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Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juni 2019 - 5 StR 220/19

published on 05/06/2019 00:00

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Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 StR 220/19

vom

5. Juni 2019

in der Strafsache

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

ECLI:DE:BGH:2019:050619B5STR220.19.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 5. Juni 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 9. Oktober 2018, soweit dieser Angeklagte betroffen ist, 1. im Schuld- und Strafausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen der Tat gemäß B.II.1 der Urteilsgründe der Beihilfe zur vorsätzlichen Körperverletzung (statt der Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und zur Nötigung) schuldig und insoweit zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt ist; 2. im Einziehungsausspruch dahin geändert, dass
a) hinsichtlich des Geldbetrages von 4.051,69 € die erweiterte Einziehung von Taterträgen angeordnet ist;
b) der Angeklagte in Bezug auf die Einziehung des ihm gehörenden „Laptops Acer“ angewiesen wird, auf der Festplatte dieses Com- puters vorhandene und mit dem durch ihn betriebenen Drogenhandel in Zusammenhang stehende Dateien unbrauchbar zu machen und die Unbrauchbarmachung der Strafvollstreckungsbehörde gegenüber in geeigneter Form nachzuweisen; bis zu diesem Nachweis bleibt die Einziehung vorbehalten.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Teilfreispruch im Übrigen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen sowie wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und zur Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Ferner hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Die gegen die Verurteilung gerichtete und auf Verfahrensrügen sowie die Beanstandung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie in Einklang mit den Ausführungen des Generalbundesanwalts unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

2: Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

3: 1. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und zur Nötigung wird von den Feststellungen nicht getragen. Danach war vom Vorstellungsbild des Angeklagten lediglich umfasst, dass der Zeuge S. dem Zeugen L. eine „Abreibung verpassen“ bzw. diesen „schlagen“ werde. Dass der Angeklagte damit rechnete und billigend in Kauf nahm, der Zeuge S. werde dem Opfer Tritte gegen den Kopf versetzen, die den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB erfüllen würden , ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen und versteht sich auch nicht von selbst. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob namentlich die durch das Landgericht vorgenommene Wertung der Haupttat als das Leben gefährdende Handlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) rechtlicher Überprüfung standhalten würde (vgl. zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. April 2004 – 4 StR 43/04, NStZ 2004, 618 mwN). Die Revision weist ferner mit Recht darauf hin, dass auch ein zumindest bedingter Gehilfenvorsatz in Bezug auf die Nötigung zur Zahlung einer Geldschuld nicht festgestellt ist.

4: Der Senat schließt aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können , die die im angefochtenen Urteil ausgesprochene Verurteilung wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und zur Nötigung rechtfertigen würden. Er korrigiert daher den Schuldspruch für die genannte Tat – in Übereinstimmung mit dem durch das Landgericht erteilten rechtlichen Hinweis – in der aus der Beschlussformel ersichtlichen Weise.

5: Damit ist der Freiheitsstrafe von sechs Monaten die Grundlage entzogen. Um jegliche Benachteiligung des Angeklagten zu vermeiden, setzt der Senat für die Tat die Mindeststrafe von einem Monat Freiheitsstrafe fest (§ 38 Abs. 2 StGB, § 354 Abs. 1 StPO). Angesichts des Tatbildes sowie der Vielzahl und Schwere der durch den Angeklagten ansonsten begangenen Straftaten kann ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine Geldstrafe verhängt hätte.

6: Die Gesamtfreiheitsstrafe hat angesichts der daneben verbleibenden Einzelstrafen von drei Jahren, zweimal einem Jahr und sechs Monaten, einem Jahr und drei Monaten sowie dreimal vier Monaten trotz der Verminderung der genannten Einzelstrafe Bestand.

7: 2. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass das im Renault Laguna und in der Wohnung des Angeklagten sichergestellte Bargeld aus den verfahrensgegenständlichen Taten herrührt. Rechtsfehlerfrei hat es sich jedoch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe die Überzeugung verschafft, dass der Angeklagte das Geld durch die Begehung anderer Straftaten im Zuge des von ihm schon vor August 2016 begonnenen und bis 21. Juni 2017 andauernden Drogenhandels erlangt hat. Damit liegen die Voraussetzungen des § 73a Abs. 1 StGB vor. Der Senat hat die Urteilsformel entsprechend § 354 Abs. 1 StPO korrigiert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

8: 3. Die Einziehungsentscheidung hält betreffend den „Laptop Acer“ recht- licher Überprüfung nicht stand. Im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 70 zur Sicherungseinziehung) macht der Senat von der Möglichkeit einer Anordnung gemäß § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch. Danach bleibt die Einziehung des Computers bis zum Nachweis der Unbrauchbarmachung der Festplatte durch den Angeklagten vorbehalten. Wegen der insoweit gegebenenfalls erforderlichen gerichtlichen Entscheidungen verweist der Senat auf § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11).

9: 4. Trotz des Teilerfolges der Revision hält es der Senat nicht für unbillig, den Angeklagten mit den vollen Rechtsmittelkosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Mutzbauer Sander Schneider
König Köhler

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel

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Annotations

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafgesetzbuch - StGB | § 224 Gefährliche Körperverletzung

(1) Wer die Körperverletzung

1.: durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen,
2.: mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs,
3.: mittels eines hinterlistigen Überfalls,
4.: mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder
5.: mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung

begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 38 Dauer der Freiheitsstrafe

(1) Die Freiheitsstrafe ist zeitig, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht.

(2) Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ist fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß ein Monat.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Strafgesetzbuch - StGB | § 73a Erweiterte Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.: sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.: das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.: der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

Strafgesetzbuch - StGB | § 74b Sicherungseinziehung

(1) Gefährden Gegenstände nach ihrer Art und nach den Umständen die Allgemeinheit oder besteht die Gefahr, dass sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden, können sie auch dann eingezogen werden, wenn

1.: der Täter oder Teilnehmer ohne Schuld gehandelt hat oder
2.: die Gegenstände einem anderen als dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 wird der andere aus der Staatskasse unter Berücksichtigung des Verkehrswertes des eingezogenen Gegenstandes angemessen in Geld entschädigt. Das Gleiche gilt, wenn der eingezogene Gegenstand mit dem Recht eines anderen belastet ist, das durch die Entscheidung erloschen oder beeinträchtigt ist.

(3) Eine Entschädigung wird nicht gewährt, wenn

1.

der nach Absatz 2 Entschädigungsberechtigte

a): mindestens leichtfertig dazu beigetragen hat, dass der Gegenstand als Tatmittel verwendet worden oder Tatobjekt gewesen ist, oder
b): den Gegenstand oder das Recht an dem Gegenstand in Kenntnis der Umstände, welche die Einziehung zulassen, in verwerflicher Weise erworben hat oder

2.

es nach den Umständen, welche die Einziehung begründet haben, auf Grund von Rechtsvorschriften außerhalb des Strafrechts zulässig wäre, dem Entschädigungsberechtigten den Gegenstand oder das Recht an dem Gegenstand ohne Entschädigung dauerhaft zu entziehen.

Abweichend von Satz 1 kann eine Entschädigung jedoch gewährt werden, wenn es eine unbillige Härte wäre, sie zu versagen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 462 Verfahren bei gerichtlichen Entscheidungen; sofortige Beschwerde

(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b des Strafgesetzbuches), die Aufhebung des Vorbehalts der Einziehung und die nachträgliche Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes (§ 74f Absatz 1 Satz 4 des Strafgesetzbuches), die nachträgliche Anordnung der Einziehung des Wertersatzes (§ 76 des Strafgesetzbuches) sowie für die Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 79b des Strafgesetzbuches).

(2) Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte zu hören. Das Gericht kann von der Anhörung des Verurteilten in den Fällen einer Entscheidung nach § 79b des Strafgesetzbuches absehen, wenn infolge bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die Anhörung nicht ausführbar ist.

(3) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluß, der die Unterbrechung der Vollstreckung anordnet, hat aufschiebende Wirkung.

Strafprozeßordnung - StPO | § 473 Kosten bei zurückgenommenem oder erfolglosem Rechtsmittel; Kosten der Wiedereinsetzung

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.: auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.: auf ein Nachverfahren (§ 433)

verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.