Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Okt. 2019 - 4 StR 421/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführen von Waffen“ und Urkundenfälschung in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung und einem Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen eingelegte Revision hat Erfolg.

2

1. Die Verurteilung wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 3 Nr. 1 StGB kann nicht bestehen bleiben, weil die zur inneren Tatseite getroffenen Feststellungen widersprüchlich sind und deshalb nicht den Anforderungen des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO genügen.

3

a) Danach sind die für erwiesen erachteten Tatsachen anzugeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Hierzu hat der Tatrichter auf der Grundlage einer vorausgegangenen rechtlichen Subsumtion die Urteilsgründe so abzufassen, dass sie in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erkennen lassen, welche der festgestellten Tatsachen den einzelnen objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen sind und sie ausfüllen können (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2007 – 4 StR 386/07, NStZ-RR 2008, 83, 84; Beschluss vom 13. Januar 2005 – 3 StR 473/04, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 13). Ein Urteil weist daher einen auf die Sachrüge hin zu beachtenden Rechtsfehler auf, wenn die Darstellung des strafbaren Verhaltens in wesentlichen Teilen unvollständig oder widersprüchlich ist und deshalb unklar bleibt, welche Tatsachen das Gericht aufgrund der Hauptverhandlung für erwiesen hält und welchen Sachverhalt es seiner rechtlichen Beurteilung eigentlich zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2008 – 2 StR 424/08).

4

b) Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe hinsichtlich der Verurteilung wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 3 Nr. 1 StGB nicht gerecht.

5

Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte aufgrund des vorangegangenen Konsums von Amphetaminen und Cannabis nicht mehr in der Lage war, ein Kraftfahrzeug sicher zu führen, als er am 1. Juni 2016 mit seinem Pkw mit deutlich überhöhter Geschwindigkeit durch Halle (Saale) fuhr und, nachdem er – inzwischen von der Polizei verfolgt – in falscher Richtung durch eine Einbahnstraße gefahren war, bei einem Einparkversuch frontal gegen ein anderes Fahrzeug stieß. Zur inneren Tatseite hat die Strafkammer dabei zwar zunächst festgestellt, dass der Angeklagte seine Fahruntüchtigkeit auch erkannt hatte und die konkrete Gefährdung des am Straßenrand abgestellten Pkw vorhersehen und vermeiden konnte (UA 7 und 8). Dann aber hat sie an anderer Stelle ausgeführt, dass er „bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er aufgrund seines Drogenkonsums nicht fahrtüchtig war und dies billigend in Kauf nahm“ (UA 8). Auf UA 9 heißt es schließlich, dass dem Angeklagten bewusst war, dass er aufgrund der zuvor genossenen Drogen nicht mehr in der Lage war, das „Kraftfahrzeug sicher zu fahren“ und es in Kauf nahm, dass er dabei fremde Sachen von erheblichem Wert gefährdete. Danach bleibt unklar, ob sich der Angeklagte – wovon das Landgericht in der rechtlichen Würdigung ausgegangen ist – einer vorsätzlichen Straßenverkehrsgefährdung (Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination) oder nur einer Fahrlässigkeitstat gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 3 Nr. 2 StGB schuldig gemacht hat. Diese Unklarheit lässt sich auch nicht durch eine ergänzende Heranziehung des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe auflösen, denn die Beweiswürdigung er- schöpft sich insoweit in der Mitteilung, dass sich der Angeklagte „vollgeständig“ eingelassen habe. Auch die in den Feststellungen zur Sache enthaltenen weiteren Erwägungen zur Fahruntüchtigkeit des Angeklagten (unangepasste Fahrweise , Kontrollverlust) geben hierzu keinen weiteren Aufschluss.

6

2. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des gesamten Urteils.

7

a) Die – an sich rechtsfehlerfreien – Verurteilungen wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG undvorsätzlichen Verstoßes gegen das Pflichtversicherungsgesetz gemäß § 6 Abs. 1 PflVG (dem Angeklagten war bekannt, dass er nicht über die erforderliche Fahrerlaubnis verfügte und das von ihm geführte Fahrzeug nicht haftpflichtversichert war) sowie wegen Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 3. Alt. StGB (an dem Pkw des Angeklagten war einvon einem anderen Fahrzeug abmontiertes amtliches Kennzeichen angebracht) können nicht bestehen bleiben, weil sie zu der rechtsfehlerhaften Verurteilung wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung in Tateinheit stehen. Würden sie in Rechtskraft erwachsen, hätte dies zur Folge, dass einer weiteren Verfolgung der zugrunde liegenden Tat unter dem Gesichtspunkt des § 315c StGB das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) entgegenstünde (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1).

8

b) Auch die ebenfalls für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (Transport von 12,6 Gramm Methamphetamin [6,69 Gramm Methamphetaminbase ] und 39 MDMA-haltigen „Ecstasy-Tabletten“ zu Handelszwecken mit zwei griffbereit abgelegten Wurfmessern) war mit aufzuheben. Zwar hat das Landgericht insoweit Tatmehrheit (§ 53 StGB) angenommen. Dies führt hier aber nicht zur Teilbarkeit der Aufhebung, denn der Auffassung des Landgerichts zu dem Konkurrenzverhältnis zwischen dieser und den übrigen Gesetzesverletzungen kann nicht gefolgt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Begeht ein Täter, der Rauschgift zu Handelszwecken in einem Pkw befördert (Einfuhrfahrt, Transportfahrt vom Lieferanten zum Depot, Fahrt zu Abnehmern etc.), durch das Führen des Transportfahrzeuges weitere Gesetzesverstöße, so stehen diese zu dem in der Beförderung liegenden Betäubungsmittelhandel im Verhältnis der Tateinheit nach § 52 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2013 – 4 StR 187/13, NStZ-RR 2013, 320, 321 mwN). Nach den Feststellungen des Landgerichts diente die in Rede stehende Fahrt „den Verkäufen von Drogen zur Einnahmeerzielung“ (UA 8).

9

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf das Folgende hin:

10

a) Anders als bei Alkohol kann der Nachweis einer rauschmittelbedingten Fahrunsicherheit gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1a), § 316 StGB nicht allein durch einen bestimmten Blutwirkstoffbefund geführt werden. Es bedarf daher neben dem Blutwirkstoffbefund noch weiterer aussagekräftiger Beweisanzeichen, die im konkreten Einzelfall belegen, dass die Gesamtleistungsfähigkeit des betreffenden Kraftfahrzeugführers soweit herabgesetzt war, dass er nicht mehr fähig gewesen ist, sein Fahrzeug im Straßenverkehr eine längere Strecke, auch bei Eintritt schwieriger Verkehrslagen, sicher zu steuern (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2015 – 4 StR 111/15, NZV 2015, 562 [Ls]). Grundsätzlich kann hierbei auch aus der Fahrweise auf eine relative Fahruntüchtigkeit geschlossen werden. Befand sich der Täter – wie hier – auf der Flucht vor der Polizei, muss dies in die Beurteilung des Indizwertes seines Fahrverhaltens einbezogen werden. Dabei ist der Tatrichter nicht gehindert, auch bei einem Täter, der sich seiner Festnahme durch die Polizei entziehen will, in einer deutlich unsicheren, waghalsigen und fehlerhaften Fahrweise ein Beweisanzeichen für eine rauschmittelbedingte Fahruntüchtigkeit zu sehen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2000 – 4 StR 171/00, NStZ-RR 2001, 173; Beschlussvom 29. November 1994 – 4 StR 651/94, DAR 1995, 166; König in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 316 Rn. 111 f. mwN).

11

b) § 315c Abs. 1 StGB setzt voraus, dass einer fremden Sache von bedeutendem Wert auch ein bedeutender Schaden gedroht hat. Es sind daher stets zwei Prüfschritte erforderlich, zu denen im Strafurteil entsprechende Feststellungen zu treffen sind: Zunächst ist zu fragen, ob es sich bei der gefährdeten Sache um eine solche von bedeutendem Wert handelt, was etwa bei älteren oder bereits vorbeschädigten Fahrzeugen fraglich sein kann. Handelt es sich um eine Sache von bedeutendem Wert, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen , ob ihr auch ein bedeutender Schaden gedroht hat, wobei ein tatsächlich entstandener Schaden geringer sein kann als der maßgebliche Gefährdungsschaden. Der Wert der Sache ist hierbei nach dem Verkehrswert und die Höhe des (drohenden) Schadens nach der am Marktwert zu messenden Wertminderung zu berechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 617/07, NStZ-RR 2008, 289; Ernemann in: SSW-StGB, 3. Aufl., § 315c Rn. 25 mwN).

12

c) Der neue Tatrichter wird sich – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) – auch mit der Frage zu befassen haben, ob der Angeklagte nach § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen ist.

13

Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte „seit zwei Jahren regelmäßig Crystal“, stand bei Tatbegehung unter dem Einfluss von be- rauschenden Mitteln (Amphetaminen, Cannabinoiden und Alkohol) und beging die ausgeurteilte Betäubungsmittelstraftat, „um den eigenen Drogenkonsum zu finanzieren“. Er strebt eine Therapie an und will in Zukunft ohne Drogen leben. Das Landgericht hat sich deshalb veranlasst gesehen, bereits im Urteil seine Zustimmung gemäß § 35 BtMG zu erklären.

14

Dies legt nahe, dass die Tat auf einen Hang des Angeklagten zum übermäßigen Konsum von berauschenden Mitteln zurückzuführen ist und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 64 StGB vorliegen. Bei der Prüfung wird auch zu beachten sein, dass die Unterbringung nach § 64 StGB einer Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG vorgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 3 StR 193/13; Beschluss vom 19. Juni 2012 – 3 StR 201/12, NStZ-RR 2012, 314 [Ls]).

15

Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 3 Satz 2 StPO). Der Angeklagte hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 554/15, insofern nicht abgedruckt in NStZ-RR 2016, 209).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Osnabrück vom 4. April 2008 zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt.

2

Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Abänderung des Strafausspruchs ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

Die Bildung der Gesamtstrafe ist rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hätte die Strafe aus dem Strafbefehl vom 4. April 2008 nicht einbeziehen dürfen.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte ab Juni 2008 in mehreren Einzelverkäufen Betäubungsmittel, die er einer am 3. Januar 2008 erworbenen und auf einem Nachbargrundstück vergrabenen Gesamtmenge entnahm. Bereits am 4. Januar 2008 war beim Angeklagten ein Gramm Heroin aufgefunden worden, von dem nicht ausgeschlossen werden konnte, dass es aus dieser Menge stammte. Das hierauf eingeleitete Ermittlungsverfahren war nach § 154a Abs. 1 StPO im Hinblick auf die im Strafbefehl vom 4. April 2008 wegen eines Waffendelikts verhängte, zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr eingestellt worden. Das Landgericht hat zurecht einen Strafklageverbrauch verneint, weil unabhängig von der Frage, ob die Betäubungsmittelstraftat vom 4. Januar 2008 tateinheitlich mit dem Waffendelikt verwirklicht worden war, die als ein einheitlicher Betäubungsmittelhandel abgeurteilten Betäubungsmittelverkäufe zeitlich erst nach dem Erlass des Strafbefehls am 4. April 2008 getätigt wurden und dieser danach begangene Taten nicht erfassen konnte. Der gerichtlichen Kognitionspflicht kann kein strafbares Verhalten unterfallen, das einem Urteil oder dem Erlass eines Strafbefehls nachfolgt (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - 1 StR 526/08, juris). Damit lagen aber auch die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl vom 4. April 2008 nicht vor.

5

Durch die rechtsfehlerhafte Bildung der Gesamtstrafe ist der Angeklagte beschwert, weil die im Strafbefehl vom 4. April 2008 zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe unter Wegfall der Bewährung einbezogen wurde. Das Urteil muss deshalb im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Auch die vom Landgericht in vorliegender Sache ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten kann in dieser Höhe nicht bestehen bleiben. Wegen des Verschlechterungsverbotes (§ 358 Abs. 2 StPO) darf die Summe der beiden zu Unrecht zusammengezogenen Strafen drei Jahre und vier Monate nicht übersteigen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 1990 - 1 StR 273/90, juris und 10. Januar 2012 - 3 StR 370/11, NStZ-RR 2012, 170). Die Freiheitsstrafe für das hier abgeurteilte Betäubungsmitteldelikt darf daher nicht mehr als zwei Jahre und vier Monate betragen. Diese Strafe kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst verhängen.

6

Der geringe Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt eine Ermäßigung der Gebühr und die Auferlegung eines Teils der Auslagen auf die Staatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO nicht.

7

Ergänzend bemerkt der Senat: Der Teilfreispruch betrifft nur die dem Angeklagten unter Nr. 2, 3 und 30 der Anklageschrift vorgeworfenen Straftaten. Hinsichtlich der Tatvorwürfe Nr. 8-28 war der Angeklagte hingegen nicht freizusprechen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in dem Fall, dass mehrere Delikte als tatmehrheitlich begangen angeklagt und die Tathandlungen in der Hauptverhandlung auch nachgewiesen werden, der Schuldspruch wegen Vorliegens einer Bewertungseinheit indes nur die einmalige Begehung der Straftat ausspricht, ein Teilfreispruch nicht veranlasst. Denn in einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14 unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 11. September 1996 - 3 StR 252/96, NStZ 1997, 90). Damit hat die Staatskasse auch nur die durch die Freisprüche in den Fällen Nr. 2, 3 und 30 der Anklageschrift veranlassten Kosten und notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 15 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 13 Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen unter Einbeziehung mehrerer Einzelgeldstrafen aus den Strafbefehlen vom 25. und 28. November 2015 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt sowie angeordnet, dass die mit Strafbefehl vom 28. November 2014 ausgesprochene Einziehung der sichergestellten Schreckschusspistole und des Teleskopschlagstockes aufrechterhalten bleibt. Ferner hat das Landgericht den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 23 Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen.

2

Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte bis zum 5. Mai 2015 mit seinen fünf Kindern und deren Mutter, der Zeugin M. , in einer Wohnung in D. . Das Zusammenleben wurde durch mehrere Aufenthalte der Zeugin M. im Frauenhaus unterbrochen, die den gemeinsamen Haushalt zunächst alleine, ab Januar 2014 auch wiederholt mit ihren Kindern verließ.

4

Unterbrochen durch diese Frauenhausaufenthalte seiner Familie manipulierte der Angeklagte in der Zeit von 1. Januar 2014 bis 3. Mai 2015 in insgesamt 25 Fällen am Penis seines im September 2000 geborenen Sohns J. . Im gleichen Zeitraum führte er in insgesamt 26 Fällen einen seiner Finger oder sein erigiertes Geschlechtsteil in den Anus des Jungen und in insgesamt drei Fällen auch in den Anus seiner im März 2003 geborenen Tochter Mi. ein. Dabei vollzog er jeweils mehrfach ein- und ausführende Bewegungen.

5

2. Im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls in den Fällen 2-5, 11-19 und 52-54 der Urteilsgründe sowie der Strafzumessung im engeren Sinne hat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten dessen Teilgeständnis berücksichtigt. Zu Lasten hat es eingestellt, dass er vielfach und zum Teil einschlägig vorbelastet ist und sich auch nach der Verbüßung einer Haftstrafe nicht davon hat abhalten lassen, wieder straffällig zu werden. Darüber hinaus hat das Gericht die in zahlreichen Fällen tateinheitliche Verwirklichung von zwei Straftatbeständen sowie die in den Fällen der analen Penetration hohe Intensität der Tatausführung strafschärfend berücksichtigt, da jeweils wiederholende ein- und ausführende Bewegungen erfolgt seien. Das Landgericht hat daher 17 Einzelstrafen von jeweils vier Jahren und sechs Monaten, 25 Einzelstrafen von jeweils zwei Jahren und zwölf Einzelstrafen von jeweils einem Jahr verhängt.

6

Bei Bildung der beiden Gesamtfreiheitsstrafen hat die Strafkammer wiederum das Teilgeständnis zu Gunsten des Angeklagten eingestellt. Zu seinen Lasten hat es berücksichtigt, dass er sich über einen langen Zeitraum zum Nachteil zweier Geschädigter schuldig gemacht habe. Unter Erhöhung der je- weiligen Einsatzstrafe von vier Jahren und sechs Monaten hat die Strafkammer auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren (unter Einziehung der Geldstrafen aus zwei Vorverurteilungen) und eine solche von fünf Jahren erkannt.

II.

7

1. a) Der Schuldspruch in den Fällen 6 und 10 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte ist insoweit freizusprechen.

8

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte seinen Sohn J. zwischen dessen ersten und zweiten Aufenthalt im Frauenhausin der Zeit vom 13. Februar 2014 bis 1. April 2014 mindestens einmal wöchentlich und damit in mindestens neun Fällen veranlasst habe, zu ihm ins Wohnzimmer zu kommen, sich zu entkleiden und auf der Schlafcouch Platz zu nehmen. Dabei habe er in fünf Fällen einen seiner Finger oder seinen Penis in den Anus des Jungen eingeführt (Fälle 2-6 der Urteilsgründe) und in vier Fällen an dessen Glied manipuliert (Fälle 7-10 der Urteilsgründe).

9

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat sich zwar rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass es mindestens einmal wöchentlich zu einem sexuellen Übergriff des Angeklagten auf seinen Sohn kam und dass auch dann, wenn einzelne Wochen aufgrund der Aufenthalte im Frauenhaus um einige Tage verkürzt waren, angesichts des großzügig bemessenen Sicherheitsabschlages noch von einem sexuellen Übergriff in dem verbleibenden Zeitraum auszugehen ist.

10

Danach ergeben sich aber für den Zeitraum vom 13. Februar bis 1. April 2014 nur rund sechseinhalb Wochen, mithin sieben sexuelle Übergriffe. Unter Zugrundelegung der auf die Angaben des Geschädigten gestützten Überzeu- gung der Strafkammer, dass es häufiger zur analen Penetration als zur bloßen Manipulation am Glied des Jungen gekommen ist, beruht eine über vier Fälle der analen Penetration und drei Fälle der Manipulation hinausgehende Verurteilung des Angeklagten daher nicht mehr auf einer tragfähigen Beweisgrundlage.

11

Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen 6 und 10 der Urteilsgründe war aufzuheben. Da der Senat ausschließt, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden könnten, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen insgesamt neun Fällen in diesem Zeitraum zu tragen vermögen, spricht er den Angeklagten insoweit mit der entsprechenden Kostenfolge frei (§ 354 Abs. 1, § 467 Abs. 1 StPO).

12

b) Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat im verbleibenden Umfang keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

13

2. Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

14

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Ihm obliegt es, auf der Grundlage seines in der Hauptverhandlung gewonnenen Gesamteindrucks alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. In die Strafzumessungsentscheidung des Tatgerichts kann das Revisionsgericht nur eingreifen , wenn sie Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder weil die Strafzumessung – auch unter Berücksichtigung des weiten tatrichterlichen Ermessens – nicht mehr als gerechter Schuldausgleich angesehen werden kann. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne von § 337 Abs. 1 StPO vorliegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349).

15

b) Gemessen hieran weist die Strafzumessung des angefochtenen Urteils durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf, die zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs zwingen. Die Ausführungen des Landgerichts zur Strafrahmenwahl wie auch im Rahmen der konkreten Strafzumessung lassen besorgen, dass das Gericht die erforderliche Gesamtwürdigung nicht in rechtsfehlerfreier Weise vorgenommen hat, weil ein wesentlicher die Tat prägender Gesichtspunkt erkennbar nicht berücksichtigt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 1993 – 2 StR 127/93, StV 1994, 17).

16

Das Landgericht hat ersichtlich nicht in seine Bewertung eingestellt, dass die abgeurteilten Taten Bestandteil einer Tatserie waren, weshalb die Hemmschwelle des Angeklagten gesunken sein kann. Werden Taten gleichförmig in Serie begangen, kann sich daraus eine Verminderung des Schuldgehalts der Folgetaten ergeben, wenn auf Grund des inneren Zusammenhangs auf eine herabgesetzte Hemmschwelle geschlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 – 2 StR 130/91, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 8; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 581/11, StraFo 2012, 151, 152; Beschluss vom 12. November 2008 – 2 StR 355/08, NStZ-RR 2009, 72). Da die Schuld des Täters in Bezug auf die Einzeltaten durch eine Mehrheit von Taten erhöht werden kann, ist es möglich, auch diesen Umstand schon bei der Bemessung der Einzelstrafe und bei der Erwägung mit in Betracht zu ziehen, ob jeweils ein minder schwerer Fall bejaht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1971 – 1 StR 485/71, BGHSt 24, 268, 271; Beschluss vom 6. Juni 1994 – 5 StR 229/94 – juris Rn. 4; Urteil vom 28. März 2013 – 4 StR 467/12 – juris Rn. 23).

17

Der Senat kann angesichts der Höhe der betroffenen Einzelstrafen nicht ausschließen, dass deren Bemessung auf diesem Rechtsfehler beruht. Der Senat hebt aber auch die für die ersten Taten verhängten Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter eine insgesamt ausgewogene, aufeinander abgestimmte Strafzumessung zu ermöglichen. Dadurch verlieren auch die Aussprüche über die Gesamtstrafen wie auch die Anordnung der Aufrechterhaltung der Einziehung ihre Grundlage.

18

3. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Bildung der beiden Gesamtstrafen auch für sich genommen rechtlichen Bedenken begegnet. Zwar hat das Landgericht bedacht, dass es sich vorliegend als Zufall darstellt, dass die vom Angeklagten im Rahmen einer Tatserie verwirklichten Straftaten nicht im Wege einer einzigen Gesamtstrafe geahndet werden konnten.

19

Nötigt aber – wie hier – die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Vorverurteilung zur Bildung zweier Gesamtstrafen, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen. Dabei muss es nicht nur darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist, sondern auch erkennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldangemessen gehalten hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. November 1995 – 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 313, vom 14. November 1995 – 4 StR 639/95, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 11, vom 30. Januar 1996 – 1 StR 624/95 – juris Rn. 14 und vom 17. April 2008 – 4 StR 118/08, NStZ-RR 2008, 234; Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 408/14 – juris Rn. 7).

20

Dem wird das Landgericht mit seiner nur formelhaften Erwägung, es ha- be „die Gesamtfreiheitsstrafen mit Blick auf das Gesamtstrafübel so weit herab- gesetzt, dass insgesamt eine gerechte Bestrafung des Angeklagten erreicht werde“ nicht gerecht.Vor dem Hintergrund, dass die höchste verwirkte Einzelstrafe vier Jahre und sechs Monate beträgt, erscheint die Bildung zweier Gesamtstrafen , die in der Summe zwölf Jahre ausmachen, auch unter Berücksich- tigung des Umstands, dass mehrere Einzelgeldstrafen aus Vorverurteilungen einbezogen wurden, nicht mehr als schuldangemessen.

21

4. Sollte der neue Tatrichter erneut eine Gesamtstrafe unter Einbeziehung des Strafbefehls vom 28. November 2014 bilden, weist der Senat auf Folgendes hin:

22

Der Aufrechterhaltung der in dem einbezogenen Strafbefehl des Amtsgerichts Düren vom 28. November 2014 angeordneten Einziehung einer Schreckschusspistole und eines Teleskopschlagstockes bedarf es nicht. Diese Einziehung ist bereits erledigt, da das Eigentum an den betreffenden Gegenständen mit der Rechtskraft des Strafbefehls nach § 74e StGB auf den Staat übergegangen war (BGH, Beschluss vom 10. August 2010 – 3 StR 286/10 – juris Rn. 4 mwN). Im Tenor des neuen Urteils kann lediglich klar gestellt werden, dass die frühere Verurteilung insoweit erledigt ist (BGH, Beschluss vom 21. April 2005 – 3 StR 112/05 – juris Rn. 8). Fischer RiBGH Prof. Dr. Krehl Eschelbach ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschrift gehindert. Fischer Ott Zeng

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus anderen Verurteilungen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten verurteilt, unter Aufrechterhaltung zweier Maßregeln der Besserung und Sicherung. Mit ihrer zum Nachteil des Angeklagten eingelegten, wirksam auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkten und mit der Sachrüge begründeten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft die Gesamtstrafenbildung. Zu Unrecht habe das Landgericht die mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bayreuth vom 13. April 2007 verhängte Strafe als vollstreckt und damit als erledigt im Sinne von § 55 Abs. 1 StGB angesehen. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

II.

2

1. Der jetzigen Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

3

Ende 2007 erwarb der Angeklagte zwei Kilogramm Haschisch, um aus dem Weiterverkauf des Rauschmittels Gewinn zu erzielen. Einen geringen Teil der Droge konsumierte der Angeklagte selbst.

4

Dafür hat die Strafkammer eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt.

5

2. Bei der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB hat das Landgericht Einzelstrafen aus den Verurteilungen vom 6. November 2007, 13. Mai 2009, 14. Oktober 2009 und 24. Januar 2008 (Berufungsurteil) einbezogen, einmal unter Auflösung einer früheren Gesamtstrafe. Unberücksichtigt ließ die Strafkammer den Strafbefehl des Amtsgerichts Bayreuth vom 13. April 2007.

6

Dies hat die Strafkammer wie folgt begründet:

7

Da ein großer Teil der vom Landgericht Bayreuth mit Urteil vom 13. Mai 2009 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe, in die die Strafe aus dem Strafbefehl einbezogen worden war, bereits vollstreckt ist (im Anschluss an die vollständige Verbüßung der mit Urteil des Amtsgerichts Bayreuth vom 6. November 2007 verhängten Freiheitsstrafe bis zum 11. April 2009), sei die mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bayreuth vom 13. April 2007 verhängte Geldstrafe „zu Gunsten des Angeklagten als bereits vollstreckt anzusehen“.

III.

8

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Vollstreckung einer Gesamtstrafe, deren Höhe die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen darf (§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB), stellt sich als einheitlicher Vorgang dar und nicht als sukzessive Vollstreckung der einbezogenen Einzelstrafen (etwa unter primärer Anrechnung auf die lästigste Sanktion entsprechend dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 BGB). Durch die Bildung der Gesamtstrafe verlieren die Einzelstrafen ihre selbständige Bedeutung (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1954 - 3 StR 189/54 -, BGHSt 7, 180, 182). Es kann nurmehr die Gesamtstrafe vollstreckt werden (BGH, Urteil vom 6. Juli 1956 - 2 StR 37/55 -, BGHSt 9, 370, 385). Die Annahme einer fiktiven Vollstreckung einer einbezogenen Einzelstrafe widerspricht deshalb den gesetzlichen Vorgaben des § 55 Abs. 1 StGB. Die Anrechnung der bisher verbüßten Strafe gehört im Übrigen zur Strafzeitberechnung , für die die Vollstreckungsbehörde und nicht das erkennende Gericht zuständig ist (BGH, Beschluss vom 25. Januar 1967 - 2 StR 424/66 -, BGHSt 21, 186; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rn. 694).

9

Entfällt eine teilweise vollstreckte Gesamtstrafe im Rahmen einer neuen nachträglichen (§ 55 StGB) Gesamtstrafenbildung, so sind deshalb alle Einzelstrafen , die der entfallenen Gesamtstrafe zugrunde lagen, noch nicht erledigt im Sinne von § 55 Abs. 1 StGB (so - der Sache nach - auch BayObLG, Beschluss vom 13. September 1957 - 3 St 29/57 -, NJW 1957, 1810).

10

Über die Gesamtstrafenbildung muss daher neu befunden werden. Maßgebend ist die Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung (BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2010 - 3 StR 368/10 -, Rn. 2; vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 374/11 - , Rn. 5, jew. mwN).

IV.

11

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO zu entscheiden.

12

Die Vorschrift findet nicht nur bei den Angeklagten beschwerenden, sondern auch - auf die Revision der Staatsanwaltschaft - bei ihn begünstigenden Rechtsfehlern Anwendung (BGH, Urteil vom 30. November 2006 - 4 StR 278/06 -, Rn. 9).

13

Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus den rechtskräftigen Einzelstrafen obliegt dem nach § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09 -, Rn. 23; Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04).

14

Der Senat kann vorliegend die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels nach § 473 Abs. 4 StPO nicht selbst treffen. Darüber hat deshalb das für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständige Gericht zusammen mit der abschließenden Sachentscheidung zu befinden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2004 - 4 StR 426/04 -, BGHR StPO § 354 Ib 1 Entscheidung

3).

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 1. Juni 2007 wegen Betruges unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 19. Mai 2004 ( KLs Js ) erkannten Strafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 27. März 2008 das Urteil im Strafausspruch aufgehoben, die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten, im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgericht zurückverwiesen sowie die weitergehende Revision verworfen. Grund für die Aufhebung des Strafausspruchs war, dass das Landgericht die festgestellte Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung in einer der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 52, 124) nicht gerecht werdenden Weise kompensiert hatte.

2

Nach der neuen Verhandlung hat das Landgericht gegen den Angeklagten unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 19. Mai 2004 erkannten Strafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verhängt und ausgesprochen, dass ein Jahr und sieben Monate der Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts.

3

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zu der wegen Betruges verhängten Einzelstrafe aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

4

Das Urteil kann jedoch im Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand haben. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: "Die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe hat die Strafkammer davon abgesehen , von § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen und hat die aus dem Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 19. Mai 2004 einzubeziehende Gesamtgeldstrafe in Höhe von 360 Tagessätzen nicht gesondert bestehen lassen. Da die Einbeziehung der Geldstrafe zu einer Erhöhung der Gesamtfreiheitsstrafe führt, begründet dies einen Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot (BGH NStZ - RR 1998, 136 m.w.N.; Fischer StGB, 56. Aufl. § 55 Rdnr. 8). Jede Erhöhung einer Freiheitsstrafe - selbst bei Wegfall der Geldstrafe - ist als das schwerere Übel anzusehen (Senat, Urteil vom 21. Mai 1975 - 3 StR 71/75 (S))."

5

Dem schließt sich der Senat an. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, Totschlags, Unterschlagung und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünfzehn Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Außerdem hat es angeordnet, dass drei Jahre und sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt vollstreckt werden sollen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, der nach zunächst unbeschränkter Einlegung und Begründung des Rechtsmittels durch Schriftsatz vom 4. November 2011 erklärt hat, er beschränke die Revision auf die Verurteilung wegen Totschlags (Fall II.1. der Urteilsgründe) und nehme die beiden Maßregeln vom Rechtsmittelangriff aus. Die teilweise Zurücknahme der Revision ist unwirksam, soweit sie den Maßregelausspruch betrifft. Jedoch hat das Rechtsmittel nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang hinsichtlich der Anordnung des Vorwegvollzuges der Strafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt Erfolg.

A.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte schon in der Schulzeit durch leichte Erregbarkeit aufgefallen. Seit dem 12. oder 13. Lebensjahr konsumierte er Haschisch und Alkohol. Im Jahre 1995 wurde er wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und begann in der Haft den Konsum von Kokain und Heroin. Nach weiteren leichten Straftaten versuchte er im Jahre 1999 einen schweren Raub zur Beschaffung von Geld für den Drogenerwerb, weshalb er zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt wurde. Eine Drogentherapie unter Zurückstellung der Vollstreckung eines Strafrests blieb ohne dauerhaften Erfolg. Im Jahre 2003 wurde der Angeklagte wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und in Tatmehrheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und es wurde wegen seiner Drogensucht, die eine Persönlichkeitsänderung zur Folge hatte, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Maßregel wurde alsbald für erledigt erklärt, weil ihr Vollzug nicht das erhoffte Ergebnis erzielte. Nach der Entlassung aus der Strafhaft beging der Angeklagte eine Reihe von Diebstählen zur Beschaffung von Geldmitteln zum Drogenerwerb. Ende des Jahres 2009 wurde der Angeklagte in das Methadonprogramm aufgenommen und es gelang ihm zunächst eine Stabilisierung seiner Lage. Jedoch wurde er im März 2010 mit dem Konsum von Heroin und Kokain rückfällig.

3

Zu dieser Zeit hielt sich der Angeklagte zeitweise bei dem Drogenkonsumenten F. in Z. auf und übernachtete in dessen Sozialwohnung. Er tötete F. am 27. oder 28. Mai 2010 aus einem unbekannten Beweggrund , wobei er ihm einen Bruch des Kehlkopfhorns, einen Rippenbruch und mindestens 14 Stichverletzungen in Brust und Rücken beibrachte (Fall II.1. der Urteilsgründe). Am 3. Juni 2010 hielt der Angeklagte sich in F. auf und drang in eine Gartenhütte ein, um dort Drogen konsumieren und übernachten zu können. Am Folgetag wurde er in der Mittagszeit von der Inhaberin Fa. angetroffen, die um Hilfe rief. Um nicht entdeckt und verfolgt zu werden, erwürgte der Angeklagte Fa. . Danach nahm er ihr Bargeld und eine Bankkarte weg (Fall II.2. der Urteilsgründe). Am 29. Juni 2010 hielt der Angeklagte sich in B. auf, wo er der Geschädigten M. die Handtasche wegnahm, um Geld für den Drogenerwerb zu erbeuten (Fall II.3. der Urteilsgründe).

B.

4

Die Revision ist hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs durch teilweise Zurücknahme vom Beschwerdeführer auf den Totschlag zum Nachteil von F. (Fall II.1. der Urteilsgründe) - sowie davon untrennbar - auf die Gesamtstrafe beschränkt worden. Das Rechtsmittel konnte aber nicht wirksam durch Teilrücknahme weiterhin so beschränkt werden, dass der Maßregelausspruch von dem Rechtsmittelangriff ausgenommen ist.

5

Eine Beschränkung der Revision nach § 344 Abs. 1 StPO ist nur zulässig , soweit die Beschwerdepunkte nach dem inneren Zusammenhang des Urteils - losgelöst von seinem nicht angefochtenen Teil - tatsächlich und rechtlich unabhängig beurteilt werden können, ohne eine Überprüfung des Urteils im Übrigen erforderlich zu machen; für eine teilweise Zurücknahme des Rechtsmittels gilt nichts anderes. Weiter muss gewährleistet sein, dass die nach Teilanfechtung stufenweise entstehende Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleiben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 - 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359, 365 f.; Urteil vom 2. März 1995 – 1 StR 595/94, BGHSt 41, 57, 59). Die Revisionsbeschränkung unter Ausklammerung eines Maßregelausspruchs ist deshalb unwirksam, wenn zugleich der Schuldspruch angegriffen wird, der von der Maßregelfrage nicht getrennt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2010 – 4 StR 504/09, NStZ-RR 2010, 171 f.; Senat, Beschluss vom 22. Juni 2011 – 2 StR 139/11, StV 2012, 72). Auch der Angriff auf einen Teil des Schuldspruchs führt zur Unwirksamkeit der Beschränkung hinsichtlich des Maßregelausspruchs, wenn diese Rechtsfolgenentscheidung auch an den Schuldspruch hinsichtlich des angefochtenen Teil der Verurteilung anknüpft.

6

So liegt es hier. Das Landgericht hat die Anordnung der Maßregeln auch auf das Tötungsdelikt zum Nachteil des Geschädigten F. gestützt. Der Revisionsangriff gegen den wegen dieser Tat ergangenen Schuldspruch erfaßt daher auch den Maßregelausspruch; denn es ist nicht auszuschließen, dass dieser ohne Berücksichtigung der Symptomtat vom 27./28. Mai 2010 anders ausgefallen wäre.

C.

7

I. Die Revision ist unbegründet, soweit sie die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.1. der Urteilsgründe des Landgerichts betrifft.

8

1. Insoweit ist der Schuldspruch wegen Totschlags rechtsfehlerfrei begründet worden, weil sich das Landgericht ohne Lücken, Denkfehler oder Widersprüche aufgrund einer Gesamtschau von Indizien, unter anderem dem Auffinden des Rucksacks mit Reisepass und Methadonbezugskarte des Getöteten im Gepäck des Angeklagten, den vom Angeklagten am Tatort hinterlassenen Blutspuren sowie der aufgezeichneten Telekommunikationsverbindungsdaten, von seiner Täterschaft überzeugt hat.

9

2. Auch der Strafausspruch wegen dieser Tat begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Obwohl das Landgericht den Anlass der Tat und das Motiv des Angeklagten für ihre Begehung nicht feststellen konnte, ist die Annahme, es habe kein Fall des § 213 (1. Alternative) StGB vorgelegen, mit Blick auf die Persönlichkeiten von Täter und Opfer sowie deren Lebenssituation rechtlich unbedenklich begründet worden.

10

II. Der Maßregelausspruch hält der Nachprüfung durch das Revisionsgericht im Wesentlichen stand.

11

1. a) Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB ist rechtsfehlerfrei.

12

aa) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte einen Hang zum Rauschmittelkonsum im Übermaß aufweist.

13

bb) Es hat den weiterhin für die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt erforderlichen symptomatischen Zusammenhang zwischen dem Hang des Angeklagten zum Rauschmittelkonsum im Übermaß und der Begehung der Anlasstaten für die Maßregelanordnung nur knapp begründet. Jedoch ergibt sich dieser Symptomzusammenhang zumindest aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe mit hinreichender Deutlichkeit.

14

Eine Tatbegehung durch den Angeklagten im akuten Rausch ist nicht festgestellt worden. Außer dem akuten Rausch während der Tatbegehung nennt das Gesetz aber auch die Alternative, dass die Tat in sonstiger Weise auf den Hang zum Rauschmittelkonsum im Übermaß zurückgeht. Dabei muss ein Ursachenzusammenhang festgestellt werden, der etwa bei Geldbeschaffungsdelikten mit dem Folgeziel des Drogenerwerbs oder aber im sozialen Verfall des Täters infolge des Rauschmittelkonsums bestehen kann. Der Hang zum übermäßigen Rauschmittelkonsum muss zudem nicht die alleinige Ursache der Begehung von Straftaten sein (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 – 4StR 27/11). Eine dissoziale Persönlichkeitsstruktur des Täters schließt die Mitursächlichkeit des Hangs zum Rauschmittelkonsum für die Tatbegehung nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2002 - 5 StR 543/01, NStZ-RR 2002, 107). Allerdings muss die hangbedingte Tat zugleich wiederum Symptomcharakter für künftige weitere Straftaten besitzen, deren Prognose den materiellen Maßregelgrund bildet. Die Vor- und Anlasstaten der Maßregelentscheidung sind wichtige Indizien für die Prognosebeweiswürdigung. Sie lassen hier in der Gesamtschau einen Symptomzusammenhang zwischen dem Hang zum Drogenkonsum und der Kriminalität des Angeklagten erkennen. Die Tötung von F. erfolgte im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Drogenkonsum in der Wohnung des Opfers. Auch der Verdeckungsmord des Angeklagten zum Nachteil von Fa. wegen seiner Entdeckung in deren Gartenhütte, die er für seinen Drogenkonsum aufgesucht hatte, steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Hang zum übermäßigen Rauschmittelkonsum. Früher bereits abgeurteilte Gewaltdelikte lassen in ähnli- cher Weise einen Zusammenhang zwischen Drogenkonsum und Kriminalität des Angeklagten erkennen.

15

cc) Rechtlich fehlerfrei hat das Landgericht zudem aus der von sozialem Verfall und zunehmend schwerer werdender Kriminalität bis hin zu den Tötungsverbrechen geprägten Biographie des Angeklagten auf die Gefahr weiterer erheblicher rechtswidriger Taten infolge seines Hanges zum Drogenkonsum geschlossen.

16

dd) Schließlich ist auch die Annahme hinreichender Erfolgsaussichten der Maßregel im Sinne von § 64 Satz 2 StGB durch das Revisionsgericht nicht zu beanstanden.

17

Das Landgericht hat konkrete Erfolgsaussichten rechtsfehlerfrei aus der Therapiebereitschaft des Angeklagten und seinen früheren Versuchen, sich eigenständig von der Drogensucht zu lösen, begründet. Dass einzelne Therapieversuche im Zusammenhang mit früherer Straf- oder Maßregelvollstreckung nach § 64 StGB erfolglos geblieben sind, schließt einen künftigen Erfolg dann nicht aus.

18

b) Die Anordnung des Vorwegvollzuges von drei Jahren und sechs Monaten der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt beruht aber auf rechtsfehlerhaften Überlegungen.

19

Das Landgericht hat angenommen, es könne im Fall des Angeklagten ausnahmsweise nicht von einer Strafrestaussetzung zur Bewährung nach Verbüßung der Hälfte der Gesamtfreiheitsstrafe unter Anrechnung des Maßregelvollzuges ausgegangen werden. Eine solche Annahme lässt das Gesetz in § 67 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 5 Satz 1 StGB jedoch nicht zu. Die dortige Anknüpfung an den Halbstrafenzeitpunkt ist zwingend (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2009 - 5 StR 327/09, BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 17; Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 67 Rn. 11a). Nur die Frage, ob das Gericht von der Möglichkeit der Anordnung des Vorwegvollzuges eines Teils der Strafe Gebrauch macht, liegt in seinem Ermessen.

20

Diese Ermessensentscheidung kann der Senat nicht durch eine eigene Entscheidung ersetzen; daher ist die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

21

2. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung ist wiederum ohne Rechtsfehler getroffen worden.

22

Die formellen Maßregelvoraussetzungen nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a, Nr. 2 und 3 StGB liegen im Hinblick auf die Vorverurteilungen wegen Vergewaltigung , versuchten schweren Raubes und Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie im Hinblick auf die wiederholte Strafvollstreckung von mehr als einem Jahr Dauer vor. Gegen die weitere Annahme des sachverständig beratenen Landgerichts, dass der Angeklagte bei Gesamtwürdigung von Täter und Taten infolge eines Hanges zur Begehung erheblicher Straftaten zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB), bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken. Schließlich ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit selbst bei besonders strenger Prüfung angesichts der Mehrzahl der bisherigen schweren Straftaten des Angeklagten, die gegen Leib und Leben der Geschädigten oder ihr Recht auf sexuelle Selbstbestimmung gerichtet waren und die das Gefahrenpotenzial für künftige Straftaten andeuten, gewahrt.

23

Zwar ist gemäß der nach § 31 BVerfGG bindenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts § 66 Abs. 1 StGB verfassungswidrig. Er gilt aber bis zur Neugestaltung des Maßregelrechts, längstens bis zum 31. Mai 2013, weiter (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2010 – 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.). Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Si- cherungsverwahrung nur aufgrund einer „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ angewandt werden. Dies setzt eine eingehende Prognoseentscheidung über das Vorliegen einer hohen Wahrscheinlichkeit der künftigen Begehung erheblicher Gewalt- oder Sexualdelikte ohne die Maßregel voraus (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 3 StR 374/11, NStZ-RR 2012, 106, 107). Auch nach diesem Maßstab ist die Anordnung der Maßregel durch das Landgericht indes nicht zu beanstanden. Becker Fischer Appl Berger Eschelbach