Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Okt. 2012 - 4 StR 392/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 38 Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 12 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei er in fünf Fällen als Mitglied einer Bande handelte, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hatte" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 5.000 € angeordnet und verschiedene Gegenstände sowie Bargeld in Höhe von 300 € eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. In den Fällen II. B. 2., 3., 6. bis 8. hat die jeweils tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge neben der - aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts rechtsfehlerfreien - Verurteilung wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 1 BtMG) keinen Bestand. Der Bandenhandel verbindet in den Fällen des § 30 a BtMG die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, insbesondere auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (Weber , BtMG 3. Aufl. § 30 a Rdn. 36 m. w. N.). Als unselbständigem Teilakt des Handeltreibens kommt der Bandeneinfuhr neben dem Bandenhandel daher keine eigenständige rechtliche Bedeutung zu.

3

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert und den Tenor im Übrigen aus Gründen der Klarstellung neu gefasst.

4

2. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand.

5

Das Landgericht hat bei allen Taten gleichermaßen sowohl bei der Wahl des Strafrahmens als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Lasten des Angeklagten u. a. gewertet, dass der (Betäubungsmittel-) "Handel... nur dem eigenen Gewinnstreben, insbesondere nicht der Finanzierung einer eigenen Abhängigkeit" gedient habe. Diese Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht das zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehörende Gewinnstreben entgegen § 46 Abs. 3 StGB bei der Strafzumessung rechtsfehlerhaft zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat.

6

Zwar ist es dem Tatrichter nach der bisherigen - allerdings keineswegs einheitlichen - Rechtsprechung nicht verwehrt, die ausschließlich gewinnorientierte Motivation eines Angeklagten als verwerflicher zu bewerten als den häufig vorkommenden Fall, dass der Täter nur deshalb Handel mit Betäubungsmitteln treibt, weil er keinen anderen Weg sieht, die Mittel für die Befriedigung seiner eigenen Rauschgiftabhängigkeit aufzubringen (BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 2; BGH NStZ-RR 1997, 50; BGH, Urt. vom 11. September 2003 - 1 StR 146/03, insoweit in NStZ 2004, 398 nicht abgedruckt; einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB bejahend dagegen BGH, Beschl. vom 7. November 2000 - 4 StR 456/00, insoweit in StV 2001, 68 nicht abgedruckt). Der Senat hat mit Blick auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB Bedenken, an dieser - soweit ersichtlich von ihm selbst begründeten (BGHR aaO) - Rechtsprechung festzuhalten. Denn das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt. Deshalb kann ihm dieses Gewinnstreben, jedenfalls solange es den Rahmen des Tatbestandsmäßigen nicht deutlich übersteigt (BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 1), bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil, sondern allenfalls bei Vorliegen einer weniger verwerflichen Tatmotivation zum Vorteil gereichen. Mit der strafschärfenden Berücksichtigung einer rein gewinnorientierten Motivation wird dem Täter deshalb auch - rechtsfehlerhaft - das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes angelastet (ebenso BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 11). Der Senat braucht die Rechtsfrage jedoch nicht zu entscheiden. Denn ein Fall eines rein gewinnorientierten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist hier nicht belegt. Vielmehr hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seit seinem 16. Lebensjahr Kontakt zu Drogen hat und bis zu seiner Festnahme in vorliegender Sache selbst regelmäßig Haschisch und Kokain konsumierte. In Anbetracht dieser Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Gewinne aus den Drogengeschäften auch der Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums des ansonsten einkommenslosen Angeklagten dienten und deshalb kein hiervon gänzlich unabhängiges Gewinnstreben des Angeklagten vorlag. Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil ein besonders verwerfliches, den Rahmen des tatbestandsmäßigen deutlich übersteigendes Gewinnstreben des Angeklagten bei Begehung der Taten gegeben war. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.

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Da sich der Rechtsfehler bei Bemessung sämtlicher Einzelstrafen ausgewirkt hat, unterliegt der Strafausspruch insgesamt der Aufhebung. Jedoch handelt es sich lediglich um einen Wertungsfehler, so dass die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben können. Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. Die Anordnungen des Wertersatzverfalls und der Einziehung sind von der Aufhebung nicht betroffen. Becker von Lienen Sost-Scheible Schäfer Mayer

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.
Gegen diese Entscheidung richten sich die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, und die auf die Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

I.

Das Landgericht hat festgestellt:
Der Angeklagte suchte am 9. Februar 1998 zusammen mit seiner Ehefrau den ihm bekannten S. in dessen Wohnung in Gernsheim auf. Gegen 18.30 Uhr versetzte der Angeklagte, der zu diesem Zeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von höchstens 1,29 %o aufwies, S. , der ebenfalls nicht unerheblich alkoholisiert war und auf seinem Bett saß, ohne von diesem vorher angegriffen worden zu sein, mit der Hand einen wuchtigen und heftigen Schlag gegen die linke Gesichtshälfte. Der Schlag verursachte eine Verletzung der linken Wangenschleimhaut, verbunden mit einer massiven Blutung. Infolge des Schlages wurde der Kopf von S. heftig hin und her bewegt. Dadurch kam es über der rechten Großhirnhalbkugel zu einer Verletzung von Brückenvenen, einer langsamen Blutung unter die harte Hirnhaut über der rechten Großhirnhalbkugel sowie zu Einblutungen im Bereich des Hirnstamms. S. wurde bewußtlos. Der Angeklagte ging davon aus, daß diesem infolge des Schlages etwas "Gravierendes" zugefügt worden war und befürchtete, daß dieser zu Tode kommen könne. Er verließ die Wohnung des regungslos auf dem Bett liegenden S. und zog dabei den in der Hauseingangstür von innen steckenden Schlüssel ab, schloß diese von außen zu und nahm den Schlüssel mit. Dadurch wollte er Zeit gewinnen, um sich klar zu werden, wie er ”den Kopf aus der selbstumgelegten Schlinge ziehen könne” und wollte verhindern, daß durch einen ”dummen Zufall” sich jemand in die Wohnung von S. begeben und diesen regungslos und bewußtlos auffinden könnte. Nach einiger Zeit rief die Ehefrau des Angeklagten auf dessen Veranlassung die Schwester des Tatopfers an, um diese zu
veranlassen, in die Wohnung des Angeklagten zu kommen. Bei dieser Gelegenheit wollte er diese überzeugen, daß er ”nichts Massives gegen S. unternommen, es sich um einen Unglücksfall gehandelt habe und sie überreden , ihn doch aus dem Spiel zu lassen”. Da die Schwester des Tatopfers telefonisch nicht erreicht werden konnte, begab sich die Ehefrau des Angeklagten gegen 20.00 Uhr in die Wohnung der Zeugin S. , wo sich nur deren Lebensgefährte Sch. befand. Diesem erzählte sie von der Auseinandersetzung, der Angeklagte und S. hätten sich irgendwie ”in der Wolle gehabt” und seien sich gegenseitig ”an den Hals” gegangen. Sie händigte dem Zeugen den Wohnungsschlüssel des S. aus. Als dessen Schwester nach Hause kam, berichtete der Zeuge Sch. ihr von dem Gespräch. Gegen 21.00 Uhr ging sie zur Wohnung ihres Bruders und horchte an der Türe. Als sie Schnarchgeräusche hörte, dachte sie, er schlafe.
S. wurde am 10. Februar 1998 gegen 16.30 Uhr auf seinem Bett liegend tot aufgefunden.

II.

Die Schwurgerichtskammer geht davon aus, daß der Angeklagte das Tatopfer in Verletzungsabsicht geschlagen und dadurch dessen Tod verursacht hat. Nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten hätte er den Tod als Folge seines Tuns als möglich voraussehen können und müssen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen. Die Staatsanwaltschaft hält hinsichtlich des Schuldspruchs eine Vorhersehbarkeit des eingetretenen Erfolges auf Seiten des Angeklagten für
nicht ausreichend festgestellt und ist im übrigen der Meinung, die Bestimmung des Strafrahmens sei rechtsfehlerhaft, die verhängte Strafe unverhältnismäßig hoch. Der Angeklagte wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, vor allem soweit seine Einlassung als widerlegt angesehen und die Ursächlichkeit des Schlages ins Gesicht für den Tod des S. bejaht wurde. Mit der Verfahrensbeschwerde rügt er eine Verletzung der Aufklärungspflicht sowie die Ablehnung eines Beweisantrages.

III.

Die Rechtsmittel greifen durch.
1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten entsprechen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind deshalb unzulässig.
2. Die von beiden Beschwerdeführern erhobene Sachrüge führt aber zur Aufhebung des Urteils. Dieses weist einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler im Strafausspruch auf, der zur Aufhebung auch des Schuldspruchs nötigt.
Die Schwurgerichtskammer hat einen minder schweren Fall der Körperverletzung mit Todesfolge nach § 226 Abs. 2 StGB aF (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) verneint und die Strafe dem Strafrahmen des § 226 Abs.1 StGB aF entnommen (Freiheitsstrafe von drei bis 15 Jahren). Rechtsfehlerhaft hat sie dabei einen wesentlichen Umstand nicht zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt.
Maßgebend für die Annahme eines minder schweren Falles ist, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle so sehr abweicht , daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Hierzu ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (st. Rspr. vgl. BGHSt 26, 97, 98 f.; BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall, Prüfungspflicht 1). Wesentliches Gewicht für die Bewertung der Tatschuld des Angeklagten mußte der Tatsache zukommen , daß die - im Rahmen von § 18 StGB zwar zurechenbare - Todesfolge auf sehr unglücklichen Umständen beruhte. Denn daß ein - wenn auch heftiger - Schlag gegen den Kopf einer sitzenden Person deren Tod verursacht, ist eher selten und beruhte hier unter anderem auch auf den körperlichen Gegebenheiten des Tatopfers (Alkoholiker). Ein solcher besonderer - wenn auch in seinem Ergebnis letztlich doch voraussehbarer - Geschehensablauf läßt die Schuld des Täters in einem milderen Licht erscheinen. Auf diesen Gesichtspunkt geht das Landgericht bei der Strafzumessung nicht ein. Es hat das Tatbild nämlich nur insoweit in seine Bewertung einbezogen, als es zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß bei ihm nur ”unbewußte Fahrlässigkeit” und ”eine gewisse alkoholbedingte Enthemmung” vorgelegen habe.
3. Die Strafrahmenwahl und damit der gesamte Strafausspruch können somit keinen Bestand haben. Dies führt hier aber auch zur Aufhebung des Schuldspruches, weil das Landgericht es unter Verkennung der ihm obliegenden Kognitionspflicht unterlassen hat, eine Strafbarkeit des Angeklagten unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu erörtern.


a) Nach den Feststellungen gingen der Angeklagte und seine Ehefrau davon aus, daß dem infolge des wuchtigen Schlages bewußtlosen S. etwas "Gravierendes" zugefügt worden war. Der Angeklagte befürchtete sogar, daß dieser zu Tode kommen könne (UA S. 24). Nach der Auffassung der Schwurgerichtskammer hätte er nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten erkennen und voraussehen können, daß dem Schlag das Risiko eines tödlichen Ausgangs anhaftete (UA S. 76/77).
Angesichts dieser Ausführungen drängte es sich auf, die Frage zu erörtern , ob das Verhalten des Angeklagten nicht nur als Körperverletzung mit Todesfolge , sondern auch als vollendetes oder versuchtes Tötungsdelikt durch Unterlassen (§§ 211, 212, 22, 23, 13 StGB) zu beurteilen ist. Eine nur versuchte Tat könnte deshalb in Betracht kommen, weil nach den bisherigen Feststellungen nicht mit Sicherheit geklärt werden konnte, daß der Verletzte durch ärztliche Hilfe hätte gerettet werden können. Die für ein Unterlassungsdelikt erforderliche Rechtspflicht zum Handeln ergab sich für den Angeklagten aus ”vorausgegangenem Tun”. Die insoweit rechtlich erforderliche Pflichtwidrigkeit liegt in seinem - rechtswidrigen - Angriff auf das Tatopfer (BGHSt 37, 106, 115; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14 m.w.N.). Ein bedingt vorsätzliches Handeln (vgl. zum Tötungsvorsatz beim Unterlassen BGH NStZ 1992, 125; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 50) legen die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen des Landgerichts nahe. Zwar kann nicht allein aus der Erkenntnis der möglichen Todesfolge auf das Billigen des Erfolges geschlossen werden. Die Urteilsgründe lassen die Frage einer ”Billigung” offen. Dafür ergaben sich aber nicht unwesentliche Anhaltspunkte. Der Angeklagte hat etwaige Hilfe für das Tatopfer dem Zufall überlassen, er hat nieman-
dem von seiner Befürchtung,S. s ei lebensgefährlich verletzt, Mitteilung gemacht und möglicherweise durch das Versperren der Haustüre objektiv sogar Hilfe verhindert.
Im übrigen hätte auch eine Strafbarkeit nach § 221 StGB (vgl. BGHSt 26, 35 ff.; BGHR StGB § 221 – Konkurrenzen 1) oder § 323 c StGB erörtert werden müssen (vgl. BGH NStZ 1985, 501; BGH, Urt. v. 20. Januar 2000 - 4 StR 365/99).

b) Die Aufhebung des Schuldspruchs, die dazu führen kann, daß der Angeklagte in der neuen Hauptverhandlung auf Grund weiterer Straftatbestände verurteilt wird, ist – auch wenn nur Revisionen zugunsten des Angeklagten vorliegen - geboten. Denn wenn durch eine teilweise Verwerfung der Revision (also Aufhebung nur im Strafausspruch) der Schuldspruch, der hier wegen der unterlassenen Erörterung unter anderem eines - durch Unterlassen begangenen - Tötungsdelikts rechtsfehlerhaft ist, rechtskräftig würde, wäre das neu erkennende Landgericht unter Umständen aus Rechtsgründen gehindert, durch entsprechende widerspruchsfreie Feststellungen den richtigen Ausgangspunkt für eine unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (§ 358 Abs. 2 StPO) schuldangemessene Ahndung der Tat zu gewinnen (BGH, Beschl. v. 11. November 1981 - 3 StR 342/81 - zitiert bei Holtz MDR 1982, 283; vgl. auch BayObLGSt 1980, 13 ff., 15; Jagusch NJW 1962, 1417 ff, 1419/1420; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 354 Rdn. 22).
Käme der neu entscheidende Tatrichter zur Annahme eines durch Unterlassen begangenen Totschlags, stände dieser mit der festgestellten Tat nach § 226 StGB aF in Tateinheit (vgl. BGH NStZ 2000, 29, 30 für ein vollendetes
Tötungsdelikt). Die Notwendigkeit einer Aufhebung des gesamten Schuldspruchs liegt dann auf der Hand.
Selbst wenn bei Verwirklichung sowohl des § 226 StGB aF als auch eines (versuchten) Tötungsdelikts nach §§ 211, 212 StGB eine tatmehrheitliche Begehung in Betracht gezogen würde (vgl. BGHSt 7, 287, 289), kann der Schuldspruch aber keinen Bestand haben, denn es handelt sich um dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO (vgl. auch BGHR StGB § 226 Kausalität 1) und hätte mit abgeurteilt werden müssen.
Die Sache muß somit in vollem Umfang erneut verhandelt werden.

IV.

Im Hinblick darauf, daß in einem informellen Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten das Gericht dem Verteidiger bei einem entsprechenden Geständnis des Angeklagten eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren in Aussicht gestellt hatte, dann aber doch - bei gleichem Schuldspruch - eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren für schuldangemessen hielt, die es vor allem damit erklärt, daß ”der ganz wesentliche Strafmilderungsgrund des von Tateinsicht und Reue geprägten umfassenden Geständnisses fehlt”, macht der Senat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine Schwurgerichtskammer des Landgericht Frankfurt am Main zurück.
Das neu erkennende Gericht wird möglicherweise zur Beurteilung der bei der Obduktion erhobenen Befunde einen neurologischen Sachverständigen hinzuziehen müssen. Jähnke Detter Bode Otten Rothfuß

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.
Gegen diese Entscheidung richten sich die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, und die auf die Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

I.

Das Landgericht hat festgestellt:
Der Angeklagte suchte am 9. Februar 1998 zusammen mit seiner Ehefrau den ihm bekannten S. in dessen Wohnung in Gernsheim auf. Gegen 18.30 Uhr versetzte der Angeklagte, der zu diesem Zeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von höchstens 1,29 %o aufwies, S. , der ebenfalls nicht unerheblich alkoholisiert war und auf seinem Bett saß, ohne von diesem vorher angegriffen worden zu sein, mit der Hand einen wuchtigen und heftigen Schlag gegen die linke Gesichtshälfte. Der Schlag verursachte eine Verletzung der linken Wangenschleimhaut, verbunden mit einer massiven Blutung. Infolge des Schlages wurde der Kopf von S. heftig hin und her bewegt. Dadurch kam es über der rechten Großhirnhalbkugel zu einer Verletzung von Brückenvenen, einer langsamen Blutung unter die harte Hirnhaut über der rechten Großhirnhalbkugel sowie zu Einblutungen im Bereich des Hirnstamms. S. wurde bewußtlos. Der Angeklagte ging davon aus, daß diesem infolge des Schlages etwas "Gravierendes" zugefügt worden war und befürchtete, daß dieser zu Tode kommen könne. Er verließ die Wohnung des regungslos auf dem Bett liegenden S. und zog dabei den in der Hauseingangstür von innen steckenden Schlüssel ab, schloß diese von außen zu und nahm den Schlüssel mit. Dadurch wollte er Zeit gewinnen, um sich klar zu werden, wie er ”den Kopf aus der selbstumgelegten Schlinge ziehen könne” und wollte verhindern, daß durch einen ”dummen Zufall” sich jemand in die Wohnung von S. begeben und diesen regungslos und bewußtlos auffinden könnte. Nach einiger Zeit rief die Ehefrau des Angeklagten auf dessen Veranlassung die Schwester des Tatopfers an, um diese zu
veranlassen, in die Wohnung des Angeklagten zu kommen. Bei dieser Gelegenheit wollte er diese überzeugen, daß er ”nichts Massives gegen S. unternommen, es sich um einen Unglücksfall gehandelt habe und sie überreden , ihn doch aus dem Spiel zu lassen”. Da die Schwester des Tatopfers telefonisch nicht erreicht werden konnte, begab sich die Ehefrau des Angeklagten gegen 20.00 Uhr in die Wohnung der Zeugin S. , wo sich nur deren Lebensgefährte Sch. befand. Diesem erzählte sie von der Auseinandersetzung, der Angeklagte und S. hätten sich irgendwie ”in der Wolle gehabt” und seien sich gegenseitig ”an den Hals” gegangen. Sie händigte dem Zeugen den Wohnungsschlüssel des S. aus. Als dessen Schwester nach Hause kam, berichtete der Zeuge Sch. ihr von dem Gespräch. Gegen 21.00 Uhr ging sie zur Wohnung ihres Bruders und horchte an der Türe. Als sie Schnarchgeräusche hörte, dachte sie, er schlafe.
S. wurde am 10. Februar 1998 gegen 16.30 Uhr auf seinem Bett liegend tot aufgefunden.

II.

Die Schwurgerichtskammer geht davon aus, daß der Angeklagte das Tatopfer in Verletzungsabsicht geschlagen und dadurch dessen Tod verursacht hat. Nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten hätte er den Tod als Folge seines Tuns als möglich voraussehen können und müssen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen. Die Staatsanwaltschaft hält hinsichtlich des Schuldspruchs eine Vorhersehbarkeit des eingetretenen Erfolges auf Seiten des Angeklagten für
nicht ausreichend festgestellt und ist im übrigen der Meinung, die Bestimmung des Strafrahmens sei rechtsfehlerhaft, die verhängte Strafe unverhältnismäßig hoch. Der Angeklagte wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, vor allem soweit seine Einlassung als widerlegt angesehen und die Ursächlichkeit des Schlages ins Gesicht für den Tod des S. bejaht wurde. Mit der Verfahrensbeschwerde rügt er eine Verletzung der Aufklärungspflicht sowie die Ablehnung eines Beweisantrages.

III.

Die Rechtsmittel greifen durch.
1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten entsprechen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind deshalb unzulässig.
2. Die von beiden Beschwerdeführern erhobene Sachrüge führt aber zur Aufhebung des Urteils. Dieses weist einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler im Strafausspruch auf, der zur Aufhebung auch des Schuldspruchs nötigt.
Die Schwurgerichtskammer hat einen minder schweren Fall der Körperverletzung mit Todesfolge nach § 226 Abs. 2 StGB aF (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) verneint und die Strafe dem Strafrahmen des § 226 Abs.1 StGB aF entnommen (Freiheitsstrafe von drei bis 15 Jahren). Rechtsfehlerhaft hat sie dabei einen wesentlichen Umstand nicht zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt.
Maßgebend für die Annahme eines minder schweren Falles ist, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle so sehr abweicht , daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Hierzu ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (st. Rspr. vgl. BGHSt 26, 97, 98 f.; BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall, Prüfungspflicht 1). Wesentliches Gewicht für die Bewertung der Tatschuld des Angeklagten mußte der Tatsache zukommen , daß die - im Rahmen von § 18 StGB zwar zurechenbare - Todesfolge auf sehr unglücklichen Umständen beruhte. Denn daß ein - wenn auch heftiger - Schlag gegen den Kopf einer sitzenden Person deren Tod verursacht, ist eher selten und beruhte hier unter anderem auch auf den körperlichen Gegebenheiten des Tatopfers (Alkoholiker). Ein solcher besonderer - wenn auch in seinem Ergebnis letztlich doch voraussehbarer - Geschehensablauf läßt die Schuld des Täters in einem milderen Licht erscheinen. Auf diesen Gesichtspunkt geht das Landgericht bei der Strafzumessung nicht ein. Es hat das Tatbild nämlich nur insoweit in seine Bewertung einbezogen, als es zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß bei ihm nur ”unbewußte Fahrlässigkeit” und ”eine gewisse alkoholbedingte Enthemmung” vorgelegen habe.
3. Die Strafrahmenwahl und damit der gesamte Strafausspruch können somit keinen Bestand haben. Dies führt hier aber auch zur Aufhebung des Schuldspruches, weil das Landgericht es unter Verkennung der ihm obliegenden Kognitionspflicht unterlassen hat, eine Strafbarkeit des Angeklagten unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu erörtern.


a) Nach den Feststellungen gingen der Angeklagte und seine Ehefrau davon aus, daß dem infolge des wuchtigen Schlages bewußtlosen S. etwas "Gravierendes" zugefügt worden war. Der Angeklagte befürchtete sogar, daß dieser zu Tode kommen könne (UA S. 24). Nach der Auffassung der Schwurgerichtskammer hätte er nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten erkennen und voraussehen können, daß dem Schlag das Risiko eines tödlichen Ausgangs anhaftete (UA S. 76/77).
Angesichts dieser Ausführungen drängte es sich auf, die Frage zu erörtern , ob das Verhalten des Angeklagten nicht nur als Körperverletzung mit Todesfolge , sondern auch als vollendetes oder versuchtes Tötungsdelikt durch Unterlassen (§§ 211, 212, 22, 23, 13 StGB) zu beurteilen ist. Eine nur versuchte Tat könnte deshalb in Betracht kommen, weil nach den bisherigen Feststellungen nicht mit Sicherheit geklärt werden konnte, daß der Verletzte durch ärztliche Hilfe hätte gerettet werden können. Die für ein Unterlassungsdelikt erforderliche Rechtspflicht zum Handeln ergab sich für den Angeklagten aus ”vorausgegangenem Tun”. Die insoweit rechtlich erforderliche Pflichtwidrigkeit liegt in seinem - rechtswidrigen - Angriff auf das Tatopfer (BGHSt 37, 106, 115; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14 m.w.N.). Ein bedingt vorsätzliches Handeln (vgl. zum Tötungsvorsatz beim Unterlassen BGH NStZ 1992, 125; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 50) legen die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen des Landgerichts nahe. Zwar kann nicht allein aus der Erkenntnis der möglichen Todesfolge auf das Billigen des Erfolges geschlossen werden. Die Urteilsgründe lassen die Frage einer ”Billigung” offen. Dafür ergaben sich aber nicht unwesentliche Anhaltspunkte. Der Angeklagte hat etwaige Hilfe für das Tatopfer dem Zufall überlassen, er hat nieman-
dem von seiner Befürchtung,S. s ei lebensgefährlich verletzt, Mitteilung gemacht und möglicherweise durch das Versperren der Haustüre objektiv sogar Hilfe verhindert.
Im übrigen hätte auch eine Strafbarkeit nach § 221 StGB (vgl. BGHSt 26, 35 ff.; BGHR StGB § 221 – Konkurrenzen 1) oder § 323 c StGB erörtert werden müssen (vgl. BGH NStZ 1985, 501; BGH, Urt. v. 20. Januar 2000 - 4 StR 365/99).

b) Die Aufhebung des Schuldspruchs, die dazu führen kann, daß der Angeklagte in der neuen Hauptverhandlung auf Grund weiterer Straftatbestände verurteilt wird, ist – auch wenn nur Revisionen zugunsten des Angeklagten vorliegen - geboten. Denn wenn durch eine teilweise Verwerfung der Revision (also Aufhebung nur im Strafausspruch) der Schuldspruch, der hier wegen der unterlassenen Erörterung unter anderem eines - durch Unterlassen begangenen - Tötungsdelikts rechtsfehlerhaft ist, rechtskräftig würde, wäre das neu erkennende Landgericht unter Umständen aus Rechtsgründen gehindert, durch entsprechende widerspruchsfreie Feststellungen den richtigen Ausgangspunkt für eine unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (§ 358 Abs. 2 StPO) schuldangemessene Ahndung der Tat zu gewinnen (BGH, Beschl. v. 11. November 1981 - 3 StR 342/81 - zitiert bei Holtz MDR 1982, 283; vgl. auch BayObLGSt 1980, 13 ff., 15; Jagusch NJW 1962, 1417 ff, 1419/1420; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 354 Rdn. 22).
Käme der neu entscheidende Tatrichter zur Annahme eines durch Unterlassen begangenen Totschlags, stände dieser mit der festgestellten Tat nach § 226 StGB aF in Tateinheit (vgl. BGH NStZ 2000, 29, 30 für ein vollendetes
Tötungsdelikt). Die Notwendigkeit einer Aufhebung des gesamten Schuldspruchs liegt dann auf der Hand.
Selbst wenn bei Verwirklichung sowohl des § 226 StGB aF als auch eines (versuchten) Tötungsdelikts nach §§ 211, 212 StGB eine tatmehrheitliche Begehung in Betracht gezogen würde (vgl. BGHSt 7, 287, 289), kann der Schuldspruch aber keinen Bestand haben, denn es handelt sich um dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO (vgl. auch BGHR StGB § 226 Kausalität 1) und hätte mit abgeurteilt werden müssen.
Die Sache muß somit in vollem Umfang erneut verhandelt werden.

IV.

Im Hinblick darauf, daß in einem informellen Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten das Gericht dem Verteidiger bei einem entsprechenden Geständnis des Angeklagten eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren in Aussicht gestellt hatte, dann aber doch - bei gleichem Schuldspruch - eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren für schuldangemessen hielt, die es vor allem damit erklärt, daß ”der ganz wesentliche Strafmilderungsgrund des von Tateinsicht und Reue geprägten umfassenden Geständnisses fehlt”, macht der Senat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine Schwurgerichtskammer des Landgericht Frankfurt am Main zurück.
Das neu erkennende Gericht wird möglicherweise zur Beurteilung der bei der Obduktion erhobenen Befunde einen neurologischen Sachverständigen hinzuziehen müssen. Jähnke Detter Bode Otten Rothfuß

2001

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten in den Fällen II. 26 bis 37 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen schuldig sind,

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 37 Fällen zu einer Jugendstrafe von zwei
Jahren verurteilt. Die Angeklagten K. , S. und M. hat es we- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie den Angeklagten K. wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem weiteren Fall zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der Jugendstrafe und der Freiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Im übrigen hat es die Angeklagten A. , K. und S. freigesprochen. Ferner hat es den Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen bei einer Sperrfrist von jeweils einem Jahr. Die Staatsanwaltschaft erstrebt in den Fällen II. 26 bis 37 eine Verurteilung der Angeklagten nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Sie beanstandet zudem beim Angeklagten K. die unterbliebene Festsetzung einer Einzelstrafe im Fall II. 38. Schließlich wendet sie sich gegen die Strafaussetzungen zur Bewährung. Die Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.
In den Fällen II. 26 bis 37 der Urteilsgründe haben sich die Angeklagten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen schuldig gemacht.
1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte A. in der Zeit von Juli 1999 bis März 2000 von einem Verkäufer Marihuana und Heroin und veräußerte das Rauschgift gewinnbringend weiter (Fälle II. 1 bis 25). Ab Sommer 2000 erkannten die drei Angeklagten K. , S. und M. , die mit A. bekannt waren und die selbst Heroin konsumierten, daß bei derartigen Rauschgiftgeschäften nicht unerhebliche Einnahmen zu erzielen waren. Die Angeklagten kamen überein, über A. s Kontakte auch für sich selbst
Heroin zu erwerben, das sie nach Aufteilung in eigener Verantwortung und in eigener Planung an unbekannte Abnehmer zur Finanzierung ihres Eigenbe- darfs selbständig verkaufen wollten. A. sollte den Erwerb organisieren und das Rauschgift in Begleitung eines der drei Angeklagten abholen, um es sogleich nach der Rückfahrt gleichmäßig an alle vier zu verteilen. Zur Finanzierung des jeweiligen Einkaufs stellte jeder der vier Angeklagten eine bestimmte Geldsumme zur Verfügung. A. fuhr in elf Fällen, etwa im zwei- bis dreiwöchigen Abstand, zu seinem Lieferanten. Er wurde dabei jeweils von einem der drei Mitangeklagten begleitet, so daß M. , S. und K. jeweils drei- bis viermal als Begleiter mitfuhren. In einem weiteren Fall verabredete A. den Kauf; die Abwicklung erfolgte in diesem Fall durch die Angeklagten S. und M. . Nachdem alle Angeklagten in zehn Fällen jeweils 1.000 DM und in zwei Fällen jeweils 1.200 DM zum Heroinerwerb beigesteuert hatten, erwarben sie zehnmal 40 Gramm Heroin zum Preis von 4.000 DM und zweimal 60 Gramm zum Preis von 6.000 DM. Nach der Rückkehr teilten die vier Angeklagten das Rauschgift absprachegemäß sofort anteilmäßig auf. Davon schnupften S. , K. und M. etwa die Hälfte der jeweils erhaltenen Heroinmenge von zehn oder fünfzehn Gramm - die stets einen Heroinhydrochloridanteil von zehn Prozent aufwiesen - selbst, während sie die andere Hälfte in erster Linie auch zur Finanzierung ihres Eigenbedarfs zu unterschiedlichen Grammpreisen von 150,- bis 200,- DM an eine Vielzahl von Abnehmern verkauften (UA 13).
Das Landgericht hat sowohl hinsichtlich der Handelsmengen als auch hinsichtlich der für den Eigenverbrauch bestimmten Mengen ein Handeltreiben als auch den Besitz einer nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verneint. Den Angeklagten könnten nur die auf sie selbst entfalle-
nen Mengen (10 g bei dem Einkauf von 40 g und 15 g bei dem Einkauf von 60 g) zugerechnet werden. Da die anteiligen Mengen zudem noch bei den Angeklagten S. , K. und M. zur Hälfte, beim Angeklagten A. zu einem geringen Teil zum Eigenverbrauch bestimmt waren, sei in keinem Fall die nicht geringe Menge von 1,5 g HHC - sowohl was die Handelsmenge (Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) als auch die für den Eigenverbrauch (Besitz nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bestimmte Menge angeht - erreicht worden.
2. Die nur anteilsmäßig erfolgte Zurechnung der jeweiligen Mengen (Handelsmenge und Eigenverbrauch) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Da die Angeklagten als Mittäter handelten, mußte ihnen sowohl für das Handeltreiben als auch für den Besitz die Gesamtmenge jeder Einkaufsfahrt zugerechnet werden.

a) Soweit es die Handelsmenge angeht, ergibt sich die Zurechnung schon daraus, daß der Sammelkauf der Gesamtmenge im gemeinsamen Interesse aller Angeklagten lag. Sie konnten so ihre Transportkosten reduzieren und ersichtlich konnten sie wegen der größeren Menge das Heroin auch günstiger einkaufen.

b) Sie übten aufgrund des arbeitsteiligen Vorgehens auch gemeinsam Besitz an der für den Eigenverbrauch bestimmten Gesamtmenge aus. Sie hatten einen gemeinsamen Besitzwillen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß bei dem Ankauf und bei dem Transport nicht stets alle vier Angeklagten unmittelbar mitgewirkt haben.
3. Der Senat kann den Schuldspruch umstellen, da weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind.
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der in den Fällen II. 26 bis 37 festgesetzten Einzelstrafen, der Gesamtstrafen und der beim Angeklagten A. verhängten Jugendstrafe. Da der Senat nicht ausschließen kann, daß der dargelegte Rechtsfehler auch den Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis beeinflußt hat, war der gesamte Rechtsfolgenausspruch aufzuheben.
Die nunmehr zur Entscheidung berufene Jugendkammer wird Gelegenheit haben zu prüfen, ob die Angeklagten auch gewerbsmäßig im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG gehandelt haben. Diese Strafzumessungsregel kann auch beim Vorliegen des Verbrechenstatbestandes nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben (BGH NStZ 1994, 39). Von Bedeutung kann ferner sein, daß zumindest bei den drei Angeklagten S. , K. und M. der Eigenkonsum wesentliches Motiv für die Beschaffung und den Handel mit den Betäubungsmitteln war.
Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit