkonto einbezahlt worden sind. Die Gelder hätten der GmbH – soweit die Reiseleistungen nicht erbracht wurden – ohnehin nicht als Vermögenswert zugestanden. Es spielte daher keine Rolle, auf welches Konto der Angeklagten die Zahlungen nach Stellung des Insolvenzantrages für die GmbH eingingen. Dies gilt ebenso für den Anklagefall 19, auch wenn in diesem Fall die Reise stattgefunden hat und insofern der GmbH der entrichtete Reisepreis zustand. Denn aufgrund der vorausgegangenen Absicht, den Reisepreis betrügerisch zu erlangen, kann eine Untreuehandlung zum Nachteil der GmbH nicht in der Umleitung des Zahlungseingangs auf ein anderes Privatkonto der Angeklagten gesehen werden, sondern darin, dass sie es unterlassen hat, der GmbH nach Durchführung der Reise den entrichteten Reisepreis zur Verfügungzu stellen. Feststellungen hierzu sind vom Landgericht jedoch nicht getroffen worden. Es wird sich für das neue Tatgericht empfehlen, in diesem Anklagepunkt nach §§ 154, 154a StPO zu verfahren.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Verlangt der Reisende Abhilfe, hat der Reiseveranstalter den Reisemangel zu beseitigen. Er kann die Abhilfe nur verweigern, wenn sie
- 1.
unmöglich ist oder - 2.
unter Berücksichtigung des Ausmaßes des Reisemangels und des Werts der betroffenen Reiseleistung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.
(2) Leistet der Reiseveranstalter vorbehaltlich der Ausnahmen des Absatzes 1 Satz 2 nicht innerhalb einer vom Reisenden bestimmten angemessenen Frist Abhilfe, kann der Reisende selbst Abhilfe schaffen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Der Bestimmung einer Frist bedarf es nicht, wenn die Abhilfe vom Reiseveranstalter verweigert wird oder wenn sofortige Abhilfe notwendig ist.
(3) Kann der Reiseveranstalter die Beseitigung des Reisemangels nach Absatz 1 Satz 2 verweigern und betrifft der Reisemangel einen erheblichen Teil der Reiseleistungen, hat der Reiseveranstalter Abhilfe durch angemessene Ersatzleistungen anzubieten. Haben die Ersatzleistungen zur Folge, dass die Pauschalreise im Vergleich zur ursprünglich geschuldeten nicht von mindestens gleichwertiger Beschaffenheit ist, hat der Reiseveranstalter dem Reisenden eine angemessene Herabsetzung des Reisepreises zu gewähren; die Angemessenheit richtet sich nach § 651m Absatz 1 Satz 2. Sind die Ersatzleistungen nicht mit den im Vertrag vereinbarten Leistungen vergleichbar oder ist die vom Reiseveranstalter angebotene Herabsetzung des Reisepreises nicht angemessen, kann der Reisende die Ersatzleistungen ablehnen. In diesem Fall oder wenn der Reiseveranstalter außerstande ist, Ersatzleistungen anzubieten, ist § 651l Absatz 2 und 3 mit der Maßgabe anzuwenden, dass es auf eine Kündigung des Reisenden nicht ankommt.
(4) Ist die Beförderung des Reisenden an den Ort der Abreise oder an einen anderen Ort, auf den sich die Parteien geeinigt haben (Rückbeförderung), vom Vertrag umfasst und aufgrund unvermeidbarer, außergewöhnlicher Umstände nicht möglich, hat der Reiseveranstalter die Kosten für eine notwendige Beherbergung des Reisenden für einen höchstens drei Nächte umfassenden Zeitraum zu tragen, und zwar möglichst in einer Unterkunft, die der im Vertrag vereinbarten gleichwertig ist.
(5) Der Reiseveranstalter kann sich auf die Begrenzung des Zeitraums auf höchstens drei Nächte gemäß Absatz 4 in folgenden Fällen nicht berufen:
- 1.
der Leistungserbringer hat nach unmittelbar anwendbaren Regelungen der Europäischen Union dem Reisenden die Beherbergung für einen längeren Zeitraum anzubieten oder die Kosten hierfür zu tragen, - 2.
der Reisende gehört zu einem der folgenden Personenkreise und der Reiseveranstalter wurde mindestens 48 Stunden vor Reisebeginn von den besonderen Bedürfnissen des Reisenden in Kenntnis gesetzt: - a)
Personen mit eingeschränkter Mobilität im Sinne des Artikels 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1107/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 über die Rechte von behinderten Flugreisenden und Flugreisenden mit eingeschränkter Mobilität (ABl. L 204 vom 26.7.2006, S. 1; L 26 vom 26.1.2013, S. 34) und deren Begleitpersonen, - b)
Schwangere, - c)
unbegleitete Minderjährige, - d)
Personen, die besondere medizinische Betreuung benötigen.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
- 1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.
(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.
(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
- 1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrug oder Urkundenfälschung verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt, - 3.
durch eine große Zahl von unechten oder verfälschten Urkunden die Sicherheit des Rechtsverkehrs erheblich gefährdet oder - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht.
(4) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer die Urkundenfälschung als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
- 1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,
- 1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder - 2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.
(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.