Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Apr. 2010 - 5 StR 122/10
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt ist,
b) im Gesamtstrafenausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln „im besonders schweren Fall“ und wegen „Verstoßes gegen das Waffengesetz“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision erstrebt der Angeklagte die Aufhebung seiner Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Das mit der Sachrüge geführte Rechtsmittel hat Erfolg.
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- 1. In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt geht der Senat davon aus, dass das Rechtsmittel auf die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beschränkt ist. Ausweislich der von ihm gestellten Anträge will der Beschwerdeführer nur diesen Schuldspruch zu Fall bringen, wobei er in seiner Revisionsbegründung die Beweiswürdigung des Landgerichts lediglich in Bezug auf diesen Tatvorwurf beanstandet. Damit hat er die Verurteilung wegen eines Waffendelikts wirksam von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht bei der wegen des Waffendelikts verhängten Geldstrafe von 60 Tagessätzen fehlerhaft die Tagessatzhöhe nicht festgesetzt hat. Denn das Urteil ist insoweit auch hinsichtlich des Strafausspruchs in Rechtskraft erwachsen, weswegen eine nachträgliche Abänderung oder Ergänzung der Entscheidung durch das Revisionsgericht nicht mehr möglich ist (BGHR StGB § 40 Abs. 2 Satz 1 Bestimmung, unterlassene 2).
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- 2. Zum angefochtenen Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „Die Überprüfung des Urteils … hat einen durchgreifenden Rechtsfehler insoweit ergeben, als das Landgericht die für täterschaftliches Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG unerlässliche Eigennützigkeit des Vorgehens des Beschwerdeführers nicht festgestellt hat. Zwar liegt eine solche bei arbeitsteilig abgewickelten Drogengeschäften der vorliegenden Art (vgl. UA S. 5) durchaus nicht fern, sodass nähere Ausführungen hierzu im Urteil wegen Offenkundigkeit dieses subjektiven Moments der Tathandlung zuweilen entbehrlich sein können. In diese Kategorie von Evidenzfällen ist der abgeurteilte Sachverhalt indessen nicht einzuordnen, weil der Beschwerdeführer ausweislich UA S. 5 in die konkrete Veräußerungsabrede nicht einbezogen war und allein seine Tathandlung eine Beteiligung am Verkaufserlös oder sonstige Form eines Vorteils nicht ohne Weiteres erkennen lässt. Nimmt man hinzu, dass das Landgericht dem Beschwerdeführer auf UA S. 10 im Rahmen der Strafzumessung zugutegehalten hat, aus der abgeurteilten Tat keinen persönlichen Gewinn gezogen zu haben, so erweist sich die Notwendigkeit gesonderter Ausführungen zum Eigennutz des Beschwerdeführers als besonders dringend.“
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- Dem kann sich der Senat nicht verschließen.
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- 3. Der Senat hebt die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neu entscheidenden Tatgericht eine stimmige Bewertung des Sachverhalts zu ermöglichen. Zur Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils weist er auf Folgendes hin:
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- Trotz missverständlicher Ausführungen kann dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch entnommen werden, dass die Überzeugung vom arbeitsteiligen Vorgehen der Angeklagten maßgebend auf die Aussage des nicht revidierenden Mitangeklagten K. gestützt ist und die aus dem Zustand des Vereinslokals und dem regelmäßigen Aufenthalt des Angeklagten gezogenen Schlüsse indiziell der Beurteilung der Glaubhaftigkeit von dessen Bekundungen dienen (UA S. 8). Die Rolle des Angeklagten bleibt jedoch unklar. Er war in die „Anstellung“ des K. als Drogenhändler eingebunden und überwachte dessen Tätigkeit (UA S. 5), wobei er zur „Verteidigung der Drogengeschäfte“ ein abgesägtes Stuhlbein und ein Einhandmesser griffbereit hielt (UA S. 6). Zudem war er Vorsitzender des Vereins, der nach dem „Eindruck“ der Strafkammer sein Vereinslokal ausschließlich als „Umschlagplatz für Drogen“ nutzte (UA S. 8). Andererseits wird dem Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung zugute gehalten, dass „sein Tat- beitrag eher untergeordnet war“ und er aus der Tat „keinen persönlichen Vorteil gezogen hat“ (UA S. 10). Diese Erwägungen sind nur schwer miteinander in Einklang zu bringen.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Geldstrafe wird in Tagessätzen verhängt. Sie beträgt mindestens fünf und, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, höchstens dreihundertsechzig volle Tagessätze.
(2) Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Dabei geht es in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte. Ein Tagessatz wird auf mindestens einen und höchstens dreißigtausend Euro festgesetzt.
(3) Die Einkünfte des Täters, sein Vermögen und andere Grundlagen für die Bemessung eines Tagessatzes können geschätzt werden.
(4) In der Entscheidung werden Zahl und Höhe der Tagessätze angegeben.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
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Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
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in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.