Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Apr. 2019 - 4 StR 41/19

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 24. Januar 2017 beschlossen:

Gründe:

1

1. Der mit Schriftsatz vom 27. September 2016 hilfsweise gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist ist zulässig, insbesondere bedurfte es keines weiteren Vortrags zum Wegfall des Hindernisses oder einer Glaubhaftmachung der Tatsachen, die für die Entscheidung über Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags von Bedeutung sind (§ 45 Abs. 2 StPO). Das ergibt sich aus Folgendem :

2

Dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt B. , war auf seinen Antrag von dem Vertreter des zuständigen Vorsitzenden Richters am Landgericht eine Verlängerung der Frist zur Begründung der Revision bis zum 15. September 2016 gewährt worden. Diese Fristverlängerung war indes unbeachtlich, weil die gesetzliche Handlungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO nicht verlängert werden kann; eine gleichwohl gewährte Verlängerung ist wirkungslos (allg. Meinung , vgl. etwa LR/Graalmann-Scheerer, StPO, 27. Aufl., vor § 42 Rn. 4; LR/Franke , StPO, 26. Aufl., § 345 Rn. 1 mwN; Eb. Schmidt, StPO, Teil II, vor § 42 Rn. 2; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 345 Rn. 2). Damit lief die Revisionsbegründungsfrist hier am 8. August 2016 ab, die am 22. August 2016 eingegangene Revisionsbegründung war verspätet.

3

Allerdings begründet die aufgrund eines gerichtlichen Versehens gleichwohl gewährte Fristverlängerung ein für den Angeklagten unverschuldetes Hindernis , die Frist zu wahren (vgl. LR/Graalmann-Scheerer aaO). Dieses dauerte bis zur Verwerfung der Revision durch den Beschluss des Landgerichts vom 19. September 2016 fort; erst durch diesen wurde dem Angeklagten die durch die verspätete Anbringung der Revisionsbegründung verursachte Unzulässigkeit seines Rechtsmittels zur Kenntnis gebracht.

4

Es ergibt sich nichts anderes daraus, dass der Vorsitzende Richter nach Urlaubsrückkehr am 12. August 2016 - also nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - dem Verteidiger mit formlosem Schreiben mitteilte, dass die Revisionsbegründungsfrist nicht verlängert werden könne. Denn in diesem Schreiben verhielt er sich nicht zu der gleichwohl gewährten Fristverlängerung durch seinen Vertreter, die ihm - wiederum versehentlich - unbekannt war. Damit wurde aber der durch das Gericht verursachte Irrtum über den Fristablauf, der hier den Wiedereinsetzungsgrund darstellt, nicht hinreichend ausgeräumt; dazu hätte es vielmehr eines Hinweises auf die Unwirksamkeit der gewährten Fristverlängerung bedurft, gegebenenfalls verbunden mit dem Hinweis auf die Möglichkeit eines Wiedereinsetzungsantrags (vgl. zu Belehrungspflichten in Fällen, in denen der Wiedereinsetzungsgrund aus einem gerichtlichen Fehler resultiert, BVerfG, Beschluss vom 21. März 2005 - 2 BvR 975/03, NStZ-RR 2005, 238, 239 mwN). Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der "Rechtsschein" der unzulässigen Verlängerung durch das an den rechtskundigen Verteidiger gerichtete Schreiben beseitigt wurde und dieser nicht weiter hätte belehrt werden müssen: Denn damit würde dem Angeklagten zu seinen Lasten zugerechnet, dass die Rechtskenntnisse seines Verteidigers nicht besser waren als die des zur Vertretung des Vorsitzenden eingesetzten Richters am Landgericht.

5

Kam es für die Kenntnis des Angeklagten von der Fristversäumnis mithin entscheidend auf den Beschluss des Landgerichts vom 19. September 2016 an, der seinem Verteidiger am 26. September 2016 zugestellt wurde, war sein Wiedereinsetzungsantrag vom Folgetag offenkundig innerhalb der einwöchigen Wiedereinsetzungsfrist aus § 45 Abs. 1 StPO. Die versäumte Handlung ist bereits nachgeholt worden (§ 45 Abs. 2 StPO): Die Revisionsbegründung ging am 22. August 2016 bei Gericht ein und befindet sich bei den Akten.

6

2. Da der Angeklagte nach alledem ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten, war ihm auf seinen Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 44 Satz 1 StPO). Dadurch ist der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts Duisburg vom 19. September 2016 gegenstandslos (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 1 StR 435/15, wistra 2016, 163, 164).

7

3. Nachdem der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. November 2016 noch keinen Sachantrag zur Revision des Angeklagten gestellt hat, sind ihm die Akten zur entsprechenden Antragstellung zurückzugeben.

Becker Gericke Tiemann
Berg Hoch

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 44 Satz 1, § 46 Abs. 1 StPO am 11. Januar 2016 beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt.

2

Gegen dieses Urteil hat er Revision eingelegt und begehrt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Frist zur Begründung der Revision. Auf seinen Antrag hin war ihm gemäß § 44 Satz 1 StPO Wiedereinsetzung zu gewähren.

3

1. Dem Wiedereinsetzungsantrag liegt folgendes Geschehen zugrunde:

4

Der Angeklagte hatte durch seinen Verteidiger form- und fristgerecht Revision gegen das Urteil des Landgerichts vom 18. Mai 2015 eingelegt. Dieses wurde dem Verteidiger am 26. Juni 2015 zugestellt. Nachdem bis zum Fristablauf am Montag, den 27. Juli 2015 keine Rechtsmittelbegründung bei dem Landgericht eingegangen war, verwarf dieses die Revision gemäß § 346 Abs. 1 StPO mit Beschluss vom 30. Juli 2015.

5

Die Zustellung dieses Beschlusses an den Verteidiger erfolgte am 6. August 2015. Mit Schriftsatz vom selben Tage beantragte dieser für den Angeklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und begründete zugleich die Revision mit der Verletzung materiellen Rechts. In diesem Schriftsatz legte der Verteidiger u.a. dar, dass er am 13. Juli 2015, also noch während des Laufs der Rechtsmittelbegründungsfrist, den Angeklagten darüber unterrichtet hatte, keine Verfahrensbeanstandungen gefunden zu haben und der Bundesgerichtshof nunmehr aufgrund der materiell-rechtlichen Rüge das Urteil überprüfen müsse. Dabei habe er, der Verteidiger, übersehen, entgegen seinen sonstigen Gepflogenheiten und wie es seinem Antrag entsprochen hätte, das Rechtsmittel nicht sogleich mit der Einlegung mit der Verletzung materiellen Rechts begründet zu haben. Sein Fehler sei ihm erst durch die Zustellung des Verwerfungsbeschlusses aufgefallen. Den Angeklagten habe er noch am selben Tage davon unterrichtet. Dieser habe ihn mit dem Wiedereinsetzungsgesuch beauftragt.

6

2. Die Wiedereinsetzung war auf den zulässig erhobenen Antrag (§ 45 StPO) zu gewähren, weil der Angeklagte nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen ohne sein Verschulden (§ 44 Satz 1 StPO) daran gehindert war, die Revision innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO zu begründen.

7

Das Verschulden seines Verteidigers an der Fristversäumnis ist dem Angeklagten nicht zuzurechnen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 44 Rn. 18 mwN). Nachdem der mit der Begründung des Rechtsmittels beauftragte Verteidiger den Angeklagten unterrichtet hatte, der Bundesgerichtshof habe auf die (vermeintlich) bereits erhobene Sachrüge das Urteil in materiell-rechtlicher Hinsicht zu überprüfen, durfte er auf das Vorliegen einer fristgemäß erfolgten Rechtsmittelbegründung durch seinen Verteidiger vertrauen. Zu einer Überwachung seines Verteidigers ist ein Angeklagter grundsätzlich nicht verpflichtet (BGH, Beschluss vom 23. Februar 1989 – 4 StR 67/89, BGHR StPO § 44 Satz 1 Verhinderung 6). Anhaltspunkte dafür, dass er sich auf die weitere ordnungsgemäße Behandlung des Rechtsmittels durch seinen Verteidiger nicht hätte verlassen dürfen, sind nicht ersichtlich.

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3. Durch die Wiedereinsetzung ist der gemäß § 346 Abs. 1 StPO erfolgte Verwerfungsbeschluss des Landgerichts Mannheim vom 30. Juli 2015 gegenstandslos.

Raum Graf Cirener Radtke Bär

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit Totschlag und vier tateinheitlichen Fällen des versuchten Mordes, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und die besondere Schwere der Schuld festgestellt. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten bleibt erfolglos, da die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

Nach den Feststellungen erschoß der Angeklagte, ein jugoslawischer Staatsangehöriger albanischer Volkszugehörigkeit, am 7. Dezember 1998 nach einer Auseinandersetzung in einer Gaststätte in Prizren (Jugoslawien /Serbien/Kosovo) mit mehreren Feuerstößen aus einem Sturmgewehr zwei unbewaffnete Landsleute und fügte dabei vier weiteren Schußverletzungen zu. Anschließend flüchtete er zu seiner in Deutschland lebenden Schwester.

II.

Für die im Ausland begangene Tat gilt nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB deutsches Strafrecht, weil der Angeklagte, der (auch) zur Zeit der Tat Ausländer war, im Inland betroffen worden ist und nicht ausgeliefert werden kann.
1. Das Landgericht hat nach Anfragen beim Bundesministerium der Justiz und beim Auswärtigen Amt rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Angeklagte nicht ausgeliefert wird. Das Auslieferungsersuchen Jugoslawiens vom 11. Mai 1999 war abgelehnt worden, u.a. weil "es sich bei dem Angeklagten um einen Kosovaren handelt, der Tatort, an dem auch die maßgeblichen Zeugen leben, außerhalb des heutigen Einwirkungsbereichs der jugoslawischen Justiz liegt und es in der Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und einem seiner später getöteten Opfer auch um die Haltung des Angeklagten zur (albanischen Untergrundorganisation) UCK gegangen sein soll". Ein Auslieferungsersuchen aus dem Kosovo, das der Angeklagte - anders als die Bundesrepublik Deutschland - bei seinen Heimatbehörden hätte anregen können, wurde nicht gestellt. Hinsichtlich des Kosovo war mit einer Auslieferung auch nicht zu rechnen , weil das dortige Justizsystem erst im Aufbau begriffen war. Dies war bereits im Ermittlungsverfahren, zudem während der dreimonatigen Hauptverhandlung und dann nochmals am Tag der Urteilsverkündung durch die Strafkammer überprüft worden.
2. Die Revision macht geltend, die Justiz im Kosovo arbeite nun - anders als im Zeitpunkt der Urteilsverkündung - wieder, so daß der Angeklagte nunmehr dorthin ausgeliefert werden könne. Die Richterstellen im Kosovo seien teilweise mit entsandten deutschen Richtern besetzt. Daher würden dort inzwi-
schen zumindest Verbrechen wieder verfolgt. Der Rechtshilfeverkehr mit Deutschland sei laut Auskunft des Auswärtigen Amtes wieder aufgenommen und ausweislich eines Zeitungsartikels vom April 2001 sei auch das Gericht in Prizren wieder tätig.

a) Fraglich ist, ob das Revisionsgericht nach rechtsfehlerfreier Behandlung dieser Sache durch den Tatrichter erneut prüfen muß, ob der Angeklagte (nunmehr) ausgeliefert werden kann (vgl. zur unzureichenden Prüfung durch den Tatrichter BGHR StGB § 7 Abs. 2 Nr. 2 Auslieferung 1 sowie BGH NStZ 1995, 440, 441; zur eigenständigen Prüfung durch das Revisionsgericht vgl. BGHSt 45, 64, 73). Für eine Verpflichtung des Revisionsgerichts zur erneuten Amtsermittlung auch in Fällen, in denen der Tatrichter für den damaligen Zeitpunkt zutreffend die Auslieferungsfähigkeit verneint hatte, sprechen die bisher nahezu einhellige Einordnung des Fehlens der deutschen Gerichtsbarkeit als Verfahrenshindernis (BGHSt 34, 1, 3; BGH NStZ 1995, 440, 441; Gribbohm in LK 11. Aufl. vor § 3 Rdn. 1, § 3 Rdn. 9 und § 7 Rdn. 78; vgl. aber auch BGHSt 20, 22, 25), das völkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip (vgl. BayObLG NJW 1998, 392 = JR 1998, 472 mit Anm. Lagodny) und die Bezeichnung der stellvertretenden Strafrechtspflege als lediglich subsidiäre Ergänzung der Strafgewalt anderer Staaten (BGHSt 34, 334, 336; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl. Seite 170; Gribbohm aaO vor § 3 Rdn. 136; Oehler, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., Rdn. 143, 823). Demgegenüber neigt der Senat dazu, daß der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Auslieferungsfähigkeit im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB der Zeitpunkt der Urteilsverkündung in der letzten Tatsacheninstanz ist, daß also das Revisionsgericht nicht überprüfen muß, ob nach der rechtsfehlerfreien Prüfung durch den Tatrichter noch Ä nderungen eingetreten sind. Das Gesetz kennt auch befristete Prozeßvorausset-
zungen (vgl. § 16 StPO). Bei zunehmender Internationalisierung könnte es die Funktionsfähigkeit der stellvertretenden Strafrechtspflege, die u.a. der Solidarität der Staaten bei der Verbrechensverfolgung im Interesse eines weltweiten Schutzes der Rechtsgüter dient (Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, 1996, Seite 11 f.; Oehler aaO Rdn. 811, 840; vgl. auch BGH NStZ 1985, 545), gefährden, wenn bei umfangreichen Verfahren auch noch in der Revisionsinstanz unter Einbeziehung der betroffenen Bundesministerien immer wieder alle denkbaren Auslieferungsmöglichkeiten im Hinblick auf gegebenenfalls mehrere Heimat- und Tatortstaaten überprüft werden müßten. Die Möglichkeit einer späteren Strafvollstreckung im Heimatland des Angeklagten bleibt hiervon unberührt.

b) Diese Frage kann hier jedoch offenbleiben. Das Bundesministerium der Justiz hat auf vorsorgliche Anfrage des Senats mit Schreiben vom 22. Juni 2001 mitgeteilt: "Im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt teile ich mit, daß das Justizsystem im Kosovo weiterhin im Aufbau begriffen ist. Auch unter Berücksichtigung der aktuellen Bedingungen der Rechtspflege im Kosovo käme die Bewilligung einer Auslieferung in diesem Fall nicht in Betracht. Mit einem Auslieferungsersuchen der United Nations Interim Administration ist auf absehbare Zeit nicht zu rechnen".
Damit ist mit einer positiven Auslieferungsentscheidung der nach dem Auslieferungsrecht zuständigen Stelle (vgl. § 74 IRG sowie Gribbohm aaO § 7 Rdn. 75; Schönke/Schröder/Eser, StGB 26. Aufl. § 7 Rdn. 26) nicht zu rechnen. Da eine Auslieferung auch auf der Grundlage außenpolitischer Ermessenserwägungen abgelehnt werden kann (Pappas aaO Seite 31 Fn. 121), obliegt es
den Gerichten nicht - wie von der Revision angeregt - auf eine nähere Begründung der Nichtauslieferungsentscheidung hinzuwirken.

III.

Die Sachrüge und die Verfahrensrügen haben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg. Ergänzend bemerkt der Senat: Der auf die Vernehmung einer Sachverständigen für Islamistik gerichtete Beweisantrag vom 19. Oktober 2000 ist vollständig beschieden worden. Dazu trägt die Revision vor, das beantragte Sachverständigengutachten zu Aussagen des Korans hinsichtlich des Verhaltens vor Gericht sei für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit bei den vernommenen moslemischen Zeugen bedeutsam. Der mit einer Wahrunterstellung begründete Ablehnungsbeschluß der Strafkammer erfasse nur einen Teil der Beweisbehauptung; der übrige - "optisch in die Begründung (des Beweisantrages) gerutschte" - Teil der Beweisbehauptung sei dagegen unter Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO nicht beschieden worden. Die Revision weist insoweit zu Recht darauf hin, daß die Wahrunterstellung den Beweisantrag erschöpfen muß; andernfalls ist er durch die Wahrunterstellung nicht erledigt. Dabei ist zu beachten, daß sich das Beweisthema auch aus der Antragsbegründung ergeben kann (BGH StV 1995, 230), jedoch ist nicht alles, was der Antragsteller in der Umschreibung der Beweisthematik aussagt, in jedem Fall auch Bestandteil der Beweisbehauptung (Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 47). Wird in Beweisanträgen - wie hier - nicht klar zwischen Tatsachenbehauptung und Schlußfolgerungen getrennt, kann es Sache des Antragstellers sein, im Falle einer Antragszurückweisung mit einem erneuten Antrag auf eine (nun im Revisionsverfahren geltend ge-
machte) Verkürzung des Beweisthemas hinzuweisen (BGH, Beschlüsse vom 24. August 1999 - 1 StR 672/98 - und 1. September 1998 - 1 StR 457/98; BGH StV 1989, 465). Durch den prägnanten Ablehnungsbeschluß, der unter wörtlicher Wiedergabe der im "Antragstenor" genannten Beweistatsache diese als wahr unterstellt, hat die Strafkammer klargestellt, wie sie den Beweisantrag auslegt. Diese Auslegung ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Es wäre daher Sache des damaligen Verteidigers gewesen, dieses angebliche Mißverständnis , gegebenenfalls durch Stellung eines neuen Beweisantrags, zu beseitigen.
Schäfer Wahl Boetticher Hebenstreit Schaal

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Oktober 2018, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Gericke als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Dr. Berg, Dr. Leplow als beisitzende Richter,
Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten in sieben Fällen, wegen Geldfälschung , wegen Beihilfe zur Geldfälschung und wegen Urkundenfälschung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Daneben hat es "die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 19.600 €" angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts beanstandet, bleibt überwiegend erfolglos. Hingegen hat das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, mit dem allein das Unterbleiben einer weitergehenden Einziehung angegriffen wird, Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt und gewertet :

3

1. In den Fällen II. 1.1. bis 1.7. der Urteilsgründe war der Angeklagte im Zeitraum von Ende Januar 2016 bis Dezember 2016 Ansprechpartner für gesondert verfolgte kreditunwürdige Personen, die nur mit Hilfe gefälschter Einkommensauskünfte Bankdarlehen erlangen konnten. Der Angeklagte erhielt von diesen späteren Kreditnehmern die für die Antragstellung erforderlichen Unterlagen über ihre persönlichen Daten (u.a. Personal- und Sozialversicherungsausweis ). Diese übergab er in vier Fällen über den gesondert verfolgten A. , in den anderen Fällen über einen unbekannten Mittelsmann an die Person weiter, die die Darlehensanträge bei den jeweiligen Banken einreichte. Dieser "Einreicher" erstellte mittels der Software "Photoshop" Lohnbescheinigungen und Kontoauszüge über unzutreffende monatliche Einkünfte und versandte diese gemäß dem gemeinsamen Tatplan als elektronische Dateien an die Banken. Die vorausgefüllten Kreditanträge ließ der Einreicher über die beiden Mittelsmänner dem Angeklagten zukommen, der sie an die Darlehensnehmer weitergab und eine "schadensgleiche Vermögensgefährdung" zu Lasten der Banken für möglich hielt und billigend in Kauf nahm. Die über die Lohneinkünfte getäuschten Bankangestellten bewilligten die Kredite und schrieben die Valuta den jeweiligen Bankkonten gut. Die Darlehensnehmer hoben den Betrag in bar ab und übergaben davon dem Angeklagten jeweils 30 % der Kreditsumme als noch zu verteilenden Provisionsanteil. Insgesamt vereinnahmte der Angeklagte 55.500 €, von denen er 20.400 € an den gesondert verfolgten A. (vgl. das Urteil vom heutigen Tag in der Sache - 3 StR 283/18) und 16.600 € an den unbekannten Mittelsmann weitergab.

4

2. Im Fall II. 2.1. der Urteilsgründe erhielt der Angeklagte im August 2016 vom nicht revidierenden Mitangeklagten N. drei gefälschte 50-€- Bargeldscheine; damit bezahlte er die Rechnung eines Getränkelieferanten, dem die Fälschung der Geldscheine nicht auffiel.

5

3. In den Fällen II. 3.2. bis 3.4. der Urteilsgründe verkaufte der Angeklagte im Zeitraum von November 2015 bis 2016 gefälschte lettische Führerscheine , die er sich von dem gesondert verfolgten "L. " beschaffte, und erhielt hierfür 1.700 €, 2.400 € und 2.000 €; hiervon bezahlte der Angeklagte seinen Lieferanten L. mit jeweils 1.500 €. Im letzten Fall zahlte der Angeklagte an den Käufer H. seinen Anteil in Höhe von 500 € zurück, "nachdem es zu Problemen mit dem Führerschein gekommen war".

6

4. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen zu den Fällen II. 1.1. bis 1.7. mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Tatvorwürfe des vollendeten Betrugs von der Strafverfolgung ausgenommen und insoweit das Verfahren auf versuchten Betrug (§ 263 Abs. 1, 2, §§ 22, 25 Abs. 2 StGB) beschränkt (§ 154a Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO). Es hat in allen Fällen die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB nF nur in der Höhe des dem Angeklagten verbliebenen Anteils, seines "Gewinns", angeordnet.

II. Revision des Angeklagten

7

Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall einer Einzelstrafe. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

8

1. Der Senat bemerkt ergänzend zum Schuldspruch hinsichtlich des in Mittäterschaft begangenen versuchten Betrugs (§ 263 Abs. 1, 2, §§ 22, 25 Abs. 2 StGB) in den Fällen II. 1.1. bis 1.7. der Urteilsgründe:

9

Die - wenngleich noch nicht durchgreifend bedenklich - knappen Feststellungen belegen sämtliche Elemente des subjektiven Tatbestandes, insbesondere den Vorsatz bezüglich des Vermögensschadens. Dass das Landgericht den Angeklagten nicht wegen vollendeten Betrugs verurteilt, sondern sich der Bezifferung der dem Grunde nach festgestellten (Mindest-)Vermögensschäden durch die Verfahrensbeschränkung nach § 154a StPO entzogen hat, beschwert ihn nicht. Ebenso wenig verhilft es der Sachrüge zum Erfolg, dass das Landgericht - was von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen ist - die Beschränkung der Strafverfolgung nicht durch gesonderten Beschluss, sondern im Urteil ausgesprochen (dazu BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - 3 StR 176/84, NStZ 1984, 468, 469; vom 5. Dezember 1995 - 1 StR 140/95, BGHR StPO § 154a Beschränkung 4) sowie erst in den Urteilsgründen die erforderliche und im Schlussvortrag erteilte Zustimmung der Staatsanwaltschaft dokumentiert hat (§ 154a Abs. 1 Satz 3 StPO). Im Einzelnen:

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a) Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB ist die Vermögensminderung infolge der Täuschung, also der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der täuschungsbedingten Vermögensverfügung. Durch das Auszahlen des Darlehens hatte die Bank bereits ihre Hauptleistungspflicht (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfüllt (Erfüllungsstadium); daher sind die Grundsätze eines Eingehungsbetrugs durch Abschluss eines Vertrags, bei welchem für den Vermögensvergleich maßgeblich auf den jeweiligen Wert der beiderseitigen Vertragspflichten abzustellen ist, nur bedingt anwendbar. Dem Auszahlungsbetrag zu seinem nominellen Geldwert ist der Wert des dadurch erlangten Rückzahlungsanspruchs (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) gegenüberzustellen. Ein etwaiger Wert dieser Forderung bestimmt sich - wie auch sonst beim Vermögensvergleich - nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise (BGH, Urteil vom 26. November 2015 - 3 StR 247/15, wistra 2016, 228, 229 mit weiteren umfangreichen Nachweisen) und ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/08 u.a., BVerfGE 130, 1, 47 f.) konkret festzustellen und zu beziffern. Es ist grundsätzlich zu ermitteln, was die Rückzahlungsforderung am Markt wert ist. Maßgeblich sind in erster Linie die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Schuldners sowie der Wert gegebenenfalls gestellter Sicherheiten. Bankübliche Bewertungsansätze für die Wertberichtigung können im Ausgangspunkt berücksichtigt werden (BGH, aaO mwN). Dabei darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass das handelsbilanzielle Vorsichtsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) die Vorschriften der § 340e Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 253 Abs. 4 HGB zur Bewertung von Darlehensrückzahlungsforderungen des Umlaufvermögens bestimmt; dies dient dem Grundsatz der Kapitalerhaltung und damit dem Gläubigerschutz. Mithin können die handelsbilanziellen Abschreibungen nicht stets "eins zu eins" für die strafrechtliche Bestimmung des (tatsächlich realisierten) Minderwerts übernommen werden (Becker, HRRS 2009, 334, 337 ff.; ders., JR 2012, 82, 83; Hefendehl, wistra 2012, 325, 328 f.; Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121, 1124).

11

Weiter ist in den Blick zu nehmen, dass eine Darlehensrückzahlungsforderung stets mit einem Ausfallrisiko behaftet ist. Das übliche, jeder Darlehenshingabe innewohnende Risiko wird regelmäßig in den Bedingungen des jeweiligen Vertrags berücksichtigt sein: Die Bank wird den Minderwert eines ungesicherten Rückzahlungsanspruchs durch Vereinbarung eines Risikozuschlags bei der Höhe des Zinssatzes auszugleichen versuchen. Im Ergebnis ist damit der Umfang des erhöhten Ausfallrisikos, das die Bank in Unkenntnis der schlechten Einkommensverhältnisse unbewusst eingeht, mit dem Umfang des marktüblichen Ausfallsrisikos, das anzunehmen gewesen wäre, wenn die Angaben des Täters zu den risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären, zu vergleichen. Weil das "normale" Ausfallrisiko auf die beschriebene Art und Weise eingepreist ist, begegnet es dabei indes regelmäßig keinen Bedenken, den Rückzahlungsanspruch bei einem nicht durch Täuschung erschlichenen Kreditvertrag mit 100 % des ausgereichten Darlehensbetrages zu bewerten (BGH, aaO mwN).

12

b) An diesen Vorgaben gemessen hat das Landgericht noch ausreichende Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten hinsichtlich der Vermögenslagen bei den Banken getroffen. Zwar fehlen konkrete Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der sechs Darlehensnehmer , zu den Vertragsbedingungen einschließlich der Zinsen sowie zu etwaigen Tilgungs- und Zinsleistungen, obgleich solche zu treffen dem Tatgericht unschwer hätte möglich sein müssen. Dass die Solvenz der Antragsteller derart erheblich beeinträchtigt war, dass dies auch nach der Vorstellung des Angeklagten zu deutlichen Minderwerten der Rückzahlungsansprüche führte, hat das Landgericht indes rechtsfehlerfrei aus der Art und Weise der Krediterschleichungen geschlossen: Bei ausreichender Zahlungsfähigkeit hätte es der Fälschungen nicht bedurft; nur über 70 % der Valuta verfügten die Darlehensnehmer. Auch die beachtliche Höhe der Vermittlungsprovisionen, die die strafrechtlich bedeutsame Unredlichkeit des Geschäftsgebarens indiziert, durfte das Landgericht in die Gesamtbetrachtung einstellen. Da der Angeklagte von alldem Kenntnis hatte, waren keine weiteren Feststellungen zur inneren Tatseite mehr nötig. Denn aufgrund der genannten Umstände lag es zum jeweiligen Zeitpunkt der Ausreichung der Valuta auf der Hand, dass die Kreditnehmer die Darlehen nicht vertragsgemäß bedienen konnten. Dass damit auch die Bezifferung eines tatsächlich eingetretenen Schadens möglich gewesen wäre, beschwert den Angeklagten - wie dargelegt - nicht.

13

c) Soweit das Landgericht in den Strafzumessungserwägungen zugunsten des Angeklagten ohne nähere Feststellungen davon ausgegangen ist, "dass die beteiligten Banken auf verschiedenen Wegen gegen Verluste aus solchen 'faulen' Krediten abgesichert" waren, steht auch dies dem subjektiven Tatbestand nicht entgegen. Von den Darlehensnehmern gestellte Sicherheiten hat das Landgericht nicht festgestellt; eine Aufklärungsrüge hat der Angeklagte nicht erhoben. Sollten sich die Banken durch eigene Verträge mit Versicherungsunternehmen gegen den Ausfall von ihren Darlehensrückzahlungsforderungen abgesichert haben, führen solche Versicherungsleistungen nicht zur Schadenskompensation (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 167; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 155). Denn bei der Gesamtsaldierung bleiben solche Vermögensmehrungen außer Betracht, die nicht aus der Verfügung resultieren, sondern auf einem anderen rechtlich selbständigen Grund wie etwa einem Versicherungsschutz beruhen (BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 54). Ohnehin wusste der Angeklagte nichts von solchen Sicherungsinstrumenten.

14

2. Die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 StGB) bezüglich der Fälle II. 1.2. und 1.3. hält indes der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15

a) Nach den Feststellungen versandte der Einreicher die Kreditanfragen des gesondert verfolgten G. nebst gefälschten Einkommensauskünften am 19. Oktober 2016. Die versuchten Betrugstaten zu Lasten der Bank of Scotland und der Deutsche Postbank AG sind damit in der Ausführungshandlung identisch. Dann ist aber bereits deswegen für den im Hintergrund handelnden Angeklagten nur von einer Tat in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen auszugehen (§ 52 Abs. 1 Alternative 2 StGB). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog).

16

b) Der Senat schließt aus, dass sich der geständige Angeklagte nach Erteilen eines rechtlichen Hinweises auf die Annahme von Tateinheit (§ 265 Abs. 1 StPO) anders als geschehen hätte verteidigen können; außerdem ist er hier durch die entsprechende Änderung des Schuldspruchs nicht beschwert.

17

c) Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses zieht den Wegfall der im Fall II. 1.3. verhängten Einzelfreiheitsstrafe nach sich. Dies lässt indes den Gesamtstrafenausspruch unberührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei einer Einsatzfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen von viermal einem Jahr und sechs Monaten , einem Jahr und drei Monaten, einem Jahr, zehn Monaten, dreimal neun Monaten und einmal vier Monaten sowie unverändert bleibendem Schuldumfang auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

III. Revision der Staatsanwaltschaft

18

Gegen das Unterbleiben einer weitergehenden Einziehung wendet sich die Staatsanwaltschaft zu Recht.

19

1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die unterbliebene Anordnung einer weitergehenden Einziehung ist wirksam (BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 - 3 StR 560/17, NJW 2018, 2141 Rn. 4 mwN).

20

2. Die Einziehungsentscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei Bestimmung des Umfangs des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB ist nicht abzuziehen, was der Angeklagte gemäß den Abreden an gesondert Verfolgte weitergab.

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a) Nach § 73 Abs. 1 StGB ist jeder Vermögenswert abzuschöpfen, den der Tatbeteiligte "durch" die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist. Es ist nicht abzuziehen, was der Tatbeteiligte, der zunächst die uneingeschränkte alleinige tatsächliche Verfügungsmacht über die Tatbeute hatte, später bei deren Aufteilung an seine Komplizen oder Dritte weitergab (BGH, Urteil vom 12. Juli 2018 - 3 StR 144/18, juris Rn. 10 mit weiteren umfangreichen Nachweisen).

22

b) Nach den Feststellungen erlangte der Angeklagte jeweils zunächst alleinige Verfügungsmacht über die Bargelder in Höhe von 30 % des jeweils ausgezahlten Kreditbetrages. Damit ist die Einziehungsanordnung auf die Gesamtprovision zu erstrecken. Da die Bargeldscheine als solche entweder nicht mehr oder jedenfalls nicht identifizierbar im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, ist nach § 73c Satz 1 StGB der Wert der Taterträge einzuziehen.

23

Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist eine nennenswerte Schadenswiedergutmachung, die einer Einziehung des Wertes der Provisionsgelder entgegenstehen würde (§ 73e Abs. 1 StGB), auszuschließen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Darlehensnehmer die Kreditraten regelmäßig in einem solchen Umfang mit der Folge zahlten, dass die Schadensersatzansprüche der Banken (etwa aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB/§ 826 BGB) im Wege der Schadenswiedergutmachung vollständig oder zumindest zu mehr als 70 % erfüllt wurden. Im Außenverhältnis gegenüber den Banken haftet der Angeklagte für sämtliche entstandene Schäden (§ 840 Abs. 1, §§ 421 ff., §§ 249 ff. BGB), und zwar bis zur vollständigen Schadenswiedergutmachung (§ 421 Satz 2 BGB). Seine Haftung ist nicht etwa auf die Provisionsanteile beschränkt.

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c) Die vereinnahmten Kaufpreise (§ 433 Abs. 2 BGB) als Gegenleistung für die gefälschten lettischen Führerscheine (§ 267 Abs. 1 StGB) unterliegen ebenfalls der Einziehung.

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aa) Wiederum kann sich der Angeklagte nicht auf Entreicherung (vgl. § 818 Abs. 3 BGB) berufen; denn die für den Erwerb aufgewendeten Kaufpreise unterfallen dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB. Etwaige Unbilligkeiten sind nach neuer Rechtslage allein bei der Vollstreckung zu berücksichtigen (§ 459g Abs. 5 Satz 1 StPO).

26

bb) Soweit der Angeklagte im letzten Fall zum Durchführen der "Mängelgewährleistung" seinen verbliebenen Anteil am Kaufpreis zurückzahlte, ändert dies nichts daran, dass er vorher die Verfügungsmacht an den Geldern erlangt hatte. Die Rückausnahme vom Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB greift bereits deswegen nicht ein, weil der bösgläubige H. nicht Verletzter im Sinne dieser Vorschrift war. Im Bereich derart verbotswidriger Geschäfte sind sowohl etwaige Mängelgewährleistungsansprüche nach Vertragsrecht wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB i.V.m. § 267 Abs. 1 StGB; dazu nur BGH, Urteil vom 10. Juli 1991 - VIII ZR 296/90, BGHZ 115, 123, 125 mwN) als auch sonstige Ausgleichsansprüche nach Bereicherungsrecht (§ 817 Satz 2 BGB) ausgeschlossen. Mithin leistete der Angeklagte die Rückzahlung nicht "zur Erfüllung einer Verbindlichkeit".

27

d) Im Fall II. 2.1. der Urteilsgründe erwarb der Angeklagte das Eigentum und den Besitz an den Getränkeflaschen (§ 929 Satz 1 BGB). Dies ist die aus dem Inverkehrbringen der Geldscheine (§ 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB) erlangte Sachleistung. Da die Flaschen nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden gewesen sind, ist insoweit der Wert des Taterlangten zu bestimmen (§ 73c Satz 1 StGB). Dieser Wert der Getränkeflaschen bestimmt sich nach dem (gewöhnlichen) Kaufpreis in Höhe von 150 €.

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3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen lassen die Urteilsergänzung zu (§ 354 Abs. 1 StPO analog; BGH, Urteil vom 28. August 2018 - 1 StR 103/18, juris Rn. 8).

29

Dabei hat der Senat die gesamtschuldnerische Haftung (§§ 421 ff. BGB) im Tenor zum Ausdruck gebracht, um das mehrfache Einziehen der rechtswidrig erlangten Beträge zu verhindern. Dass in den Fällen II. 1.1., 1.6. und 1.7. der Urteilsgründe der Mittäter bislang nicht identifiziert wurde, steht der Kennzeichnung der Gesamtschuldnerschaft nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 2 StR 245/18, juris Rn. 10 mwN). Nach alledem haftet der Angeklagte als Gesamtschuldner mit A. in Höhe von 20.400 € (Fälle II. 1.2. bis 1.5. der Urteilsgründe), wobei sich die Schuldspruchänderung nicht auf das erlangte Etwas auswirkt, mit dem unbekannten Mittelsmann in Höhe von 16.600 € (Fälle II. 1.1., 1.6. und 1.7. der Urteilsgründe),mit dem Darlehens- nehmer Y. in Höhe von 8.700 € (Fall II. 1.1.), mit G. in Höhe von 17.400 € (wiederum ungeachtet der Änderung der Konkurrenzverhältnisse), mit den nichtrevidierenden Mitangeklagten N. in Höhe von 4.800 € (Fall II. 1.4.), mit M. in Höhe von 8.400 € (Fall II. 1.5.), mit D. in Höhe von 7.800 € (Fall II. 1.6.) und mit K. in Höhe von 8.400 € (Fall II. 1.7.) sowie mit L. in Höhe von 4.500 € (Fälle II. 3.2. bis 3.4. der Urteilsgründe).

Gericke Spaniol Tiemann
RiBGH Dr. Berg ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Gericke Leplow

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 2. April 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls mit Waffen sowie wegen Diebstahls in 20 Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die auf die erhobene Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

3

Auch die Einziehungsentscheidung hat weitgehend Bestand. Die Strafkammer hat den insgesamt der Einziehung von Wertersatz unterliegenden Wert der Tatbeute mit 26.957,81 € zutreffend berechnet und darüber hinaus - soweit der Angeklagte die Taten gemeinsam mit Mitangeklagten beging - rechtlich und rechnerisch zutreffend auf die Gesamtschuldnerschaft des Angeklagten mit diesen Mitangeklagten erkannt. Soweit der Angeklagte in den Fällen 6. bis 10. der Urteilsgründe die Einbrüche mit unbekannten Mittätern beging und gemeinsam mit diesen insgesamt 5.967,25 € erbeutete, hat das Landgericht indes eine ge- samtschuldnerische Haftung nicht angeordnet. Dies hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO nachgeholt, um das mehrfache Einziehen der rechtswidrig erlangten Beträge zu verhindern. Dass in den genannten Fällen der oder die Mittäter bislang nicht identifiziert wurden, steht der Kennzeichnung der Gesamtschuldnerschaft nicht entgegen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 - 3 StR 251/18, juris Rn. 29 mwN).

4

Der geringfügige Teilerfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen , den Angeklagten insgesamt mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Schäfer Gericke Wimmer Tiemann Berg