Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Apr. 2019 - 5 StR 20/19

A.

Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte R , der in Berlin eine Rechtsanwaltskanzlei betrieb, mit dem Angeklagten S , einem Polizeibeamten im Bundesgrenzschutz, durch von ihm bearbeitete Mandate in näheren Kontakt. Im Frühjahr 1997 vereinbarten sie in der Kanzlei des Angeklagten R , daß der Angeklagte S unter Aus-
schöpfung seiner dienstlichen Möglichkeiten dem Angeklagten R Wohnanschriften bzw. Aufenthaltsorte von Schuldnern oder Prozeßgegnern kurzfristig mitteilen sollte. Für entsprechende Informationen versprach R dem Angeklagten S geringfügige Geldbeträge von jeweils wenigstens 5,- DM. Der Angeklagte R wies seine Kanzleimitarbeiter wie auch den in seiner Kanzlei als freier Mitarbeiter tätigen Rechtsanwalt, den Angeklagten G , an, bei Fällen ungeklärter Wohn- und Geschäftsanschriften für diesbezügliche Ermittlungen auch den Angeklagten S z u beauftragen. In der Folgezeit kam es zwischen dem 27. August 1997 und Mai 1998 in insgesamt elf Fällen zu Ermittlungen von Wohnanschriften, Aufenthaltsorten und anderen persönlichen Verhältnissen von Schuldnern oder gegnerischen Parteien. Diese Informationen entnahm der Angeklagte S seinem Dienst-PC, der ihm einen Zugriff auf Datenbestände des Bundesgrenzschutzes ermöglichte. Teilweise erlangte er die Informationen auch durch sogenannte Zevis-PAnfragen (Zentrales Verkehrsinformationssystem), die er unter Verwendung falscher Tagebuchnummern über das Grenzschutzamt Frankfurt/Oder veranlaßte. In fünf Fällen, die das Landgericht jeweils als Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses gewertet hat, leitete er Mitteilungen über Inhaftierungen , bestehende Haftbefehle oder beglichene Steuerschulden an die Kanzlei des Angeklagten R weiter. In einem Fall stellte der Angeklagte S bei einer Mobilfunkbetreiberin unter Nennung einer Telefonnummer die Personalien des Anschlußnehmers fest, wobei er eine falsche Tagebuchnummer des Bundesgrenzschutzes verwandte mit der Folge, daß dem Bundesgrenzschutz für die Auskunft das Entgelt von 25,- DM in Rechnung gestellt wurde.
Die Anfragen veranlaßten entweder der Angeklagte R oder der Angeklagte G jeweils durch einen entsprechenden Vermerk in den Handakten , der dann von den Kanzleiangestellten umgesetzt wurde. Soweit der AngeklagteR in den Fällen 1, 2, 4 und 8 der Urteilsgründe freigesprochen wurde, ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Anfragen bei dem AngeklagtenS durch Kanzleibedienstete ohne einen konkreten
Auftrag R erfolgt sind. Der Angeklagte G kannte nach den Feststellungen des Landgerichts die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S nicht, sondern hatte lediglich Gerüchte erfahren, daß es sich um einen ehemaligen Polizeibeamten handele, der jetzt als Privatdetektiv tätig sei. Die Strafkammer ging jedoch davon aus, daß der Angeklagte G zumindest die Möglichkeit in seine Vorstellung aufgenommen hatte, daß der Angeklagte S sich die Daten ohne eine entsprechende Befugnis beschafft habe.

B.

Die Revisionen der Angeklagten führen im Fall des Angeklagten G zum Freispruch, hinsichtlich der AngeklagtenR und S haben sie teilweise Erfolg.

I.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht bei den Angeklagten R und S ein Vergehen nach dem Berliner Datenschutzgesetz angenommen und den Angeklagten S zudem wegen fünf tateinheitlich begangener Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses verurteilt.
1. Ein Vergehen nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Berliner Datenschutzgesetz liegt nicht vor, weil dieses Gesetz im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Das Berliner Datenschutzgesetz richtet sich nach der dortigen Vorschrift § 2 Abs. 1 nur an die Behörden des Landes Berlin. Insoweit ist das Berliner Datenschutzgesetz (BlnDSG) in Abgrenzung zum Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu sehen, das wiederum als seinen Anwendungsbereich die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen des Bundes regelt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BDSG). Da der Angeklagte S dem Bundesgrenzschutz und damit einer Behörde des Bundes im Sinne des § 2 Abs. 1 BDSG (vgl. Dammann in Simitis, BDSG
4. Aufl. § 2 Rdn. 27) angehört, ist für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten durch ihn das Bundesdatenschutzgesetz anwendbar. Selbst wenn der Angeklagte S , der im wesentlichen auf die Datenbestände des Bundesgrenzschutzes und über das Grenzschutzamt Frankfurt /Oder auf solche des zentralen Verkehrsinformationssystems zugegriffen hat, nach den Feststellungen des Landgerichts im Fall 4 durch eine telefonische Anfrage beim Landeseinwohneramt Berlin die Daten „ergänzt“ und im Fall 9 eine Adresse auf dem Dienstweg über das Landeseinwohneramt Berlin ermittelt hat, könnte eine unbefugte Nutzung dieser Datenbestände der Berliner Landesbehörden nicht den Anwendungsbereich des Berliner Datenschutzgesetzes begründen. Maßgeblich für das anwendbare Recht ist nämlich nicht die verwaltungsrechtliche Zuordnung des Datenbestandes, sondern diejenige des handelnden Anwenders.
2. Soweit die Angeklagten im vorliegenden Fall gegen § 43 BDSG verstoßen haben könnten, liegen die nach § 43 Abs. 4 BDSG erforderlichen Strafanträge nicht vor, so daß insoweit derzeit ein Verfahrenshindernis besteht.

a) Die Strafantragsberechtigung bestimmt sich, weil das Bundesdatenschutzgesetz insoweit keine spezialgesetzliche Regelung enthält, nach der allgemeinen Norm des § 77 Abs. 1 StGB. Danach ist der Verletzte strafantragsbefugt. Wer im Sinne dieser Vorschrift Verletzter ist, richtet sich danach , wer Träger des geschützten Rechtsgutes ist (Jähnke in LK 11. Aufl. § 77 Rdn. 23). Damit hängt die Antragsberechtigung davon ab, in wessen durch den Straftatbestand geschützten Rechtskreis unmittelbar eingegriffen wurde. Das Bundesdatenschutzgesetz enthält in § 1 Abs. 1 eine ausdrückliche Bestimmung seines Schutzzweckes. Danach ist der Zweck dieses Gesetzes , den einzelnen davor zu schützen, daß er durch den Umgang mit seinen personenbezogen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Diesem (alleinigen) Schutzzweck des Gesetzes entspricht es, nur der jeweils berührten Person, über deren Daten verfügt wird, eine Strafantrags-
berechtigung einzuräumen. Verletzte im Sinne des § 77 Abs. 1 StGB sind mithin nur diejenigen Personen, über deren personenbezogene Daten der Angeklagte S Auskunft gegeben hat. Diese Personen haben – soweit ersichtlich – bislang keinen Strafantrag gestellt. Ob und gegebenenfalls wann sie jeweils von einer gegen sie gerichteten Straftat Kenntnis erlangt haben, (vgl. § 77b Abs. 2 StGB), kann der Senat aus den Akten nicht ersehen.

b) Der Ermächtigung zur Strafverfolgung durch den Bundesminister des Inneren nach § 353b Abs. 4 Nr. 2 lit. a StGB kann kein Strafantrag nach § 43 Abs. 4 BDSG entnommen werden. Als Oberste Bundesbehörde und Aufsichtsbehörde des Bundesgrenzschutzes repräsentiert der Bundesminister des Inneren zwar den sogenannten „Herrn der Daten“. Auch wenn – gleichsam als zwingende Folge – damit die gesetzliche Aufgabe verbunden ist, den zugunsten des einzelnen durch das Bundesdatenschutzgesetz vorgesehenen Schutz zu gewährleisten, begründet dies zwar beim Bundesgrenzschutz eine Schutzverpflichtung, aber keine eigenständige geschützte Rechtsstellung (Jähnke aaO § 77 Rdn. 28; Dammann aaO § 43 BDSG Rdn. 55; Auernhammer, BDSG, 3. Aufl. § 43 Rdn. 18). Wäre nämlich eine Strafverfolgung aufgrund einer Antragsberechtigung von dritter Seite möglich , müßte der Betroffene unter Umständen gegen seinen Willen durch die Strafverfolgung eine weitere Perpetuierung der Verletzung seines Persönlichkeitrechts hinnehmen. Der Bundesgesetzgeber hat deshalb auch – anders als das Land Berlin – davon abgesehen, dem Datenschutzbeauftragten ein Antragsrecht einzuräumen.

c) Eine Zurückverweisung der Sache zwecks Feststellung der Verfahrensvoraussetzungen ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Tatbestand des § 43 BDSG erkennbar nicht erfüllt wäre. Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht entscheiden, ob von dem Angeklagten S übermittelte personenbezogene Daten offenkundig und damit von der Strafvorschrift des § 43 Abs. 1 BDSG nicht erfaßt waren.
Offenkundig sind solche Daten, von denen verständige Menschen regelmäßig Kenntnis haben oder über die sie sich aus zuverlässigen Quellen ohne besondere Sachkunde sicher unterrichten können (Dammann aaO Rdn. 14; Auernhammer aaO Rdn. 3). Fraglos zählen zu den ohne weiteres zu erlangenden Daten solche Informationen, die Gegenstand einer einfachen Melderegisterauskunft gemäß § 21 Abs. 1 MRRG sein können, die auf Antrag grundsätzlich jedem zu gewähren ist (vgl. ferner – sehr weitgehend – BayObLG NJW 1999, 1727 f.; OLG Hamburg NStZ 1998, 358; Dammann aaO Rdn. 14).
In keinem der vorliegenden Fälle hat das Landgericht Feststellungen dazu getroffen, ob die weitergegebenen Anschriften oder Aufenthaltsorte sich auch über eine entsprechende Anfrage bei den Meldebehörden hätten ermitteln lassen. Die auf Veranlassung des Angeklagten R v om Angeklagten S durchgeführten Ermittlungen gingen aufgrund ihrer konkreten Verwendungszwecke über die bloße Feststellung der Meldeanschriften der Betroffenen hinaus. Diese waren für die vom Angeklagten R verfolgten Ziele nicht ohne weiteres ausreichend. Ihm ging es grundsätzlich um die erfolgreiche Bewirkung von Zustellungen oder Vollstreckungsmaßnahmen. Beides setzt die Kenntnis des tatsächlichen Aufenthaltsortes voraus, der insoweit nach §§ 180 ff. ZPO und §§ 758 f. ZPO maßgebend ist, ohne daß es auf die polizeiliche An- und Abmeldung ankäme (vgl. BGH NJW 1978, 1858; Paulus in Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 758 Rdn. 6 ff.). Auf die Feststellung der danach maßgeblichen Aufenthaltsorte bezogen sich die Erhebungen des Angeklagten S .
3. Hinsichtlich des Angeklagten S begegnet die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener fünf Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte in den genannten Fällen bezüglich einzelner Prozeßgegner oder Schuldner der
Kanzlei des Angeklagten Inhaftierungen einschließlich der Gefangenenbuchnummer und der Haftdauer bzw. bestehende Vollstreckungshaftbefehle einschließlich der zugrundeliegenden Taten mitgeteilt. In einem Fall (Fall 8) hatte er in Erfahrung gebracht, daß der dortige Schuldner Steuerschulden beglichen habe und im Datenbestand des Bundeskriminalamts erfaßt sei; auch diese Information hatte er an die Anwaltskanzlei weitergeleitet. Die in diesen Fällen mitgeteilten Daten haben – wovon das Landgericht zutreffend ausgeht – Geheimnischarakter im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB. Sie enthielten personenbezogene Umstände, die vertraulich und nicht über einen begrenzten Personenkreis hinaus bekannt waren (vgl. BGHSt 10, 108 f.; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 353b Rdn. 7). Seine Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit ergab sich für den Angeklagten S aus der Regelung des § 61 Abs. 1 BBG.

b) Allerdings hat die Strafkammer die Prüfung unterlassen, ob durch die Übermittlungen wichtige öffentliche Interessen gefährdet wurden. Daß die Kenntnis des Angeklagten R v on den vorgenannten Umständen keine wichtigen öffentlichen Interessen gefährdete, sondern allenfalls Interessen der Betroffenen, liegt im vorliegenden Fall auf der Hand (vgl. zur Weitergabe solcher privaten Geheimnisse auch OLG Düsseldorf NJW 1982, 2883 f.; OLG Köln GA 1973, 57 f.).
Eine Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB käme allenfalls mittelbar in Betracht, wenn durch das Offenbaren der Daten das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Bundesgrenzschutzes beeinträchtigt wäre. Eine solche mittelbare Gefährdung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich ausreichen (vgl. BGHSt 11, 401, 404 f.; kritisch hierzu Lenckner in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 353b Rdn. 9).
Die Gefährdung der öffentlichen Interessen ist allerdings auch im Falle mittelbarer Gefährdung immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalls zu
beurteilen. Dies ist erforderlich, um dem Merkmal der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen seinen eigenständigen Bedeutungsgehalt zu erhalten. Nähme man bei jeder Weitergabe von Dienstgeheimnissen im Falle ihrer Aufdeckung immer einen wichtige öffentliche Interessen gefährdenden Vertrauensverlust an, entfiele die Korrekturfunktion, die diesem Tatbestandsmerkmal zukommt. Dies wäre nicht mit dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers vereinbar. Wie sich schon aus der Beifügung des Adjektivs „wichtig“ ergibt, sollen nur solche Verletzungen eines Dienstgeheimnisses pönalisiert werden, durch deren Preisgabe die Aufgabenerfüllung der Behörde ernstlich beeinträchtigt ist. Da Geheimnisverletzungen von Behördenbediensteten grundsätzlich nach § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbewehrt sind, entstehen auch bei einer tatbestandseinengenden Auslegung des Merkmals der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen keine Strafbarkeitslücken.
Die hiernach gebotene Gesamtabwägung kann im vorliegenden Fall nicht zur Annahme einer Gefährdung öffentlicher Interessen führen. Im Rahmen der Prüfung eines etwaigen Vertrauensverlustes des Bundesgrenzschutzes in der Öffentlichkeit müssen Inhalt und Umfang der geheimhaltungsbedürftigen Daten, deren in Aussicht genommene Verwendung und die Person des Amtsträgers Berücksichtigung finden. Bei dem Angeklagten S handelte es sich um einen jungen Berufsanfänger in untergeordneter Stellung. Die von ihm übermittelten Informationen sollten ausschließlich dazu verwandt werden, die jeweiligen Aufenthaltsorte von Schuldnern und Prozeßgegnern zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche festzustellen und sollten keinem größeren Personenkreis zugänglich gemacht werden. Bei solcher Zweckbestimmung führt auch die Preisgabe möglicherweise kompromittierender Daten grundsätzlich noch nicht zu einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen.
Auch unter Berücksichtigung des von der Staatsanwaltschaft angeführten hohen Stellenwerts, der dem verfassungsrechtlich garantierten Recht auf informationelle Selbstbestimmung der in staatlichen Dateien erfaßten
Personen zukommt, ist aufgrund der genannten Umstände des Einzelfalls auszuschließen, daß hier in der Öffentlichkeit ein erheblicher Verlust an Vertrauen in die Rechtstreue des Bundesgrenzschutzes eingetreten wäre, der zu einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen geführt hätte. Der Umstand , daß es sich um eine Mehrzahl von Fällen handelt, führt vorliegend ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis.

c) Soweit bei dem Angeklagten S anstelle einer Strafbarkeit nach § 353b StGB eine solche nach § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB in Betracht kommt, fehlt es ebenso wie hinsichtlich des § 43 BDSG am erforderlichen Strafantrag. Antragsberechtigt ist auch hier nur der Verletzte (vgl. dazu Jähnke aaO § 77 Rdn. 28; Tröndle/Fischer aaO § 205 Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 115, 123, 125 und BGHZ 122, 115, 117 zum Schutzzweck von § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB; differenzierend Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 205 Rdn. 5).

II.

Die Schuldsprüche gegen den Angeklagten S wegen Bestechlichkeit und Untreue sowie gegen den Angeklagten R wegen Bestechung weisen keinen Rechtsfehler auf. Der Senat, der die Schuldsprüche allein wegen der rechtsfehlerhaften tateinheitlichen Verurteilungen nach dem Berliner Datenschutzgesetz insgesamt aufheben muß, hält daher die den Verurteilungen aus den Straftatbeständen des Strafgesetzbuch zugrunde liegenden Feststellungen aufrecht. Soweit der Angeklagte R v erfahrensrechtlich die Nichteinhaltung von Wahrunterstellungen im Zusammenhang mit seinem Bestechungsvorsatz beanstandet, hat er jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
1. Bei dem Angeklagten S hat das Landgericht zutreffend die Voraussetzungen von Bestechlichkeit gemäß § 332 Abs. 1 StGB bejaht.

a) Jede Weitergabe der ermittelten Anschriften und Aufenthaltsorte, die den Gegenstand der zwischen den Angeklagten R und S getroffenen Absprache bildete, war eine pflichtwidrige Diensthandlung. Angaben zu Anschriften, Kfz-Halterfeststellungen wie auch Erkundigungen zu bestehenden Haftbefehlen betreffen personenbezogene Daten im Sinne der Begriffsbestimmung nach § 3 Abs. 1 BDSG, weil sie Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten Person enthalten. Ob diese Daten anderweitig ebenfalls zu ermitteln sind und mit welchem Aufwand dies geschehen kann, ist für diese Einordnung nicht relevant. Die Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten ist nach § 4 Abs. 1 BDSG nur dann zulässig, wenn eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage dies ausdrücklich zuläßt oder der Betroffene einwilligt. Die für die Tätigkeit des Angeklagten maßgeblichen Rechtsvorschriften des Gesetzes über den Bundesgrenzschutz enthalten keinen entsprechenden Erlaubnistatbestand. Vielmehr darf eine Übermittlung der Daten nach § 32 BGSG grundsätzlich nur unter den dort bezeichneten Voraussetzungen an öffentliche Stellen erfolgen. Lediglich unter den strengen Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 BGSG, die im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt sind, können personenbezogene Daten auch an nichtöffentliche Stellen weitergegeben werden.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung stellen die Handlungen des Angeklagten jeweils eine Diensthandlung dar. Eine solche liegt bereits dann vor, wenn die Handlung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört (BGHSt 31, 264, 280; vgl. auch BGH NStZ 1998, 194). Zu dem Tätigkeitskreis des Angeklagten, der als Polizeibeamter Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB ist, zählte die polizeiliche Ermittlungsarbeit, weil der Angeklagte S der Ermittlungsgruppe „Wertzeichenfälschung“ zugeordnet war. Insoweit bildete der Umgang mit dem polizeilichen Datenbestand einen wesentlichen Teil seines polizeilichen Arbeitsgebietes. Im übrigen begeht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine pflichtwidrige Diensthandlung im Sinne des § 332 StGB nicht nur derjenige,
der eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. Ein solcher Mißbrauch ist keine Privattätigkeit , sondern eine pflichtwidrige Amtshandlung (BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 – Diensthandlung 1 m.w.N.; entgegen der Ansicht der Verteidigung zu weitgehend RGSt 16, 42). Schon der dem Angeklagten S nach seiner Dienststellung mögliche Zugriff auf die Datensammlungen des Bundesgrenzschutzes erfüllt deshalb im hier vorliegenden Fall seiner mißbräuchlichen Ausnutzung das Merkmal der pflichtwidrigen Diensthandlung.

b) Der Angeklagte S hat hierfür auch einen Vorteil erhalten. Vorteil im Sinne des § 332 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche , rechtliche oder auch nur seine persönliche Lage objektiv verbessert (BGHSt 31, 264, 279; 33, 336, 339; 35, 128, 133; BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 – Vorteil 5). Hier erlangte der Angeklagte S für jede Auskunft wenigstens 5,- DM. Die Zahlungen stellten auch jeweils echte Gegenleistungen dar. Sie waren kein bloß vermögensrechtlich neutraler Aufwendungsersatz , weil Aufwendungen allenfalls der Dienstbehörde, nicht aber dem Angeklagten S entstanden waren.
2. Die Ausführungen des Landgerichts zu der von dem Angeklagten R begangenen Bestechung gemäß § 334 StGB in sieben Fällen sind ohne sachlichrechtlichen Fehler. Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Diensthandlungen und der Vorteilsgewährung gelten die vorstehenden Ausführungen bezüglich des Angeklagten S entsprechend. Soweit der Angeklagte – teilweise mit urteilsfremdem Vorbringen – dartun will, daß er keine Kenntnis von der Inanspruchnahme dienstlicher Datensammlungen hatte, kann er hiermit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten R undS nämlich übereingekommen, daß der AngeklagteS
Aufenthaltsorte und Anschriften unter Ausschöpfung seiner dienstlichen Möglichkeiten und unter Inanspruchnahme der verfügbaren EDV-Anlagen ermitteln werde. Die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung beruht auf einer Gesamtbewertung von Indizien, die mit Wahrunterstellungen zu einzelnen Punkten nicht unvereinbar ist.

III.

Das landgerichtliche Urteil hält bezüglich des Angeklagten G rechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf seine Revision war der Angeklagte G – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – freizusprechen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts kannte der Angeklagte G die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten R nicht. Soweit das Landgericht jedenfalls einen bedingten Vorsatz des Angeklagten G dahingehend annimmt, daß der Angeklagte S ohne entsprechende Befugnisse die Daten erlangt habe, stellt dies eine bloße Vermutung dar, auf die eine Verurteilung nicht gestützt werden kann (vgl. BGHR StPO § 261 – Überzeugungsbildung 26). Für diese Folgerung nennt das Urteil keine Tatsachengrundlage. Eine solche ist auch den Gesamtumständen nicht zu entnehmen. In den dem Angeklagten G im Urteil zur Last gelegten Fällen (1, 2 und 3) ging es lediglich um Adressenermittlungen, die dieser veranlaßt hatte. Solche sind auch auf legalem Wege durchführbar. Insoweit ist es eher fernliegend, allein aus dem Gegenstand der Auftragserteilung auf einen strafrechtlich relevanten Vorsatz zu schließen. Da hinsichtlich dieses Angeklagten keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, war er vom Senat freizusprechen.

C.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich des Angeklagten R teilweise Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet.

I.

Das landgerichtliche Urteil begegnet durchgreifenden Bedenken, soweit der Angeklagte R freigesprochen wurde. Insoweit dringt die von der Staatsanwaltschaft erhobene Sachrüge durch, auf die zugleich erhobenen Aufklärungsrügen kommt es danach nicht an.
1. Das Landgericht hat den Freispruch des Angeklagten R hinsichtlich der Fälle 1, 2, 4 und 8 damit begründet, daß ein konkretes Tätigwerden des Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnte. Damit hat es seiner umfassenden Kognitionspflicht nicht genügt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte R freie Mitarbeiter wie auch Kanzleibedienstete angewiesen, in Fällen ungeklärter Wohn- oder Geschäftsanschriften zu deren Ermittlung den Angeklagten S z u beauftragen. Damit hätte sich das Landgericht in den Fällen, in denen eine unmittelbare Veranlassung durch den Angeklagten R nicht gegeben war, jedenfalls mit der naheliegenden Möglichkeit einer Bestechung in mittelbarer Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB) befassen müssen.
Die Angeklagten R und S hatten eine allgemeine Absprache über entsprechende Anschriftenermittlungen gegen Entgelt getroffen. Innerhalb seines Kanzleibetriebes hatte der Angeklagte R aufgrund einer generellen Anordnung die Voraussetzungen dafür geschaffen, daß durch sein Personal der Angeklagte S dann auch beauftragt wurde. Dabei kam es ihm – zumal solche Adressenermittlungen typischerweise durch das Personal und nicht den Inhaber einer Anwaltskanzlei durchgeführt werden – maßgeblich auch darauf an, den Bereich der Adressenermittlung kostensparend und effektiv möglichst ohne Befassung seiner eigenen Person geregelt zu
wissen. Der Angeklagte R setzte damit – durch einen einzigen Organisationsakt (vgl. BGHR StGB § 52 – Handlung, dieselbe 29) – die Rahmenbedingungen für die Aktivitäten seines Kanzleipersonals und hatte mithin auch eine vom Täterwillen getragene Tatherrschaft, weshalb es offenbleiben könnte, ob sein Kanzleipersonal seinerzeit in Kenntnis der Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S diesem Aufträge erteilt hatte (vgl. BGHSt 43, 219, 232; 40, 218, 235 f.).
2. Soweit das Landgericht in den Fällen 6 und 11 hinsichtlich des Angeklagten R ein Vergehen der Anstiftung zur Verletzung von Dienstgeheimnissen verneint hat, bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft erfolglos, da es insoweit – wie oben ausgeführt – an einer Haupttat fehlt.
Vergehen der Anstiftung zur Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 Abs. 2 Nr. 1, § 26 StGB – für die auch hier der Strafantrag fehlen würde – kommen beim Angeklagten R gleichfalls nicht in Betracht. Es mangelt jedenfalls am erforderlichen Vorsatz. Der Angeklagte R hatte jeweils nur Interesse, mögliche Zustellungsanschriften in Erfahrung zu bringen, welche er für die Rechtsverfolgung benötigte. Auf mit den jeweiligen Anschriften einhergehende Begleitumstände kam es ihm nicht an.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft – insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertreten – bleibt im Hinblick auf den Angeklagten G ohne Erfolg. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob der vom Landgericht angeführte fehlende sichere Nachweis einer konkreten Beauftragung durch den AngeklagtenG einen Freispruch in den Fällen 4 und 8 der Urteilsgründe zu tragen vermag. Da der Angeklagte G nach den Feststellungen des Landgerichts kein Wissen bezüglich einer Amtsträgerschaft des Angeklagten S hatte und bei ihm damit – wie oben ausgeführt – auch kein entsprechender Vorsatz bestand, kommt es auf eventuelle Auftragserteilun-
gen nicht an. Schon deshalb dringt auch die von der Staatsanwaltschaft erhobene Aufklärungsrüge nicht durch.

III.

Die gegen den Rechtsfolgenausspruch bezüglich der Angeklagten S und R gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.
1. Der Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten S enthält keinen Rechtsfehler zu dessen Vorteil.

a) Allerdings liegen bei dem Angeklagten S die Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB vor (vgl. zu dieser Norm – teils kritisch – Tröndle/Fischer aaO § 335, Rdn. 8 f.). Da bereits dem Ausgangsfall eine Abrede fortgesetzter Begehung zugrunde lag, sieht der Senat keinen Hinderungsgrund, hier schon vom ersten Fall an die Voraussetzungen des Regelbeispiels zu bejahen.

b) Rechtsfehlerhaft ist nicht, daß das Landgericht bei dem Angeklagten S – mit Ausnahme des Falles 9 – jeweils nur die sich aus dem Strafrahmen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB ergebende Mindeststrafe von einem Jahr verhängt hat. Im Gegenteil war es sogar rechtsfehlerhaft, daß der Tatrichter – wenngleich das Regelbeispiel des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorlag – einen besonders schweren Fall nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB überhaupt angenommen hat. Abgesehen davon, daß die Voraussetzungen eines tateinheitlichen Vergehens nach § 353b StGB in keinem Fall erfüllt sind, war der Tatrichter vielmehr in jedem Fall gehalten, angesichts des geringen finanziellen Gewinns des Angeklagten S und der Verwendung der von ihm gelieferten Daten für eine an sich legale Rechtsdurchsetzung, abweichend von der Regel die Strafen dem Strafrahmen des § 332 Abs. 1 StGB zu entnehmen.

c) Die dem Angeklagten S zugebilligte Strafaussetzung zur Bewährung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei begründet. § 56 Abs. 3 StGB stand hier einer Strafaussetzung zur Bewährung offensichtlich nicht entgegen. Zwar wird häufig die berufliche Stellung eines Angeklagten, wenn sie zur Tatbegehung mißbraucht wurde, entsprechende Darlegungen erfordern (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 3 – Verteidigung 6). Dies besagt aber nicht, daß die Strafaussetzung zur Bewährung für verschiedene Berufsgruppen generell ausgeschlossen wäre. Angesichts der zahlreichen für den Angeklagten S s prechenden Umstände bedurfte es einer Erörterung des § 56 Abs. 3 StGB im vorliegenden Fall nicht.
2. Auch der Strafausspruch gegen den Angeklagten R weist keinen Rechtsfehler zu dessen Vorteil auf.

a) Entgegen der Auffassung der Revision der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht rechtsfehlerfrei das Vorliegen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit nach § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB verneint. Zwar kann auch der Bestechende selbst gewerbsmäßig handeln, wenn seine Tat auf Einnahmen aus der rechtswidrigen Diensthandlung abzielt (BGHR StGB § 335 Abs. 2 Nr. 3 – Gewerbsmäßig 1; Tröndle/Fischer aaO § 335 Rdn. 10). Die hier in Rede stehenden geringen Beträge rechtfertigen aber die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht.

b) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht beim Angeklagten R einen minder schweren Fall nach § 334 Abs. 1 Satz 2 StGB angenommen. Soweit das Landgericht angeführt hat, daß der Angeklagte R zur Durchsetzung berechtigter Ansprüche gehandelt habe und von dem bisher nicht vorbestraften Angeklagten als „Bestechungsgelder“ lediglich kleinere Beträge aufgewandt worden seien, sind diese Gesichtspunkte geeignet, einen nach dem gesamten Tatbild von den gewöhnlich vorkommenden Durchschnittsfällen abweichenden Sachverhalt zu indizieren, der die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens begründen kann. Dabei steht der Anwendung eines
minder schweren Falls aus den vorgenannten Gründen nicht entgegen, daß in der Person des Angeklagten S das Regelbeispiel des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwirklicht ist.

D.

In der neuen Hauptverhandlung wird zu erwägen sein, inwieweit der begrenzten Bedeutung der Sache und der inzwischen eingetretenen, von den Angeklagten nicht zu vertretenden, weiteren Verfahrensverzögerung durch Verfahrensbeschränkungen nach §§ 154, 154a StPO in angemessener Weise Rechnung getragen werden kann.
Tepperwien Häger Basdorf Gerhardt Raum

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 566/17
vom 22. März 2018 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen Verdachts der Bestechung u.a.

ECLI:DE:BGH:2018:220318U5STR566.17.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. März 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Richter am Landgericht als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt B. , Rechtsanwalt A. als Verteidiger des Angeklagten D. , Rechtsanwalt G. , Rechtsanwalt V. als Verteidiger des Angeklagten S. , Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in

1

143 Fällen (Angeklagter D. ) bzw. Bestechlichkeit in 49 Fällen (Angeklagter S. ) aus Rechtsgründen freigesprochen. Die hiergegen mit der Sachrüge geführten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

I.

1. Nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage

2

der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel vom 8. Juni 2012 liegt den Angeklagten Folgendes zur Last: Der Angeklagte D. habe als Immobilienkaufmann zahlreiche Ge3 schäfte durchgeführt, für die notarielle Beurkundungen angefallen seien. Im Jahr 2005 habe er dem inzwischen verstorbenen Notar Sc. und nach dessen Ausscheiden aus dem Notariat dessen Nachfolger, dem Angeklagten S. , in Aussicht gestellt, sie bevorzugt mit Beurkundungsvorgängen zu betrauen. Hierdurch sollte den Notaren die Möglichkeit eröffnet werden, über längere Zeiträume regelmäßige und sichere Mehreinnahmen zu erzielen. Zu einer solchen bevorzugten Beauftragung sei der Angeklagte D. aber nur bereit gewesen, wenn die Notare im Gegenzug von ihm nicht die vollen gesetzlichen Gebühren gefordert, sondern nur die Hälfte dieser Gebühren geltend gemacht hätten. Obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass die Notare hierdurch ihre Dienstpflichten verletzten, hätten sich die Notare damit einverstanden erklärt, weil sie auf diese Weise Mehreinnahmen hätten generieren können, die ihnen auf andere Weise nicht zugeflossen wären.

In Umsetzung dieser Abrede habe der Notar Sc. zwischen 2005

4

und 2007 in 94 Fällen für den Angeklagten D. Beurkundungen vorgenommen , für die insgesamt gesetzliche Gebühren in Höhe von 264.826,85 Euro angefallen seien. Vereinbarungsgemäß habe der Angeklagte D. hingegen nur 112.804,76 Euro gezahlt. Zwischen 2005 und 2009 habe der Angeklagte S. die getroffene Abrede in ähnlicher Weise in 49 Fällen umgesetzt.

Anstelle der für seine Beurkundungen angefallenen gesetzlichen Gebühren in Höhe von insgesamt 69.193,05 Euro habe er nur 34.526,62 Euro vom Angeklagten D. erhalten.
2. Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung nur die Identität der An5 geklagten festgestellt, keine Beweiserhebung durchgeführt und keinerlei Feststellungen getroffen, weil die Angeklagten aus Rechtsgründen von den Anklagevorwürfen freizusprechen seien. Diese als richtig unterstellt – weitergehende belastende Feststellungen seien auch nach einer Beweisaufnahme nicht zu erwarten – sei das Verhalten der Angeklagten straflos. Es fehle an einer Diensthandlung, die einer der Notare pflichtwidrig vorgenommen bzw. unterlas- sen habe. Zudem hätten die Notare keinen „Vorteil“ im Sinne der §§ 331 ff. StGB erhalten.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

6

1. Das Urteil des Landgerichts hält sachlich-rechtlicher Überprüfung

7

schon deshalb nicht stand, weil es keine Feststellungen enthält. Auch wenn ein Gericht den Angeklagten aus Rechtsgründen freispricht, muss es Feststellungen zur Sache treffen, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen , ob das Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 – 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374; MüKo-StPO/Wenske, § 267 Rn. 501 ff.; SSW-StPO/Güntge, 3. Aufl., § 267 Rn. 49). Eine Ausnahme hiervon hat der Bundesgerichtshof bislang lediglich anerkannt, wenn bei einer angeklagten Tatserie weitergehende Feststellungen zu angeklagten Einzeltaten unmöglich sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April2005 – 5 StR 441/04, NStZ-RR 2005, 211; vgl. auch Beschluss vom 2. August 1989 – 3StR 191/89). Ob von Feststellungen auch dann abgesehen werden kann, wenn ein dem Angeklagten vorgeworfenes Verhalten mit Sicherheit straflos ist (vgl. OLG Stuttgart, NStZ-RR 2013, 174; OLG Jena, Urteil vom 22. April 2015 – 162Ss 127/14 und 128/14; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 9. November 2010 – [2] 53 Ss 67/10 [39/10]), kann dahinstehen. Denn dies ist nicht der Fall.

2. Ein Notar ist gemäß § 1 BNotO Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1

8

Nr. 2b StGB (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder, 29. Aufl., § 11 Rn. 19) und nimmt mit der Erhebung der gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung gemäß §§ 332, 334 StGB vor.

a) Eine Diensthandlung liegt jedenfalls vor, wenn das Handeln zu den

9

dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 280; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 84). Dies ist bei der Gebührenerhebung durch einen Notar zu bejahen (vgl. Usinger/ Jung, wistra 2011, 452, 455; abweichend für einen Fall nachträglicher Rückgewähr von Gebührenteilen OLG Stuttgart NJW 1969, 943).

Der Notar ist – verfassungs- und europarechtskonform (vgl. nur BVerfG,

10

NJW 2015, 2642 m. Anm. Terner; EuGH NJW 2011, 2941) – gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO zur Erhebung der gesetzlichen Gebühr amtlich verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. November 2014 – NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 465). Durch diese Amtspflicht soll namentlich verhindert werden, dass es zu einem Verdrängungswettbewerb unter den Notaren kommt; die Vorschrift bezweckt die Sicherung einer funktionsfähigen Rechtspflege, indem leistungsfähige Notariate und die Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen gesichert werden (vgl. BVerfG, NJW-RR 2011, 855, 856).

11

b) Das angeklagte Verhalten wäre auch pflichtwidrig. Unterschreitet der Notar die gesetzlichen Gebühren, verletzt er grundsätzlich seine Pflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2017 – NotSt [Brfg] 2/17 Rz. 24). Der Anspruch des Notars ist gemäß § 17 Abs. 1 BNotO öffentlich-rechtlicher Natur. Deswegen sind die Gebühren des Notars – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – jeglicher Vereinbarung entzogen, die sich auf ihre Höhe auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2014 – NotSt[Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 466; OLG Celle, NJOZ 2012, 1071; vgl. § 125 GNotKG bzw. § 140 Satz 2 KostO aF). Gleichwohl getroffene Vereinbarungen sind nichtig und befreien den Notar nicht von der Pflicht zur Erhebung der gesetzlich vorgesehenen Gebühren (vgl. BGH aaO; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. November 2012 – 20 W 154/11 mwN). Diese Pflicht ist gleichermaßen verletzt, wenn der Notar Gebührenrechnungen nur zum Schein in voller Höhe ausstellt, dem Kostenschuldner aber von vornherein zusichert , nur einen Teil davon tatsächlich geltend zu machen.

c) Der Angeklagte S. und der inzwischen verstorbene Notar

12

Sc. sollten – den Anklagevorwurf als zutreffend unterstellt – für ihre pflichtwidrigen Diensthandlungen auch Vorteile im Sinne von §§ 332, 334 StGB erhalten, nämlich die Erteilung von Beurkundungsaufträgen durch den Angeklagten D. im Gegenzug für die Ermäßigung der gesetzlichen Notargebühren.

Ein Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte ist jede Leistung, auf die der

13

Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. nur BGH, Urteile vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279, und vom 14. Oktober 2008 – 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 60 mwN).

Er kann auch im Abschluss eines Vertrages mit dem Amtsträger bestehen, auf den dieser keinen Anspruch hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31,264, 279 f.; vom 21. Juni 2007 – 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216 f., und vom 26. Mai 2011 – 3 StR 492/10, StV 2012, 19). Nach diesen Grundsätzen liegt ein Vorteil auch in der Erteilung eines Beurkundungsauftrags , auf die der Notar keinen Rechtsanspruch hat (vgl. LK-StGB/Sowada, 12. Aufl., § 331 Rn. 47). Dies war vorliegend nach der Anklage der Fall.
3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei14 dung.
Mutzbauer Sander Schneider
Berger Mosbacher

A.

Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte R , der in Berlin eine Rechtsanwaltskanzlei betrieb, mit dem Angeklagten S , einem Polizeibeamten im Bundesgrenzschutz, durch von ihm bearbeitete Mandate in näheren Kontakt. Im Frühjahr 1997 vereinbarten sie in der Kanzlei des Angeklagten R , daß der Angeklagte S unter Aus-
schöpfung seiner dienstlichen Möglichkeiten dem Angeklagten R Wohnanschriften bzw. Aufenthaltsorte von Schuldnern oder Prozeßgegnern kurzfristig mitteilen sollte. Für entsprechende Informationen versprach R dem Angeklagten S geringfügige Geldbeträge von jeweils wenigstens 5,- DM. Der Angeklagte R wies seine Kanzleimitarbeiter wie auch den in seiner Kanzlei als freier Mitarbeiter tätigen Rechtsanwalt, den Angeklagten G , an, bei Fällen ungeklärter Wohn- und Geschäftsanschriften für diesbezügliche Ermittlungen auch den Angeklagten S z u beauftragen. In der Folgezeit kam es zwischen dem 27. August 1997 und Mai 1998 in insgesamt elf Fällen zu Ermittlungen von Wohnanschriften, Aufenthaltsorten und anderen persönlichen Verhältnissen von Schuldnern oder gegnerischen Parteien. Diese Informationen entnahm der Angeklagte S seinem Dienst-PC, der ihm einen Zugriff auf Datenbestände des Bundesgrenzschutzes ermöglichte. Teilweise erlangte er die Informationen auch durch sogenannte Zevis-PAnfragen (Zentrales Verkehrsinformationssystem), die er unter Verwendung falscher Tagebuchnummern über das Grenzschutzamt Frankfurt/Oder veranlaßte. In fünf Fällen, die das Landgericht jeweils als Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses gewertet hat, leitete er Mitteilungen über Inhaftierungen , bestehende Haftbefehle oder beglichene Steuerschulden an die Kanzlei des Angeklagten R weiter. In einem Fall stellte der Angeklagte S bei einer Mobilfunkbetreiberin unter Nennung einer Telefonnummer die Personalien des Anschlußnehmers fest, wobei er eine falsche Tagebuchnummer des Bundesgrenzschutzes verwandte mit der Folge, daß dem Bundesgrenzschutz für die Auskunft das Entgelt von 25,- DM in Rechnung gestellt wurde.
Die Anfragen veranlaßten entweder der Angeklagte R oder der Angeklagte G jeweils durch einen entsprechenden Vermerk in den Handakten , der dann von den Kanzleiangestellten umgesetzt wurde. Soweit der AngeklagteR in den Fällen 1, 2, 4 und 8 der Urteilsgründe freigesprochen wurde, ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Anfragen bei dem AngeklagtenS durch Kanzleibedienstete ohne einen konkreten
Auftrag R erfolgt sind. Der Angeklagte G kannte nach den Feststellungen des Landgerichts die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S nicht, sondern hatte lediglich Gerüchte erfahren, daß es sich um einen ehemaligen Polizeibeamten handele, der jetzt als Privatdetektiv tätig sei. Die Strafkammer ging jedoch davon aus, daß der Angeklagte G zumindest die Möglichkeit in seine Vorstellung aufgenommen hatte, daß der Angeklagte S sich die Daten ohne eine entsprechende Befugnis beschafft habe.

B.

Die Revisionen der Angeklagten führen im Fall des Angeklagten G zum Freispruch, hinsichtlich der AngeklagtenR und S haben sie teilweise Erfolg.

I.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht bei den Angeklagten R und S ein Vergehen nach dem Berliner Datenschutzgesetz angenommen und den Angeklagten S zudem wegen fünf tateinheitlich begangener Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses verurteilt.
1. Ein Vergehen nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Berliner Datenschutzgesetz liegt nicht vor, weil dieses Gesetz im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Das Berliner Datenschutzgesetz richtet sich nach der dortigen Vorschrift § 2 Abs. 1 nur an die Behörden des Landes Berlin. Insoweit ist das Berliner Datenschutzgesetz (BlnDSG) in Abgrenzung zum Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu sehen, das wiederum als seinen Anwendungsbereich die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen des Bundes regelt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BDSG). Da der Angeklagte S dem Bundesgrenzschutz und damit einer Behörde des Bundes im Sinne des § 2 Abs. 1 BDSG (vgl. Dammann in Simitis, BDSG
4. Aufl. § 2 Rdn. 27) angehört, ist für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten durch ihn das Bundesdatenschutzgesetz anwendbar. Selbst wenn der Angeklagte S , der im wesentlichen auf die Datenbestände des Bundesgrenzschutzes und über das Grenzschutzamt Frankfurt /Oder auf solche des zentralen Verkehrsinformationssystems zugegriffen hat, nach den Feststellungen des Landgerichts im Fall 4 durch eine telefonische Anfrage beim Landeseinwohneramt Berlin die Daten „ergänzt“ und im Fall 9 eine Adresse auf dem Dienstweg über das Landeseinwohneramt Berlin ermittelt hat, könnte eine unbefugte Nutzung dieser Datenbestände der Berliner Landesbehörden nicht den Anwendungsbereich des Berliner Datenschutzgesetzes begründen. Maßgeblich für das anwendbare Recht ist nämlich nicht die verwaltungsrechtliche Zuordnung des Datenbestandes, sondern diejenige des handelnden Anwenders.
2. Soweit die Angeklagten im vorliegenden Fall gegen § 43 BDSG verstoßen haben könnten, liegen die nach § 43 Abs. 4 BDSG erforderlichen Strafanträge nicht vor, so daß insoweit derzeit ein Verfahrenshindernis besteht.

a) Die Strafantragsberechtigung bestimmt sich, weil das Bundesdatenschutzgesetz insoweit keine spezialgesetzliche Regelung enthält, nach der allgemeinen Norm des § 77 Abs. 1 StGB. Danach ist der Verletzte strafantragsbefugt. Wer im Sinne dieser Vorschrift Verletzter ist, richtet sich danach , wer Träger des geschützten Rechtsgutes ist (Jähnke in LK 11. Aufl. § 77 Rdn. 23). Damit hängt die Antragsberechtigung davon ab, in wessen durch den Straftatbestand geschützten Rechtskreis unmittelbar eingegriffen wurde. Das Bundesdatenschutzgesetz enthält in § 1 Abs. 1 eine ausdrückliche Bestimmung seines Schutzzweckes. Danach ist der Zweck dieses Gesetzes , den einzelnen davor zu schützen, daß er durch den Umgang mit seinen personenbezogen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Diesem (alleinigen) Schutzzweck des Gesetzes entspricht es, nur der jeweils berührten Person, über deren Daten verfügt wird, eine Strafantrags-
berechtigung einzuräumen. Verletzte im Sinne des § 77 Abs. 1 StGB sind mithin nur diejenigen Personen, über deren personenbezogene Daten der Angeklagte S Auskunft gegeben hat. Diese Personen haben – soweit ersichtlich – bislang keinen Strafantrag gestellt. Ob und gegebenenfalls wann sie jeweils von einer gegen sie gerichteten Straftat Kenntnis erlangt haben, (vgl. § 77b Abs. 2 StGB), kann der Senat aus den Akten nicht ersehen.

b) Der Ermächtigung zur Strafverfolgung durch den Bundesminister des Inneren nach § 353b Abs. 4 Nr. 2 lit. a StGB kann kein Strafantrag nach § 43 Abs. 4 BDSG entnommen werden. Als Oberste Bundesbehörde und Aufsichtsbehörde des Bundesgrenzschutzes repräsentiert der Bundesminister des Inneren zwar den sogenannten „Herrn der Daten“. Auch wenn – gleichsam als zwingende Folge – damit die gesetzliche Aufgabe verbunden ist, den zugunsten des einzelnen durch das Bundesdatenschutzgesetz vorgesehenen Schutz zu gewährleisten, begründet dies zwar beim Bundesgrenzschutz eine Schutzverpflichtung, aber keine eigenständige geschützte Rechtsstellung (Jähnke aaO § 77 Rdn. 28; Dammann aaO § 43 BDSG Rdn. 55; Auernhammer, BDSG, 3. Aufl. § 43 Rdn. 18). Wäre nämlich eine Strafverfolgung aufgrund einer Antragsberechtigung von dritter Seite möglich , müßte der Betroffene unter Umständen gegen seinen Willen durch die Strafverfolgung eine weitere Perpetuierung der Verletzung seines Persönlichkeitrechts hinnehmen. Der Bundesgesetzgeber hat deshalb auch – anders als das Land Berlin – davon abgesehen, dem Datenschutzbeauftragten ein Antragsrecht einzuräumen.

c) Eine Zurückverweisung der Sache zwecks Feststellung der Verfahrensvoraussetzungen ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Tatbestand des § 43 BDSG erkennbar nicht erfüllt wäre. Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht entscheiden, ob von dem Angeklagten S übermittelte personenbezogene Daten offenkundig und damit von der Strafvorschrift des § 43 Abs. 1 BDSG nicht erfaßt waren.
Offenkundig sind solche Daten, von denen verständige Menschen regelmäßig Kenntnis haben oder über die sie sich aus zuverlässigen Quellen ohne besondere Sachkunde sicher unterrichten können (Dammann aaO Rdn. 14; Auernhammer aaO Rdn. 3). Fraglos zählen zu den ohne weiteres zu erlangenden Daten solche Informationen, die Gegenstand einer einfachen Melderegisterauskunft gemäß § 21 Abs. 1 MRRG sein können, die auf Antrag grundsätzlich jedem zu gewähren ist (vgl. ferner – sehr weitgehend – BayObLG NJW 1999, 1727 f.; OLG Hamburg NStZ 1998, 358; Dammann aaO Rdn. 14).
In keinem der vorliegenden Fälle hat das Landgericht Feststellungen dazu getroffen, ob die weitergegebenen Anschriften oder Aufenthaltsorte sich auch über eine entsprechende Anfrage bei den Meldebehörden hätten ermitteln lassen. Die auf Veranlassung des Angeklagten R v om Angeklagten S durchgeführten Ermittlungen gingen aufgrund ihrer konkreten Verwendungszwecke über die bloße Feststellung der Meldeanschriften der Betroffenen hinaus. Diese waren für die vom Angeklagten R verfolgten Ziele nicht ohne weiteres ausreichend. Ihm ging es grundsätzlich um die erfolgreiche Bewirkung von Zustellungen oder Vollstreckungsmaßnahmen. Beides setzt die Kenntnis des tatsächlichen Aufenthaltsortes voraus, der insoweit nach §§ 180 ff. ZPO und §§ 758 f. ZPO maßgebend ist, ohne daß es auf die polizeiliche An- und Abmeldung ankäme (vgl. BGH NJW 1978, 1858; Paulus in Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 758 Rdn. 6 ff.). Auf die Feststellung der danach maßgeblichen Aufenthaltsorte bezogen sich die Erhebungen des Angeklagten S .
3. Hinsichtlich des Angeklagten S begegnet die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener fünf Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte in den genannten Fällen bezüglich einzelner Prozeßgegner oder Schuldner der
Kanzlei des Angeklagten Inhaftierungen einschließlich der Gefangenenbuchnummer und der Haftdauer bzw. bestehende Vollstreckungshaftbefehle einschließlich der zugrundeliegenden Taten mitgeteilt. In einem Fall (Fall 8) hatte er in Erfahrung gebracht, daß der dortige Schuldner Steuerschulden beglichen habe und im Datenbestand des Bundeskriminalamts erfaßt sei; auch diese Information hatte er an die Anwaltskanzlei weitergeleitet. Die in diesen Fällen mitgeteilten Daten haben – wovon das Landgericht zutreffend ausgeht – Geheimnischarakter im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB. Sie enthielten personenbezogene Umstände, die vertraulich und nicht über einen begrenzten Personenkreis hinaus bekannt waren (vgl. BGHSt 10, 108 f.; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 353b Rdn. 7). Seine Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit ergab sich für den Angeklagten S aus der Regelung des § 61 Abs. 1 BBG.

b) Allerdings hat die Strafkammer die Prüfung unterlassen, ob durch die Übermittlungen wichtige öffentliche Interessen gefährdet wurden. Daß die Kenntnis des Angeklagten R v on den vorgenannten Umständen keine wichtigen öffentlichen Interessen gefährdete, sondern allenfalls Interessen der Betroffenen, liegt im vorliegenden Fall auf der Hand (vgl. zur Weitergabe solcher privaten Geheimnisse auch OLG Düsseldorf NJW 1982, 2883 f.; OLG Köln GA 1973, 57 f.).
Eine Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB käme allenfalls mittelbar in Betracht, wenn durch das Offenbaren der Daten das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Bundesgrenzschutzes beeinträchtigt wäre. Eine solche mittelbare Gefährdung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich ausreichen (vgl. BGHSt 11, 401, 404 f.; kritisch hierzu Lenckner in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 353b Rdn. 9).
Die Gefährdung der öffentlichen Interessen ist allerdings auch im Falle mittelbarer Gefährdung immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalls zu
beurteilen. Dies ist erforderlich, um dem Merkmal der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen seinen eigenständigen Bedeutungsgehalt zu erhalten. Nähme man bei jeder Weitergabe von Dienstgeheimnissen im Falle ihrer Aufdeckung immer einen wichtige öffentliche Interessen gefährdenden Vertrauensverlust an, entfiele die Korrekturfunktion, die diesem Tatbestandsmerkmal zukommt. Dies wäre nicht mit dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers vereinbar. Wie sich schon aus der Beifügung des Adjektivs „wichtig“ ergibt, sollen nur solche Verletzungen eines Dienstgeheimnisses pönalisiert werden, durch deren Preisgabe die Aufgabenerfüllung der Behörde ernstlich beeinträchtigt ist. Da Geheimnisverletzungen von Behördenbediensteten grundsätzlich nach § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbewehrt sind, entstehen auch bei einer tatbestandseinengenden Auslegung des Merkmals der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen keine Strafbarkeitslücken.
Die hiernach gebotene Gesamtabwägung kann im vorliegenden Fall nicht zur Annahme einer Gefährdung öffentlicher Interessen führen. Im Rahmen der Prüfung eines etwaigen Vertrauensverlustes des Bundesgrenzschutzes in der Öffentlichkeit müssen Inhalt und Umfang der geheimhaltungsbedürftigen Daten, deren in Aussicht genommene Verwendung und die Person des Amtsträgers Berücksichtigung finden. Bei dem Angeklagten S handelte es sich um einen jungen Berufsanfänger in untergeordneter Stellung. Die von ihm übermittelten Informationen sollten ausschließlich dazu verwandt werden, die jeweiligen Aufenthaltsorte von Schuldnern und Prozeßgegnern zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche festzustellen und sollten keinem größeren Personenkreis zugänglich gemacht werden. Bei solcher Zweckbestimmung führt auch die Preisgabe möglicherweise kompromittierender Daten grundsätzlich noch nicht zu einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen.
Auch unter Berücksichtigung des von der Staatsanwaltschaft angeführten hohen Stellenwerts, der dem verfassungsrechtlich garantierten Recht auf informationelle Selbstbestimmung der in staatlichen Dateien erfaßten
Personen zukommt, ist aufgrund der genannten Umstände des Einzelfalls auszuschließen, daß hier in der Öffentlichkeit ein erheblicher Verlust an Vertrauen in die Rechtstreue des Bundesgrenzschutzes eingetreten wäre, der zu einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen geführt hätte. Der Umstand , daß es sich um eine Mehrzahl von Fällen handelt, führt vorliegend ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis.

c) Soweit bei dem Angeklagten S anstelle einer Strafbarkeit nach § 353b StGB eine solche nach § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB in Betracht kommt, fehlt es ebenso wie hinsichtlich des § 43 BDSG am erforderlichen Strafantrag. Antragsberechtigt ist auch hier nur der Verletzte (vgl. dazu Jähnke aaO § 77 Rdn. 28; Tröndle/Fischer aaO § 205 Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 115, 123, 125 und BGHZ 122, 115, 117 zum Schutzzweck von § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB; differenzierend Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 205 Rdn. 5).

II.

Die Schuldsprüche gegen den Angeklagten S wegen Bestechlichkeit und Untreue sowie gegen den Angeklagten R wegen Bestechung weisen keinen Rechtsfehler auf. Der Senat, der die Schuldsprüche allein wegen der rechtsfehlerhaften tateinheitlichen Verurteilungen nach dem Berliner Datenschutzgesetz insgesamt aufheben muß, hält daher die den Verurteilungen aus den Straftatbeständen des Strafgesetzbuch zugrunde liegenden Feststellungen aufrecht. Soweit der Angeklagte R v erfahrensrechtlich die Nichteinhaltung von Wahrunterstellungen im Zusammenhang mit seinem Bestechungsvorsatz beanstandet, hat er jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
1. Bei dem Angeklagten S hat das Landgericht zutreffend die Voraussetzungen von Bestechlichkeit gemäß § 332 Abs. 1 StGB bejaht.

a) Jede Weitergabe der ermittelten Anschriften und Aufenthaltsorte, die den Gegenstand der zwischen den Angeklagten R und S getroffenen Absprache bildete, war eine pflichtwidrige Diensthandlung. Angaben zu Anschriften, Kfz-Halterfeststellungen wie auch Erkundigungen zu bestehenden Haftbefehlen betreffen personenbezogene Daten im Sinne der Begriffsbestimmung nach § 3 Abs. 1 BDSG, weil sie Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten Person enthalten. Ob diese Daten anderweitig ebenfalls zu ermitteln sind und mit welchem Aufwand dies geschehen kann, ist für diese Einordnung nicht relevant. Die Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten ist nach § 4 Abs. 1 BDSG nur dann zulässig, wenn eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage dies ausdrücklich zuläßt oder der Betroffene einwilligt. Die für die Tätigkeit des Angeklagten maßgeblichen Rechtsvorschriften des Gesetzes über den Bundesgrenzschutz enthalten keinen entsprechenden Erlaubnistatbestand. Vielmehr darf eine Übermittlung der Daten nach § 32 BGSG grundsätzlich nur unter den dort bezeichneten Voraussetzungen an öffentliche Stellen erfolgen. Lediglich unter den strengen Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 BGSG, die im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt sind, können personenbezogene Daten auch an nichtöffentliche Stellen weitergegeben werden.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung stellen die Handlungen des Angeklagten jeweils eine Diensthandlung dar. Eine solche liegt bereits dann vor, wenn die Handlung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört (BGHSt 31, 264, 280; vgl. auch BGH NStZ 1998, 194). Zu dem Tätigkeitskreis des Angeklagten, der als Polizeibeamter Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB ist, zählte die polizeiliche Ermittlungsarbeit, weil der Angeklagte S der Ermittlungsgruppe „Wertzeichenfälschung“ zugeordnet war. Insoweit bildete der Umgang mit dem polizeilichen Datenbestand einen wesentlichen Teil seines polizeilichen Arbeitsgebietes. Im übrigen begeht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine pflichtwidrige Diensthandlung im Sinne des § 332 StGB nicht nur derjenige,
der eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. Ein solcher Mißbrauch ist keine Privattätigkeit , sondern eine pflichtwidrige Amtshandlung (BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 – Diensthandlung 1 m.w.N.; entgegen der Ansicht der Verteidigung zu weitgehend RGSt 16, 42). Schon der dem Angeklagten S nach seiner Dienststellung mögliche Zugriff auf die Datensammlungen des Bundesgrenzschutzes erfüllt deshalb im hier vorliegenden Fall seiner mißbräuchlichen Ausnutzung das Merkmal der pflichtwidrigen Diensthandlung.

b) Der Angeklagte S hat hierfür auch einen Vorteil erhalten. Vorteil im Sinne des § 332 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche , rechtliche oder auch nur seine persönliche Lage objektiv verbessert (BGHSt 31, 264, 279; 33, 336, 339; 35, 128, 133; BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 – Vorteil 5). Hier erlangte der Angeklagte S für jede Auskunft wenigstens 5,- DM. Die Zahlungen stellten auch jeweils echte Gegenleistungen dar. Sie waren kein bloß vermögensrechtlich neutraler Aufwendungsersatz , weil Aufwendungen allenfalls der Dienstbehörde, nicht aber dem Angeklagten S entstanden waren.
2. Die Ausführungen des Landgerichts zu der von dem Angeklagten R begangenen Bestechung gemäß § 334 StGB in sieben Fällen sind ohne sachlichrechtlichen Fehler. Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Diensthandlungen und der Vorteilsgewährung gelten die vorstehenden Ausführungen bezüglich des Angeklagten S entsprechend. Soweit der Angeklagte – teilweise mit urteilsfremdem Vorbringen – dartun will, daß er keine Kenntnis von der Inanspruchnahme dienstlicher Datensammlungen hatte, kann er hiermit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten R undS nämlich übereingekommen, daß der AngeklagteS
Aufenthaltsorte und Anschriften unter Ausschöpfung seiner dienstlichen Möglichkeiten und unter Inanspruchnahme der verfügbaren EDV-Anlagen ermitteln werde. Die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung beruht auf einer Gesamtbewertung von Indizien, die mit Wahrunterstellungen zu einzelnen Punkten nicht unvereinbar ist.

III.

Das landgerichtliche Urteil hält bezüglich des Angeklagten G rechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf seine Revision war der Angeklagte G – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – freizusprechen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts kannte der Angeklagte G die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten R nicht. Soweit das Landgericht jedenfalls einen bedingten Vorsatz des Angeklagten G dahingehend annimmt, daß der Angeklagte S ohne entsprechende Befugnisse die Daten erlangt habe, stellt dies eine bloße Vermutung dar, auf die eine Verurteilung nicht gestützt werden kann (vgl. BGHR StPO § 261 – Überzeugungsbildung 26). Für diese Folgerung nennt das Urteil keine Tatsachengrundlage. Eine solche ist auch den Gesamtumständen nicht zu entnehmen. In den dem Angeklagten G im Urteil zur Last gelegten Fällen (1, 2 und 3) ging es lediglich um Adressenermittlungen, die dieser veranlaßt hatte. Solche sind auch auf legalem Wege durchführbar. Insoweit ist es eher fernliegend, allein aus dem Gegenstand der Auftragserteilung auf einen strafrechtlich relevanten Vorsatz zu schließen. Da hinsichtlich dieses Angeklagten keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, war er vom Senat freizusprechen.

C.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich des Angeklagten R teilweise Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet.

I.

Das landgerichtliche Urteil begegnet durchgreifenden Bedenken, soweit der Angeklagte R freigesprochen wurde. Insoweit dringt die von der Staatsanwaltschaft erhobene Sachrüge durch, auf die zugleich erhobenen Aufklärungsrügen kommt es danach nicht an.
1. Das Landgericht hat den Freispruch des Angeklagten R hinsichtlich der Fälle 1, 2, 4 und 8 damit begründet, daß ein konkretes Tätigwerden des Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnte. Damit hat es seiner umfassenden Kognitionspflicht nicht genügt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte R freie Mitarbeiter wie auch Kanzleibedienstete angewiesen, in Fällen ungeklärter Wohn- oder Geschäftsanschriften zu deren Ermittlung den Angeklagten S z u beauftragen. Damit hätte sich das Landgericht in den Fällen, in denen eine unmittelbare Veranlassung durch den Angeklagten R nicht gegeben war, jedenfalls mit der naheliegenden Möglichkeit einer Bestechung in mittelbarer Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB) befassen müssen.
Die Angeklagten R und S hatten eine allgemeine Absprache über entsprechende Anschriftenermittlungen gegen Entgelt getroffen. Innerhalb seines Kanzleibetriebes hatte der Angeklagte R aufgrund einer generellen Anordnung die Voraussetzungen dafür geschaffen, daß durch sein Personal der Angeklagte S dann auch beauftragt wurde. Dabei kam es ihm – zumal solche Adressenermittlungen typischerweise durch das Personal und nicht den Inhaber einer Anwaltskanzlei durchgeführt werden – maßgeblich auch darauf an, den Bereich der Adressenermittlung kostensparend und effektiv möglichst ohne Befassung seiner eigenen Person geregelt zu
wissen. Der Angeklagte R setzte damit – durch einen einzigen Organisationsakt (vgl. BGHR StGB § 52 – Handlung, dieselbe 29) – die Rahmenbedingungen für die Aktivitäten seines Kanzleipersonals und hatte mithin auch eine vom Täterwillen getragene Tatherrschaft, weshalb es offenbleiben könnte, ob sein Kanzleipersonal seinerzeit in Kenntnis der Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S diesem Aufträge erteilt hatte (vgl. BGHSt 43, 219, 232; 40, 218, 235 f.).
2. Soweit das Landgericht in den Fällen 6 und 11 hinsichtlich des Angeklagten R ein Vergehen der Anstiftung zur Verletzung von Dienstgeheimnissen verneint hat, bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft erfolglos, da es insoweit – wie oben ausgeführt – an einer Haupttat fehlt.
Vergehen der Anstiftung zur Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 Abs. 2 Nr. 1, § 26 StGB – für die auch hier der Strafantrag fehlen würde – kommen beim Angeklagten R gleichfalls nicht in Betracht. Es mangelt jedenfalls am erforderlichen Vorsatz. Der Angeklagte R hatte jeweils nur Interesse, mögliche Zustellungsanschriften in Erfahrung zu bringen, welche er für die Rechtsverfolgung benötigte. Auf mit den jeweiligen Anschriften einhergehende Begleitumstände kam es ihm nicht an.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft – insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertreten – bleibt im Hinblick auf den Angeklagten G ohne Erfolg. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob der vom Landgericht angeführte fehlende sichere Nachweis einer konkreten Beauftragung durch den AngeklagtenG einen Freispruch in den Fällen 4 und 8 der Urteilsgründe zu tragen vermag. Da der Angeklagte G nach den Feststellungen des Landgerichts kein Wissen bezüglich einer Amtsträgerschaft des Angeklagten S hatte und bei ihm damit – wie oben ausgeführt – auch kein entsprechender Vorsatz bestand, kommt es auf eventuelle Auftragserteilun-
gen nicht an. Schon deshalb dringt auch die von der Staatsanwaltschaft erhobene Aufklärungsrüge nicht durch.

III.

Die gegen den Rechtsfolgenausspruch bezüglich der Angeklagten S und R gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.
1. Der Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten S enthält keinen Rechtsfehler zu dessen Vorteil.

a) Allerdings liegen bei dem Angeklagten S die Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB vor (vgl. zu dieser Norm – teils kritisch – Tröndle/Fischer aaO § 335, Rdn. 8 f.). Da bereits dem Ausgangsfall eine Abrede fortgesetzter Begehung zugrunde lag, sieht der Senat keinen Hinderungsgrund, hier schon vom ersten Fall an die Voraussetzungen des Regelbeispiels zu bejahen.

b) Rechtsfehlerhaft ist nicht, daß das Landgericht bei dem Angeklagten S – mit Ausnahme des Falles 9 – jeweils nur die sich aus dem Strafrahmen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB ergebende Mindeststrafe von einem Jahr verhängt hat. Im Gegenteil war es sogar rechtsfehlerhaft, daß der Tatrichter – wenngleich das Regelbeispiel des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorlag – einen besonders schweren Fall nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB überhaupt angenommen hat. Abgesehen davon, daß die Voraussetzungen eines tateinheitlichen Vergehens nach § 353b StGB in keinem Fall erfüllt sind, war der Tatrichter vielmehr in jedem Fall gehalten, angesichts des geringen finanziellen Gewinns des Angeklagten S und der Verwendung der von ihm gelieferten Daten für eine an sich legale Rechtsdurchsetzung, abweichend von der Regel die Strafen dem Strafrahmen des § 332 Abs. 1 StGB zu entnehmen.

c) Die dem Angeklagten S zugebilligte Strafaussetzung zur Bewährung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei begründet. § 56 Abs. 3 StGB stand hier einer Strafaussetzung zur Bewährung offensichtlich nicht entgegen. Zwar wird häufig die berufliche Stellung eines Angeklagten, wenn sie zur Tatbegehung mißbraucht wurde, entsprechende Darlegungen erfordern (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 3 – Verteidigung 6). Dies besagt aber nicht, daß die Strafaussetzung zur Bewährung für verschiedene Berufsgruppen generell ausgeschlossen wäre. Angesichts der zahlreichen für den Angeklagten S s prechenden Umstände bedurfte es einer Erörterung des § 56 Abs. 3 StGB im vorliegenden Fall nicht.
2. Auch der Strafausspruch gegen den Angeklagten R weist keinen Rechtsfehler zu dessen Vorteil auf.

a) Entgegen der Auffassung der Revision der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht rechtsfehlerfrei das Vorliegen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit nach § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB verneint. Zwar kann auch der Bestechende selbst gewerbsmäßig handeln, wenn seine Tat auf Einnahmen aus der rechtswidrigen Diensthandlung abzielt (BGHR StGB § 335 Abs. 2 Nr. 3 – Gewerbsmäßig 1; Tröndle/Fischer aaO § 335 Rdn. 10). Die hier in Rede stehenden geringen Beträge rechtfertigen aber die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht.

b) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht beim Angeklagten R einen minder schweren Fall nach § 334 Abs. 1 Satz 2 StGB angenommen. Soweit das Landgericht angeführt hat, daß der Angeklagte R zur Durchsetzung berechtigter Ansprüche gehandelt habe und von dem bisher nicht vorbestraften Angeklagten als „Bestechungsgelder“ lediglich kleinere Beträge aufgewandt worden seien, sind diese Gesichtspunkte geeignet, einen nach dem gesamten Tatbild von den gewöhnlich vorkommenden Durchschnittsfällen abweichenden Sachverhalt zu indizieren, der die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens begründen kann. Dabei steht der Anwendung eines
minder schweren Falls aus den vorgenannten Gründen nicht entgegen, daß in der Person des Angeklagten S das Regelbeispiel des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwirklicht ist.

D.

In der neuen Hauptverhandlung wird zu erwägen sein, inwieweit der begrenzten Bedeutung der Sache und der inzwischen eingetretenen, von den Angeklagten nicht zu vertretenden, weiteren Verfahrensverzögerung durch Verfahrensbeschränkungen nach §§ 154, 154a StPO in angemessener Weise Rechnung getragen werden kann.
Tepperwien Häger Basdorf Gerhardt Raum

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Vorteilsannahme in 18 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und hinsichtlich eines Geldbetrags von 171.363,35 € den Verfall angeordnet. Gegen den Mitangeklagten K. hat das Landgericht wegen Vorteilsgewährung in 18 Fällen ebenfalls eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen ist zur Bewährung ausgesetzt worden. Zudem hat das Landgericht gegen die Nebenbeteiligte, die M. K. GmbH, wegen der vorsätzlichen Tat ihres Geschäftsführers eine Geldbuße in Höhe von 215.000 € festgesetzt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren Revisionen, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, dagegen, dass Verurteilungen lediglich wegen Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung und nicht wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung erfolgt sind, ferner gegen die Höhe des gegen den Angeklagten S. angeordneten Verfalls sowie gegen den Sanktionsumfang, der gegen die Nebenbeteiligte festgelegt wurde. Nur die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

I.

2

Unangefochten bleibt das landgerichtliche Urteil insoweit, als die Angeklagten wegen eines weiteren Tatvorwurfs freigesprochen worden sind und der Angeklagte S. wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen verurteilt worden ist. Das Urteil enthält – soweit es im Übrigen zur revisionsgerichtlichen Überprüfung gestellt wurde – folgende Feststellungen und rechtliche Würdigungen:

3

1. Der Angeklagte S. war seit 1964 beim Amt für Strom- und Hafenbau in Hamburg tätig. Ab 1990 war er als technischer Angestellter im Referat 312 „Anlagenmanagement Dalben/Pontons“ beschäftigt. Dieses Referat war für Bau, Reparatur und Unterhalt von Wasserbauwerken zuständig. Soweit kleinere Aufträge, die im Zuständigkeitsbereich des Referats 312 anfielen , nicht von einem Regiebetrieb der Behörde erledigt wurden, konnten diese Aufträge im Bestellscheinverfahren zu Pauschalpreisen bis zu einer Grenze von 50.000 DM von dem Referat selbst vergeben werden. Der Angeklagte S. war befugt, entsprechende Verträge selbst oder zusammen mit einer anderen autorisierten Person abzuschließen, wenn das Auftragsvolumen 10.000 DM, später nach einer Anhebung 10.000 €, nicht überstieg. Verträge, die diese Preisgrenze überschritten, mussten von zwei Personen unterzeich- net werden, die berechtigt waren, die Stadt zu vertreten. Hierzu zählte der Angeklagte S. nicht.

4

Der Angeklagte S. erteilte im Zeitraum von Januar 1998 bis August 2001 209 Aufträge an die Nebenbeteiligte, deren Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der Mitangeklagte K. war, mit dem er seit Jugendzeit eng befreundet war. Die Nebenbeteiligte, die frühere (und mittlerweile umfirmierte) T. K. GmbH, war auf entsprechende Wasserbauarbeiten spezialisiert. Der Angeklagte K. wandte dem Angeklagten S. von Oktober 1997 bis März 2001 nach den Feststellungen des Landgerichts insgesamt 176.000 DM (richtig gerechnet 194.000 DM) Bargeld zu, aufgeteilt in Quartalszahlungen zwischen 12.500 und 13.000 DM, die ohne den Rechenfehler jeweils um etwas mehr als 1.000 DM höher zu bemessen gewesen wären. Weiterhin überließ der Angeklagte K. dem Angeklagten S. in diesem Zeitraum unentgeltlich vier gebrauchte, verhältnismäßig hochwertige Firmenwagen, deren Zeitwert in der Summe etwa 245.000 DM betrug.

5

2. Das Landgericht wertet die Zuwendungen aus der Sicht des Angeklagten K. als bloße Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 StGB, aus der Sicht des Angeklagten S. als Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB. Die Strafkammer hat sich nicht davon überzeugen können, dass zwischen den Angeklagten eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der Bestechungsdelikte bestanden hat, wonach die Zuwendungen als Gegenleistungen für die Verletzung der Dienstpflichten des Angeklagten S. im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe erfolgen sollten. Eine solche Absprache – auch in konkludenter Form – hat sich nach Auffassung des Landgerichts nicht feststellen lassen. Die Beauftragung der Nebenbeteiligten beruhe vielmehr, wie dies durch Zeugenaussagen bestätigt worden sei, auf deren deutlich höherem Leistungsvermögen. Ein Anlass für Schmiergeldzahlungen habe deshalb nicht bestanden, weil die Nebenbeteiligte aufgrund ihres Leistungsangebots weitestgehend konkurrenzlos gewesen sei. Soweit der Angeklagte in etlichen Fällen den Auftrag unterschrieben habe, obwohl er die Stadt nach den bestehenden Vertretungsregelungen nicht hätte verpflichten dürfen, ergebe sich hieraus jedenfalls aus subjektiven Gründen keine Dienstpflichtverletzung. Aufgrund der tatsächlichen Übung im Amt lasse sich nicht feststellen, dass dem Angeklagten ein entsprechender Pflichtenverstoß bewusst gewesen wäre.

II.

6

Während die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg haben, sind die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten unbegründet.

7

1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft führen zur Aufhebung der Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme bei dem Angeklagten S. und wegen Vorteilsgewährung bei dem Angeklagten K. .

8

a) Die Annahme des Landgerichts, dass keine den Anwendungsbereich der Bestechungsdelikte begründende, auf eine pflichtwidrige Diensthandlung gerichtete Unrechtsvereinbarung vorliege, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die dazu vom Landgericht vorgenommene Würdigung ist lückenhaft. Sie lässt wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt).

9

aa) Eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn eine beiden Seiten bewusste Verknüpfung zwischen der Diensthandlung und dem Vorteil besteht, mithin der Vorteil für die Diensthandlung erbracht wird (Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 331 Rdn. 22 f. m.w.N. zur Entstehungsgeschichte). Für die Erfüllung der Bestechungsdelikte (§§ 332, 334 StGB) tritt als weiteres Merkmal hinzu, dass sich die Unrechtsvereinbarung auf eine konkrete Diensthandlung beziehen muss, durch die der Täter seine dienstlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde (Tröndle /Fischer aaO § 332 Rdn. 3). Dabei wird der Tatbestand der Bestechungs- delikte (§ 332 Abs. 1, § 334 Abs. 1 StGB) sowohl dann erfüllt, wenn der Vorteil für – soweit sie hinreichend konkret umrissen sind (BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 4) – künftige Diensthandlungen gewährt wird als auch, wenn die dienstpflichtwidrige Diensthandlung bereits abgeschlossen ist. Beide Tatbestandsvarianten gehen in der Rechtswirklichkeit ineinander über. Gerade in Fällen des gestreckten korrumptiven Zusammenwirkens werden Vorteile nicht nur im Hinblick auf bereits abgeschlossene pflichtwidrige Diensthandlungen gewährt, sondern zugleich auch, um weitere gleichartige Pflichtwidrigkeiten des Amtsträgers zu befördern.

10

Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung ergibt sich – im Falle des so genannten gebundenen Verwaltungshandelns – daraus, dass die Diensthandlung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwaltungsvorschrift oder eine allgemeine oder konkrete dienstliche Weisung verstößt (BGHSt 48, 44, 46). Ergeben sich die inhaltlichen Grenzen der vorzunehmenden Diensthandlungen nicht ohne weiteres auf Grund solcher Vorgaben, steht vielmehr dem Amtsträger ein Ermessens- oder Gestaltungsspielraum zu, kann die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung auch darin bestehen, dass der Amtsträger sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt, sondern auch die ihm zugewandten oder bereits zugesagten Vorteile in die Abwägung einfließen lässt (BGHSt 47, 260, 263; BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 5 und § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Ob der Täter sich insgeheim vorbehält, später sachgerecht zu verfahren, ist unerheblich. Entscheidend ist der von ihm nach außen erweckte Eindruck. Dabei darf die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung nicht allein in ihrer Verknüpfung mit dem Vorteil gesehen werden. Die Diensthandlung muss vielmehr bereits an sich pflichtwidrig sein (BGHSt 15, 239, 241; BGH NJW 2002, 2801, 2806, insoweit in BGHSt 47, 295 nicht abgedruckt ). Hierin liegt der systematisch wesentliche Unterschied zwischen der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit. Die Bestechlichkeit setzt voraus , dass der Empfänger der Zuwendung nach außen gerade bekundet, beeinflussbar zu sein (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB). Es bedarf deshalb tragfähiger Umstände, aus denen sich die Folgerung ableiten lässt, der Amtsträger habe bewusst seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, seine Entscheidung auch an dem Vorteil auszurichten (BGHSt 48, 44, 47).

11

bb) Als Amtsträger hatte der Angeklagte, was die Auswahl des Vertragspartners anbelangte, einen Gestaltungsspielraum. Insoweit gelten für ihn die Grundsätze, die für den Ermessensbeamten entwickelt wurden (BGHSt 47, 260, 263). Allerdings hat das Landgericht aufgrund einer eingehenden Würdigung festgestellt, dass die überwiegende Beauftragung der Nebenbeteiligten auf sachlich gerechtfertigten Gründen beruht. Dies hat es aus dem im Verhältnis zum Konkurrenten T. F. GmbH überlegenen Ausrüstungsstand sowie der Verlässlichkeit und dem hohen Qualitätsstandard bei der Auftragsdurchführung der Nebenbeteiligten geschlossen. Ebenso wenig ist – was auch die Staatsanwaltschaft ausdrücklich einräumt – aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Landgericht eine Dienstpflichtverletzung nicht schon wegen der in etlichen Fällen vom Angeklagten vorgenommenen Überschreitung seiner Vertretungsbefugnis angenommen hat, weil dieser Umstand ihm ebenso wenig geläufig war wie anderen Amtsangehörigen.

12

Wenngleich eine Dienstpflichtverletzung nicht schon in der Beauftragung der Nebenbeteiligten gesehen werden kann, so lässt das Landgericht jedoch unerörtert, ob die Ausgestaltung der Aufträge, insbesondere der Umfang der gezahlten Vergütungen für die Arbeiten der Nebenbeteiligten, eine Dienstpflichtverletzung dargestellt haben könnte. Die Höhe der dem Angeklagten S. zugewandten Vorteile, die sich allein im Zeitraum 1997 bis 2001 auf über 400.000 DM beliefen, hätte hierfür besonderen Anlass geben müssen. Die ausschließlich für private Zwecke des Amtsträgers verwendeten Zuwendungen in erheblicher Höhe genügen zwar für sich genommen für die Tatbestandserfüllung nicht, sie haben aber wesentliche indizielle Bedeutung für ein Sichbereitzeigen im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB.

13

cc) Auch wenn die Wirtschaftsstrafkammer ein nicht gänzlich unplausibles Motiv freundschaftsbedingter Schenkungen des Angeklagten K. an den Angeklagten S. angeführt hat, bedarf der Sachverhalt bei der Höhe der Zuwendungen hinsichtlich der Preisgestaltung bei den Aufträgen ergänzender Aufklärung. Zwar stellt die Strafkammer fest, dass Bauarbeiten aufgrund einer Preisliste zu Pauschalpreisen abgerechnet wurden. Das landgerichtliche Urteil verhält sich aber nicht dazu, ob für den Angeklagten damit eine Preisverhandlung gänzlich ausgeschlossen war oder eine Beeinflussung der Vergütungshöhe sich jedenfalls mittelbar daraus ergab, dass die Einordnung in bestimmte Leistungs- und Vergütungsgruppen selbst wiederum eine Ermessensentscheidung darstellte. Neben der Preisbildung im Hinblick auf die einzelne Beauftragung hätte auch in den Blick genommen werden müssen , wie die Pauschalpreise gefunden wurden. Hierbei kommt in Betracht, dass diese in einem Gremium ausgehandelt wurden; sie können aber auch von einer der beiden Seiten im Wesentlichen vorgegeben worden sein. Ebenso kann das Verhältnis der Pauschalpreise zu solchen Preisen, die auf dem freien Markt mit privaten Nachfragen erzielt werden, relevant sein. Jedenfalls hätte es der Darlegung bedurft, inwieweit der Angeklagte S. in die Bestimmung der dort allgemein festgesetzten Preise eingebunden war. Selbst wenn er insoweit nicht der eigentlich Entscheidende war, wäre er auch dann tauglicher Täter im Sinne der Bestechungsdelikte, wenn er die Entscheidung maßgeblich beeinflussen konnte (BGHSt 47, 260, 263).

14

Sollte sich ergeben, dass insoweit nennenswerte Einflussmöglichkeiten für den Angeklagten K. bestanden haben, käme der indiziellen Wirkung der Höhe der dem Angeklagten S. zugewandten Vorteile Bedeutung zu. Deren Gewicht hängt auch davon ab, in welchem Verhältnis die Zuwendungen zu dem von ihm beauftragten Vertragsvolumen standen. Auch hierzu fehlen bislang Feststellungen.

15

dd) In der Nichterörterung der vom Generalbundesanwalt hervorgehobenen Möglichkeit, dass die Zahlungen auch der Sicherung der etwa pflicht- widrigen Erteilung zukünftiger Aufträge gedient haben könnten, sieht der Senat keinen Rechtsfehler. Die Beweiswürdigung ist vor dem Hintergrund der in diesem Zusammenhang rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht lückenhaft.

16

b) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme (hinsichtlich des Angeklagten S. ) und Vorteilsgewährung (hinsichtlich des Angeklagten K. ) führt zugleich zum Wegfall der insoweit festgesetzten Einzelstrafen. Die Feststellungen zu den gewährten Zuwendungen können jedoch bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht beeinflusst sind. Sie werden von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen. Der genannte – erst vom Generalbundesanwalt aufgezeigte – Rechenfehler hat sich ersichtlich nicht maßgeblich ausgewirkt.

17

c) Hinsichtlich des Angeklagten S. kann in Ermangelung eines zugehörigen Schuldspruchs auch die vom Landgericht ausgesprochene Verfallsanordnung keinen Bestand haben. Die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft hierzu, die einen höheren Verfallsbetrag erstrebt, gehen in diesem Verfahrensstadium deshalb ins Leere. Der neue Tatrichter wird allerdings zu beachten haben, dass die Anordnung des Verfalls dann ausgeschlossen ist, wenn der Dienstherr des Angeklagten Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn dem Dienstherrn ein Ersatzanspruch auf Herausgabe des Erlangten nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB zusteht. Da solche Ansprüche auf die Herausgabe von Schmiergeldern letztlich der Kompensation der Interessen des Geschäftsherrn dienen, unterfällt ein solcher Anspruch der Vorrangbestimmung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB (BGHR StGB § 73 Verletzter 5, insoweit in BGHSt 46, 310 nicht abgedruckt). Dies gilt auch, wenn – wie hier – fiskalisch Anspruchsberechtigter und Verfallsbegünstigter identisch sind, weil insoweit die öffentliche Hand nicht anders behandelt werden soll als private Gläubiger und der ressortmäßige Zufluss der Gelder unterschiedlich sein kann (BGHR StGB § 73 Verletzter 3). Soweit die Rechtsprechung in Bestechungsfällen teilweise eine Anordnung des Verfalls zugelassen hat, beruht dies darauf, dass entweder wegen der formellen Beamtenstellung des Täters ein Ersatzanspruch ausgeschlossen war (BGH NStZ 2000, 589, 590; vgl. auch BGH NStZ 2003, 423) oder ein entsprechender Ersatzanspruch nicht festgestellt wurde (BGHSt 47, 22, 31 f.; BGHR StGB § 73 Verletzter 7).

18

d) Mit der Aufhebung der Schuldsprüche wegen Vorteilsgewährung entfällt insoweit auch die Grundlage für die Ahndung der Nebenbeteiligten. Insoweit ist zu der Revision der Staatsanwaltschaft im Blick auf die Verhandlung vor dem neuen Tatrichter lediglich noch folgendes zu bemerken:

19

aa) Die Anordnung des Verfalls gegen die Nebenbeteiligte war – entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft – hier schon deshalb ausgeschlossen , weil gegen sie ein Bußgeld verhängt wurde. Um eine Verfallsanordnung neben einer Bußgeldfestsetzung zu verhindern, setzt nach § 30 Abs. 5 OWiG eine Verfallsanordnung voraus, dass gegen die Nebenbeteiligte keine Geldbuße verhängt wurde. Es darf deshalb hinsichtlich derselben Tat Verfall auch nicht etwa insoweit angeordnet werden, als eine Gewinnabschöpfung nicht schon durch das festgesetzte Bußgeld erfolgt sein sollte. Dies übersieht die Staatsanwaltschaft.

20

bb) Bei der Bemessung der Geldbuße gegen die Nebenbeteiligte muss von der Tat des Verantwortlichen ausgegangen werden. Dessen Schuld bestimmt auch gegenüber der Nebenbeteiligten den Umfang der Vorwerfbarkeit (Raum in Langen/Bunte, GWB 10. Aufl. § 81 Rdn. 137; Lemke in Lemke/Mosbacher, OWiG 2. Aufl. § 30 Rdn. 63). Dabei spielt – allerdings vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Gesamtsituation des Unternehmens – der durch die Tat erlangte Vorteil eine entscheidende Rolle, weil das Bußgeld ihn übersteigen soll (§ 17 Abs. 4 OWiG). Dieser Vorteil, der neben dem reinen Gewinn auch weitere Vorteile hinsichtlich der Situation der Nebenbeteiligten am Markt umfasst (BGH WUW/E 2718, 2719 – Bußgeldbemessung ), kann durch Schätzung bestimmt werden (vgl. BGH WUW DE-R 1487, 1488 f. – steuerfreier Mehrerlös). Dabei hat sich die Schätzung darauf zu beziehen, welche Situation bestanden hätte, wenn die Nebenbeteiligte nicht zu dem inkriminierten Verhalten (Schmiergeldzahlungen an den Angeklagten S. ) gegriffen hätte. Dieser hypothetische Sachverhalt ist wirtschaftlich mit der nach der Tat tatsächlich eingetretenen Situation zu vergleichen (vgl. hierzu Raum aaO Rdn. 141 ff.). Dass dies nur im Rahmen einer groben Schätzung erfolgen kann, versteht sich von selbst. Bei der Bemessung des Vorteils sind die steuerlichen Wirkungen zu berücksichtigen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Ist das Besteuerungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen, wird der anzusetzende Vorteil um die auf den Gewinn entfallende steuerliche Belastung zu mindern sein (BGHSt 47, 260, 264 ff.; BGH WUW DE-R 1487, 1489 – steuerfreier Mehrerlös; vgl. auch BGHR StGB § 73 Verletzter 7).

21

2. Die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten, die lediglich die nicht ausgeführte Sachrüge erhoben haben, sind unbegründet. Die umfassende Überprüfung der angefochtenen Urteile hat keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben.

Basdorf Häger Raum Brause Jäger

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S , der bis 1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozialamtes der Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende Einzelfälle zugrunde:
1. Der Zeuge G , ein langjähriger Freund des Angeklagten S , betrieb eine Gärtnerei im Außenbereich von Hemmingen. Diese wollte er insbesondere durch den Ausbau seines Gewächshauses sowie durch die Schaffung zusätzlichen Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde zunächst durch den Landkreis Hannover als der zuständigen Behörde im Februar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig für die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das schließlich nach erheblichen Differenzen innerhalb der Gemeinde und mit anderen Behörden am 13. August 1997 endgültig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehrere Beschlüsse über die Aufstellung von Flächennutzungs- und Bebauungsplänen , die jeweils vom Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Angeklagte erhielt im Jahre 1994 in drei Teilzahlungen Beträge (nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls mindestens) in Höhe von insgesamt 20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte während der gesamten Zeit G die wesentlichen behördeninternen Vorgänge zur Kenntnis gebracht und für ihn Schreiben in dieser Angelegenheit vorformuliert. Dabei war dem Angeklagten S wie auch G klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Erlangung der Baugenehmigung ausgereicht werden würden. Dieses Verhalten des Angeklagten S hat das Landgericht als Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. gewertet.
2. Die Ausweisung des Plangebiets “Arnum” war seit Ende 1991 in der Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein Immobilienkaufmann , vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No eine Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstück mit 52.000 m2 zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wurde. Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993 einen Kaufvertrag über den Ankauf von 12.000 m2 Ackerland, die ebenfalls Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m2. Der Angeklagte S wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die Ausweisung des Ge-
biets “Arnum Nr. 31 C” als allgemeines Wohngebiet hin. Letztlich kam es jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses Gebietes als allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan “Arnum Nr. 31 C”, der dann im letzten Abschnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich genehmigt wurde. Der Angeklagte S erhielt vom Mitangeklagten J in mehreren Raten 1995 ± jeweils abgewickelt über Scheinrechnungen des G ± einen Betrag in Höhe von insgesamt 215.000 DM. Der Angeklagte J konnte aufgrund der stetigen Verfestigung der Planung und schlieûlich der Ausweisung des Gebiets im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet erhebliche Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die Einfluûnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den Angeklagten J wegen Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Bebauungsplans “Devese Nr. 13” befaût. Im Nachgang hierzu verhandelte der Angeklagte mit den Grundstückseigentümern B und Eb , die er zudem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer ± jetzt als Bauland ausgewiesenen ± Ackerflächen beriet. Nachdem er den Zeugen seine angespannte finanzielle Situation geschildert hatte, erhielt der Angeklagte S im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM, wobei diese pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke 1 DM an den Angeklagten S zahlten. Der Zeuge B gewährte dem Angeklagten S weiterhin noch ein Darlehen in Höhe von 15.000 DM. Das Landgericht hat den Angeklagten S insoweit wegen Vorteilsannahme verurteilt.
4. Der Zeuge B verfügte über erhebliche Ackerlandflächen innerhalb des Plangebietes “Devese Nr. 15”. Die Gemeinde beabsichtigte, in diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu schaffen. In diesem Zusammenhang führte der Angeklagte S mit dem Zeugen B Verhandlungen
über einen Verkauf dieses Grundstücks. In der Folgezeit bat der Angeklagte S unter Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen B um die Gewährung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm aber im Frühjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Höhe von 5.000 DM. Nachdem der Verkauf der Flächen an die Gemeinde Hemmingen realisiert worden war, verlangte der Angeklagte S von dem Zeugen B unter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro verkauften Quadratmeter , mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer Auszahlung durch B kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den Zahlungen keinen Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen konnte, hat es den Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme gemäû § 331 StGB verurteilt.
5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstück eine Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der geplanten Trasse einer Umgehungsstraûe der B 3. Mit diesem Verfahren war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit befaût. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten S im Juni 1996 ein zinsloses Darlehen über 15.000 DM und im September 1996 ein weiteres in Höhe von 10.000 DM gewährt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte diese Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weiteren Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung zusätzlicher Darlehen zu veranlassen, wandte sich der Angeklagte S im Oktober 1998 an die Zeugin I , der er in seiner Eigenschaft als Leiter des Amts für Wirtschaftsförderung empfahl, ihr Grundstück an den Zeugen No zu verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief, in dem Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der Zeuge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklagte S vor, die Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstücks zu veranlassen, gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurück. Der ZeugeNo zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem möglichst günstigen
Grundstückskauf zu gelangen. In dem bewuût wahrheitswidrigen Vermerk über den angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Landgericht eine pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Steuerjahr 1995 die ihm von dem Mitangeklagten J zugewandten Beträge in Höhe von 215.000 DM. Dadurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von etwa 70.000 DM.
7. Der Angeklagte J löste für den Veranlagungszeitraum 1995 die Rückstellung von Erschlieûungskosten nicht auf, obwohl die Erschlieûungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein auûerordentl icher Ertrag hätte erklärt werden müssen, wurde das zu versteuernde Einkommen um den Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist eine Steuerverkürzung in Höhe von 7.430 DM eingetreten.
Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der erhaltenen Geldzahlungen in Höhe von 220.000 DM den Verfall des Wertersatzes angeordnet. In Höhe von 25.000 DM hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser Betrag sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten S befindet. Bei dem Angeklagten J hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM für verfallen erklärt. Es hat diesen Betrag ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der später als Bauland ausgewiesenen Grundstücke deren Anschaffungskosten (einschlieûlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat.

II.

Die Revisionen führen lediglich im Ausspruch über den Verfall hinsichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils. Im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der nicht ausgeführten Sachrüge des Angeklagten S hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten Bestechlichkeitsfällen jeweils zutreffend die auf eine rechtswidrige Handlung gerichtete Unrechtsvereinbarung bestimmt.
aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier maûgeblichen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der Baugenehmigung und Erlaû eines Bebauungsplans) materiell rechtswidrig waren. Hierauf kommt es für die Frage der Tatbestandserfüllung im Rahmen der Bestechlichkeit nach § 332 StGB nicht an.
Bei Entscheidungen, die ± wie die bauplanerische Beurteilung nach § 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans ± eine planerische Abwägung voraussetzen, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung schon daraus, daû der Amtsträger sachwidrige Erwägungen in den Entscheidungsprozeû einflieûen läût. Insoweit gelten für die planerische Abwägung dieselben Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für Ermessensentscheidungen aufgestellt hat (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung

5).

Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl er formal nicht Entscheidungsträger war, zutreffend als einen Beamten mit Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend, daû der jeweilige Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er auch in die Entschei-
dungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einfluûnahmemöglichkeit verfügt (vgl. Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Beamte lediglich ohne eigenen Wertungsspielraum Material zusammenstellt für die Entscheidung anderer (BGH GA 1959, 374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner Stellung als Leiter des Bauamtes bzw. später des Wirtschaftsförderungsamtes erheblichen Einfluû. Ihm oblag gerade die fachliche und rechtliche Beratung der Entscheidungsträger.
Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten S aus den vielfältigen Verletzungen seiner Verschwiegenheitspflicht , indem er interne Vermerke an die Geldgeber weitergab sowie aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in dem Verfassen von Schreiben und Anträgen ± die von ihm selbst zu bearbeiten waren ± zum Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin eine Pflichtwidrigkeit darin gesehen , daû der Angeklagte S ± um die Entscheidungsfindung in seinem Sinne und damit in dem seiner Geldgeber zu beeinflussen ± auch inhaltlich unzutreffende Vermerke gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den Gemeinderat oder die Aufsichtsbehörden zu täuschen. Diese Bewertung der Handlungen des Angeklagten S stützt das Landgericht auf eine ausreichende tatsächliche Grundlage. Dies läût einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch diese Voraussetzung hat das Landgericht für die beiden Fallkomplexe zutreffend bejaht. Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil zugewandt worden war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte S wiederum im Interesse seiner Geldgeber tätig wurde. Diesem Um-
stand durfte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ebenso Gewicht beimessen wie der Tatsache, daû der Angeklagte S bei denjenigen , denen er Vorteile zukommen lieû, immer wieder auf diese hinwies und das zum Anlaû nahm, weitere finanzielle Leistungen zu verlangen.
bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Vermerk in den Akten über eine tatsächlich nicht erfolgte Verkaufsanregung des Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend eine pflichtwidrige Diensthandlung gesehen. Abgesehen davon, daû schon allein dieser wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der Angeklagte unter Miûbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Verkauf ihrer Grundstücke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch Gegenstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie die Gegenleistung für die weitere Stundung der noch offenen Darlehensverpflichtung bildete.

b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung für die Erweiterung des Gartencenters G ist keine Verjährung eingetreten. Zwar hat der Angeklagte S nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit Anfang der 90er Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls seit diesem Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daû die Verurteilung des Landgerichts sich allein auf die Gewährung zinsloser Darlehen im Jahre 1994 in Höhe von insgesamt 20.000 DM bezog. Der Umstand, daû die Strafkammer die vorangegangene Zeit strafrechtlich unberücksichtigt gelassen hat, beschwert den Angeklagten ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Geldzahlungen als eine einheitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269 m.w.N.). Sämtliche Zahlungen stehen nämlich jeweils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit pflichtwidrigen Einfluûnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der
Herbeiführung der Erteilung einer Baugenehmigung für das Gartencenter. Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die Verjährung jedenfalls spätestens durch den Haftbefehl vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbrochen.

c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Höhe von 220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die Voraussetzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei geprüft. Die Berücksichtigung einer etwaigen Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil das Besteuerungsverfahren für dieses Veranlagungsjahr noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.
2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den angeordneten Verfall Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

a) Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
aa) Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäû ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht hätte die nach den Ergebnissen der Betriebsprüfung geänderten Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide verlesen müssen. Sie verschweigt aber, daû die Strafkammer den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprüfer sowie weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Vernehmungen ± was naheliegt ± Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen getroffen haben kann.
bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor. Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt.
(1) Der Angeklagte und seine Verteidiger müssen allerdings dann nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag gemäû § 231c StPO durch Gerichtsbeschluû von der Hauptverhandlung beurlaubt sind. Eine solche Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und seiner beiden Verteidiger erfolgt. Auch soweit in einzelnen Gerichtsbeschlüssen nur der ªVerteidigerº genannt ist, bezogen sich diese Beschlüsse ihrem Sinngehalt nach auf beide Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen. Dies gilt hier ungeachtet dessen, daû der Verteidiger Rechtsanwalt Bö die Beurlaubung ausschlieûlich für sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlüsse nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem gesamten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger Bö beschränkt. Zwar kann die Entscheidung über eine Beurlaubung bei mehreren Verteidigern im Einzelfall auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des Angeklagten ist hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat der Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nachgeholt (vgl. BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlüssige Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag des weiteren Verteidigers Bö sehen will, zumal da sie eine gemeinsame Kanzlei betreiben.
(2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger sind auch keine Umstände erörtert worden, die den Angeklagten J wenigstens mittelbar hätten betreffen können (vgl. BGHR StPO § 231c Beurlaubung 1). Die von der Revision angeführte Einvernahme des Zeugen B bezog sich auf einen anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte J nicht beteiligt war. Soweit der Mitangeklagte S im Rahmen seiner Einlassung auch Zahlungen des Angeklagten J zum Gegenstand seiner Ausführungen machte, wurden der Angeklagte J und sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die Verhandlung zu diesem Punkt wur-
de ± nachdem der Angeklagte S selbst noch ergänzende Angaben machte ± damit wiederholt. Ebenso waren ± was die Revision unter Verstoû gegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt ± die Kontounterlagen, aus denen sich diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfahrens.

b) Die Sachrüge des Angeklagten J ist unbegründet hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs. Die Überprüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des angeordneten Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs über den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten J getroffen und damit auch nicht geprüft hat, ob und inwieweit das Erlangte wertmäûig noch im Vermögen des Angeklagten J vorhanden ist (BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat (BGHR StGB § 73c Härte 3, 4).
bb) Die Erwägungen des Landgerichts zu der steuerlichen Behandlung von Vermögensvorteilen, die dem Verfall unterliegen, begegnen gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) Das Landgericht hat eine Berücksichtigung eventuell auf solche Einkünfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen) mit der Begründung abgelehnt, es bestehe insoweit keine unbillige Härte, weil der angeordnete Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer Steuervergünstigung führe. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Die spätere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten Verfall wird nämlich häufig ein anderes Veranlagungsjahr betreffen. Im vorliegenden Fall sind die Einkünfte aus den gewinnbringenden Weiterverkäufen in den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall würde ± im Fall der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ± frühestens im Jahre 2002 zu einem endgültigen Geldabfluû bei dem Angeklagten J führen. Zwar ist nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrücktrag möglich, dieser ist aber im Höchstbetrag begrenzt (511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschränkt (zu den inzwischen eingetretenen Rechtsänderungen vgl. die Übersicht bei Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. § 10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrücktrag kompensiert aber ± wie gerade der vorliegende Fall zeigt ± die Steuerlast in der Gesamtbetrachtung nur unzulänglich, wenn die für verfallen erklärten Erlöse weit überdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren nicht wiederholen lieûen. Von Ausnahmefällen abgesehen, in denen sich die Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb keinen Anlaû für die Anwendung des § 73c StGB gibt, erweist sich diese Erwägung des Landgerichts nicht als tragfähig.
(2) Für verfallen erklärte Vermögenswerte können grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden. Es besteht kein steuerliches Abzugsverbot nach § 12 Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldstrafen und sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter überwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken. Für die Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den Strafcharakter verneint und grundsätzlich einen Abzug zugelassen (BFHE 192, 64, 71). Auch für die durch das Gesetz zur Änderung des Auûenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I, 372) erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, die nunmehr die gesamten vereinnahmten Gelder dem Verfall unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt
nichts anderes (a.A. Heinicke in Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen gelassen von Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29). Die Einführung des Bruttoprinzips modifizierte nur ± um die Regelungen für die Praxis effektiver auszugestalten (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18 ff.) ± den Berechnungsmodus, lieû aber den Rechtscharakter des Verfalls an sich unberührt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es für die Neuregelung unverändert bei dem Grundsatz, daû der Verfall selbst keinen Strafzweck verfolgt, sondern allein der Abschöpfung des durch die Straftat erlangten Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die Anordnung des Verfalls und die Verhängung einer Strafe grundsätzlich als jeweils unabhängig voneinander angesehen und eine innere Wechselbeziehung verneint (BGH NStZ 2001, 312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1). Deshalb beeinfluût nach ständiger Rechtsprechung (BGH aaO m.w.N.) die Höhe des angeordneten Verfalls die Bemessung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden.
(3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund, für verfallen erklärte Beträge einem Abzugsverbot zu unterwerfen, muû der Verfall steuerlich Beachtung finden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar , wenn für eine Abschöpfungsmaûnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert würde. Diesen Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht für die Mehrerlösabschöpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG) ausgesprochen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Der Senat sieht insoweit keinen Hinderungsgrund, die anhand der Mehrerlösabschöpfung entwickelten Grundsätze auch auf den Verfall zu übertragen. Steuerrechtlich bleibt zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfähig (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 1 EStG, der für die Ordnungswidrigkeit dem für Straftaten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht), wohl aber der Abschöpfungsteil. Diesem Grundsatz trägt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die durch einen
Gesetzesverstoû erlangt und deshalb abgeschöpft wurden, nicht dem Abzugsverbot , sondern können als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden. Wenn aber eine steuerliche Berücksichtigung im Rahmen des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden Buûgeldverfahrens zu erfolgen hat, darf ªerst rechtº eine steuerliche Berücksichtigung beim Verfall nicht unterbleiben, der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl. BVerfG aaO, das ausdrücklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hinweist ). Eine Doppelbelastung, die in der Abschöpfung des Erlangten und zugleich in dessen Besteuerung besteht, muû deshalb grundsätzlich auch beim Verfall vermieden werden. Sie kann gleichfalls dann eintreten, wenn steuerliche Abzüge in späteren Veranlagungsjahren die ursprüngliche Steuerlast auf den jetzt abgeschöpften Erlös nicht einmal annähernd erreichen. (4) Eine steuerliche Lösung des Konfliktes ist jedoch nur möglich, solange noch keine bestandskräftigen Steuerbescheide vorliegen und soweit der angeordnete Verfall ± etwa im Wege einer entsprechenden Rückstellung (vgl. BFHE 189, 75) ± noch für denselben Veranlagungszeitraum steuermindernd wirksam werden kann (zur Frage des maûgeblichen Zeitpunkts für die Möglichkeit der Bildung einer Rückstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine Berücksichtigung der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer verfassungwidrigen Doppelbelastung des Angeklagten nur noch im Strafverfahren im Rahmen der Entscheidung über den Verfall stattfinden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG gleichermaûen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der Zufälligkeit abhinge, ob und inwieweit das Besteuerungsverfahren schon zum Abschluû gelangt ist. Auch insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers Bedeutung, als die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen des Verfalls durch das Strafgericht ausgeglichen werden muû. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen bestätigt (BGHSt 33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW 1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter Berücksichtigung des nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl.
BVerfG NJW 1996, 2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte ist nach Abführung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des Tätervermögens regelmäûig um diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die Ermessensbetätigung des Strafrichters darauf gerichtet sein müssen, daû die Steuern, die auf das durch die kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu bringen sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter dictum ). Ist die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt, aber noch nicht oder nicht vollständig bezahlt, wird eine entsprechende Steuerschuld bei der Bemessung der Verfallshöhe mindernd zu berücksichtigen sein.
Maûgebend dafür, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung für das jeweilige Jahr noch nicht bestandskräftig erfolgt und eine steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der Strafrichter eine etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschöpfenden Erlösen nicht zu berücksichtigen. Soweit der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGHR OWiG § 17 Vorteil 1) ± in einem nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu einer Mehrerlösabschöpfung gemäû § 38 Abs. 4 GWB a.F. ± ausgeführt hat, die absehbare Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuûe mindernd zu berücksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Wird nämlich der Mehrerlös abgeschöpft, ist für eine Besteuerung des Erlöses überhaupt kein Raum mehr. Vielmehr muû die Finanzverwaltung dann die um den Verfall gekürzten Einkünfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur ähnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist dagegen eine bestandskräftige Steuerfestsetzung gegeben, braucht sich der Betroffene nicht auf eine eventuell gegebene Möglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abzu-
ziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht. Da das Landgericht bislang weder zum Stand des Besteuerungsverfahrens noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen getroffen hat, kann die Anordnung hinsichtlich des Verfalls keinen Bestand haben.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie führt jedoch aus den in der Revision des Angeklagten J dargestellten Gründen zur Aufhebung der Anordnung über den Verfall (§ 301 StPO).

a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei bestimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maûgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts des Vorteils, den der Täter durch die Tat erzielt hat (BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Die Abschöpfung muû spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16 jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zwischen dem eigentlichen ªEtwasº, das der Täter aus der Tat erlangt hat und den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach Absatz 2 dieser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden. Diese gesetzliche Systematik legt den Schluû nahe, daû in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvorteile , in Absatz 2 mittelbare aus der Tat herrührende Vermögenszuwächse erfaût werden sollen. Dies spricht dafür, zur Erfüllung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ªUnmittelbarkeitº zu verlangen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis brächte überdies im Interesse der Rechtsklarheit kaum hinzunehmende Zuordnungsprobleme.

b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endverkaufspreise aus den No - und R -Grundstücken. Seine in der Bestechung des Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht unmittelbar zu deren Vereinnahmung geführt. Hierfür waren vielmehr weitere vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich, nämlich der An- und Verkauf der Grundstücke. Deshalb hat das Landgericht zu Recht nicht ± wie von der Staatsanwaltschaft jetzt im Revisionsverfahren erstrebt ± die erlösten Kaufpreise in Höhe von 13 Mio. DM für verfallen erklärt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom Gesetzgeber 1992 eingeführte Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312) überzeugt nicht. Es besagt lediglich, daû der erlangte wirtschaftliche Wert ªbruttoº, also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde Abzüge, anzusetzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber für die Frage, worin der Vorteil besteht, nicht heranziehbar. Die Bestimmung des Vorteils ist nämlich der Bestimmung seines Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert.
c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechungsgelder im Ergebnis erzielt, daû der Bebauungsplan ªArnum 31 Cº jedenfalls zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Für den Angeklagten J , der die entsprechenden Grundstücke seinerzeit als Bauerwartungsland deutlich billiger erworben hatte, wurden dadurch seine Gewinnchancen im Hinblick auf die spekulativ erworbenen Grundstücke entscheidend erhöht. Sein Vorteil bestand damit in der Möglichkeit, einen erheblichen Spekulationsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem ªEtwasº, das der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Da der Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert hat, durfte das Landgericht den Spekulationsgewinn als den aus der Tat gezogenen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten.

d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und dabei bei den Ankaufspreisen auch die zwangsläufig hiermit verbundenen Neben-
kosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten) berücksichtigt. Es hat ferner zutreffend die Erschlieûungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenommenen Erschlieûung regelmäûig eine jedenfalls vergleichbare Steigerung des Grundstückswertes entspricht, der im übrigen mit der erfolgten Bestechung in keinerlei ursächlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Zinsaufwendungen für die Finanzierung des Ankaufs unberücksichtigt gelassen. Insoweit handelt es sich um persönliche Aufwendungen des Angeklagten J für den Erwerb (und damit der Ermöglichung der Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip auûer Ansatz bleiben
müssen. Sie können allerdings ± hierfür fehlen bislang die erforderlichen Feststellungen (vgl. oben) ± im Rahmen des § 73c StGB zu berücksichtigen sein und den Verfallsbetrag mindern.
Harms Häger Raum Brause Schaal

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in elf Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 250 Tagessätzen zu je 330 DM verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 26.675 DM angeordnet. Die Revision des Angeklagten beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Es führt in zehn der elf Fälle zu einer Änderung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs ; im übrigen ist es unbegründet.

A.

Der Verurteilung des Angeklagten liegt zugrunde, daß er als Universitätsprofessor und Leiter der Sektion und späteren Abteilung für Herzchirurgie eines Universitätsklinikums von Firmen für medizintechnische Produkte, die seine Abteilung belieferten, Zuwendungen und Leistungen erhielt. Die Firmen übernahmen die Kosten für Kongreßreisen des Angeklagten sowie für Betriebsund Weihnachtsfeiern, zu denen er seine Abteilung einlud. In einem Falle wurde seiner Abteilung im Gegenzug zu Beschaffungsentscheidungen ein medizintechnisches Gerät zur Verfügung gestellt. Das Landgericht sieht darin auch persönliche Vorteile des Angeklagten. Mit der Annahme der Zuwendungen habe er seine Bereitschaft gezeigt, sich bei seinen Beschaffungsentscheidungen beeinflussen zu lassen; in einem der Fälle - der Zurverfügungsstellung eines medizintechnischen Geräts - habe der Angeklagte seine Entscheidung auch tatsächlich an dem Vorteil mit orientiert. Das Landgericht hat deshalb in allen Fällen pflichtwidriges Handeln des Angeklagten angenommen und den Tatbestand der Bestechlichkeit für erfüllt erachtet.

I.

Der Angeklagte ist ordentlicher Professor an der Universität U. und leitet die Abteilung Herzchirurgie des Universitätsklinikums. Nach der internen Geschäftsverteilung des Universitätsklinikums war ausschließlich dessen Abteilung Materialwirtschaft für die Bestellung sämtlicher medizinischer Produkte, Verbrauchsmaterialien und Investitionsgüter zuständig. Mangels Erfahrung der Abteilung im Bereich der Herzchirurgie wurde dem Angeklagten indes von Beginn seiner Tätigkeit an - vor allem im Bereich der Herzklappen und Conduits – faktisch gestattet, direkt bei den Firmen die benötigten Medizinprodukte zu bestellen oder auf seine Weisung durch seine Mitarbeiter bestellen zu lassen.
Die Lieferfirma stellte diese bei der Abteilung Materialwirtschaft in Rechnung. Teilweise wurden Bestellungen auch von der Abteilung Materialwirtschaft selbst vorgenommen. Dieser Abteilung kam im Ergebnis lediglich eine ausführende Funktion zu, weil ihr vom Angeklagten ärztlicherseits sowohl die zu beschaffenden Produkte als auch die Menge vorgegeben wurden. Im Bereich der sog. Oxygenatoren schloß die Abteilung Materialwirtschaft auch sog. Rahmenvereinbarungen über den Bezug größerer Einheiten mit den Lieferfirmen, wobei der Angeklagte auch hier die zu verwendenden Produkte auswählte. Ihm kam als Ärztlichem Direktor die letztliche Entscheidungsgewalt darüber zu, welche Produkte von welchem Lieferanten bezogen wurden. Insbesondere bei der Beschaffung von mechanischen Herzklappen, Conduits und Oxygenatorensystemen einschließlich der zugehörigen Schlauchsets war ihm ein Auswahlermessen eingeräumt. Dieses war u.a. als oberstem Gebot am Wohl des Patienten, an der Wirtschaftlichkeit der Krankenversorgung, der Lieferbarkeit, der Handhabung , dem Service und der Produktsicherheit auszurichten. Die Abteilung des Angeklagten bezog Herzklappenprothesen unterschiedlicher Art sowie Oxygenatoren und Schlauchsets von verschiedenen Firmen. Zu den einzelnen Taten hat das Landgericht folgendes festgestellt: 1. Die Firma C. Laboratories GmbH belieferte die Abteilung mit Oxygenatoren und Schlauchsets.
a) Mit dem Vertriebsleiter von C. vereinbarte der Angeklagte, daß er von C. in den Jahren von 1994 bis 1996 insgesamt 900 OptimaOxygenatoren , pro Jahr mindestens 300 Stück, abnehme und C. ihm im Gegenzug eine sog. duale Antriebskonsole für ein Thoratec-Kunstherz nebst Zubehör auf Basis eines "Leihvertrages" zur Verfügung stelle. Diese duale Antriebskonsole verkaufte C. seinerzeit zu einem Listenpreis von 149.000 DM;
der Beschaffungspreis für C. belief sich auf 89.101 DM (jeweils ohne Mehrwertsteuer ). Das angelieferte - allerdings gebrauchte - Gerät wurde zumindest an vier Patienten im klinischen Bereich eingesetzt. Darunter befand sich auch ein Privatpatient, für dessen Behandlung der Angeklagte privatliquidationsberechtigt war. Diese Kopplung der Beschaffung der Oxygenatoren mit der Gestellung der dualen Antriebskonsole durch C. ("Bündelvereinbarung") hielt der Angeklagte vor der Abteilung Materialwirtschaft der Universität geheim. Er hatte die Beschaffung des Thoratec-Systems mit einem Einzelantriebsmodul beantragt und dabei wahrheitswidrig angegeben, das Thoratec-System zur Anwendung bei Versuchstieren (Hunden) zu benötigen. Tatsächlich wollte er mittels dieses "taktischen Antrags" seine Transplantationspläne vorantreiben und das Gerät im klinischen Einsatz verwenden. Dafür war indessen im Blick auf die für den Einsatz am Menschen ausreichende Sicherheit der Erwerb einer dualen Antriebskonsole unabdingbare Voraussetzung, für die dem Klinikum die Geldmittel fehlten. Aus diesem Grunde hatte sich C. bereit erklärt, die Konsole als Gebrauchtgerät zur Verfügung zu stellen. Der Angeklagte empfahl der Abteilung Materialwirtschaft die Abnahme von 300 Oxygenatoren pro Jahr, da dies günstiger sei. Entsprechend dieser Empfehlung bestellte die Abteilung Materialwirtschaft zunächst 300 Stück zum Gesamtpreis von 565.500 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Im Jahr 1994 wurden 302, im Jahr 1995 329 Oxygenatoren und 1996 sogar 381 Oxygenatoren von C. geliefert. Die Firma C. verfolgte die Geschäftsstrategie, eine Beziehungsebene zu herzchirurgischen Entscheidungsträgern aufzubauen und über entsprechende Bündelvereinbarungen den Verkauf ihrer Produkte zu fördern, wesentlich auszuweiten und langfristig abzusichern.
Das Landgericht geht in diesem Falle davon aus, daß der Angeklagte sich nicht nur bereit gezeigt habe, den in der Gestellung der dualen Antriebskonsolen liegenden Vorteil bei seiner Auswahlentscheidung mit auf die Waagschale zu legen, sondern daß er sich bei seiner Entscheidung für den Oxygenator der Firma C. tatsächlich und maßgeblich von diesem Vorteil habe beeinflussen lassen, selbst wenn die Entscheidung für dieses Produkt noch innerhalb seines Ermessensspielraums gelegen habe (UA S. 83; Fall A.1. der Urteilsgründe, UA S. 16).
b) Am 15. Dezember 1993 fand auf persönliche Einladung des Angeklagten eine Weihnachtsfeier der Abteilung Herzchirurgie statt. Diese wurde von einem Partyservice ausgerichtet. Die Kosten - einschließlich der für Showrevue und Musikunterhaltung - beliefen sich auf 8.790,13 DM inclusive Mehrwertsteuer. Der Angeklagte beglich die Rechnung von seinem Geschäftskonto und bat im darauffolgenden Januar die Inhaberin des Partyservice, die Rechnung in drei Teilrechnungen an die Firmen C. , S. und H. - aufzusplitten, die inhaltlich gleichlautend für Speisen und Getränke aus Anlaß einer Veranstaltung der Abteilung Herzchirurgie auszustellen waren. Für C. sollte eine Teilrechnung über 1.040,13 DM erstellt werden. Diese übersandte der Angeklagte im Februar 1994 an den Vertriebsdirektor von C. mit der Bitte um Erstattung des Betrages auf sein Geschäftskonto, was entsprechend einer schon vor der Weihnachtsfeier getroffenen Absprache geschah (Fall A.2. der Urteilsgründe, UA S. 18 f.).
c) Auch im Jahr darauf, am 6. Dezember 1994, veranstaltete der Angeklagte eine Weihnachtsfeier, zu der er wieder persönlich einlud. Bereits zuvor hatte der Vertriebsdirektor von C. dem Angeklagten wegen der erfolgreichen Geschäftsbeziehung erneut eine finanzielle Beteiligung angeboten. Nach der
Feier besprach der Angeklagte mit dem Vertriebsleiter erhebliche Probleme, die mit dem bezogenen Oxygenatoren-Typ im klinischen Einsatz aufgetreten waren und die bei Kardiotechnikern der Abteilung zu Widerstand gegen die Verwendung dieses Geräts geführt hatten. Der Angeklagte hielt gleichwohl an seiner Abnahmeverpflichtung von mindestens 300 Stück pro Jahr fest. Das Landgericht geht davon aus, daß deren weitere Verwendung "noch innerhalb des Ermessensspielraumes" des Angeklagten lag (UA S. 83). Entsprechend der telefonischen Absprache mit dem Vertriebsleiter von C. veranlaßte der Angeklagte den ausrichtenden Partyservice, eine direkte Rechnung an C. in Höhe von 4.860 DM einschließlich Mehrwertsteuer zu stellen, die von C. bezahlt wurde (Fall A.3. der Urteilsgründe, UA S. 19). 2. Die Firma S. versorgte die Abteilung des Angeklagten ebenfalls mit Oxygenatoren und Schlauchsets. Sie verfolgte die Verkaufsstrategie, Zuwendungen an Klinikärzte von Umsätzen oder Umsatzerwartungen ihrer Produkte abhängig zu machen. Die Ärzte wurden zu Kongressen eingeladen und mit Zahlungen auf Drittmittelkonten sowie durch Übernahme der Kosten für Feiern unterstützt. Zur bereits erwähnten Weihnachtsfeier des Angeklagten am 15. Dezember 1993 steuerte auch die Firma S. einen Betrag bei. Entsprechend einer vor Durchführung der Feier erteilten mündlichen Zusage veranlaßte der Angeklagte, der die Rechnung an den ausrichtenden Partyservice zuvor von seinem eigenen Geschäftskonto gezahlt hatte, daß der Partyservice einen Betrag in Höhe von 4.800 DM der Firma S. in Rechnung stellte. Diese überwies den vom Angeklagten verauslagten Betrag auf dessen Geschäftskonto (Fall B. der Urteilsgründe, UA S. 20). 3. Die Firma B. belieferte die Abteilung Herzchirurgie der Universität U. mit Herzklappen. Im Herbst 1992 vereinbarte der
Angeklagte mit einem Außendienstmitarbeiter, daß B. für jede im Geschäftsjahr 1993 gelieferte "Duromedics-Klappe" einen Betrag in Höhe von 500 DM zur freien Verfügung des Angeklagten - nach dessen näherer Weisung - auszahlen solle. Bis zur Auszahlung sollte der Betrag auf einem B. - internen Bonuskonto verbleiben. Den Verantwortlichen von B. war gleichgültig , zu welchen Zwecken der Angeklagte das Guthaben verwenden würde. Da zum Zeitpunkt dieser Absprache noch nicht klar war, wie viele Herzklappen der Angeklagte beziehen würde, stand auch der zum Abruf bereitzustellende Betrag noch nicht fest. Im Verlauf des Geschäftsjahres 1993 nahm die Herzchirurgie U. 39 Duromedics-Klappen ab. Das Bonusguthaben des Angeklagten belief sich dementsprechend auf insgesamt 19.500 DM. Das Guthaben rief der Angeklagte bei B. wie folgt ab:
a) Für die Weihnachtsfeier des Angeklagten als Chef der damaligen Sektion Herzchirurgie am 15. Dezember 1992 gab B. die Zusage - obwohl auf dem Bonuskonto noch keine Gutschrift vermerkt war -, diese mit einem Betrag von 3.000 DM zu unterstützen. Tatsächlich erfolgte im April 1993 eine Überweisung auf das Geschäftskonto des Angeklagten in Höhe von 2.980 DM (Fall C.1. der Urteilsgründe, UA S. 23).
b) Auf Einladung von B. nahm der Angeklagte vom 19. bis 22. September 1993 an einem Kongreß in Barcelona/Spanien teil. B. übernahm die Buchung und die Bezahlung des Flugtickets zum Preis von 1.505 DM direkt an die Fluggesellschaft sowie die Kosten für die Hotelunterbringung in Höhe von 890,11 DM (Fall C.2. der Urteilsgründe, UA S. 24). Später überwies B. auf das Drittmittelkonto des Angeklagten noch Beträge in Höhe von 15.000 DM und 10.000 DM als Entgelte für Studien. Diese Überweisungen sind nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils. Im Herbst
1993 vereinbarte der Angeklagte mit B. die Fortführung der BonusVereinbarung für das Geschäftsjahr 1994. In deren Rahmen wurden seinem Bonuskonto insgesamt 10.500 DM gutgeschrieben. Der Angeklagte bezog jedoch ab Juni 1994 keine weiteren "Duromedics-Tekna-Klappen" mehr, da in der Herzchirurgie U. ein Patient notfallmäßig wegen eines Flügelbruchs einer solchen Klappe operiert werden mußte. Aus medizinischen Gründen, insbesondere denen des Wohls seiner Patienten, setzte der Angeklagte seither diese Klappe ab und bezog andere Fabrikate. 4. Die H. GmbH für medizinische Systeme belieferte die Abteilung des Angeklagten vor allem mit Herzklappen des Herstellers M. GmbH.
a) Auf Einladung des Angeklagten fand am 27. April 1993 in einem Restaurant eine Feier statt, zu der der Angeklagte seine Mitarbeiter eingeladen hatte. Anlaß war wahrscheinlich die Hochstufung der Sektion Herzchirurgie zu einer eigenständigen Abteilung. Dem Angeklagten wurde für die Verköstigung seiner Gäste eine Rechnung über 3.200 DM inklusive Mehrwertsteuer gestellt, die er zunächst aus eigenen Mitteln bezahlte. Mit einem Mitarbeiter von H. vereinbarte er die Übernahme der Kosten dieser Feier durch H. ; diese überwies ihm auf sein Geschäftskonto den verauslagten Rechnungsbetrag (Fall D.1. der Urteilsgründe, UA S. 27).
b) Zur Weihnachtsfeier des Angeklagten für seine Mitarbeiter am 15. Dezember 1993 steuerte auch H. einen Kostenbeitrag in Höhe von 2.950 DM zu. Der ausrichtende Partyservice erstellte dazu eine Teilrechnung auch für diese Firma, die den vom Angeklagten verauslagten Betrag am 16. März 1994 auf dessen Geschäftskonto überwies (Fall D.2. der Urteilsgründe , UA S. 27).

c) Auf Einladung der H. nahm der Angeklagte vom 16. bis 19. Februar 1994 an der Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie in Bonn teil. Die Firma übernahm die Kosten der Übernachtung in einem Doppelzimmer des Hotels in Höhe von 804 DM (Fall D.3. der Urteilsgründe, UA S. 28). 5. Die St. GmbH belieferte die Herzchirurgie U. ebenfalls mit Herzklappen und Conduits. Sie verfolgte die Geschäftspolitik, den Absatz der Herzklappen auch mittels Zahlungen im Forschungsbereich zu fördern, für Kliniken oder Chefärzte firmeninterne Bonuskonten einzurichten und pro bezogener Klappe Rückstellungen zu tätigen. Überdies unterstützte St. die Chefärzte bei der Durchführung von Weihnachtsfeiern, um ein "günstiges Geschäftsklima" herzustellen und zu erhalten; sie finanzierte die Anschaffung von Geräten und bezahlte Reise- sowie Übernachtungskosten bei Kongressen.
a) Der Angeklagte nahm auf Einladung von St. vom 14. bis 16. September 1992 an einem allgemeinen herzchirurgischen Kongreß in Genf/Schweiz teil. St. übernahm die Übernachtungs- und Bewirtungskosten in Höhe von 915 Schweizer Franken (rund 1.000 DM; Fall E.1. der Urteilsgründe , UA S. 31).
b) Vom 13. bis 20. März 1993 lud St. den Angeklagten zu einem herzchirurgischen Kongreß nach Zürs/Österreich ein und übernahm zumindest die Kosten für die Übernachtung des Angeklagten mit Halbpension in Höhe von umgerechnet 2.646,52 DM. Die Kosten für die Unterbringung von Familienangehörigen - mit Ausnahme eines Zusatzbetts in seinem Zimmer - trug der Angeklagte selbst. Er nutzte die Gelegenheit, um mit seiner Familie auch Ski zu fahren (Fall E.2. der Urteilsgründe, UA S. 31).
Das Landgericht geht hinsichtlich sämtlicher Zuwendungen für Kongreßreisen und Betriebsfeiern davon aus, der Angeklagte habe sich durch die Annahme der Zahlungen und der Einladungen zu den Kongressen zugleich bereit gezeigt, diesen Zuwendungen bei seinen zukünftigen Beschaffungsentscheidungen Raum zu geben und sie mit "in die Waagschale" zu werfen. Ihm sei klar gewesen, daß die gewährte Unterstützung auch als Gegenleistung für seine bisherigen, aber eben auch die künftigen Entscheidungen bei der Produktauswahl erfolgt sei.

II.

Der Angeklagte hat die Zuwendungen im einzelnen eingeräumt, sich im übrigen aber im wesentlichen dahin verteidigt, zwischen diesen und seinen Beschaffungsentscheidungen habe kein Zusammenhang bestanden; das gelte namentlich hinsichtlich der Gestellung der dualen Antriebskonsole durch die Firma C. und die Beschaffung der Oxygenatoren dieser Firma. Unsaubere Kopplungsgeschäfte habe er stets abgelehnt. Bis Mitte der 90er Jahre sei ein nicht umsatzbezogenes Sponsoring der Industrie branchenüblich gewesen. Das von der Industrie durchgeführte Kongreßsponsoring sei Anfang der 90er Jahre so weit gegangen, daß es einem selbstzahlenden Kongreßteilnehmer nicht mehr möglich gewesen sei, ein Zimmer in einem Kongreßhotel zu erhalten. Die Personalabteilung des Universitätsklinikums habe das allgemein bekannte Kongreßsponsoring nie problematisiert. Durch die Veranstaltung der Feiern habe er keinen persönlichen Vorteil gehabt. Ohne die Zahlungen der Firmen hätte er die Weihnachtsfeiern aber bescheidener ausgerichtet. Soweit der Angeklagte einen Konnex zwischen den Zuwendungen und seinen Produktentscheidungen in Abrede gestellt hat, hat die Strafkammer seine Einlassung aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme für widerlegt
erachtet. Gleiches gilt hinsichtlich der Kopplung der mit der Firma C. getroffenen Vereinbarung zur Beschaffung von Oxygenatoren und der Gestellung einer dualen Antriebskonsole. Hingegen hat die Strafkammer angenommen, daß das Sponsoring von Kongreß- und Betriebsfeiern im Tatzeitraum branchenüblich gewesen sei. Zudem ist sie davon ausgegangen, daß die Verwaltung des Universitätsklinikums ungeachtet der klaren Interessen der Industrie eine effektive Kontrolle nicht ausübte.

III.

Das Landgericht hat den Tatbestand der Bestechlichkeit in allen Fällen als erfüllt angesehen (§ 332 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 StGB in der bis zum 19. August 1997 geltenden Fassung). Die Übernahme der Reise- und Übernachtungskosten zu den Kongressen, die Erstattung der Kosten für Feiern sowie die Nutzungsmöglichkeit der dualen Antriebskonsole stellten für den Angeklagten , der als Beamter auf Lebenszeit Amtsträger sei, einen Vorteil dar. Da er auf die Übernahme der Kosten für Kongreßreisen keinen Anspruch gehabt habe , habe sich seine materielle Lage insoweit unmittelbar verbessert. Gleiches gelte für die Erstattung der Kosten für die Feiern, zu denen er persönlich eingeladen und die er selbst abgehalten habe. Durch die Gestellung der dualen Antriebskonsole sei er zumindest mittelbar bessergestellt worden, weil sich die wissenschaftlichen Arbeits- und Entfaltungsmöglichkeiten seiner Abteilung erheblich verbessert hätten. Zudem sei dadurch sein Ansehen als Leiter der Abteilung "im Sinne einer konkreten Verbesserung seiner Karrierechancen aufgrund vermehrter Möglichkeiten" gesteigert worden (UA S. 81). Der Angeklagte habe die Vorteile in allen elf Fällen als Gegenleistung für konkrete Diensthandlungen angenommen. Er habe gewußt, daß sie für die jeweils vergangenen wie für die künftigen Bestellentscheidungen von Produk-
ten gedacht gewesen seien. Auch sei der Angeklagte "Ermessensbeamter" im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF. Durch die Annahme der Zuwendungen habe er sich den Gebern gegenüber ausdrücklich oder stillschweigend bereit gezeigt, bei seinen künftigen Entscheidungen nicht ausschließlich sachliche Gesichtspunkte walten zu lassen, sondern der Rücksicht auf den Vorteil Raum zu geben. Im ersten Fall (C. /duale Antriebskonsole) liege darüber hinaus ein pflichtwidriges Handeln auch deshalb vor, weil er sich bei seiner Entscheidung für die genannten Oxygenatoren maßgeblich von dem gewährten Vorteil habe beeinflussen lassen, selbst wenn letztlich seine Entscheidung noch innerhalb seines Ermessensspielraums gelegen habe. Im Blick auf die enge Verflechtung bestehe an der Unrechtsvereinbarung kein Zweifel, zumal im dritten Komplex (B. ) sogar eine konkrete Vereinbarung über die Gewährung eines Betrages pro abgenommener Herzklappe bestanden habe. Ein etwaiger bloßer innerer Vorbehalt des Angeklagten, sich bei der Auswahl der Produkte nicht von den Zuwendungen beeinflussen zu lassen, stehe der Annahme einer Unrechtsvereinbarung nicht entgegen. Der Angeklagte habe schließlich auch vorsätzlich gehandelt. Er habe gewußt, in welchem Zusammenhang Leistung und Gegenleistung gestanden hätten. Daß die Zuwendungen branchenüblich gewesen seien, lasse sie nicht als sozialadäquat und außerhalb des Tatbestandes liegend erscheinen. Der Rahmen der Sozialadäquanz sei bei jeder der Taten deutlich überschritten. Einen Verbotsirrtum könne der Angeklagte nicht für sich in Anspruch nehmen. Gerade die bewußte Verheimlichung der wahren Zusammenhänge vor der Abteilung Materialwirtschaft zeige, daß er vom Unrecht seines Tuns gewußt habe. Die einzelnen Taten seien jeweils selbständig, weil der gewährte Vorteil in seinem Umfang jeweils von vornherein noch nicht genau festgelegt gewesen sei.
Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer jeweils einen minder schweren Fall der Bestechlichkeit angenommen und von den an sich zu ver- hängenden Einzelstrafen wegen überlanger Dauer und unzureichender Beschleunigung des Verfahrens jeweils einen konkret bemessenen Abzug vorgenommen. Zudem hat sie den Wert der Zuwendungen für die Kongreßreisen und die Unterstützung der Feiern für verfallen erklärt. Den Wert der Nutzungsmöglichkeit der dualen Antriebskonsole hat sie dabei außer Betracht gelassen.

B.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB aF) hält rechtlicher Nachprüfung in den Fällen und Fallkomplexen A. 2. und 3. (C. ), B. (S. ), C. (B. ), D. (H. ) und E. (St. ) der Urteilsgründe nicht stand. Die Gründe tragen in diesen zehn Einzelfällen nicht die Annahme pflichtwidrigen Handelns des Angeklagten als Gegenleistung für den Vorteil, namentlich nicht die Bewertung, er habe sich durch Annahme der Vorteile bereit gezeigt, sich durch diese bei seinen Entscheidungen beeinflussen zu lassen. Allerdings erweist sich das Handeln des Angeklagten insoweit als strafbare Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF). Im Falle A. 1. (C. /duale Antriebskonsole) begegnet der Schuldspruch wegen Bestechlichkeit hingegen keinen rechtlichen Bedenken. Die Würdigung des Landgerichts, das vom Angeklagten vereinbarte Kopplungsgeschäft sei pflichtwidrig gewesen, ist im Ergebnis von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

I.

In den erstgenannten zehn Fällen ist - auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen - der Tatbestand der Bestechlichkeit nicht erfüllt, wohl aber derjenige der Vorteilsannahme.
1. Das Landgericht hat mit Recht die zur Tatzeit geltende Fassung des Tatbestandes angewandt, die voraussetzt, daß ein Vorteil für den Täter selbst in Rede steht und dieser als Gegenleistung für eine sich als pflichtwidrig erweisende Diensthandlung gefordert, versprochen oder angenommen wird (anders nunmehr § 332 Abs. 1 - und § 331 Abs. 1 - StGB i.d.F. des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997, BGBl. I 2036, wonach Begünstigter auch ein "Dritter" sein kann). Zutreffend hat die Strafkammer den Angeklagten aufgrund seiner Stellung auch als Amtsträger im Sinne des Tatbestandes behandelt (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB). 2. Mit Recht hat die Strafkammer für alle Fälle die Annahme eines Vorteils durch den Angeklagten bejaht. Unter einem Vorteil im Sinne der alten Fassung des Tatbestandes ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert. Die Leistung muß also für den Amtsträger selbst eine solche Besserstellung zur Folge haben, wobei eine immaterielle Verbesserung der Lage genügen kann. Soweit gerade im Blick auf eine berufliche Stellung ein solcher Vorteil immaterieller Art in Betracht zu ziehen ist, muß dieser allerdings einen objektiv meßbaren Inhalt haben (vgl. dazu nur BGH NJW 1985, 2654, 2656; BGHSt 31, 264, 279 f.; 35, 128, 133 f.). Hinsichtlich der Übernahme der Kosten für Kongreßreisen des Angeklagten sowie für die Betriebs- und Weihnachtsfeiern liegt dessen auch persönlicher Vorteil auf der Hand. Der Angeklagte hätte die Kongreßreisen - wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt - selbst bezahlen müssen, wenn die Firmen ihn nicht unterstützt hätten. Zu den Feiern hatte er persönlich eingeladen ; er hatte deren Kosten zunächst selbst verauslagt oder jedenfalls selbst für sie einzustehen.
3. Das Landgericht hat die vom Tatbestand (ebenso von der früheren Fassung des § 331 Abs. 1 StGB) vorausgesetzte "unrechte" Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung rechtsfehlerfrei dargetan. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 (= NJW 2002, 2801, 2804 f.) zusammenfassend hervorgehoben: Wesentlich für die Annahme eines solchen Beziehungsverhältnisses ist nach der zur Tatzeit geltenden engeren Fassung des Tatbestandes die - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Vereinbarung, in der Amtsträger und Vorteilsgeber sich über die Gewährung eines Vorteils an den Empfänger als Gegenleistung für eine von ihm vorzunehmende oder vorgenommene Diensthandlung einig werden. Dabei dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlung nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer sich bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für ein künftiges dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Amtsträger die Vereinbarung einlösen will. Die einvernehmlich ins Auge gefaßten Diensthandlungen brauchen daher ihrem sachlichen Gehalt nach nur in groben Umrissen erkennbar und festgelegt zu sein. Nach der alten Fassung des Tatbestandes würde einem Schuldspruch wegen Vorteilsannahme allerdings dann der Boden entzogen, wenn Zuwendungen an den Amtsträger, denen keine konkrete Vereinbarung in diesem Sinne (Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung) zugrunde liegt, nur mit Rücksicht auf die Dienststellung des Empfängers, aus Anlaß oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung oder lediglich deshalb erfolgten, um das allgemeine Wohlwollen des Amtsträgers zu erlangen (vgl. nur BGHSt 32, 290, 291; BGH NStZ 1984, 24; 1994, 277; BGH, Beschl. vom 28. April 1994 - 1 StR 173/94). Liegt es aber so wie eingangs dargelegt, besteht die vom Tatbestand
geforderte Beziehung. Das hat die Strafkammer hier auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung angenommen. Dafür spricht vor allem die vom Angeklagten erkannte Zielsetzung der Vorteilsgeber, in den Fällen C.1. und 2. (B. ) überdies die Umsatzabhängigkeit der Berechnung der Zuwendungen. Diese Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung (nach der alten Fassung des Tatbestandes) entfällt hier auch nicht etwa deshalb, weil entsprechende Vorteilsgewährungen im Tatzeitraum "branchenüblich" waren. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt, in gewissem Umfang übliche und deshalb sozialadäquate Vorteile von der Strafbarkeit auszunehmen, können allenfalls gewohnheitsmäßig anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen Anlässen vom Tatbestand ausgenommen sein (Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 331 Rdn. 25 m.w.Nachw.; siehe auch BGHSt 15, 239, 251 f.). Daß solches hier in Betracht gekommen wäre, macht auch die Revision nicht geltend. 4. Die Würdigung des Landgerichts, in den in Rede stehenden Fällen und Komplexen A. 2. und 3., B., C., D. und E. hätten die zu den Vorteilen in Beziehung stehenden Diensthandlungen des Angeklagten dessen Dienstpflichten verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen jedoch nicht getragen. Die Strafkammer hat zu geringe Anforderungen an die Voraussetzungen pflichtwidrigen Verhaltens gestellt und schon in der Annahme der Vorteile ein Sichbereitzeigen des Angeklagten gesehen, sich bei seinen Entscheidungen durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Das genügt bei den hier im übrigen gegebenen Umständen nicht, um den Tatbestand als erfüllt zu erachten.
a) Nach allgemeiner Ansicht liegt eine Dienstpflichtverletzung vor, wenn die Diensthandlung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwal-
tungsvorschrift oder eine allgemeine oder konkrete dienstliche Weisung ver- stößt. Bei Ermessungsentscheidungen handelt der Amtsträger pflichtwidrig, wenn er sachwidrig entscheidet, aber auch dann, wenn er sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten, sondern sich durch den Vorteil beeinflussen läßt, diesen also mit in die Waagschale legt (vgl. nur BGHSt 15, 88, 92; 15, 239, 242, 247). Dabei spielt es für den Schuldspruch keine Rolle, ob die Entscheidung selbst sachlich gerechtfertigt werden kann. Bezieht sich die Vereinbarung mit dem Vorteilsgeber auf eine künftige Diensthandlung , so genügt es nach der tatbestandsausweitenden Vorschrift des § 332 Abs. 3 StGB für die Pflichtwidrigkeit, daß der Täter sich ausdrücklich oder stillschweigend bereit gezeigt hat, bei Vornahme der Diensthandlung seine Pflichten zu verletzen oder, bei einer Ermessensentscheidung, sich bei der Ausübung seines Ermessens von dem Vorteil beeinflussen zu lassen. Ob der Täter sich insgeheim vorbehält, später sachgerecht zu verfahren, ist unerheblich. Entscheidend ist der von ihm nach außen erweckte Eindruck. Schließlich kann die pflichtwidrige Diensthandlung nicht bereits in der Annahme des Vorteils gesehen werden; vielmehr muß sich die Vorteilsannahme auf eine schon an sich und als solche pflichtwidrige Diensthandlung beziehen (vgl. BGHSt 15, 239, 241/242; Senat, Urt. vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - Abdruck S. 32 f. = NJW 2002, 2801, 2806; vgl. auch Jescheck in LK 11. Aufl. § 332 Rdn. 7 m.w.Nachw.; Geppert Jura 1981, 42, 50). Das Merkmal des (vorsätzlichen) Sichbereitzeigens zur Beeinflussung verlangt den Nachweis eines entsprechenden Sachverhalts. Ein solcher Eindruck kann durch ausdrückliche Erklärung, aber auch durch schlüssiges Verhalten in einem bestimmten Zusammenhang erweckt werden. Dabei werden in der Regel die Rahmenbedingungen eine wichtige Rolle spielen. Allein die An-
nahme eines Vorteils reicht dazu grundsätzlich nicht aus. Maßgebend sind die jeweiligen Umständen des Einzelfalles (vgl. Geppert Jura 1981, 42, 50). Das Merkmal des Sichbereitzeigens hat eigenständige Bedeutung. Es steht neben den weiteren Voraussetzungen der Strafvorschrift, namentlich dem Fordern, Versprechen oder Annehmen eines Vorteils als Gegenleistung für eine künftige Diensthandlung. Seinem sprachlichen Gehalt nach verlangt es ein bestimmtes Verhalten des Täters, das aufgrund objektiv feststellbarer Umstände die wertende Folgerung zu tragen vermag, dieser habe nach außen wirkend ("zeigen") bewußt seine Bereitschaft bekundet, seine Entscheidung auch an dem Vorteil auszurichten. Eine systematische Betrachtung bestätigt dies: Das allein in der Vorteilsvereinbarung und letztlich Vorteilsannahme liegende Unrecht wird - unter den weiteren erforderlichen Voraussetzungen - bereits durch § 331 Abs. 1 StGB erfaßt. Soll der Qualifikationstatbestand der Bestechlichkeit von demjenigen der Vorteilsannahme in den Fällen des Sichbereitzeigens abgrenzbar bleiben , so bedarf es bei der in Rede stehenden Fallgestaltung weiterer hinzutretender Umstände, aus denen sich die Bekundung der Beeinflußbarkeit ergibt (so schon OLG Hamburg StV 2001, 277, 281; siehe auch Cramer in Schönke/ Schröder StGB 26. Aufl. § 332 Rdn. 18). Das gilt jedenfalls für die alte, hier maßgebliche Fassung des § 331 Abs. 1 StGB, die - wie § 332 Abs. 1 StGB - eine Beziehung zu einer bestimmten Diensthandlung erfordert (weiter jetzt § 331 Abs. 1 StGB nF: "für die Dienstausübung"). Das bloße Fordern, Vereinbaren oder Annehmen eines Vorteils kann allerdings insbesondere in Fällen ausschließlich eigennütziger Vereinnahmung und Verwendung des Vorteils ein gewichtiges Beweisanzeichen für ein Sichbereitzeigen im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB sein. Solches kann nahe lie-
gen, wenn dem Vorteil jeglicher dienstliche Verwendungsbezug fehlt, typi- scherweise bei der Annahme klassischer „Schmiergelder“ oder hoher Beträge, die ausschließlich für private Zwecke des Amtsträgers verwendet werden. Hat aber der Vorteil einen wie immer gearteten dienstlichen Bezug und können andere Gesichtspunkte auch gegen einen bewußt vermittelten Eindruck der Beeinflußbarkeit sprechen, so bedarf es einer ausdrücklichen Würdigung aller Umstände, die die Annahme eines Sichbereitzeigens zu tragen oder ihnen zu widerstreiten vermögen. Im Einzelfall muß dazu auch festgestellt werden, welche Vorstellungen über den Zweck der Vorteilsgewährung und deren Annahme bei den Beteiligten bestanden haben (vgl. BGHSt 15, 352, 355).
b) Diesem Maßstab wird die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Landgerichts nicht gerecht. Die Feststellungen tragen nicht die Annahme eines Sichbereitzeigens zur Beeinflußbarkeit im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB. Das Landgericht ist in den hier in Rede stehenden zehn Fällen davon ausgegangen, für das Sichbereitzeigen genüge es, daß der Zuwendende mit dem Ziel der Beeinflussung handele und der Beamte dies erkenne, aber gleichwohl den Vorteil annehme (UA S. 85). Das allein reicht hier jedoch nicht hin. Es hätte vielmehr über die bloße Vereinbarung und die Annahme der Vorteile hinaus der Feststellung weiterer Begleitumstände bedurft, um daraus auf ein Sichbereitzeigen schließen und dieses wertend feststellen zu können. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß der Wert der Zuwendungen im Verhältnis zu den getätigten Umsätzen jedenfalls nicht als hoch erscheint. Bei der Finanzierung der Kongreßreisen war ein konkreter dienstlicher Bezug gegeben , der selbst bei den durch Kostenübernahme finanzierten Weihnachts- und Betriebsfeiern für die Mitarbeiter der Klinikabteilung des Angeklagten nicht völlig fehlte. Schließlich ergeben die Urteilsgründe auch Umstände, die einer Be-
reitschaftsbekundung im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB eher entgegenstehen können und die das Landgericht in seine Bewertung hätte einbeziehen müssen: So ließ der Angeklagte die Gesamtrechnung für die Weihnachtsfeier am 15. Dezember 1993 in Teilrechnungen aufspalten, die drei verschiedene Firmen übernahmen. Er ließ sich auch sonst von mehreren Firmen unterstützen , die untereinander zum Teil ersichtlich auch konkurrierten. Zudem sah der Angeklagte Ende Juni 1994 vom weiteren Bezug der Duromedics-TeknaHerzklappen bei B. ab, weil es bei einer solchen Klappe zu einem Flügelbruch gekommen war (UA S. 26); dies obgleich er am Umsatz pro abgenommener Klappe absprachegemäß mit 500 DM beteiligt war und davon auch namhafte Beträge auf sein offizielles Drittmittelkonto bei der Universität flossen (UA S. 24 ff.). Bei dieser Sachlage hätte es neben der bloßen Vereinbarung und Annahme der Vorteile weiterer Umstände bedurft, um in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht davon ausgehen zu können, der Angeklagte habe sich gegenüber dem Zuwendenden bereit gezeigt, sich bei seinen Beschaffungsentscheidungen beeinflussen zu lassen. Die bloße Vorteilsannahme in Kenntnis der von den Zuwendenden verfolgten Absichten genügte dafür in den vorliegenden Fällen nicht. Sonst würde der tatbestandliche Unterschied zwischen Vorteilsannahme und Bestechlichkeit verwischt und der Eigenständigkeit des Merkmals des Sichbereitzeigens nicht hinreichend Rechnung getragen. 5. Daraus ergibt sich zugleich, daß auch der von der Strafkammer angenommene Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich des Sichbereitzeigens zur Beeinflußbarkeit nicht tragfähig festgestellt ist. 6. Nach allem belegen die Urteilsgründe lediglich die objektiven wie subjektiven Voraussetzungen einer Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF).

a) Der Tatbestand der Vorteilsannahme unterliegt nach dem Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - (NJW 2002, 2801, 2803 ff.) zwar einer Ein- schränkung des Anwendungsbereichs für diejenigen Fälle, in denen es die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Amtsträgers ist, sog. Drittmittel für Lehre und Forschung - und damit zugleich auch Vorteile im Sinne des Tatbestandes - einzuwerben. Voraussetzung für eine solche Einschränkung des Tatbestandes der Vorteilsannahme ist aber, daß es sich bei den einzuwerbenden Drittmitteln nicht nur der Sache nach um Fördermittel für Forschung und Lehre handelt, sondern daß diese auch dem im Drittmittelrecht vorgeschriebenen Verfahren unterworfen werden (Anzeige und Genehmigung; vgl. Senat aaO S. 20 f. = NJW 2002, 2801, 2804). Hier greifen die Grundsätze dieser Entscheidung indessen nicht, wie auch die Revision zutreffend sieht. Denn der Angeklagte hat das im Hochschulrecht vorgeschriebene Verfahren für die Mitteleinwerbung (Anzeige und Genehmigung) nicht beschritten.
b) Aus diesem Grunde sieht der Senat keinen Anlaß, darüber zu befinden , ob die finanzielle Unterstützung von Kongreßreisen, vor allem aber diejenige betrieblicher Feiern sachlich-inhaltlich noch dem Bereich der hochschulrechtlichen Drittmitteleinwerbung und Forschungsförderung zugeordnet werden kann, etwa - wie die Revision meint - um das gute Betriebsklima zu erhalten, in dem Forschung und Wissenschaft "gedeihen" können. Hierüber zu entscheiden ist zunächst Sache der dazu berufenen Aufsichtsorgane des Zuwendungsempfängers , dem insoweit beamten- und hochschulrechtlich auch ein gewisser Spielraum zukommen mag und der dabei möglicherweise auch den Aspekt der Lauterkeit des Wettbewerbs zwischen den verschiedenen Anbietern medizintechnischer Produkte einschließlich vergaberechtlicher Vorschriften zu bedenken haben wird.
7. Der Senat kann den Schuldspruch in den Fällen bzw. Fallkomplexen A. 2. und 3., B., C., D. und E. dahin ändern, daß der Angeklagte insoweit der Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF) schuldig ist, weil die insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen eine solche Verurteilung ohne weiteres tragen. Weitere Feststellungen hinsichtlich einer etwaigen Pflichtwidrigkeit der Diensthandlungen des Angeklagten und zur Frage eines Sichbereitzeigens zur Beeinflußbarkeit (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB) sind ersichtlich nicht zu erwarten. Angesichts der eher gegenläufigen Indizien schließt der Senat auch aus, daß ein neuer Tatrichter insoweit zu demselben Ergebnis wie in dem angefochtenen Urteil kommen könnte. Der Angeklagte hätte sich gegen den Schuldspruch wegen Vorteilsannahme erkennbar auch nicht anders als geschehen verteidigen können, zumal die Vorteilsannahme das Grunddelikt zur Qualifikation der Bestechlichkeit darstellt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 332 Rdn. 1) und auch die Revision die Erfüllung des Tatbestandes der Vorteilsannahme - im Anschluß an das Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 – (NJW 2002, 2801) - nicht ernstlich in Frage stellt.

II.

Im Falle A. 1. (C. /duale Antriebskonsole) hat der Schuldspruch wegen Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB) Bestand. 1. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe einen auch persönlichen Vorteil vereinbart, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Durch die Gestellung der dualen Antriebskonsole (Fall A. 1., C. ) wurde zwar in erster Linie die technische Ausstattung der Abteilung des Angeklagten verbessert. Zugleich trat damit aber auch eine objektiv meßbare Verbesserung der persönlichen Wirkungsmöglichkeiten des Angeklagten selbst ein. Auf die von der Strafkammer in diesem Zusammenhang ebenfalls erwähnte Mehrung des
Ansehens des Angeklagten kommt es danach für den Schuldspruch nicht mehr an (UA S. 81). 2. Das Landgericht nimmt weiter im Ergebnis rechtsfehlerfrei an, das Handeln des Angeklagten sei in zweierlei Hinsicht pflichtwidrig gewesen:
a) Die Strafkammer geht, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt , auch im ersten Fall hinsichtlich der sog. Kopplungsvereinbarung mit C. davon aus, der Angeklagte habe sich bereit gezeigt, sich durch den Vorteil (duale Antriebskonsole) beeinflussen zu lassen (§ 332 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 StGB). Hier begegnet das - anders als in den übrigen erörterten Fällen - keinen rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte ließ sich die "Dauerleihe" der dualen Antriebskonsole und damit die Verbesserung auch seiner persönlichen Wirkungsmöglichkeiten versprechen und sagte im Gegenzug die Bestellung von wenigstens 300 Optima-Oxygenatoren jährlich auf die Dauer von drei Jahren und die Veranlassung der dazu erforderlichen Maßnahmen zu. So verfuhr er dann. Diese Kopplung, die er gegenüber der von ihm mit der Beschaffung befaßten Abteilung Materialwirtschaft des Klinikums nicht offenlegte, belegt bereits aus sich heraus - bezogen auf den Zeitpunkt der Absprache - die von § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB geforderte Bereitschaftsbekundung, sich hinsichtlich der künftigen Diensthandlungen im Zuge der Umsetzung der Beschaffungen durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Schon dies trägt den Schuldspruch wegen Bestechlichkeit.
b) Darüber hinaus hat die Strafkammer pflichtwidriges Handeln des Angeklagten auch deshalb angenommen, weil er sich bei seiner Entscheidung für den Bezug der Optima-Oxygenatoren von C. durch den Vorteil (duale Antriebskonsole ) auch tatsächlich hat beeinflussen lassen (§ 332 Abs. 1 StGB; UA S. 83). Dabei richtet sich die Kammer grundsätzlich nach der Auslegung
des Begriffs der Dienstpflichtverletzung beim sog. Ermessensbeamten, die dieser durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfahren hat. Ihrzufolge handelt der Amtsträger nicht nur dann pflichtwidrig, wenn er sachwidrig entscheidet , sondern auch, wenn er sich tatsächlich durch den Vorteil beeinflussen läßt, ihn also gleichsam mit in die Waagschale legt und mit berücksichtigt, mag die Entscheidung auch sachlich zu rechtfertigen sein (vgl. BGHSt 15, 88, 92; 15, 239, 242, 247; Jescheck in LK aaO § 332 Rdn. 7). Das war hier nach den Feststellungen des Landgerichts der Fall. Der Angeklagte entschied sich für den Optima-Oxygenator von C. in einer jährlichen Mindeststückzahl von 300 auf drei Jahre auch deshalb, weil er die duale Antriebskonsole für seine Abteilung erhalten und - wie der Zusammenhang der Gründe belegt - die Verbesserung seiner Wirkungsmöglichkeiten erreichen wollte, für die dem Klinikum die Geldmittel fehlten.
c) Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlungen des Angeklagten stünde nicht etwa dann ernstlich in Frage, wenn sich die sog. Kopplungsvereinbarung und die Dauerleihe der dualen Antriebskonsole für das Klinikum als günstig und vorteilhaft erwiesen hätten, wie die Revision meint (vgl. aber die eher gegenläufigen Ausführungen UA S. 16, 17, 54). Das zu beurteilen war Sache der berufenen Stellen des Klinikums nach Offenlegung aller entscheidungserheblichen Umstände durch den Angeklagten, auch wenn dieser intern der maßgebliche Entscheidungsträger war. Es trifft zwar zu, daß das aufgabengerechte Heraushandeln von Vorteilen für die Anstellungskörperschaft bei entsprechender Offenlegung dieser gegenüber für sich gesehen den Schutzbereich des Tatbestandes nicht berührt. Werden im Verhandlungswege günstige Konditionen , etwa auch eine Art "Draufgabe" für die Anstellungskörperschaft und damit zugleich bessere Wirkungsmöglichkeiten für den Verhandelnden erreicht, so ist der darin liegende Vorteil nicht eine Gegenleistung für die Diensthandlung des
Abschlusses der Vereinbarung; der Vorteil ergibt sich vielmehr aus dem günstigen Abschluß selbst und ist Teil dessen (vgl. BGHSt 1, 182). Wird der Vorteil aber gerade gegenüber der Anstellungskörperschaft oder der bei ihr sonst dafür zuständigen Stelle nicht offengelegt, sondern nebenbei und heimlich gewährt , ist sehr wohl das tatbestandliche Beziehungs- und Gegenleistungsverhältnis gegeben, selbst wenn der nebenbei gewährte Vorteil - der nicht Gegenstand der "offiziellen" Vereinbarung ist - wirklich oder vermeintlich dem Geschäfts - oder Dienstherrn, hier dem Klinikum mit zugute kommen sollte, sich aber eben auch als mittelbarer Vorteil des Amtsträgers erweist. Hätte der Angeklagte also die Kopplungsvereinbarung zum Gegenstand der schließlich durch die Abteilung Materialwirtschaft bewirkten Bestellung gemacht (Mengenkontrakt ) und nicht verheimlicht, hätte sich der Vorteil aus der in Rede stehenden Diensthandlung selbst ergeben. Er wäre dann nicht tatbestandsmäßig. Diesem Ergebnis entspricht, daß Bestechlichkeit wie Vorteilsannahme ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung und des Vorteils gegenüber der Anstellungskörperschaft eigen ist. Der Schuldspruch wegen Bestechlichkeit im Falle A. 1. der Urteilsgründe läßt auch sonst einen Rechtsfehler nicht erkennen.

III.

Die Änderung des Schuldspruchs durch den Senat in den bezeichneten zehn Einzelfällen hat die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs zur Folge. Auch über die Frage des Verfalls von Wertersatz wird wegen des nicht ausschließbaren Bezuges zum Schuldumfang und zur Strafe neu zu befinden sein.
Der neue Tatrichter wird bei der Straffindung zu bedenken haben, daß die Bewertung persönlicher Vorteile des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Ansehensmehrung und der "konkreten Verbesserung seiner Karrierechancen" (UA S. 81) rechtlichen Bedenken begegnet. Ein darin liegender etwaiger immaterieller Vorteil dürfte kaum nach objektiven Gesichtspunkten meßbar sein (s. dazu Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - S. 22 = NJW 2002, 2801, 2804). Angesichts der langen Dauer des Verfahrens, des Fehlens einer effektiven Kontrolle der Aufsichtsorgane des Angeklagten und der seinerzeitigen "Branchenüblichkeit" der Unterstützung von Feiern und Kongreßreisen durch Medizintechnikfirmen könnte es sich zudem erweisen, daß das verwirklichte verbleibende Unrecht nicht allzu schwer wiegt, zumal auch im Falle A. 1. - eingedenk der Geheimhaltung vor der Universitätsverwaltung - der Vorteil (duale Antriebskonsole) möglicherweise deutlich überwiegend dem Klinikbetrieb zugute kam, was der Aufklärung bedarf. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S , der bis 1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozialamtes der Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende Einzelfälle zugrunde:
1. Der Zeuge G , ein langjähriger Freund des Angeklagten S , betrieb eine Gärtnerei im Außenbereich von Hemmingen. Diese wollte er insbesondere durch den Ausbau seines Gewächshauses sowie durch die Schaffung zusätzlichen Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde zunächst durch den Landkreis Hannover als der zuständigen Behörde im Februar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig für die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das schließlich nach erheblichen Differenzen innerhalb der Gemeinde und mit anderen Behörden am 13. August 1997 endgültig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehrere Beschlüsse über die Aufstellung von Flächennutzungs- und Bebauungsplänen , die jeweils vom Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Angeklagte erhielt im Jahre 1994 in drei Teilzahlungen Beträge (nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls mindestens) in Höhe von insgesamt 20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte während der gesamten Zeit G die wesentlichen behördeninternen Vorgänge zur Kenntnis gebracht und für ihn Schreiben in dieser Angelegenheit vorformuliert. Dabei war dem Angeklagten S wie auch G klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Erlangung der Baugenehmigung ausgereicht werden würden. Dieses Verhalten des Angeklagten S hat das Landgericht als Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. gewertet.
2. Die Ausweisung des Plangebiets “Arnum” war seit Ende 1991 in der Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein Immobilienkaufmann , vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No eine Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstück mit 52.000 m2 zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wurde. Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993 einen Kaufvertrag über den Ankauf von 12.000 m2 Ackerland, die ebenfalls Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m2. Der Angeklagte S wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die Ausweisung des Ge-
biets “Arnum Nr. 31 C” als allgemeines Wohngebiet hin. Letztlich kam es jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses Gebietes als allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan “Arnum Nr. 31 C”, der dann im letzten Abschnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich genehmigt wurde. Der Angeklagte S erhielt vom Mitangeklagten J in mehreren Raten 1995 ± jeweils abgewickelt über Scheinrechnungen des G ± einen Betrag in Höhe von insgesamt 215.000 DM. Der Angeklagte J konnte aufgrund der stetigen Verfestigung der Planung und schlieûlich der Ausweisung des Gebiets im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet erhebliche Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die Einfluûnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den Angeklagten J wegen Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Bebauungsplans “Devese Nr. 13” befaût. Im Nachgang hierzu verhandelte der Angeklagte mit den Grundstückseigentümern B und Eb , die er zudem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer ± jetzt als Bauland ausgewiesenen ± Ackerflächen beriet. Nachdem er den Zeugen seine angespannte finanzielle Situation geschildert hatte, erhielt der Angeklagte S im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM, wobei diese pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke 1 DM an den Angeklagten S zahlten. Der Zeuge B gewährte dem Angeklagten S weiterhin noch ein Darlehen in Höhe von 15.000 DM. Das Landgericht hat den Angeklagten S insoweit wegen Vorteilsannahme verurteilt.
4. Der Zeuge B verfügte über erhebliche Ackerlandflächen innerhalb des Plangebietes “Devese Nr. 15”. Die Gemeinde beabsichtigte, in diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu schaffen. In diesem Zusammenhang führte der Angeklagte S mit dem Zeugen B Verhandlungen
über einen Verkauf dieses Grundstücks. In der Folgezeit bat der Angeklagte S unter Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen B um die Gewährung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm aber im Frühjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Höhe von 5.000 DM. Nachdem der Verkauf der Flächen an die Gemeinde Hemmingen realisiert worden war, verlangte der Angeklagte S von dem Zeugen B unter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro verkauften Quadratmeter , mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer Auszahlung durch B kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den Zahlungen keinen Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen konnte, hat es den Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme gemäû § 331 StGB verurteilt.
5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstück eine Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der geplanten Trasse einer Umgehungsstraûe der B 3. Mit diesem Verfahren war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit befaût. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten S im Juni 1996 ein zinsloses Darlehen über 15.000 DM und im September 1996 ein weiteres in Höhe von 10.000 DM gewährt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte diese Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weiteren Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung zusätzlicher Darlehen zu veranlassen, wandte sich der Angeklagte S im Oktober 1998 an die Zeugin I , der er in seiner Eigenschaft als Leiter des Amts für Wirtschaftsförderung empfahl, ihr Grundstück an den Zeugen No zu verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief, in dem Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der Zeuge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklagte S vor, die Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstücks zu veranlassen, gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurück. Der ZeugeNo zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem möglichst günstigen
Grundstückskauf zu gelangen. In dem bewuût wahrheitswidrigen Vermerk über den angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Landgericht eine pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Steuerjahr 1995 die ihm von dem Mitangeklagten J zugewandten Beträge in Höhe von 215.000 DM. Dadurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von etwa 70.000 DM.
7. Der Angeklagte J löste für den Veranlagungszeitraum 1995 die Rückstellung von Erschlieûungskosten nicht auf, obwohl die Erschlieûungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein auûerordentl icher Ertrag hätte erklärt werden müssen, wurde das zu versteuernde Einkommen um den Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist eine Steuerverkürzung in Höhe von 7.430 DM eingetreten.
Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der erhaltenen Geldzahlungen in Höhe von 220.000 DM den Verfall des Wertersatzes angeordnet. In Höhe von 25.000 DM hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser Betrag sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten S befindet. Bei dem Angeklagten J hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM für verfallen erklärt. Es hat diesen Betrag ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der später als Bauland ausgewiesenen Grundstücke deren Anschaffungskosten (einschlieûlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat.

II.

Die Revisionen führen lediglich im Ausspruch über den Verfall hinsichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils. Im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der nicht ausgeführten Sachrüge des Angeklagten S hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten Bestechlichkeitsfällen jeweils zutreffend die auf eine rechtswidrige Handlung gerichtete Unrechtsvereinbarung bestimmt.
aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier maûgeblichen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der Baugenehmigung und Erlaû eines Bebauungsplans) materiell rechtswidrig waren. Hierauf kommt es für die Frage der Tatbestandserfüllung im Rahmen der Bestechlichkeit nach § 332 StGB nicht an.
Bei Entscheidungen, die ± wie die bauplanerische Beurteilung nach § 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans ± eine planerische Abwägung voraussetzen, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung schon daraus, daû der Amtsträger sachwidrige Erwägungen in den Entscheidungsprozeû einflieûen läût. Insoweit gelten für die planerische Abwägung dieselben Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für Ermessensentscheidungen aufgestellt hat (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung

5).

Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl er formal nicht Entscheidungsträger war, zutreffend als einen Beamten mit Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend, daû der jeweilige Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er auch in die Entschei-
dungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einfluûnahmemöglichkeit verfügt (vgl. Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Beamte lediglich ohne eigenen Wertungsspielraum Material zusammenstellt für die Entscheidung anderer (BGH GA 1959, 374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner Stellung als Leiter des Bauamtes bzw. später des Wirtschaftsförderungsamtes erheblichen Einfluû. Ihm oblag gerade die fachliche und rechtliche Beratung der Entscheidungsträger.
Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten S aus den vielfältigen Verletzungen seiner Verschwiegenheitspflicht , indem er interne Vermerke an die Geldgeber weitergab sowie aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in dem Verfassen von Schreiben und Anträgen ± die von ihm selbst zu bearbeiten waren ± zum Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin eine Pflichtwidrigkeit darin gesehen , daû der Angeklagte S ± um die Entscheidungsfindung in seinem Sinne und damit in dem seiner Geldgeber zu beeinflussen ± auch inhaltlich unzutreffende Vermerke gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den Gemeinderat oder die Aufsichtsbehörden zu täuschen. Diese Bewertung der Handlungen des Angeklagten S stützt das Landgericht auf eine ausreichende tatsächliche Grundlage. Dies läût einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch diese Voraussetzung hat das Landgericht für die beiden Fallkomplexe zutreffend bejaht. Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil zugewandt worden war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte S wiederum im Interesse seiner Geldgeber tätig wurde. Diesem Um-
stand durfte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ebenso Gewicht beimessen wie der Tatsache, daû der Angeklagte S bei denjenigen , denen er Vorteile zukommen lieû, immer wieder auf diese hinwies und das zum Anlaû nahm, weitere finanzielle Leistungen zu verlangen.
bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Vermerk in den Akten über eine tatsächlich nicht erfolgte Verkaufsanregung des Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend eine pflichtwidrige Diensthandlung gesehen. Abgesehen davon, daû schon allein dieser wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der Angeklagte unter Miûbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Verkauf ihrer Grundstücke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch Gegenstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie die Gegenleistung für die weitere Stundung der noch offenen Darlehensverpflichtung bildete.

b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung für die Erweiterung des Gartencenters G ist keine Verjährung eingetreten. Zwar hat der Angeklagte S nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit Anfang der 90er Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls seit diesem Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daû die Verurteilung des Landgerichts sich allein auf die Gewährung zinsloser Darlehen im Jahre 1994 in Höhe von insgesamt 20.000 DM bezog. Der Umstand, daû die Strafkammer die vorangegangene Zeit strafrechtlich unberücksichtigt gelassen hat, beschwert den Angeklagten ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Geldzahlungen als eine einheitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269 m.w.N.). Sämtliche Zahlungen stehen nämlich jeweils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit pflichtwidrigen Einfluûnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der
Herbeiführung der Erteilung einer Baugenehmigung für das Gartencenter. Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die Verjährung jedenfalls spätestens durch den Haftbefehl vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbrochen.

c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Höhe von 220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die Voraussetzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei geprüft. Die Berücksichtigung einer etwaigen Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil das Besteuerungsverfahren für dieses Veranlagungsjahr noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.
2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den angeordneten Verfall Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

a) Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
aa) Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäû ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht hätte die nach den Ergebnissen der Betriebsprüfung geänderten Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide verlesen müssen. Sie verschweigt aber, daû die Strafkammer den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprüfer sowie weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Vernehmungen ± was naheliegt ± Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen getroffen haben kann.
bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor. Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt.
(1) Der Angeklagte und seine Verteidiger müssen allerdings dann nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag gemäû § 231c StPO durch Gerichtsbeschluû von der Hauptverhandlung beurlaubt sind. Eine solche Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und seiner beiden Verteidiger erfolgt. Auch soweit in einzelnen Gerichtsbeschlüssen nur der ªVerteidigerº genannt ist, bezogen sich diese Beschlüsse ihrem Sinngehalt nach auf beide Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen. Dies gilt hier ungeachtet dessen, daû der Verteidiger Rechtsanwalt Bö die Beurlaubung ausschlieûlich für sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlüsse nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem gesamten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger Bö beschränkt. Zwar kann die Entscheidung über eine Beurlaubung bei mehreren Verteidigern im Einzelfall auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des Angeklagten ist hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat der Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nachgeholt (vgl. BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlüssige Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag des weiteren Verteidigers Bö sehen will, zumal da sie eine gemeinsame Kanzlei betreiben.
(2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger sind auch keine Umstände erörtert worden, die den Angeklagten J wenigstens mittelbar hätten betreffen können (vgl. BGHR StPO § 231c Beurlaubung 1). Die von der Revision angeführte Einvernahme des Zeugen B bezog sich auf einen anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte J nicht beteiligt war. Soweit der Mitangeklagte S im Rahmen seiner Einlassung auch Zahlungen des Angeklagten J zum Gegenstand seiner Ausführungen machte, wurden der Angeklagte J und sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die Verhandlung zu diesem Punkt wur-
de ± nachdem der Angeklagte S selbst noch ergänzende Angaben machte ± damit wiederholt. Ebenso waren ± was die Revision unter Verstoû gegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt ± die Kontounterlagen, aus denen sich diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfahrens.

b) Die Sachrüge des Angeklagten J ist unbegründet hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs. Die Überprüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des angeordneten Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs über den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten J getroffen und damit auch nicht geprüft hat, ob und inwieweit das Erlangte wertmäûig noch im Vermögen des Angeklagten J vorhanden ist (BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat (BGHR StGB § 73c Härte 3, 4).
bb) Die Erwägungen des Landgerichts zu der steuerlichen Behandlung von Vermögensvorteilen, die dem Verfall unterliegen, begegnen gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) Das Landgericht hat eine Berücksichtigung eventuell auf solche Einkünfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen) mit der Begründung abgelehnt, es bestehe insoweit keine unbillige Härte, weil der angeordnete Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer Steuervergünstigung führe. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Die spätere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten Verfall wird nämlich häufig ein anderes Veranlagungsjahr betreffen. Im vorliegenden Fall sind die Einkünfte aus den gewinnbringenden Weiterverkäufen in den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall würde ± im Fall der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ± frühestens im Jahre 2002 zu einem endgültigen Geldabfluû bei dem Angeklagten J führen. Zwar ist nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrücktrag möglich, dieser ist aber im Höchstbetrag begrenzt (511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschränkt (zu den inzwischen eingetretenen Rechtsänderungen vgl. die Übersicht bei Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. § 10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrücktrag kompensiert aber ± wie gerade der vorliegende Fall zeigt ± die Steuerlast in der Gesamtbetrachtung nur unzulänglich, wenn die für verfallen erklärten Erlöse weit überdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren nicht wiederholen lieûen. Von Ausnahmefällen abgesehen, in denen sich die Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb keinen Anlaû für die Anwendung des § 73c StGB gibt, erweist sich diese Erwägung des Landgerichts nicht als tragfähig.
(2) Für verfallen erklärte Vermögenswerte können grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden. Es besteht kein steuerliches Abzugsverbot nach § 12 Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldstrafen und sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter überwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken. Für die Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den Strafcharakter verneint und grundsätzlich einen Abzug zugelassen (BFHE 192, 64, 71). Auch für die durch das Gesetz zur Änderung des Auûenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I, 372) erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, die nunmehr die gesamten vereinnahmten Gelder dem Verfall unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt
nichts anderes (a.A. Heinicke in Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen gelassen von Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29). Die Einführung des Bruttoprinzips modifizierte nur ± um die Regelungen für die Praxis effektiver auszugestalten (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18 ff.) ± den Berechnungsmodus, lieû aber den Rechtscharakter des Verfalls an sich unberührt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es für die Neuregelung unverändert bei dem Grundsatz, daû der Verfall selbst keinen Strafzweck verfolgt, sondern allein der Abschöpfung des durch die Straftat erlangten Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die Anordnung des Verfalls und die Verhängung einer Strafe grundsätzlich als jeweils unabhängig voneinander angesehen und eine innere Wechselbeziehung verneint (BGH NStZ 2001, 312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1). Deshalb beeinfluût nach ständiger Rechtsprechung (BGH aaO m.w.N.) die Höhe des angeordneten Verfalls die Bemessung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden.
(3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund, für verfallen erklärte Beträge einem Abzugsverbot zu unterwerfen, muû der Verfall steuerlich Beachtung finden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar , wenn für eine Abschöpfungsmaûnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert würde. Diesen Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht für die Mehrerlösabschöpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG) ausgesprochen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Der Senat sieht insoweit keinen Hinderungsgrund, die anhand der Mehrerlösabschöpfung entwickelten Grundsätze auch auf den Verfall zu übertragen. Steuerrechtlich bleibt zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfähig (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 1 EStG, der für die Ordnungswidrigkeit dem für Straftaten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht), wohl aber der Abschöpfungsteil. Diesem Grundsatz trägt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die durch einen
Gesetzesverstoû erlangt und deshalb abgeschöpft wurden, nicht dem Abzugsverbot , sondern können als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden. Wenn aber eine steuerliche Berücksichtigung im Rahmen des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden Buûgeldverfahrens zu erfolgen hat, darf ªerst rechtº eine steuerliche Berücksichtigung beim Verfall nicht unterbleiben, der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl. BVerfG aaO, das ausdrücklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hinweist ). Eine Doppelbelastung, die in der Abschöpfung des Erlangten und zugleich in dessen Besteuerung besteht, muû deshalb grundsätzlich auch beim Verfall vermieden werden. Sie kann gleichfalls dann eintreten, wenn steuerliche Abzüge in späteren Veranlagungsjahren die ursprüngliche Steuerlast auf den jetzt abgeschöpften Erlös nicht einmal annähernd erreichen. (4) Eine steuerliche Lösung des Konfliktes ist jedoch nur möglich, solange noch keine bestandskräftigen Steuerbescheide vorliegen und soweit der angeordnete Verfall ± etwa im Wege einer entsprechenden Rückstellung (vgl. BFHE 189, 75) ± noch für denselben Veranlagungszeitraum steuermindernd wirksam werden kann (zur Frage des maûgeblichen Zeitpunkts für die Möglichkeit der Bildung einer Rückstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine Berücksichtigung der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer verfassungwidrigen Doppelbelastung des Angeklagten nur noch im Strafverfahren im Rahmen der Entscheidung über den Verfall stattfinden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG gleichermaûen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der Zufälligkeit abhinge, ob und inwieweit das Besteuerungsverfahren schon zum Abschluû gelangt ist. Auch insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers Bedeutung, als die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen des Verfalls durch das Strafgericht ausgeglichen werden muû. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen bestätigt (BGHSt 33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW 1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter Berücksichtigung des nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl.
BVerfG NJW 1996, 2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte ist nach Abführung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des Tätervermögens regelmäûig um diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die Ermessensbetätigung des Strafrichters darauf gerichtet sein müssen, daû die Steuern, die auf das durch die kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu bringen sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter dictum ). Ist die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt, aber noch nicht oder nicht vollständig bezahlt, wird eine entsprechende Steuerschuld bei der Bemessung der Verfallshöhe mindernd zu berücksichtigen sein.
Maûgebend dafür, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung für das jeweilige Jahr noch nicht bestandskräftig erfolgt und eine steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der Strafrichter eine etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschöpfenden Erlösen nicht zu berücksichtigen. Soweit der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGHR OWiG § 17 Vorteil 1) ± in einem nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu einer Mehrerlösabschöpfung gemäû § 38 Abs. 4 GWB a.F. ± ausgeführt hat, die absehbare Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuûe mindernd zu berücksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Wird nämlich der Mehrerlös abgeschöpft, ist für eine Besteuerung des Erlöses überhaupt kein Raum mehr. Vielmehr muû die Finanzverwaltung dann die um den Verfall gekürzten Einkünfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur ähnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist dagegen eine bestandskräftige Steuerfestsetzung gegeben, braucht sich der Betroffene nicht auf eine eventuell gegebene Möglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abzu-
ziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht. Da das Landgericht bislang weder zum Stand des Besteuerungsverfahrens noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen getroffen hat, kann die Anordnung hinsichtlich des Verfalls keinen Bestand haben.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie führt jedoch aus den in der Revision des Angeklagten J dargestellten Gründen zur Aufhebung der Anordnung über den Verfall (§ 301 StPO).

a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei bestimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maûgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts des Vorteils, den der Täter durch die Tat erzielt hat (BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Die Abschöpfung muû spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16 jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zwischen dem eigentlichen ªEtwasº, das der Täter aus der Tat erlangt hat und den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach Absatz 2 dieser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden. Diese gesetzliche Systematik legt den Schluû nahe, daû in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvorteile , in Absatz 2 mittelbare aus der Tat herrührende Vermögenszuwächse erfaût werden sollen. Dies spricht dafür, zur Erfüllung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ªUnmittelbarkeitº zu verlangen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis brächte überdies im Interesse der Rechtsklarheit kaum hinzunehmende Zuordnungsprobleme.

b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endverkaufspreise aus den No - und R -Grundstücken. Seine in der Bestechung des Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht unmittelbar zu deren Vereinnahmung geführt. Hierfür waren vielmehr weitere vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich, nämlich der An- und Verkauf der Grundstücke. Deshalb hat das Landgericht zu Recht nicht ± wie von der Staatsanwaltschaft jetzt im Revisionsverfahren erstrebt ± die erlösten Kaufpreise in Höhe von 13 Mio. DM für verfallen erklärt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom Gesetzgeber 1992 eingeführte Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312) überzeugt nicht. Es besagt lediglich, daû der erlangte wirtschaftliche Wert ªbruttoº, also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde Abzüge, anzusetzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber für die Frage, worin der Vorteil besteht, nicht heranziehbar. Die Bestimmung des Vorteils ist nämlich der Bestimmung seines Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert.
c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechungsgelder im Ergebnis erzielt, daû der Bebauungsplan ªArnum 31 Cº jedenfalls zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Für den Angeklagten J , der die entsprechenden Grundstücke seinerzeit als Bauerwartungsland deutlich billiger erworben hatte, wurden dadurch seine Gewinnchancen im Hinblick auf die spekulativ erworbenen Grundstücke entscheidend erhöht. Sein Vorteil bestand damit in der Möglichkeit, einen erheblichen Spekulationsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem ªEtwasº, das der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Da der Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert hat, durfte das Landgericht den Spekulationsgewinn als den aus der Tat gezogenen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten.

d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und dabei bei den Ankaufspreisen auch die zwangsläufig hiermit verbundenen Neben-
kosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten) berücksichtigt. Es hat ferner zutreffend die Erschlieûungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenommenen Erschlieûung regelmäûig eine jedenfalls vergleichbare Steigerung des Grundstückswertes entspricht, der im übrigen mit der erfolgten Bestechung in keinerlei ursächlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Zinsaufwendungen für die Finanzierung des Ankaufs unberücksichtigt gelassen. Insoweit handelt es sich um persönliche Aufwendungen des Angeklagten J für den Erwerb (und damit der Ermöglichung der Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip auûer Ansatz bleiben
müssen. Sie können allerdings ± hierfür fehlen bislang die erforderlichen Feststellungen (vgl. oben) ± im Rahmen des § 73c StGB zu berücksichtigen sein und den Verfallsbetrag mindern.
Harms Häger Raum Brause Schaal

Gründe:

1

Das Landgericht hat das gegen den Angeklagten J. wegen des Vorwurfs der Bestechlichkeit, gegen die Angeklagten T. und V. wegen des Vorwurfs der Bestechung sowie gegen den Angeklagten Dr. M. wegen des Vorwurfs der Beihilfe zur Bestechlichkeit geführte Strafverfahren hinsichtlich aller Angeklagter eingestellt (§ 260 Abs. 3 StPO), weil der Verfolgung der angeklagten Delikte das Verfahrenshindernis der Verjährung entgegenstehe. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Nach der Anklageschrift soll der Angeklagte J. als für das Bauplanungs - und Bauordnungsamt zuständiger Beigeordneter der Stadt R. aufgrund einer entsprechenden Absprache mit den Angeklagten T. und V.

im Zeitraum von 1992 bis 1999 im Zusammenhang mit drei Bauprojekten pflichtwidrige Diensthandlungen im Interesse der Angeklagten T. und V. vorgenommen haben, deren Unternehmen an diesen Projekten beteiligt waren. Im Gegenzug habe der Angeklagte J. vereinbarungsgemäß zwei größere Geldzahlungen erhalten. Diese Zahlungen seien von den Angeklagten T. und V. zur Verschleierung auf Scheinrechnungen an die Dr. Ing. M. & Partner GmbH geleistet worden, deren Geschäftsführer der Angeklagte Dr. M. war.

3

Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass 149.500 DM am 4. November 1994 und 100.050 DM am 23. Mai 1995 von den Angeklagten T. und V. an die Dr. Ing. M. & Partner GmbH flossen und als letzte eventuell pflichtwidrige Diensthandlung des Angeklagten J. zugunsten der Angeklagten T. und V. ein Bescheid vom 4. Mai 1999 in Betracht kommt, durch den der V. GmbH & Co. KG im Wege der Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB der Bau von drei Doppelhäusern anstelle der im Bebauungsplan vorgesehenen zwei Gruppen zu je drei Häusern genehmigt wurde. Von einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts hat das Landgericht abgesehen , weil bei dieser Sachlage nach seiner Auffassung Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Sowohl die mögliche Bestechlichkeit als auch die mögliche Bestechung seien mit dem letzten Zufluss eines Vorteils an den Angeklagten J. über die Dr. Ing. M. & Partner GmbH am 23. Mai 1995 beendet gewesen ; dagegen sei es unerheblich, dass der Angeklagte J. danach mit Bescheid vom 4. Mai 1999 noch eine möglicherweise pflichtwidrige Diensthandlung vorgenommen habe, die auf die getroffene Unrechtsvereinbarung zurückging. Seit dem 23. Mai 1995 sei aber mehr als das Doppelte der fünf Jahre betragenden Verjährungsfrist verstrichen (§ 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB i. V. m. § 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78 a StGB).

II.

4

Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Da das Landgericht abweichende Feststellungen nicht getroffen hat, ist für diese Prüfung davon auszugehen, dass die Anklagevorwürfe zutreffen, mithin auch der Bescheid vom 4. Mai 1999 pflichtwidrig und durch die Unrechtsvereinbarung zwischen den Angeklagten J. , T. und V. sowie die bereits geleisteten Zahlungen motiviert war. Auf dieser Grundlage sind die den Angeklagten angelasteten Straftaten der Bestechlichkeit, der Bestechung sowie der Beihilfe zur Bestechlichkeit entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verjährt.

5

1. Das Landgericht hat für die dem Angeklagten J. vorgeworfene Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 StGB) und die den Angeklagten T. und V. angelastete Bestechung (§ 334 Abs. 1 Satz 1 StGB) einen unzutreffenden Verjährungsbeginn angenommen. Der jeweilige Lauf der Verjährungsfrist wurde nicht schon mit dem Zufluss des letzten Vorteils am 23. Mai 1995, sondern erst mit der Vornahme der letzten Diensthandlung am 4. Mai 1999 in Gang gesetzt.

6

a) Gemäß § 78 a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Nach dem vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewendeten materiellen Beendigungsbegriff ist dies erst der Fall, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abschließt, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist (s. etwa BGHSt 43, 1, 7; BGH NStZ 2004, 41; NJW 2006, 925, 927 [insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt]). Dies bedeutet, dass die Beendigung der Tat nicht allein an die weitere Verwirklichung tatbestandlich umschriebener Merkmale der Straftat nach deren Vollendung anknüpft (so aber die Vertreter der tatbestandlichen Beendigungslehre; vgl. etwa Kühl in FS für Roxin S. 665, 673 ff.; Schmitz, Unrecht und Zeit S. 213 ff.; Mitsch in MünchKomm-StGB § 78 a Rdn. 5; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. vor § 22 Rdn. 2 m. w. N.); vielmehr zählen zur Tatbeendigung auch solche Um- stände, die - etwa weil der Gesetzgeber zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsgüterschutzes einen Deliktstypus mit vorverlagertem Vollendungszeitpunkt gewählt hat - zwar nicht mehr von der objektiven Tatbestandsbeschreibung erfasst werden, aber dennoch das materielle Unrecht der Tat vertiefen, weil sie den Angriff auf das geschützte Rechtsgut perpetuieren oder gar intensivieren (vgl. Jescheck in FS für Welzel, S. 683, 685 ff.; Hillenkamp in LK vor § 22 Rdn. 30; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. vor § 22 Rdn. 4, 8; Hau, Die Beendigung der Straftat und ihre rechtliche Wirkungen, 1974, S. 31 f.). Von diesen Grundsätzen abzuweichen, besteht kein Anlass.

7

b) Für den Straftatbestand der Bestechlichkeit bedeutet dies: Sind sich der Amtsträger und der Bestechende über die pflichtwidrige Diensthandlung sowie die hierfür zu erbringende Gegenleistung einig und wird die Unrechtsvereinbarung auch tatsächlich vollständig umgesetzt, so kommt es für die Tatbeendigung auf die jeweils letzte Handlung zur Erfüllung der Unrechtsvereinbarung an. Wird die pflichtwidrige Diensthandlung erst nach der Zuwendung des Vorteils vorgenommen, so führt somit erst dies zur Beendigung der Tat (Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 a Rdn. 3, 5; ebenso Schmid in LK 12. Aufl. § 78 a Rdn. 3, 5; wohl auch Fischer, StGB 55. Aufl. § 331 Rdn. 30; Lackner/Kühl aaO § 78 a Rdn. 4; s. die - allerdings nicht tragende - Formulierung in BGHSt 11, 345, 347; vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 60 für Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr; Senat, Urt. vom 10. Januar 2008 - 3 StR 462/07 - Rdn. 22 - juris - für die Abgeordnetenbestechung, § 108 e StGB; offen gelassen bei Jescheck in LK § 331 Rdn. 32; aA Otto in FS für Lackner, S. 715, 720, 722; Korte in MünchKomm-StGB § 331 Rdn. 192; Lemke in NK StGB § 78 a Rdn. 4; Kuhlen in NK § 331 Rdn. 128; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke /Schröder aaO § 78 a Rdn. 2). Zwar ist die Vornahme der pflichtwidrigen Diensthandlung nicht objektives tatbestandliches Element des § 332 Abs. 1 Satz 1 StGB; die Bestechlichkeit ist vielmehr bereits dann vollendet, wenn der Amtsträger für eine ausgeübte oder künftige pflichtwidrige Diensthandlung ei- nen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Die pflichtwidrige Diensthandlung ist aber dennoch zentraler Bezugspunkt all dieser Tatbestandsvarianten. Sie umschreibt den materiellen Unrechtskern, der den Tatbestand der Bestechlichkeit von dem der Vorteilsannahme abhebt und die erhöhte Strafandrohung im Vergleich zu § 331 Abs. 1 StGB rechtfertigt; dies gilt selbst im Falle einer für sich fehlerfreien Ermessensentscheidung, deren Pflichtwidrigkeit allein dadurch begründet wird, dass der Amtsträger sich bei der Entscheidung durch den Vorteil beeinflussen lässt oder sich wenigstens beeinflussbar zeigt (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB; Fischer aaO § 332 Rdn. 6 m. w. N.). Wird die pflichtwidrige Diensthandlung vorgenommen, so findet der Angriff auf das Schutzgut des § 331 StGB erst darin seinen Abschluss; denn die Lauterkeit der Amtsausübung (BGHSt 10, 237, 241 f.; 14, 123, 131; 15, 88, 96) sowie das öffentliche Vertrauen in diese (BGHSt 15, 88, 96; 30, 46, 48; BGH NJW 1984, 2654) werden am nachhaltigsten dadurch beeinträchtigt, dass der durch die Bestechung befangene Amtsträger den "Staatswillen" tatsächlich verfälscht, indem er die erkaufte pflichtwidrige Diensthandlung ausübt (vgl. BTDrucks. 7/550 S. 269).

8

c) Nichts anderes gilt für die Bestechung. Für dieses der Bestechlichkeit spiegelbildlich gegenüberstehende Vergehen wird allgemein von einem identischen Beendigungszeitpunkt ausgegangen (vgl. BGH NJW 1998, 2373; 2006, 925, 927; Kuhlen aaO § 333 Rdn. 17, § 334Rdn. 12; Korte aaO § 333 Rdn. 46; Lemke aaO § 78 a Rdn. 4; Fischer aaO § 78 a Rdn. 8; Jähnke aaO § 78 a Rdn. 5; Schmid aaO § 78 a Rdn. 5; Lackner/Kühl aaO § 78 a Rdn. 4). Dem ist jedenfalls für den Fall zu folgen, dass Amtsträger und Bestechender die getroffene Unrechtsvereinbarung beidseitig erfüllen; hier gilt auch für die Bestechung, dass die Tat erst mit der letzten Handlung zur Erfüllung der Unrechtsvereinbarung beendet wird, unabhängig davon, ob diese in der Zuwendung des Vorteils oder der pflichtwidrigen Diensthandlung liegt. Auch bei der Bestechung tritt mit der pflichtwidrigen Diensthandlung eine Vertiefung des materiellen Unrechts durch Intensivierung der Rechtsgutsverletzung ein, da der Bestechende damit die Früchte seiner unlauteren Zuwendung erhält und damit das Endziel seines strafbaren Verhaltens erreicht. Erst hierdurch finden auch aus seiner Sicht das unlautere Zusammenwirken mit dem Amtsträger und sein rechtsverneinendes Tun ihren Abschluss. Nur nachfolgende Handlungen des Bestechenden, die die pflichtwidrige Diensthandlung ausnutzen, sind für die Beendigung der Bestechung ohne Belang; denn sie liegen außerhalb der Erfüllung der Unrechtsvereinbarung (vgl. BGH NJW 1998, 2373; Lackner/Kühl aaO § 78 a Rdn. 4). Dies ähnelt der Rechtslage beim Betrug, wo erst mit dem Eintritt des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils die Tat beendet ist.

9

d) Gegen dieses Ergebnis kann nicht eingewendet werden, dass danach in den Fällen, in denen es - etwa weil sich die Tat in dem Fordern oder Anbieten eines Vorteils erschöpft - nicht zu einer Unrechtsvereinbarung kommt oder in denen der Amtsträger die Unrechtsvereinbarung nicht erfüllt, die Tat nie beendet werde und damit auch die Verjährungsfrist nie zu laufen beginne; denn dieser Einwand trifft schon in seiner Voraussetzung nicht zu. Lehnt etwa der Amtsträger den ihm angebotenen Vorteil und die ihm angesonnenen pflichtwidrige Diensthandlung ab, so ist die Bestechung in der Tatvariante des Anbietens schon hiermit nicht nur voll-, sondern auch beendet; gleiches gilt spiegelbildlich für die Bestechlichkeit, wenn der Amtsträger vergeblich einen Vorteil für eine pflichtwidrige Diensthandlung fordert. Kommt es dagegen in der Form des Versprechens und Sich-Versprechen-Lassens eines Vorteils oder in sonstiger Weise zu einer Unrechtsvereinbarung, deren Erfüllung ausbleibt, so ist die Bestechung wie die Bestechlichkeit jedenfalls in dem Zeitpunkt beendet, in dem sich die Vereinbarung endgültig als "fehlgeschlagen" erweist (so BGH NStZ 2004, 41, 42). Es könnte demgegenüber aber auch erwogen werden, die jeweilige Tat in einer Betrachtung ex post dann als mit der Unrechtsvereinbarung beendet anzusehen, wenn innerhalb des der gesetzlichen Verjährungsfrist entsprechen- den Zeitraums von fünf Jahren keine Bemühungen zu deren Erfüllung mehr entfaltet werden.

10

Auch aus §§ 331, 333 StGB nF lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Zwar muss bei der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung der Vorteil nicht mehr auf eine konkretisierte Diensthandlung bezogen sein; vielmehr genügt es, wenn er allgemein für die Dienstausübung gedacht ist. Dies bedeutet indessen nur, dass in den Fällen der §§ 331, 333 StGB, in denen sich die Unrechtsvereinbarung nicht auf eine konkrete Diensthandlung, sondern nur allgemein auf die Dienstausübung des Amtsträgers bezieht, die Tatbeendigung gegebenenfalls nach anderen rechtlichen Kriterien zu bestimmen ist. Weitergehende Folgerungen, insbesondere zu §§ 332, 334 StGB ergeben sich hieraus nicht.

11

e) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht vorliegender Entscheidung nicht entgegen. Soweit für die Beendigung der Bestechlichkeit verschiedentlich ausschließlich auf den Zufluss des Vorteils abgestellt wurde, ohne den Zeitpunkt der Diensthandlung zu erwähnen (BGHSt 10, 237, 243 f.; BGH NJW 2006, 925, 927; NStZ-RR 2008, 42), lag dies allein daran, dass es in diesen Fällen auf die Vornahme der pflichtwidrigen Diensthandlung nicht ankam. In der Entscheidung NJW 1998, 2373 hat der Bundesgerichtshof, nachdem die pflichtwidrige Diensthandlung in jedenfalls verjährter Zeit vorgenommen worden und die versprochene Zahlung unterblieben war, auf den Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung abgestellt und es ausdrücklich offen gelassen, ob die Diensthandlung für den Verjährungsbeginn relevant sein könne.

12

2. Auch die dem Angeklagten Dr. M. vorgeworfene Beihilfe zur Bestechlichkeit ist nach derzeitigem Sachstand nicht verjährt. Die Verjährung der Teilnahmehandlung beginnt grundsätzlich mit Beendigung der Haupttat (BGHSt 20, 227, 228; BGH NJW 1951, 727; wistra 1990, 146, 148; Jähnke aaO § 78 a Rdn. 15; Schmid aaO § 78 a Rdn. 18; Stree/Sternberg-Lieben aaO § 78 a Rdn. 8). Dies folgt aus dem Grundsatz der Akzessorietät. Den Feststellungen des Landgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass von diesem Grundsatz hier eine Ausnahme zu machen wäre, etwa weil sich die Beihilfehandlung des Angeklagten Dr. M. nur auf abgrenzbare Teile der Haupttat (vgl. BGHSt 20, 227, 228/229) oder einen begrenzten Zeitraum (vgl. BGH wistra 1990, 149, 150) beschränkte. Es ist daher derzeit davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist für die Beihilfetat des Angeklagten Dr. M. erst zu laufen begann, als die Haupttat am 4. Mai 1999 insgesamt beendet wurde.

13

3. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Nach dem Anklagevorwurf ist es möglich, dass die Diensthandlung vom 4. Mai 1999 auf dieselbe Unrechtsvereinbarung wie die anderen inkriminierten Diensthandlungen des Angeklagten J. zurückgeht und mit diesen eine tatbestandliche Handlungseinheit bildet (vgl. BGH NStZ 1995, 92). Läge damit Tatbeendigung erst mit dem 4. Mai 1999 vor, so wäre für die Taten der Angeklagten Verfolgungsverjährung nicht eingetreten. Die fünfjährige Verjährungsfrist wurde zunächst durch die staatsanwaltschaftliche Beauftragung eines Sachverständigen am 23. August 2001 (§ 78 c Nr. 3 StGB) und sodann durch die Erhebung der öffentlichen Klage am 24. Juni 2005 (§ 78 c Nr. 6 StGB) unterbrochen. Das angefochtene Urteil ist vor Ablauf der absoluten Verjährungsfrist ergangen; seither ruht die Verjährung (§ 78 b Abs. 3 StGB).

III.

14

Mit der Aufhebung des Urteils werden die sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die Kosten- und Auslagen- sowie die Entschädigungsentscheidung gegenstandslos.

15

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. StPO Gebrauch gemacht.

Becker Miebach Pfister RiBGH Hubert und RiBGH Dr. Schäfer befinden sich im Urlaub und sind daher gehindertzuunterschreiben. Becker

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger, Köhler
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt M. ,
als Verteidiger des Angeklagten A. L. ,
Rechtsanwältin P.
als Verteidigerin des Angeklagten G. ,
Rechtsanwältin Mo.
als Vertreterin der Nebenklägerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten G. mit Urteil vom 4. August 2017

1

des schweren Raubes sowie des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung und (im abgetrennten Verfahren) den Angeklagten A. L. mit Urteil vom 18. August 2017 des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten G. zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, und den Angeklagten A. L. unter Einbeziehung von zwei früheren Urteilen zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es gegen den Angeklagten G. die Einziehung eines Geldbetrages von 3.800 € sowie gegen den Angeklagten A. L. die Einziehung eines Geldbetrages von 8.000 € angeordnet.

Der Angeklagte A. L. wendet sich gegen seine Verurteilung mit

2

seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Die ebenfalls jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich gegen die Einziehungsentscheidungen des Landgerichts und sind jeweils auf die zur Tat vom 30. November 2016 auszusprechende Höhe der Einziehung des Wertes der Taterträge beschränkt. Während die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu der von ihr angestrebten Änderung der Einziehungsentscheidungen führen, bleibt das Rechtsmittel des Angeklagten A. L. überwiegend erfolglos.

I.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts überfielen die Angeklagten A. L. und G. am Abend des 30. November 2016 ein Möbelgeschäft, in dem der Mitangeklagte Göt. angestellt war und ihnen den Zugang zum Kassenbüro verschaffte. Die Tatbeute sollte nach dem gemeinsamen Tatplan unter Göt. , A. L. und G. zu gleichen Anteilen aufgeteilt werden, wobei auch dem als Fahrer an der Tat mitwirkenden Mitangeklagten Gö. eine Entlohnung in Aussicht gestellt wurde. G. war für die Tat von dem weiteren Mitangeklagten E. L. , der die Angeklagten auf der Fahrt zum Tatort begleitete, mit zwei Messern und einer Rolle Klebeband ausgerüstet worden. Nachdem A. L. und G. mit Hilfe des Mitangeklagten Göt. in das Kassenbüro eingedrungen waren, zeigten sie den beiden dort tätigen Kassiererinnen drohend ihre Messer und forderten sie auf, sich auf den Boden zu legen. Mit einem im Kassenbüro vorgefundenen Schlüsselbund und einem von G. mitgebrachten Rucksack ging A. L. in einen angrenzenden Tresor- raum. Er öffnete einen der Tresore und entnahm diesem 11.835 €, die er in den Rucksack steckte. Die Öffnung eines weiteren Tresors gelang ihm nicht. Währenddessen forderte G. die Kassiererinnen auf, ihren Schmuck abzunehmen. Danach fesselte er sie mit dem Klebeband. Nachdem A. L. in das Kassenbüro zurückgekehrt war und beide Angeklagte die Festnetztelefone unbenutzbar gemacht hatten, nahmen sie von einem Schreibtisch ein „Safebag“, in dem sich Tageseinnahmen in Höhe von 7.415,53 € befanden, und aus einer Wechselgeldkasse 220,10 € an sich. Sie steckten dieses Geld ebenfalls in den Rucksack des Angeklagten G. . Beim anschließenden Verlassen des Tatorts trug A. L. den Rucksack mit der Gesamtbeute von 19.470,63 € und hielt ihn auch im Fluchtfahrzeug bis zum Erreichen einer Tiefgarage als Fahrtziel. Dort schütteten beide Angeklagte sowie die Mitangeklagten Gö. und E. L. das Geld aus dem Rucksack in den Kofferraum des Fahrzeuges und sortierten und stapelten es gemeinsam. Die Mitangeklagten Gö. und E. L. erhielten jeweils mindestens 1.300 €, der Angeklagte G. mindestens 4.000 € aus der Tatbeute. A. L. nahm für sich einen Anteil von mindestens 4.000 € sowie weitere 4.000 €, die er später dem Mitangeklagten Göt. als dessen Anteil übergab. Der Verbleib des restlichen Geldes konnte nicht festgestellt werden.

4

2. Das Landgericht ist bei seinen jeweils auf § 73 Abs. 1 StGB nF gestützten Einziehungsentscheidungen hinsichtlich des Angeklagten G. nur von einer eigenen Verfügungsgewalt bezüglich seines Anteils an der Tatbeute in Höhe von 4.000 € ausgegangen. Über die restliche Tatbeute habe er nicht verfügen können, da sie sich nach dem Verstauen des Geldes im Rucksack bei A. L. befunden habe. In der Tiefgarage habe zwar jeder der Angeklagten einen Teil der Beute sortiert. Eine direkte Verfügungsgewalt über die gesamte Beute habe sich hieraus aber nicht abgeleitet, weil das Sortieren nur dazu gedient habe, den Beuteanteil der Beteiligten zu ermitteln und die Tatbeute umgehend aufzuteilen.

5

Hinsichtlich des Angeklagten A. L. hat das Landgericht eine faktische Verfügungsgewalt nur hinsichtlich seines eigenen Beuteanteils in Höhe von 4.000 € sowie hinsichtlich des von ihm für mehrere Stunden in Verwahrung genommenen Anteils des ehemaligen Mitangeklagten Göt. in gleicher Höhe angenommen. Das Mitsichführen der weiteren Gelder sei über einen kurzfristigen Beutetransport nicht hinausgegangen. Es habe zudem von vornherein zwischen den Beteiligten Einigkeit bestanden, dass die Tatbeute unmittelbar nach der Tat habe aufgeteilt werden sollen.

II.

6

Die wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 f.) auf die Höhe der Einziehung des Wertes der Taterträge beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind begründet.

7

1. Das Landgericht ist bei den beiden unmittelbar die Tat ausführenden Angeklagten G. und A. L. zu Unrecht davon ausgegangen, dass diese nur ihre eigenen Beuteanteile (sowie bei L. den des Mitangeklagten Göt. ) als Taterträge erlangt haben.

8

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246, und vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f. mwN; siehe zur insoweit unveränderten Rechtslage nach § 73 StGB nF Köhler, NStZ 2017, 497, 498 f. mit Fn. 27). Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen können. Unerheblich ist bei der gebotenen gegenständlichen (tatsächlichen) Betrachtungsweise dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat und der zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse bei Beuteteilung gemindert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, aaO S. 46 mwN; Beschlüsse vom 7. Januar 2003 – 3 StR 421/02, und vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565).

9

b) Nach diesem Maßstab hatten beide Angeklagte tatsächliche Verfügungsgewalt über die Gesamtbeute bereits am Tatort erlangt. Sie gingen dort arbeitsteilig vor, entwendeten die im Kassenbüro aufgefundenen Gelder im Zusammenwirken und nutzten den von G. zur Verfügung gestellten Rucksack zur Verwahrung und zum Abtransport der Beute. G. begleitete den Angeklagten A. L. bis zum Ort der planmäßigen Beuteteilung. Der zufällige Umstand , dass er dabei seinen Rucksack nicht selbst trug, schloss ihn vom Mitgewahrsam an den gesamten erst noch aufzuteilenden Geldern und der diesbezüglichen Mitverfügungsgewalt nicht aus.

10

Die vom Landgericht für seine Auffassung herangezogene Rechtsprechung gebietet keine andere Beurteilung. In den beiden angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2010 (3 StR 112/10, NStZ 2010, 568 f.) und vom 8. August 2013 (3 StR 179/13, NStZ-RR 2014, 44) hatten die dortigen Revisionsführer jeweils nur eine kurze Transportfahrt durchgeführt, während die unmittelbare Tatausführung mit der Inbesitznahme der Beute von anderen Tätern vorgenommen worden war (vgl. zu Kurierfällen aber auch BGH, Urteile vom 14. September 1989 – 4 StR 306/89, BGHSt 36, 251, 253, und vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68).

11

c) Die Angeklagten G. und A. L. haben danach ursprünglich die Gesamtbeute von 19.470,63 € aus der Raubtat vom 30. November 2016 erlangt. Da die gegenständliche Einziehung dieses Geldes nach § 73 Abs. 1 StGB nicht mehr möglich ist, unterliegt der dem Wert dieses Tatertrags entsprechende Geldbetrag gemäß § 73c Abs. 1 StGB der Einziehung. Hiervon ist nach Maßgabe des § 73e Abs. 1 StGB der vom Angeklagten G. auf den Schadenersatzanspruch des geschädigten Möbelhauses geleistete Betrag von 200 € abzuziehen.

12

Der Senat bestimmt auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen den Wert des von den Angeklagten G. und A. L. aus der Raubtat vom 30. November 2016 Erlangten selbst (§ 354 Abs. 1 StPO analog).

2. Bei der Anordnung einer Einziehung von Taterträgen oder einer Ein13 ziehung von Taterträgen nach §§ 73, 73c StGB bei mehreren Beteiligten, die an
demselben Vermögenswert unmittelbar aus der Tat (Mit-)Verfügungsmacht gewonnen haben, ist von einer gesamtschuldnerischen Haftung auszugehen. Damit wird ermöglicht, dass den Beteiligten das aus der Tat Erlangte entzogen wird, aber zugleich verhindert, dass dies mehrfach erfolgt (vgl. zur früheren Verfallsregelung der §§ 73, 73a StGB BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, aaO S. 46 ff. mwN; Beschlüsse vom 10. September 2002 – 1 StR281/02, NStZ 2003, 198, 199, und vom 5. Juli 2011 – 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413, 414; siehe zur insoweit unveränderten Rechtslage nach §§ 73, 73c StGB nF Köhler, aaO).

14

Auch insoweit ordnet der Senat selbst die gesamtschuldnerische Haftung der beiden Angeklagten untereinander an (§ 354 Abs. 1 StPO analog).

Nach § 357 Satz 1 StPO ist die Abänderung des Rechtsfolgenaus15 spruchs des Urteils vom 4. August 2016 im Hinblick auf die Anordnung gesamtschuldnerischer Haftung auf die Mitangeklagten Gö. , Göt. und E. L. zu erstrecken, da die Einziehungsentscheidungen auch bei ihnen auf dem aufgezeigten sachlich-rechtlichen Mangel beruhen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383 mwN).

III.

16

Die Revision des Angeklagten A. L. erzielt lediglich den sich aus der Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung ergebenden Teilerfolg. Das Rechtsmittel ist im Übrigen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

17

Der Senat schließt aus, dass die Jugendkammer bei einer rechtsfehlerfreien Bestimmung der Höhe des Tatertrages die gegen den Angeklagten A. L. zu erkennende Jugendstrafe niedriger festgesetzt hätte. Für die frühere Regelung des Verfalls entsprach es der ständigen Rechtsprechung, dass diese Maßnahme trotz bisweilen erheblicher Belastungen für den Verurteilten keinen Strafcharakter hat und keinen Genugtuungs-, sondern einen Präventionszweck verfolgt (vgl. BGH, Urteile vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 371 ff.; vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 248, und vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, aaO S. 176). Die umfassende Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat ihren Rechtscharakter unberührt gelassen, so dass auch die mit einer Anordnung der Einziehung nach §§ 73, 73c StGB nF verbundene Vermögenseinbuße keinen Strafmilderungsgrund darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2018 – 5 StR 600/17 mwN).

Sander Schneider König
Berger Köhler

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger, Köhler
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt M. ,
als Verteidiger des Angeklagten A. L. ,
Rechtsanwältin P.
als Verteidigerin des Angeklagten G. ,
Rechtsanwältin Mo.
als Vertreterin der Nebenklägerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten G. mit Urteil vom 4. August 2017

1

des schweren Raubes sowie des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung und (im abgetrennten Verfahren) den Angeklagten A. L. mit Urteil vom 18. August 2017 des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten G. zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, und den Angeklagten A. L. unter Einbeziehung von zwei früheren Urteilen zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es gegen den Angeklagten G. die Einziehung eines Geldbetrages von 3.800 € sowie gegen den Angeklagten A. L. die Einziehung eines Geldbetrages von 8.000 € angeordnet.

Der Angeklagte A. L. wendet sich gegen seine Verurteilung mit

2

seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Die ebenfalls jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich gegen die Einziehungsentscheidungen des Landgerichts und sind jeweils auf die zur Tat vom 30. November 2016 auszusprechende Höhe der Einziehung des Wertes der Taterträge beschränkt. Während die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu der von ihr angestrebten Änderung der Einziehungsentscheidungen führen, bleibt das Rechtsmittel des Angeklagten A. L. überwiegend erfolglos.

I.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts überfielen die Angeklagten A. L. und G. am Abend des 30. November 2016 ein Möbelgeschäft, in dem der Mitangeklagte Göt. angestellt war und ihnen den Zugang zum Kassenbüro verschaffte. Die Tatbeute sollte nach dem gemeinsamen Tatplan unter Göt. , A. L. und G. zu gleichen Anteilen aufgeteilt werden, wobei auch dem als Fahrer an der Tat mitwirkenden Mitangeklagten Gö. eine Entlohnung in Aussicht gestellt wurde. G. war für die Tat von dem weiteren Mitangeklagten E. L. , der die Angeklagten auf der Fahrt zum Tatort begleitete, mit zwei Messern und einer Rolle Klebeband ausgerüstet worden. Nachdem A. L. und G. mit Hilfe des Mitangeklagten Göt. in das Kassenbüro eingedrungen waren, zeigten sie den beiden dort tätigen Kassiererinnen drohend ihre Messer und forderten sie auf, sich auf den Boden zu legen. Mit einem im Kassenbüro vorgefundenen Schlüsselbund und einem von G. mitgebrachten Rucksack ging A. L. in einen angrenzenden Tresor- raum. Er öffnete einen der Tresore und entnahm diesem 11.835 €, die er in den Rucksack steckte. Die Öffnung eines weiteren Tresors gelang ihm nicht. Währenddessen forderte G. die Kassiererinnen auf, ihren Schmuck abzunehmen. Danach fesselte er sie mit dem Klebeband. Nachdem A. L. in das Kassenbüro zurückgekehrt war und beide Angeklagte die Festnetztelefone unbenutzbar gemacht hatten, nahmen sie von einem Schreibtisch ein „Safebag“, in dem sich Tageseinnahmen in Höhe von 7.415,53 € befanden, und aus einer Wechselgeldkasse 220,10 € an sich. Sie steckten dieses Geld ebenfalls in den Rucksack des Angeklagten G. . Beim anschließenden Verlassen des Tatorts trug A. L. den Rucksack mit der Gesamtbeute von 19.470,63 € und hielt ihn auch im Fluchtfahrzeug bis zum Erreichen einer Tiefgarage als Fahrtziel. Dort schütteten beide Angeklagte sowie die Mitangeklagten Gö. und E. L. das Geld aus dem Rucksack in den Kofferraum des Fahrzeuges und sortierten und stapelten es gemeinsam. Die Mitangeklagten Gö. und E. L. erhielten jeweils mindestens 1.300 €, der Angeklagte G. mindestens 4.000 € aus der Tatbeute. A. L. nahm für sich einen Anteil von mindestens 4.000 € sowie weitere 4.000 €, die er später dem Mitangeklagten Göt. als dessen Anteil übergab. Der Verbleib des restlichen Geldes konnte nicht festgestellt werden.

4

2. Das Landgericht ist bei seinen jeweils auf § 73 Abs. 1 StGB nF gestützten Einziehungsentscheidungen hinsichtlich des Angeklagten G. nur von einer eigenen Verfügungsgewalt bezüglich seines Anteils an der Tatbeute in Höhe von 4.000 € ausgegangen. Über die restliche Tatbeute habe er nicht verfügen können, da sie sich nach dem Verstauen des Geldes im Rucksack bei A. L. befunden habe. In der Tiefgarage habe zwar jeder der Angeklagten einen Teil der Beute sortiert. Eine direkte Verfügungsgewalt über die gesamte Beute habe sich hieraus aber nicht abgeleitet, weil das Sortieren nur dazu gedient habe, den Beuteanteil der Beteiligten zu ermitteln und die Tatbeute umgehend aufzuteilen.

5

Hinsichtlich des Angeklagten A. L. hat das Landgericht eine faktische Verfügungsgewalt nur hinsichtlich seines eigenen Beuteanteils in Höhe von 4.000 € sowie hinsichtlich des von ihm für mehrere Stunden in Verwahrung genommenen Anteils des ehemaligen Mitangeklagten Göt. in gleicher Höhe angenommen. Das Mitsichführen der weiteren Gelder sei über einen kurzfristigen Beutetransport nicht hinausgegangen. Es habe zudem von vornherein zwischen den Beteiligten Einigkeit bestanden, dass die Tatbeute unmittelbar nach der Tat habe aufgeteilt werden sollen.

II.

6

Die wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 f.) auf die Höhe der Einziehung des Wertes der Taterträge beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind begründet.

7

1. Das Landgericht ist bei den beiden unmittelbar die Tat ausführenden Angeklagten G. und A. L. zu Unrecht davon ausgegangen, dass diese nur ihre eigenen Beuteanteile (sowie bei L. den des Mitangeklagten Göt. ) als Taterträge erlangt haben.

8

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246, und vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f. mwN; siehe zur insoweit unveränderten Rechtslage nach § 73 StGB nF Köhler, NStZ 2017, 497, 498 f. mit Fn. 27). Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen können. Unerheblich ist bei der gebotenen gegenständlichen (tatsächlichen) Betrachtungsweise dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat und der zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse bei Beuteteilung gemindert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, aaO S. 46 mwN; Beschlüsse vom 7. Januar 2003 – 3 StR 421/02, und vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565).

9

b) Nach diesem Maßstab hatten beide Angeklagte tatsächliche Verfügungsgewalt über die Gesamtbeute bereits am Tatort erlangt. Sie gingen dort arbeitsteilig vor, entwendeten die im Kassenbüro aufgefundenen Gelder im Zusammenwirken und nutzten den von G. zur Verfügung gestellten Rucksack zur Verwahrung und zum Abtransport der Beute. G. begleitete den Angeklagten A. L. bis zum Ort der planmäßigen Beuteteilung. Der zufällige Umstand , dass er dabei seinen Rucksack nicht selbst trug, schloss ihn vom Mitgewahrsam an den gesamten erst noch aufzuteilenden Geldern und der diesbezüglichen Mitverfügungsgewalt nicht aus.

10

Die vom Landgericht für seine Auffassung herangezogene Rechtsprechung gebietet keine andere Beurteilung. In den beiden angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2010 (3 StR 112/10, NStZ 2010, 568 f.) und vom 8. August 2013 (3 StR 179/13, NStZ-RR 2014, 44) hatten die dortigen Revisionsführer jeweils nur eine kurze Transportfahrt durchgeführt, während die unmittelbare Tatausführung mit der Inbesitznahme der Beute von anderen Tätern vorgenommen worden war (vgl. zu Kurierfällen aber auch BGH, Urteile vom 14. September 1989 – 4 StR 306/89, BGHSt 36, 251, 253, und vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68).

11

c) Die Angeklagten G. und A. L. haben danach ursprünglich die Gesamtbeute von 19.470,63 € aus der Raubtat vom 30. November 2016 erlangt. Da die gegenständliche Einziehung dieses Geldes nach § 73 Abs. 1 StGB nicht mehr möglich ist, unterliegt der dem Wert dieses Tatertrags entsprechende Geldbetrag gemäß § 73c Abs. 1 StGB der Einziehung. Hiervon ist nach Maßgabe des § 73e Abs. 1 StGB der vom Angeklagten G. auf den Schadenersatzanspruch des geschädigten Möbelhauses geleistete Betrag von 200 € abzuziehen.

12

Der Senat bestimmt auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen den Wert des von den Angeklagten G. und A. L. aus der Raubtat vom 30. November 2016 Erlangten selbst (§ 354 Abs. 1 StPO analog).

2. Bei der Anordnung einer Einziehung von Taterträgen oder einer Ein13 ziehung von Taterträgen nach §§ 73, 73c StGB bei mehreren Beteiligten, die an
demselben Vermögenswert unmittelbar aus der Tat (Mit-)Verfügungsmacht gewonnen haben, ist von einer gesamtschuldnerischen Haftung auszugehen. Damit wird ermöglicht, dass den Beteiligten das aus der Tat Erlangte entzogen wird, aber zugleich verhindert, dass dies mehrfach erfolgt (vgl. zur früheren Verfallsregelung der §§ 73, 73a StGB BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, aaO S. 46 ff. mwN; Beschlüsse vom 10. September 2002 – 1 StR281/02, NStZ 2003, 198, 199, und vom 5. Juli 2011 – 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413, 414; siehe zur insoweit unveränderten Rechtslage nach §§ 73, 73c StGB nF Köhler, aaO).

14

Auch insoweit ordnet der Senat selbst die gesamtschuldnerische Haftung der beiden Angeklagten untereinander an (§ 354 Abs. 1 StPO analog).

Nach § 357 Satz 1 StPO ist die Abänderung des Rechtsfolgenaus15 spruchs des Urteils vom 4. August 2016 im Hinblick auf die Anordnung gesamtschuldnerischer Haftung auf die Mitangeklagten Gö. , Göt. und E. L. zu erstrecken, da die Einziehungsentscheidungen auch bei ihnen auf dem aufgezeigten sachlich-rechtlichen Mangel beruhen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383 mwN).

III.

16

Die Revision des Angeklagten A. L. erzielt lediglich den sich aus der Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung ergebenden Teilerfolg. Das Rechtsmittel ist im Übrigen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

17

Der Senat schließt aus, dass die Jugendkammer bei einer rechtsfehlerfreien Bestimmung der Höhe des Tatertrages die gegen den Angeklagten A. L. zu erkennende Jugendstrafe niedriger festgesetzt hätte. Für die frühere Regelung des Verfalls entsprach es der ständigen Rechtsprechung, dass diese Maßnahme trotz bisweilen erheblicher Belastungen für den Verurteilten keinen Strafcharakter hat und keinen Genugtuungs-, sondern einen Präventionszweck verfolgt (vgl. BGH, Urteile vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 371 ff.; vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 248, und vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, aaO S. 176). Die umfassende Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat ihren Rechtscharakter unberührt gelassen, so dass auch die mit einer Anordnung der Einziehung nach §§ 73, 73c StGB nF verbundene Vermögenseinbuße keinen Strafmilderungsgrund darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2018 – 5 StR 600/17 mwN).

Sander Schneider König
Berger Köhler

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juli 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer
als Vorsitzender,
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berger, Köhler
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin als Gruppenleiterin
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung, mit besonders schwerem Raub sowie mit gefährlicher Köperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Anrechnungsentscheidung zu erlittener Auslieferungshaft getroffen. Der Angeklagte wendet sich gegen seine Verurteilung mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Die ebenfalls auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich allein gegen die Entscheidungen des Landgerichts, von einer Einziehung des Wertes der Taterträge und von Tatmitteln abzusehen. Während das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg hat, ist dasjenige des Angeklagten unbegründet.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts drangen der Angeklagte und der gesondert Verfolgte Ma. gemeinsam mit zwei weiteren Mittätern am Abend des 14. September 2012 in das von J. und Y. H. bewohnte Haus ein. Sie überwältigten und fesselten die beiden Bewohner. Der Angeklagte, der in seinem Rucksack zwei mit scharfer Munition geladene Pistolen mit sich führte, mit denen er und Ma. etwaigen Widerstand der Bewohner brechen und diese zur Herausgabe von Wertgegenständen zwingen wollten, packte die Waffen aus und gab eine davon Ma. . Unter Vorhalt der Pistolen zwangen sie den Geschädigten Y. H. , sie zu dem Tresorraum des Hauses zu führen. Aus Angst um sein Leben und das seines Lebens- gefährten öffnete Y. H. den Tresorraum und händigte dem Angeklagten , Ma. und einem der Mittäter 41.500 Euro Bargeld sowie eine Halskette im Wert von 3.750 Euro, 18 Armbanduhren mit einem durchschnittlichen Wert von jeweils 500 Euro, die der Angeklagte noch im Tresorraum aus ihrer Verpackung entnahm, und eine weitere Uhr im Wert von 1.950 Euro aus. Sie verstauten die Beute in mitgebrachten Rucksäcken, um sie dem Tatplan entsprechend für sich zu behalten. Vor ihrer Flucht riss der Angeklagte dem Geschädigten J. H. eine goldene Halskette vom Hals, die er noch vor dem Verlassen des Grundstücks wieder verlor. Außerdem verloren der Angeklagte und seine beiden Mittäter dort drei der 18 Armbanduhren, die an die Geschädigten zurückgelangten.

3

2. Das Landgericht hat von der Anordnung einer Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB abgesehen, weil ein dem Angeklagten zuzurechnender Tatertrag nicht sicher habe festgestellt werden können. Im Hinblick auf die von den beiden Geschädigten geschilderte Hierarchie zwischen Ma. als „Bandenboss“ bzw. „Wortführer“ und den weiteren Mittätern einschließlich des Angeklagten könne nicht sicher davon ausgegangen werden, dass die Tatbeute bei der Übergabe durch den Geschädigten Y. H. in die (Mit-)Verfügungsgewalt des Angeklagten übergegangen sei. Vielmehr sei es möglich, dass Ma. als Planer und Wortführer des Überfalls auch über die Beuteteilung allein habe entscheiden sollen, sodass die gesamte Tatbeute bis zu einer solchen Teilung unter den Mittätern seiner alleinigen Verfügungsgewalt unterlegen habe. Anhaltspunkte für vom Angeklagten bei einer etwaigen späteren Beuteteilung konkret Erlangtes fehlten.

4

Eine Einziehung von Tatwerkzeugen habe nach § 74 Abs. 3 StGB unterbleiben müssen, da die am Tatort zurückgelassenen Einbruchswerkzeuge nicht hinreichend sicher dem Angeklagten hätten zugerechnet werden können.

II.

Die wirksam auf die Nichtanordnungen der Einziehung des Wertes der

5

Taterträge (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 f. mwN) und der sicherungsweisen Einziehung von Tatmitteln (vgl. Quentin in MüKo-StPO, § 318 Rn. 68; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 318 Rn. 22 mwN) beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

6

1. Die Entscheidung des Landgerichts, von einer Einziehung des Wertes der Taterträge gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB abzusehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

7

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f., und vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 624/17 mwN). Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen können.

Faktische Mitverfügungsgewalt kann aber – jedenfalls bei dem vor Ort anwesenden , Teile der Beute in den Händen haltenden Mittäter – auch dann vorliegen , wenn sich diese in einer Abrede über die Beuteteilung widerspiegelt. Denn damit „verfügt“ der Mittäter zu seinen oder der anderen Beteiligten Gunsten über die Beute, indem er in Absprache mit diesen Teile des gemeinsam Erlangten sich selbst oder den anderen zuordnet (vgl. zur Zurechnung bei Mittäterschaft und in einem Ausnahmefall auch BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18 mwN).

8

b) Nach diesem Maßstab hatte der Angeklagte jedenfalls gemeinsam mit seinen im Tresorraum anwesenden Mittätern tatsächliche (Mit-)Verfügungsgewalt über die Gesamtbeute bereits dort erlangt.

9

Sie gingen bei der unmittelbaren Tatausführung arbeitsteilig vor, ließen sich gemeinsam die im Tresorraum aufbewahrten Gelder und Wertgegenstände aushändigen und verstauten die Beute in zu deren Abtransport mitgebrachten Rucksäcken, um sie „für sich“ zu behalten (UA S. 12). Wollte und hatte damit jeder der vor Ort anwesenden Tatbeteiligten die Beute „für sich“ behalten, so hat jeder von ihnen Verfügungsmacht über sie beansprucht und auch innegehabt. Unerheblich ist bei der gebotenen gegenständlichen (tatsächlichen) Betrachtungsweise , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beteiligte eine unmittelbar durch die Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, aaO S. 46, und vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 624/17, jeweils mwN). Die vom Landgericht als maßgeblich erachtete Erwägung, eine alleinige Verfügungsge- walt des „Bandenbosses“ergäbe sich aus dessen überragender hierarchischer Stellung, geht deshalb im Ansatz fehl.

c) Der Angeklagte hat danach – unter Nichtberücksichtigung der noch

10

beim Tatort verlorenen Wertgegenstände – eine Beute im Gesamtwert von 54.700 Euro durch die Tat erlangt. Da diese selbst nach § 73 Abs. 1 StGB nicht mehr eingezogen werden kann, unterliegt der deren Wert entsprechende Geldbetrag gemäß § 73c Abs. 1 StGB der Einziehung.

Der Senat bestimmt auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen

11

Urteilsfeststellungen und in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Wert des von dem Angeklagten Erlangten selbst und ordnet insoweit auch dessen gesamtschuldnerische Haftung an (vgl. zur klarstellenden Tenorierung einer im Urteilszeitpunkt bekannten gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Tatbeteiligter BGH, Urteile vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 624/17; vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18; Beschlüsse vom 25. September 2012 – 4 StR 137/12, NStZ 2013, 401; vom 18. Juli 2013 – 4 StR 171/13; vom 20. Februar 2018 – 2 StR 12/18).

2. Auch die Entscheidung des Landgerichts, von einer Einziehung si12 chergestellter Tatmittel abzusehen, hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Insoweit hat es die Vorschrift des § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB aF unberücksichtigt gelassen, wonach im Eigentum Dritter stehende Gegenstände eingezogen werden können, wenn die Gefahr besteht, dass sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden.

13

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Eine solche individuelle Gefährlichkeit ist nicht bereits dann zu be- jahen, wenn die bloße gedankliche Möglichkeit einer rechtswidrigen Verwendung vorliegt, sondern erst, wenn konkrete Anhaltspunkte diese nahelegen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 1991 – 3StR 284/90, BGHR StGB § 74 Abs. 2 Nr. 2 Gefahr 2). Ob die Umstände eine nahe Wahrscheinlichkeit für eine Verwendung unter Missachtung der Rechtsordnung begründen, ist im Wesentlichen Tatfrage. Bei Gegenständen, die praktisch nicht anders als auf rechtswidrige Weise verwendet werden können, kann eine konkrete Gefahr ohne weiteres anzunehmen sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 1988 – 1 StR 257/88, BGHR StGB §74 Abs. 2 Nr. 2 Gefahr

1).

Hiervon ausgehend drängt sich eine konkrete Gefahr für die im vorliegenden Fall sichergestellten Einbruchswerkzeuge (vgl. Fischer, StGB 65. Aufl. § 74b Rn. 6) in Form eines Brecheisens, eines Multitools , eines Bolzenschneiders und eines Nothammers auf, während sich dies für das sichergestellte Fesselmaterial (Kabelbinder und Paketklebeband) nicht von selbst versteht. Die Entscheidung über die Einziehung bedarf deshalb weiterer Feststellungen durch das mit der Sache neu zu befassende Tatgericht.“

14

Dem schließt sich der Senat an.

III.

15

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, weil die Überprüfung des Urteils keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat. Insbesondere genügt die Darstellung des DNA-Gutachtens den Anforderungen, die die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – 2 StR 112/14, NStZ 2016, 490; Beschlüsse vom 22. Februar 2017 – 5 StR 606/16 und vom 18. Januar 2018 – 4 StR 377/17 jeweils mwN). Nähere Darlegungen im Urteil zur vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichs-Datenbank verlangt sie bei dem inzwischen in weiten Teilen standardisiertem Verfahren nicht. Ob solche Ausführungen im Sachverständigen- gutachten geboten sind – worauf die von der Revision angeführten Zitate hindeuten könnten – bedarf keiner Entscheidung, da auf die Sachrüge hin nur das Urteil der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Mutzbauer Sander Schneider
Berger Köhler

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. September 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke, Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter,
Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, von der drei Monate als vollstreckt gelten. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Des Weiteren hat es die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 1.250 Euro angeordnet. Mit ihrer ausdrücklich auf die Einziehungsentscheidung beschränkten Revision, die mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründet ist und vom Generalbundesanwalt vertreten wird, beanstandet die Staatsanwaltschaft die Einziehungsanordnung in den Fällen II.1 Anklagepunkt 2 bis 6 der Urteilsgründe.

2

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen – soweit für den Rechtsmittelangriff der Staatsanwaltschaft von Belang – kaufte der Angeklagte, der zuvor bereits ein Veräußerungsgeschäft von Marihuana zwischen seinem Lieferanten und einem Abnehmer vermittelt hatte, in der Zeit vom 9. April bis 9. Juli 2009 in fünf Fällen bei seinem Lieferanten Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 10 % THC in Mengen von 500 Gramm, dreimal einem Kilogramm und zwei Kilogramm, die er anschließend an verschiedene Abnehmer übergab. Die für den Erwerb der Marihuanamengen an den Lieferanten entrichteten Geldbeträge – 1.500, zweimal 3.000, 3.200 und 6.000 Euro – hatte er zuvor von seinen jeweiligen Abnehmern erhalten. Für die Vermittlung der Verkaufsgeschäfte erhielt der Angeklagte vom Lieferanten Provisionen in Höhe von insgesamt 400 Euro. Aus vom Revisionsangriff nicht betroffenen Taten flossen ihm weitere 850 Euro zu.

4

Das Landgericht hat bei der Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen in den beanstandeten Fällen allein auf die vom Angeklagten erlangten Provisionszahlungen abgestellt. Die von den Abnehmern übergebenen Geldbeträge hat es unberücksichtigt gelassen, weil die nach alter Rechtslage zur Vermeidung unbilliger Härten bestehende Korrekturmöglichkeit über die Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB aF infolge der Gesetzesänderung nicht mehr gegeben sei.

II.

5

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist ausweislich der Ausführungen in der Revisionsbegründungsschrift, die sich ausschließlich gegen die Höhe der Einziehungsbeträge in den Fällen II.1 Anklagepunkt 2 bis 6 der Urteilsgründe richten, über die ausdrücklich erklärte Revisionsbeschränkung hinaus auf die Einziehungsentscheidung in den genannten Fällen beschränkt. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Einziehung von Taterträgen oder deren Wert ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirksam (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17, NStZ-RR 2018, 241; vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18 Rn. 1). Gegen eine Anfechtung der Einziehungsentscheidung nur bezüglich eines Teils der abgeurteilten Taten bestehen unter dem Gesichtspunkt der Trennbarkeit (vgl. KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 6 mwN) ebenfalls keine Bedenken, da die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen aus verschiedenen Taten unabhängig voneinander beurteilt werden können.

6

2. Das Rechtsmittel ist begründet. Die Einziehungsentscheidung in den Fällen II.1 Anklagepunkt 2 bis 6 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Strafkammer die dem Angeklagten von seinen Abnehmern zugeflossenen Geldbeträge zu Unrecht bei der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB außer Acht gelassen hat.

7

a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Abschöpfung von Taterträgen in den vorliegenden Fällen aufgrund der Übergangsvorschrift des Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) neu gefassten Vorschriften des Strafgesetzbuches beurteilt. Die Anwendung der Neuregelung auf bereits vor deren Inkrafttreten am 1. Juli 2017 begangene Taten begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17 aaO; Beschlüsse vom 22. März 2018 – 3 StR 42/18, NStZ 2018, 400; vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17; vgl. auch BT-Drucks. 18/11640, S. 84).

8

b) Nach § 73 Abs. 1 StGB unterliegen Vermögensgegenstände, die der Täter durch oder für eine rechtswidrige Tat erlangt hat, der Einziehung. „Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist ein Vermögenswert – nicht anders als „aus“ der Tat unter Geltung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF –, wenn er dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er der faktischen Verfügungsgewalt des Täters unterliegt. Da es sich bei dem Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt, kommt es auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8; vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f.; vom 4. Februar 2009 – 2 StR 504/08, BGHSt 53, 179, 180).

9

Nach diesen Grundsätzen werden bei einem Absatz von Betäubungsmitteln in einer Handelskette von einem als Zwischenhändler oder – wie der Angeklagte – als selbständiger Vermittler agierenden Täter auch solche Geldbeträge wirtschaftlich erlangt, die er von seinem Abnehmer vereinnahmt und in der Folgezeit an den Lieferanten weitergibt (vgl. BGH, Urteile vom 4. Februar 2009 – 2 StR 504/08 aaO; vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; vom 12. August 2003 – 1 StR 127/03, NStZ 2004, 440; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 33 Rn. 79). Denn die vereinnahmten Geldbeträge sind dem Vermögen des Täters so zugeflossen, dass er jedenfalls vorübergehend die tatsächliche Verfügungsgewalt über sie ausüben konnte. Danach erlangte der Angeklagte in den Fällen II.1 Anklagepunkt 2 bis 6 der Urteilsgründe – wovon auch die Strafkammer ausgegangen ist – nicht nur die erhaltenen Provisionen, sondern auch die von den Abnehmern vereinnahmten Geldbeträge im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB. Die Ausnahmekonstellation eines nur kurzfristigen, für einen anderen ausgeübten Besitzes (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18 Rn. 12; Be- schluss vom 27. Oktober 2009 – 5 StR 242/09, BGHR StGB § 73 Erlangtes 9) oder einer lediglich botenmäßigen Weiterleitung des Kaufgeldes (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2011 – 4 StR 25/11) liegt nicht vor.

10

c) Sind die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB oder einer hieran anknüpfenden Wertersatzeinziehung gemäß § 73c StGB erfüllt, sieht die gesetzliche Regelung die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zwingend vor, sofern kein Ausschlusstatbestand des § 73e StGB gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17 aaO). Ist dies – wie hier – nicht der Fall, muss der Tatrichter die Einziehungsanordnung treffen. Eine Möglichkeit, hiervon abzusehen, räumt ihm das Gesetz nicht ein. Die Strafkammer war daher nicht befugt, hinsichtlich der in den Fällen II.1 Anklagepunkt 2 bis 6 der Urteilsgründe vereinnahmten Geldbeträge teilweise von der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen abzusehen.

11

Entgegen der Auffassung der Strafkammer wird der Angeklagte zudem durch die Anwendung des neuen Vermögensabschöpfungsrechts, das anstelle der aufgehobenen, vormals im Erkenntnisverfahren zu prüfenden Härtevorschrift des § 73c StGB aF mit der Regelung des § 459g Abs. 5 StPO eine entsprechende Verhältnismäßigkeitsprüfung im Vollstreckungsverfahren vorsieht, im Ergebnis nicht schlechter gestellt. Für den Fall, dass der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist, stellt sich die Neuregelung für ihn sogar günstiger dar, weil nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO eine Vollstreckung der Einziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17).

12

d) Da die Regelungen der § 73 Abs. 1, § 73c StGB die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen als zwingende Rechtsfolge vorsehen, kann der Senat auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst in der Sache entscheiden (vgl. LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 354 Rn. 12; SK-StPO/Wohlers, 5. Aufl., § 354 Rn. 38) und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 17.950 Euro anordnen.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Bender Quentin

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 23. Oktober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 31. Juli 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme in 529 Fällen sowie Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und bestimmt, dass sechs Monate der verhängten Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Weiter hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 348.267,24 Euro angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Das Landgericht hat - soweit für die nachstehenden Entscheidungsgründe relevant - im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

3

Der Angeklagte war jahrzehntelang Angestellter der R. AG, deren Kernaufgabe die Bereitstellung des öffentlichen Personennahverkehrs auf dem Gebiet der Stadt D. war. Alleiniger Eigentümer der Gesellschaft war - teilweise mittelbar über eine Holding - die Stadt D. , die über den hälftig von ihr besetzten Aufsichtsrat die Geschäftsführung durch den Vorstand überwachte. Dabei unterlagen Geschäfte größerer Bedeutung ebenso der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates wie zahlreiche weitere unternehmerische Entscheidungen, beispielsweise die Neufestsetzung der Fahrtarife, wesentliche Änderungen des Betriebsnetzes oder Beteiligungen an Verkehrsverbünden. Auch der Aufstellung des Wirtschaftsplans und der Feststellung und Verwendung des Jahresabschlusses musste der Aufsichtsrat zustimmen. Zudem konnte er für weitere von ihm bestimmte Geschäfte im Einzelfall ein Zustimmungserfordernis beschließen. Konkurrierende Unternehmen am Markt existierten nicht. Die R. AG erreichte im Durchschnitt einen Kostendeckungsgrad von etwas mehr als 80 %. Das verbleibende Defizit wurde bewusst in Kauf genommen, um den Zugang zum Personennahverkehr möglichst weitreichend und flächendeckend zu gewährleisten; es wurde aus Mitteln der öffentlichen Hand ausgeglichen.

4

Dem Angeklagten war zuletzt der Bereich "Werbevermarktung, Verkauf Material und Anlagegüter" zur eigenverantwortlichen Bearbeitung übertragen. Auf diesem Aufgabengebiet konnte er eigenständige Entscheidungen treffen und Bestellungen bis zu einer Wertgrenze von 10.000 Euro selbst und ohne Prüfung durch Bereichsleitung oder Vorstand genehmigen. Zum Kernbereich seiner Zuständigkeit gehörte die Verkehrsmittelwerbung auf Flächen von Bussen, Bahnen und Wartehallen der R. AG.

5

Mit einem langfristigen Konzessionsvertrag hatte die R. AG der Firma M. GmbH (im Folgenden: M. ) das ausschließliche Recht übertragen, den Gesamtbestand der ihr gehörenden öffentlichen Verkehrsmittel durch Werbung wirtschaftlich zu nutzen. Als Gegenleistung schuldete die M. der R. AG 83 % aller Einnahmen aus der werblichen Nutzung. Jede beabsichtigte Werbung war der R. AG in Person des Angeklagten zur vorherigen Zustimmung vorzulegen. Das Anbringen der Werbung war Sache der M. , die hiermit Subunternehmer betraute.Mit der Entfernung der Werbung hatte die M. die R. AG entgeltlich zu beauftragen, die jedoch eine abweichende Abwicklung bestimmen konnte. In etwa 30 % aller Fälle erteilte die M. der Firma W. GmbH (im Folgenden: W. ) den Auftrag zur Herstellung der Werbefolien, teilweise auch zugleich zu deren Verklebung. Letztere nahm die W. allerdings nicht selbst vor, sondern reichte sie ihrerseits an einen Subunternehmer weiter. Außerdem hatte sich die R. AG das Recht vorbehalten, eigene Werbung auf ihre Kosten an ihren Verkehrsmitteln und sonstigen Einrichtungen anzubringen oder durch Dritte anbringen zu lassen. Teilweise beauftragte die R. AG die W. direkt mit der Herstellung, Beklebung oder Beseitigung von Werbefolien. Diese Aufträge erteilte der Angeklagte. Er war Ansprechpartner für die M. und die W. und koordinierte das Anbringen und Entfernen der Werbefolien. Die Arbeiten wurden in den Werkstätten der R. AG vorgenommen, für die der Angeklagte die erforderlichen Betretenserlaubnisse erteilte.

6

Nachdem ein Mitarbeiter der M. seine Tätigkeit eingestellt hatte, dessen Unternehmen zuvor im großen Umfang sowohl von dieser als auch der W. mit Folienverklebungen und -entfernungen beauftragt worden war, gründete der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau die Firma "V. B. " (im Folgenden: Firma B. ), die sie gemeinsam und arbeitsteilig führten. Um sich das Wohlwollen des Angeklagten zu sichern und die geschäftlichen Beziehungen zur R. AG nicht zu gefährden, beauftragten sowohl die M. als auch die W. in der Zeit von Juli 2007 bis September 2011 die Firma B. in insgesamt 529 Fällen mit Verklebungen , die ihre Leistungen zu marktüblichen Preisen abrechnete. Das Auftragsvolumen belief sich für den gesamten Zeitraum auf 1.278.442,28 Euro brutto. Insgesamt erwirtschafteten der Angeklagte und seine Ehefrau hieraus einen Gewinn von 348.267,24 Euro, hinsichtlich dessen Wertes das Landgericht die Einziehung angeordnet hat.

II.

7

Die Verurteilung des Angeklagten wegen 529 (tatmehrheitlichen) Fällen der Vorteilsannahme begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar verwirklichte er auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen diesen Straftatbestand (nachfolgend 1.). Jedoch wird die Annahme rechtlich selbständiger Taten von den Feststellungen nicht getragen; das führt zur entsprechenden Schuldspruchänderung sowie zur Aufhebung der für diese Taten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe (unten 2.). Darüber hinaus hat die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen keinen Bestand (unten 3.). Soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt und eine Kompensationsentscheidung aufgrund rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung getroffen worden ist, hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

8

1. Der Angeklagte hat sich wegen Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. Er war Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB und ließ sich als solcher für seine Dienstausübung einen Vorteil für einen Dritten versprechen bzw. nahm einen solchen Vorteil an. Der näheren Erörterung bedarf nur die Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung durch den Angeklagten.

9

a) Der öffentliche Personennahverkehr in N. unterfällt der Daseinsvorsorge, die nach gefestigter Rechtsprechung eine öffentliche Aufgabe darstellt (vgl. MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 58 mwN). Die Daseinsvorsorge umfasst alle Tätigkeiten, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 101 mwN). Für das Bundeseisenbahnwesen hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass die als Wirtschaftsunternehmen geführten Nachfolgegesellschaften der Deutschen Bundesbahn auch nach der Bahnreform eine öffentliche Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge erfüllen (BGH, Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 221 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 f.; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 99 ff.).

10

Im Bereich der Daseinsvorsorge kommt dem Staat die Definitionsmacht darüber zu, welche Aufgaben er zu solchen der öffentlichen Verwaltung macht. Das sind diejenigen, die der Staat in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform selbst als Anbieter der entsprechenden Leistung wahrnimmt (Ransiek, NStZ 1997, 519, 521; Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. I Rn. 23; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 223). Dass sich der Staat den öffentlichen Personennahverkehr und die Sicherstellung der hierfür erforderlichen Verkehrsdienstleistungen selbst zur Aufgabe gemacht hat, ergibt sich schon aus gesetzlichen Regelungen:

11

Zurückgehend auf Rechtsakte der Europäischen Union soll durch Einführung eines regulierten Wettbewerbs ein effizienter Personenverkehr gewährleistet werden. Auf dieser Grundlage haben die Bundesländer eigene Gesetze zum öffentlichen Personennahverkehr geschaffen. § 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) bestimmt wie § 1 des Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs (RegG), dass der öffentliche Personennahverkehr eine Aufgabe der Daseinsvorsorge ist. Nach § 3 ÖPNVG NRW sind die Kreise und kreisfreien Städte Aufgabenträger für die Planung, Organisation und Ausgestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs; sie gelten in ihrem Wirkungskreis als zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße. Von den Aufgabenträgern unterschieden werden die Verkehrsunternehmen, die die Verkehrsdienstleistungen erbringen und hierzu von den Aufgabenträgern beauftragt werden. Soweit vor dem Hintergrund dieser Rollenverteilung vereinzelt vertreten wird, dass nur die Aufgabenträger (und die Genehmigungsbehörden i.S.d. § 11 PBefG) Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen, während die Verkehrsunternehmen die Rolle des unternehmerisch kalkulierenden Wettbewerbsteilnehmers ausfüllen, der seine Dienstleistungen wirtschaftlich-eigennützig und damit nicht als öffentliche Leistung der Daseinsvorsorge im strafrechtlichen Sinn erbringt (Becker, StV 2006, 263, 266 ff.), ist dem nicht zu folgen. Dies lässt außer Acht, dass der Staat aufgrund seiner Definitionsmacht Aufgaben der Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgaben selbst leisten kann, auch wenn er das - wie hier - in der Form privatrechtlich organisierter Unternehmen tut (s. auch Maunz/Dürig/Möstl, GG, 80./82. EL, Art. 87e Rn. 139, 103). Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist zudem auch derjenige Amtsträger, der im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle, als die jedenfalls die Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs anzusehen sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

12

Seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 am 3. Dezember 2009 kann der öffentliche Personennahverkehr durch die zuständige Behörde sichergestellt werden, indem sie öffentliche Dienstleistungsaufträge vergibt (vgl. Art. 2 Buchst. i und Art. 5 VO [EG] Nr. 1370/2007). Nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist es indes ebenso zulässig, dass eine zuständige örtliche Behörde selbst öffentliche Personenverkehrsdienste erbringt oder öffentliche Dienstleistungsaufträge direkt an eine rechtlich getrennte Einheit vergibt, über die sie eine Kontrolle ausübt, die derjenigen über ihre eigenen Dienststellen entspricht. Wenngleich sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils die konkrete rechtliche Konstruktion nicht entnehmen lässt, liegt es nahe, dass die kreisfreie Stadt D. als Aufgabenträgerin die R. AG durch einen solchen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 3 Abs. 2 ÖPNVGNRW und § 8a PBefG mit der Wahrnehmung des öffentlichen Personennahverkehrs betraute. In diesem Fall wäre schon allein aufgrund der verwaltungsrechtlichen Handlungsform von der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auszugehen. Denn solche öffentlichen Dienstleistungsaufträge sind nach deutschem Recht öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne der §§ 54 bis 62 VwVfG (Heinze/Fehling /Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. III Rn. 44; § 8a Rn. 21), bei deren Verwendung regelmäßig von öffentlicher Aufgabenwahrnehmung ausgegangen werden kann (MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 49).

13

b) Auch für den vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007 liegenden Tatzeitraum und unabhängig von der Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags steht die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch den Angeklagten nicht in Frage. Ist diesbezüglich auf das Unternehmen der R. AG als Ganzes abzustellen (so BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 227), folgt das bereits daraus, dass die R. AG mit der Durchführung von Nahverkehrsdienstleistungen eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge wahrnahm und der Angeklagte als deren Angestellter eine von gewisser Selbständigkeit und Eigenverantwortung geprägte Tätigkeit ausübte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2016 - 2 StR 148/15, BGHSt 61, 135, 139 ff. mwN). Der Senat kann offen lassen, ob der Begriff "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB insbesondere bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich Unternehmen oder Gesellschaften als Ganzes und nicht auch einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten erfasst (so bereits BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 107). Dies könnte zweifelhaft sein, soweit solche abgrenzbare Teile der Einrichtung lediglich der Erzielung von Gewinnen dienen, mit denen die Finanzierung anderweitiger öffentlicher Aufgaben sichergestellt werden soll.

14

Unter den hier gegebenen Umständen zählt jedenfalls auch die durch den Angeklagten verantwortete Werbevermarktung zu der öffentlichen Aufgabe der Bereitstellung eines möglichst flächendeckenden Personennahverkehrs. Zwar dient die Werbevermarktung der Einnahme von Geldern und damit zunächst fiskalischen Interessen. Bei der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung der öffentlichen Hand wird grundsätzlich zwischen der Beschaffungs - und Bedarfsverwaltung als Teil einer öffentlichen Aufgabe einerseits und der rein wirtschaftlichen Betätigung als privater Aufgabe andererseits unterschieden. Der Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung kommt die Funktion zu, die sachlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Eingriffs- und Leistungsverwaltung zu schaffen, indem der Staat als Nachfrager von Waren und Dienstleistungen auftritt (sogenannte "fiskalische Hilfsgeschäfte"). Die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates hingegen, bei der er wie andere private Marktteilnehmer als Anbieter von Waren und Dienstleistungen in Erscheinung tritt, dient allein der Gewinnerzielung und Erhöhung der staatlichen Einnahmen und stellt damit für sich genommen keine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dar (MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 74 ff.; NK-StGB-Saliger, 5. Aufl., § 11 Rn. 35; SK-StGB/Stein/Deiters, 9. Aufl., § 11 Rn. 54).

15

Angesichts der Tatsache, dass der öffentliche Personennahverkehr nicht ohne ein von der öffentlichen Hand auszugleichendes finanzielles Defizit durchzuführen ist (vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. I Rn. 31, 36) und der Auftrag, eine ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 RegG), sowohl die Planung und Organisation als auch die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs umfasst (vgl. § 3 Satz 1 RegG), besteht zwischen der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs und der Generierung von Einnahmen durch Verkehrsflächenwerbung ein so enger Zusammenhang, dass auch diese als Teil der öffentlichen Aufgabe anzusehen ist. Denn durch die Werbeflächenvermark- tung erzielte die R. AG gerade solche Einnahmen, die zur Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs vonnöten waren und das staatlich auszugleichende finanzielle Defizit reduzierten. Dies findet seine Bestätigung in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, der die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG grundsätzlich angestrebte Eigenwirtschaftlichkeit von Verkehrsdienstleistungen als solche definiert , deren Aufwand durch Beförderungserlöse, Ausgleichs- und Erstattungsregelungen sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn gedeckt werden. Gerade der Umstand, dass sonstige Unternehmenserträge gesetzlich vorgesehen und auf eine Stufe mit staatlichen Ausgleichsleistungen und Beförderungserlösen gestellt sind, verdeutlicht den engen Konnex mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe. In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung wird der Charakter der öffentlichen Aufgabe mithin nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Verkehrsunternehmen außer den Einnahmen aus Fahrpreisen noch weitere Einnahmen erzielt. Dass die Erhebung von Fahrpreisen im öffentlichen Personennahverkehr - obwohl auch sie vordergründig erwerbswirtschaftlichen Interessen dient und das Verkehrsunternehmen diesbezüglich nicht als Nachfrager, sondern Anbieter einer Leistung auftritt - Teil der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe des öffentlichen Personennahverkehrs ist, kann dabei nicht zweifelhaft sein. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass eine etwa zusätzlich zu Zwecken des Allgemeinwohls hinzutretende Gewinnerzielungsabsicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7; ferner BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 222 f.). Dies gilt umso mehr, wenn zwischen der Gewinnerzielungsabsicht und den weiteren, öffentlichen Zwecksetzungen eine enge Wechselbeziehung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064).

16

c) Die R. AG ist auch als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzuordnen. Darunter ist nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche Institution zu verstehen, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken , ohne eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, muss sie Merkmale aufweisen , die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen. Bei einer Gesamtbetrachtung muss sie danach als "verlängerter Arm des Staates erscheinen" (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 102, je mwN). In diese Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, insbesondere – ob sie gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGH, Urteile vom 29. Januar 1992 - 5 StR 338/91, BGHSt 38, 199, 204; vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20), – ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064), – ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung festgeschrieben ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 372 f.), – ob ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird oder sie sich aus den Erlösen der eigenen Unternehmenstätigkeit finanziert (BGH, Urteil vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20) und – in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten bestehen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 378 f.).

17

Der Senat hat weiterhin Bedenken, dem Kriterium der staatlichen Steuerung ein entscheidendes Gewicht dergestalt beizumessen, dass ein gesellschaftsrechtlich verankerter Einfluss der öffentlichen Hand auf die laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen erforderlich ist (so aber BGH, Urteile vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 226). Dagegen sprechen neben der geltenden Gesetzesfassung, die der Wahl der Organisationsform die Bedeutung als Abgrenzungskriterium gerade nehmen wollte, die Erfordernisse des Bestimmtheitsgebotes des Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298 f.; kritisch auch MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 92; ders., NStZ 2007, 57, 60; Heinrich, NStZ 2005, 197, 201). Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bereits das Alleineigentum der öffentlichen Hand an einem Unternehmen grundsätzlich darauf hindeutet, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt (EuGH, Urteil vom 19. April 2007 - C-295/05, Slg. 2007, I-3034 Rn. 57). Letztlich bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung. Die vorzunehmende Gesamtbetrachtung führt auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen auch dann zu dem Ergebnis, dass die R. AG als eine "sonstige Stelle" in diesem Sinne zu beurteilen ist, wenn den staatlichen Einflussmöglichkeiten entscheidendes Gewicht beizulegen wäre: Die R. AG stand im Alleineigentum der Stadt D. und nicht im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern. Ihre Tätigkeit wurde im Wege des Defizitausgleichs zu etwa einem Fünftel aus öffentlichen Mitteln finanziert. Die öffentliche Hand hatte aufgrund der weitreichenden Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrates, die auch unternehmerische Entscheidungen und einzelne Geschäfte betrafen, eine so weitgehende Einflussmöglichkeit, dass die Gleichstellung mit einer Behörde gerechtfertigt ist.

18

d) Der Angeklagte handelte zudem vorsätzlich hinsichtlich der ihm obliegenden Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung.

19

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen wusste der Angeklagte als langjähriger Beschäftigter der R. AG, dass diese anstelle der Stadt D. den öffentlichen Personennahverkehr sicherstellte und damit als verlängerter Arm der Kommunalbehörde agierte. Durch seine Zuständigkeiten war ihm ebenso bewusst, dass er eigenverantwortlich Entscheidungen im Namen der R. AG treffen konnte, wie er den sich aus seiner Pflichtenstellung ergebenden Interessenkonflikt in Bezug auf die Firma B. erkannte.

20

Diese Feststellungen belegen jedenfalls den Eventualvorsatz des Angeklagten , auch in Bezug auf seine Eigenschaft als Amtsträger. Zwar ist in einzelnen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für den Vorsatz hinsichtlich der eigenen Amtsträgereigenschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gefordert worden, dass der Täter über das Wissen um seine Amtsträgerstellung begründenden Umstände hinaus auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben müsse (BGH, Urteile vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14; vom 9. Juli 2009 - 5 StR 263/08, NJW 2009, 3248, 3250; vom 27. November 2009 - 2 StR 104/09, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 17). Offen bleibt dabei jedoch, was eine solche "Bedeutungskenntnis" kennzeichnet, wann sie angenommen werden kann und inwiefern sie sich vom Wissen um die die Amtsträgereigenschaft begründenden Umstände unterscheidet. Denn der nicht näher präzisierte Begriff ist - ebenso wie derjenige der sogenannten "Parallelwertung in der Laiensphäre" - eine rein normative Kategorie, die überdies den Grundsatz, dass ein Subsumtionsirrtum den Vorsatz unberührt lässt, nicht in Frage stellt (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14). Ungeachtet dessen tragen die oben ausgeführten Feststellungen den Schluss des Landgerichts, der Angeklagte habe um die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch die R. AG(öffentlicher Personennahverkehr) und die sich aus seiner Stellung als deren Beschäftigter und Alleinverantwortlicher für die Verkehrsmittelwerbung ergebenden Pflichten gewusst, zumal das Landgericht hierzu als Maßstab die "Parallelwertung in der Laiensphäre" herangezogen hat (UA S. 63).

21

2. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich 529 in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehender Fälle der Vorteilsannahme schuldig gemacht, wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Diese belegen nicht, dass der Angeklagte in allen 529 Fällen eine konkrete Tathandlung vornahm. Hierzu gilt:

22

a) Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB ist jede Leistung, auf die kein Rechtsanspruch besteht und die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert. Ein solcher Vorteil kann auch in dem Abschluss eines Vertrages und der dadurch begründeten Forderung bestehen (BGH, Urteile vom 21. Juni 2007 - 4 StR 69/07, NStZ-RR 2007, 309, 310; vom 26. Mai 2011 - 3 StR 492/10, wistra 2011, 391, 392 f.; vom 22. März 2018 - 5 StR 566/17, NJW 2018, 1767, 1768 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ]). Da vom Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB auch Drittvorteile erfasst werden, lag hier jedenfalls in dem durch Annahme des jeweiligen Auftrags bewirkten Vertragsschluss mit der Firma B. ein tatbestandsmäßiger Vorteil. Jedoch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass der Angeklagte etwa jeden der Firma erteilten Auftrag persönlich angenommen oder sonst in jedem einzelnen Fall einen konkreten fördernden Tatbeitrag erbracht hätte. Allerdings hatte er (gemeinsam mit seiner Ehefrau) die Firma B. gegründet und führte sie arbeitsteilig (mit ihr). Dadurch leistete er jedenfalls einen Tatbeitrag, der sich in allen Einzelfällen auswirkte. Erbringt ein Tatbeteiligter einen mehrere Einzeltaten fördernden Beitrag, beispielsweise indem er an dem Aufbau und der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes mitwirkt, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Delikte als einheitlich begangen zuzurechnen, weil sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (sog. uneigentliches Organisationsdelikt, vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 183 f.; Beschluss vom 3. März 2016 - 4 StR 134/15, wistra 2016, 309, 310).

23

b) Der Senat schließt aus, dass darüber hinausgehende Feststellungen - etwa zu der Frage, wer die von der M. und der W. erteilten Aufträge jeweils annahm - noch getroffen werden können und stellt den Schuldspruch entsprechend um. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt hier die Aufhebung der Einzelstrafen in den 529 Fällen der Vorteilsannahme sowie der Gesamtstrafe. Die vom Landgericht zu der diesbezüglichen Strafbemessung getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen, der lediglich in einer rechtsfehlerhaften Wertung der festgestellten Tatsachen besteht; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Auch die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung des Strafausspruchs nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, NStZ 2010, 531, 532; Beschluss vom 28. November 2017 - 3 StR 272/17, juris Rn. 39).

24

c) Hinsichtlich der für die verbleibende Tat der Vorteilsannahme neu festzusetzenden Einzelstrafe weist der Senat darauf hin, dass das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO der Verhängung einer Strafe nicht entgegensteht, die die bisher höchste in den Fällen der Vorteilsannahme verhängte Einzelstrafe übersteigt. Zwar gilt das Verschlechterungsverbot grundsätzlich auch für Einzelstrafen. Die vom Landgericht als selbständig erachteten Taten sind jedoch als solche mit den zugehörigen Einzelstrafen entfallen; sie sind nunmehr mit anderen Taten zur Tateinheit verbunden. Der Unrechtsgehalt dieser einheitlichen Tat ist damit erhöht; denn allein durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses verringert sich der Gesamtunrechtsgehalt nicht. Das Verschlechterungsverbot gebietet bei dieser Sachlage nur, dass die Summe der betroffenen bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten wird. Zudem darf auch die neue Gesamtstrafe nicht höher als die frühere ausfallen (BGH, Beschluss vom 19. November 2002 - 1 StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12 mwN).

25

3. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten hat keinen Bestand. Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte durch die begangene Tat der Vorteilsannahme etwas erlangte (§ 73 Abs. 1 StGB). Mit der Durchführung der Arbeiten wurde nicht der Angeklagte persönlich, sondern die gemeinsam mit seiner Ehefrau geführte Firma B. beauftragt. Diese stellte auch die Rechnungen für die geleisteten Arbeiten, so dass es mangels anderweitiger Feststellungen nahe liegt, dass auch der Werklohn an das Unternehmen gezahlt wurde. Feststellungen zu dessen Rechtsform hat die Strafkammer nicht getroffen. Da es jedoch von dem Ehepaar gemeinsam geführt wurde, kann der Angeklagte insoweit nicht als Einzelkaufmann gehandelt haben mit der Folge, dass die gezahlten Werklöhne unmittelbar seinem Vermögen zugeflossen wären. Es ist daher davon auszuge- hen, dass die Eheleute hinsichtlich der Firma B. jedenfalls eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - im Zweifel sogar eine offene Handelsgesellschaft (§ 105 Abs. 1 und 2, § 1 Abs. 2 HGB) - bildeten, der eigene Rechtsfähigkeit zukommt (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) und die daher als Drittbegünstigte anzusehen ist.

26

Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt jedoch grundsätzlich eine gegen den handelnden Täter anzuordnende Einziehung aus; vielmehr ist gegebenenfalls eine (selbständige) Einziehungsanordnung gegen den Drittbegünstigen zu treffen. Das gilt auch dann, wenn der Täter die Möglichkeit hat, auf das Vermögen des Drittbegünstigten zuzugreifen (vgl. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 StGB aF BGH, Urteil vom 29. November 2017 - 2 StR 271/17, juris Rn. 12 ff. mwN). Diese nach altem Recht vorzunehmende grundsätzliche Unterscheidung hat das neue Recht der Vermögensabschöpfung in § 73 Abs. 1 StGB und § 73b StGB übernommen. Letztgenannte Norm setzt neben den sogenannten "Vertreterfällen" nach § 73 Abs. 3 StGB aF auch die bisher schon in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Fallgruppe der "Verschiebungsfälle" in Gesetzesrecht um (BT-Drucks. 8/9525, S. 56 f., 66 f.), so dass auch nach neuer Rechtslage auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (Köhler, NStZ 2017, 497, 498, 501). Danach kommt eine Einziehungsanordnung gegen den für eine Gesellschaft handelnden Täter ausnahmsweise dann in Betracht, wenn er diese nur als formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen Täter- und Gesellschaftsvermögen tatsächlich nicht existiert oder wenn jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss bei der Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; Beschluss vom 7. September 2016 - 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22). Da nicht ausgeschlossen erscheint, dass noch derartige Feststellungen getroffen werden können, die eine Einziehungsanordnung unmittelbar gegen den Angeklagten zulassen, ist über die Frage der Einziehung erneut zu entscheiden.

III.

27

Für den Fall, dass die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut die Einziehung des Wertes von Taterträgen anordnet, weist der Senat auf Folgendes hin:

28

Nach den bisherigen Feststellungen wurden in den Fällen 540 bis 550 der Anklageschrift keine oder keine vollständigen Zahlungen mehr an die Firma B. geleistet. Dies hat das Landgericht übersehen; es ergibt sich aus den Zusätzen "unbezahlt" oder "(teilw) unbezahlt" der in den Urteilsgründen wiedergegebenen tabellarischen Aufstellungen. Sollte eine Einziehungsanordnung gegen den Angeklagten persönlich in Betracht kommen, wäre das neue Tatgericht gleichwohl nicht gehindert, eine Einziehung in der bisherigen Höhe anzuordnen. Das ergibt sich aus Folgendem:

29

Das Landgericht hat seine Einziehungsanordnung auf § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB gestützt und sie nach grundsätzlich (bis auf die übersehene Nichtzahlung in den Fällen 540 bis 550 der Anklageschrift) rechtsfehlerfreier Schätzung auf den Wert der durch die Firma B. im Tatzeitraum erzielten Gewinne beschränkt. Dies ist, ohne dass der Angeklagte hierdurch beschwert wäre, rechtsfehlerhaft.

30

Ist die Einziehung des Erlangten nicht möglich, ist nach § 73c StGB dessen Wert einzuziehen. Dieser ist nach § 73d StGB zu bestimmen. Danach sind Aufwendungen des Täters oder des Dritten grundsätzlich abzugsfähig, es sei denn, sie sind für die Begehung der Tat aufgewendet oder eingesetzt worden.

Selbst letztgenannte Aufwendungen sind aber dann vom Wert des Erlangten abzuziehen, wenn es sich um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt. Die Taten der Vorteilsannahme waren mit Abschluss des jeweiligen Vertrages über die Erbringung von Verklebearbeiten bereits vollendet. Hierdurch erlangte die Firma B. den im synallagmatischen Verhältnis zum Erbringen der Arbeiten stehenden Anspruch auf Zahlung des Werklohns. Jedoch war auch der später zur Erfüllung des Vertrages gezahlte Werklohn noch durch die Tat erlangt, diese mithin erst mit vollständiger Durchführung des Vertrages beendet (vgl. im Einzelnen zu § 299 StGB: BGH, Urteil vom 18. Mai 2017 - 3 StR 103/17, NJW 2017, 2565, 2566 f.). Die zum Zweck der Erlangung des Werklohns jeweils erbrachte Werkleistung fiel damit in die Zeit zwischen Tatvollendung und -beendigung. Sie wurde mithin noch für die Tat aufgewendet, weil ohne sie der Werklohn nicht gezahlt worden wäre. Damit ist sie nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB nicht von dem Wert des Erlangten (gesamter Werklohn) abzuziehen. Auch aus § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB ergibt sich hier nichts anderes. Denn bei den durch die Firma B. erbrachten Werkleistungen handelte es sich nicht um solche Leistungen, die zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat erbracht wurden. Diese Rückausnahme ist ausschließlich auf Delikte anwendbar, die individuelle Vermögensinteressen schützen (Köhler, NStZ 2017, 497, 509). Die Vorteilsannahme nach § 331 StGB ist jedoch kein dem Individualrechtsgüterschutz dienendes Delikt. Es bezweckt den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Sachgerechtigkeit und Nichtkäuflichkeit des öffentlichen Dienstes sowie dessen Lauterkeit (vgl. nur BGH, Urteile vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00, BGHSt 47, 22, 25; vom 15. Juni 2005 - 1 StR 491/04, NStZ-RR 2005, 266, 267). Zudem setzt die Anwendung von § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB voraus, dass die Verbindlichkeit wirksam (wenn auch - wie beim Eingehungsbetrug - anfechtbar) ist (BT-Drucks. 18/9525,
S. 68; Köhler aaO). Dies ist bei Verträgen, die selbst den Vorteil im Sinne des § 331 StGB darstellen, jedoch nicht der Fall. Deren Nichtigkeit folgt aus § 134 BGB, weil § 331 StGB ein gesetzliches Verbot in diesem Sinne darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129, 139 f.; MüKoBGB/Armbrüster, 7. Aufl., § 134 Rn. 59).

31

Sollte die Einziehung des Wertes des Erlangten gegen den Angeklagten anzuordnen sein, wird das neue Tatgericht jedoch das sich auch auf die Einziehung erstreckende Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPOzu beachten haben.

Becker Spaniol Berg RiBGH Hoch befindet Leplow sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwölf Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 534.186,72 € angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt nur zu einer Minderung des Einziehungsbetrages. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

a) Der einkommens- und vermögenslose Angeklagte betrieb erfolglos mehrere Gesellschaften auf dem Gebiet des Speditionsgewerbes. Der Mitangeklagte F. , dessen Revision gegen das genannte Urteil der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage verworfen hat, ließ sich vom Angeklagten dafür gewinnen , alleiniger Gesellschafter der stillgelegten T. GmbH und Geschäftsführer dieser Firma zu werden. Tatsächlich führte die Geschäfte der Angeklagte, der die T. GmbH mit ihrem unauffälligen Eintrag bei der Creditreform als Mantel benötigte, um unter dieser Firma Mietkauf- und Leasingverträge über Fahrzeuge sowie Sattelzugmaschinen und -auflieger abzuschließen. Bei zwölf Verträgen täuschte er die Vermieter- und Leasingfirmen über die Zahlungsfähigkeit der GmbH sowie über die Zahlungswilligkeit. Wie von vornherein beabsichtigt, entrichtete der Angeklagte im Namen der GmbH nur die Anzahlungen sowie die ersten monatlichen Miet- und Leasingraten. Tatsächlich überführte der Angeklagte die Fahrzeuge, Maschinen und Auflieger nicht in das Firmenvermögen, sondern wollte sie in ein von ihm betriebenes deutsch-russisches Transportunternehmen einbringen. Er wollte Speditionsaufträge abwickeln, um aus den Erlösen unmittelbar seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Seinem Tatplan entsprechend gab der Angeklagte die Fahrzeuge, Maschinen und Sattelauflieger nach Kündigung durch die Vermietungs - und Leasingfirmen nicht an diese zurück, sondern verbrachte sie unauffindbar nach Russland. Nur bei der Tat 6 gelangte die Leasingfirma im April 2017 wieder in den Besitz des Sattelaufliegers, nachdem der Angeklagte die Raten ab September 2016 schuldig geblieben war.

4

Nach Vollendung der Taten im Zeitraum vom 20. Oktober 2015 bis Ende Juni 2016 stellten zwei Krankenkassen am 14. Juli 2016 bzw. 30. August 2016 Insolvenzanträge gegen die T. GmbH. Am 26. Januar 2017 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts Lüneburg mangels Masse abgelehnt. Der vorläufige Insolvenzgutachter konnte nicht auf die vom Angeklagten ins Ausland verbrachten Fahrzeuge, Maschinen und Sattelauflieger zugreifen. Über das Vermögen des Angeklagten wurde am 14. September 2016 durch das Amtsgericht Chemnitz das Insolvenzverfahren vor allem wegen seiner Schulden aus einer zuvor betriebenen Gesellschaft eröffnet.

5

b) Das Landgericht hat nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1, § 73e Abs. 1 StGB die Einziehung des Wertes von Taterträgen wie folgt bestimmt: Es hat auf den Marktwert der Fahrzeuge, Sattelzugmaschinen und -auflieger zum Zeitpunkt der jeweiligen Übergabe an den Angeklagten abgestellt und davon die geleisteten Anzahlungen und Raten abgezogen.

6

2. Der Schuld- und Strafausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken , wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Zur Einziehungsentscheidung gilt:

7

a) Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte und nicht die T. GmbH die Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge, Maschinen und Sattelauflieger erlangte (§ 73 Abs. 1 StGB).

8

aa) Nach § 73 Abs. 1 StGB ist jeder Vermögenswert abzuschöpfen, den der Tatbeteiligte "durch" die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (BT-Drucks. 18/9525, S. 62; BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 - 3 StR 560/17, NJW 2018, 2141, 2142; Köhler, NStZ 2017, 497, 503). Der tatsächliche Vorgang ist maßgeblich (BT-Drucks. 18/9525, S. 62).

9

Die zur Verfallsanordnung gegen den Täter oder zu Lasten eines Dritten (§ 73 Abs. 3 StGB aF) entwickelten Grundsätze sind zur Abgrenzung der Abschöpfung des Erlangten beim Täter (§ 73 StGB nF) von der Dritteinziehung (§ 73b StGB nF) weiterhin maßgeblich (BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 - 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 - 5 StR 185/18, juris):

10

Wenn der Täter als Beauftragter, Vertreter oder Organ einer juristischen Person handelte, kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass er die Verfügungsgewalt erlangte. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die von dem Privatvermögen des Beauftragten, Vertreters oder Organs zu trennen ist. Der Zufluss in das Gesellschaftsvermögen einer Kapitalgesellschaft stellt daher trotz Zugriffsmöglichkeit nicht ohne weiteres zugleich einen privaten Vermögensvorteil der zur Geschäftsführung berufenen Personen dar. In solchen Fällen ist die Dritteinziehung bei der Gesellschaft vorrangig. Die Gesellschaft ist damit als Einziehungsbetroffene am Verfahren zu beteiligen oder es ist ein selbstständiges Einziehungsverfahren gegen sie zu führen.

11

Zur Begründung einer Einziehungsanordnung gegen den als Organ handelnden Täter bedarf es einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, ob dieser selbst etwas erlangte, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz führte. Eine tatsächliche oder rechtliche Vermutung spricht dafür nicht. Vielmehr bedarf es einer Darlegung der besonderen, den Zugriff auf das Vermögen des Täters rechtfertigenden Umstände. Sie können etwa darin liegen, dass der Täter die Gesellschaft nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzte, eine Trennung zwischen dem eigenen Vermögen und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornahm, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weiterge- leitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaftliche Wert der Geschäftsanteile im Privatvermögen des Täters mit jeder Zahlung oder jeder zurückgewiesenen Forderung steigt oder sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen und die sie sichernden Maßnahmen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 Abs. 1, § 73b StGB nF: BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 - 3 StR 620/17, juris Rn. 26; zu § 73 Abs. 3 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 - 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221 f.; vom 17. Juli 2008 - 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; Beschluss vom 7. September 2016 - 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22).

12

bb) An diesen Grundsätzen gemessen hat das Landgericht die Verfügungsgewalt des Angeklagten über die betrügerisch erlangten Gegenstände (§ 263 Abs. 1 StGB) rechtsfehlerfrei festgestellt. Er trennte nicht zwischen Firmen- und Privatvermögen, sondern verfuhr mit den Fahrzeugen, Sattelzugmaschinen und -aufliegern nach Belieben. Desgleichen wollte er die Entgelte aus Transportaufträgen ohne Rücksicht darauf, ob dies nach der Vermögenslage der GmbH zu rechtfertigen war, vereinnahmen. Er benötigte nur die Firma der GmbH mitsamt ihrem unauffälligen Eintrag bei der Creditreform, um diese als zivilrechtlichen Vertragspartner der Vermietungs- und Leasingfirmen auftreten lassen zu können. In Umsetzung seines Tatplans hatte der Angeklagte die Gegenstände aus Deutschland verbracht, bevor der vorläufige Insolvenzgutachter darauf zugreifen konnte.

13

Ob bei einer abweichenden Betrachtung die Strafvorschriften einer Untreue zu Lasten der T. GmbH (§ 266 Abs. 1 StGB) unter dem Gesichtspunkt einer faktischen Geschäftsführung bzw. eines Bankrotts (§ 283 Abs. 1 Nr. 1 Variante 1 StGB) eine Einziehung mit dem (nahezu) gleichen Ergebnis tragen würden, bedarf nach alledem nicht der Entscheidung.

14

b) Die Eröffnung des Privatinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Angeklagten steht der Einziehungsanordnung nicht entgegen. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

15

aa) Der dem Staat zustehende Einziehungsanspruch ist eine strafrechtliche Forderung eigener Art. Entsprechend ihrer "quasi-bereicherungsrechtlichen Rechtsnatur" soll sie mit dem Erlangen durch den Betroffenen (originär) entstehen und zugleich fällig werden (BT-Drucks. 18/11640, S. 86). Mit der Wertersatzeinziehungsanordnung nach § 73c Satz 1 StGB wird der Zahlungsanspruch des Staates gegen den Betroffenen tituliert (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73c Rn. 9; Köhler, NStZ 2017, 497, 499).

16

bb) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht dazu, dass der Insolvenzverwalter, auf welchen die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über das Schuldnervermögen übergeht (§ 80 Abs. 1 InsO), am Strafverfahren zu beteiligen und die Einziehungsanordnung gegen ihn als Partei kraft Amtes zu richten wäre. Denn bei der Einziehung handelt es sich wie bei dem Verfall nach alter Rechtslage um eine strafrechtliche Nebenfolge (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB), die dem strafrechtlichen Erkenntnis vorbehalten bleiben muss (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 312). Die Einziehung ist eine regelmäßig anzuordnende hoheitliche Eingriffsmaßnahme zur Abschöpfung der dem Täter zugeflossenen Erträge und damit der Durchsetzung von zivil- rechtlichen Schadensersatzansprüchen im Gleichordnungsverhältnis zwischen Privatleuten im Zivilprozess nicht vergleichbar. Die Einziehung ist mithin ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Betroffenen anzuordnen (vgl. zum Verfall von Wertersatz nach alter Rechtslage: BGH, Urteile vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 312; vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 253; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., Vor §§ 111b - 111p Rn. 44; MüKoStPO/Bittmann, Vor §§ 111b - 111p Rn. 8; zum aufschiebend bedingt entstandenen Zahlungsanspruch des Staates im Wege des Auffangrechtserwerbs bei der Rückgewinnungshilfe nach § 111i Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 StPO aF: BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 StR 60/14, BGHSt 60, 75, 81 ff.; Beschluss vom 12. März 2015 - 2 StR 322/14, wistra 2015, 309).

17

cc) Dies gilt unabhängig davon, ob der Staat als Insolvenzgläubiger oder als anderer Gläubiger, etwa als Neugläubiger, zu behandeln ist (zur Abgrenzung vgl. etwa BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - IX ZB 57/12, NJW-RR 2014, 1079; danach kommt es darauf an, ob der anspruchsbegründende Tatbestand vor der Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, mag sich die Forderung des Gläubigers daraus auch erst nach Beginn des Insolvenzverfahrens ergeben). Zwar müssen zum vollendeten Straftatbestand, aufgrund dessen die Geschädigten mit ihren Schadensersatzansprüchen (aus Vertrag [§ 280 Abs. 1 BGB] und aus Delikt [§ 823 Abs. 1 BGB; § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB; § 826 BGB]) als Altgläubiger anzusehen sind, der Strafprozess und die Einziehungsanordnung hinzutreten (vgl. zum zivilprozessualen Kostenerstattungsanspruch [§ 91 ZPO] BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - IX ZB 57/12, NJW-RR 2014, 1079, 1080). Der Staat erwirbt den Wertersatzeinziehungsanspruch , der neben die Forderungen der Geschädigten tritt, originär, nicht abgeleitet. Gleichwohl ist mit dem Erlangen der Verfügungsge- walt durch den Täter oder den sonst von der Einziehung Betroffenen der anspruchsbegründende Sachverhalt bereits abgeschlossen, auch wenn die Voraussetzungen des § 73c Satz 1 StGB erst später eintreten. Dies könnte nahelegen, den Staat regelmäßig als Altgläubiger zu behandeln. Dies bedarf indes hier nicht der Entscheidung. Denn mit der Titulierung des Zahlungsanspruchs kraft der Einziehungsanordnung ist noch nicht darüber entschieden, ob der Staat die wie eine Geldstrafe zu vollstreckende Wertersatzeinziehungsforderung (§ 459g Abs. 2, §§ 459, 459c Abs. 1, 2 StPO) auch erfolgreich beitreiben kann.

18

(1) Als Altgläubiger unterfiele der Staat dem allgemeinen Vollstreckungsverbot nach § 89 Abs. 1 InsO; seine Wertersatzeinziehungsforderung wäre im Insolvenzverfahren nach § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO nachrangig zu bedienen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2010 - IX ZR 138/09, NZI 2010, 607 ff.). Indes wäre eine Vollstreckung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (§ 201 Abs. 1 InsO) auch bei erteilter Restschuldbefreiung möglich, weil davon Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung ebenso wenig wie solche aus strafrechtlichen Nebenfolgen erfasst werden (§ 302 Nr. 1 InsO; § 302 Nr. 2 iVm § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO).

19

(2) Als Neugläubiger könnte der Staat beispielsweise während des Insolvenzverfahrens in den nach § 850f ZPO erweitert pfändbaren Teil von Bezügen des Schuldners vollstrecken (§ 89 Abs. 2 Satz 2 InsO).

20

(3) Im Übrigen gelten bei der Vollstreckung der Wertersatzeinziehungsforderung die Vorschriften gemäß § 459h Abs. 2 Satz 2, § 111i StPO.

21

c) Da der Angeklagte die Fahrzeuge, Maschinen und Sattelauflieger unauffindbar ins Ausland verbrachte, hat das Landgericht zutreffend eine Wertersatzeinziehungsentscheidung nach § 73c Satz 1 StGB getroffen (BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, juris Rn. 9; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73c Rn. 7).

22

d) In der Höhe ist übereinstimmend mit dem Antrag des Generalbundesanwalts der Einziehungsbetrag geringfügig zu korrigieren.

23

Gegen die Bestimmung der tatsächlichen Werte der Fahrzeuge, Maschinen und Sattelauflieger nach ihrem Marktwert zum Zeitpunkt der Übergabe an den Angeklagten, der den Besitz an ihnen erlangte (§ 854 Abs. 1 BGB), ist nichts zu erinnern. Dass das Landgericht die Anzahlungen und Raten als Schadenswiedergutmachungsbeträge vom Marktwert ungeachtet möglicher Gewinnanteile abzog (§ 73e Abs. 1 StGB), birgt jedenfalls keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten. Indes ergibt die Addition der Beträge aus den Fällen 1 bis 5 und 7 bis 12 einen Betrag in Höhe von 528.748,66 €. Hinzuzurechnen sind die Beträge der monatlichen Leasingraten aus der Tat 6, die sich der Angeklagte trotz Nutzung der Sattelzugmaschine im Zeitraum von September 2015 bis einschließlich März 2016 ersparte.

24

3. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt nicht die Anwendung des § 473 Abs. 4 StPO.

Schäfer Gericke Tiemann
Hoch Leplow

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate als vollstreckt. Ferner hat das Landgericht die Einziehung eines „Geldbetrags“ gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 €, gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. in Höhe von 50.235,60 €, gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten S. in Höhe von 30.000 € und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. in Höhe von 60.378,41 € angeordnet. Von einer weiter gehenden Einziehungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen.

2

Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. DasRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten – Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E. GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft konnte wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraftanlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En. Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine funktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte.

4

Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der Angeklagte an den Geschädigten V. , um ihn zu einer Investition in der Größenordnung von 600.000 € zu bewegen. Er überzeugte ihn davon, dass die Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft- anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stellte der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 € ohne Sicherheiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 610.000 € auf das Geschäftskonto der E. GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E. GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

5

Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitangeklagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Angeklagte bzw. die nicht revidierenden Mitangeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E. GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Probleme verschwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tatsächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamtumfang von 763.233,76 €, die sie zum größten Teil auf das Geschäftskonto der E. GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insgesamt 20.712,25 € direkt auf das Privatkonto des Angeklagten und ein Geschädigter weitere 20.235,60 € auf das Privatkonto der nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Die E. GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

6

Dem Angeklagten kam es einerseits darauf an, das Vermögen der E. GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 € (24 Monate x 1.250 €/Monat). Zudem beglich der Angeklagte aus den Mitteln der E. GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Patentanwältin in Höhe von 25.749,62 €. Der nicht revidierende Mitangeklagte Sch. vereinnahmte Provisionszahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 €.

7

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin insgesamt 55.749,62 € aus den Betrugstaten erlangt habe. Die- ser habe die Vermögenswerte zumindest „mittelbar“ aus den Anzahlungen der Geschädigten erhalten, weil die E. GmbH kein einziges Geschäft abgeschlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe.

8

2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Angeklagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

9

a) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die tatsächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN).

10

Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 14). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Einziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermö- gen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 17. Juli 2008 – 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18).

11

b) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführer für die E. GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

12

aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm.

13

Weder der Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E. GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die regelmäßigen , dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die Begleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

14

bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugstaten stammenden Gelder sogleich an den Angeklagten weitergeleitet wurden.

15

Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E. GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Vergütung gezielt an den Angeklagten weitergeleitet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäftsführergehalt ]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

16

Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Verbindlichkeit aus den Mitteln der E. GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat.

17

cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellschaftsvermögen der E. GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugstaten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesellschaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesellschaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ausgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27).

18

3. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen.

19

4. Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Einziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das ist hinsichtlich der nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von jeweils 30.000 € erstreckt, sowie hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 € bezieht. Demgegenüber ist eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. nicht veranlasst, soweit die Anordnung die Direktzahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 € umfasst.

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Feilcke