Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Sept. 2009 - 3 StR 294/09

bei uns veröffentlicht am24.09.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 294/09
vom
24. September 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
24. September 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 10. März 2009
a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 35 Fällen schuldig ist,
b) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 38 Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 12 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei er in fünf Fällen als Mitglied einer Bande handelte, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hatte" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 5.000 € angeordnet und verschiedene Gegenstände sowie Bargeld in Höhe von 300 € eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
2
1. In den Fällen II. B. 2., 3., 6. bis 8. hat die jeweils tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge neben der - aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts rechtsfehlerfreien - Verurteilung wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 1 BtMG) keinen Bestand. Der Bandenhandel verbindet in den Fällen des § 30 a BtMG die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, insbesondere auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (Weber , BtMG 3. Aufl. § 30 a Rdn. 36 m. w. N.). Als unselbständigem Teilakt des Handeltreibens kommt der Bandeneinfuhr neben dem Bandenhandel daher keine eigenständige rechtliche Bedeutung zu.
3
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert und den Tenor im Übrigen aus Gründen der Klarstellung neu gefasst.
4
2. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand.
5
Das Landgericht hat bei allen Taten gleichermaßen sowohl bei der Wahl des Strafrahmens als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Lasten des Angeklagten u. a. gewertet, dass der (Betäubungsmittel-) "Handel... nur dem eigenen Gewinnstreben, insbesondere nicht der Finanzierung einer eigenen Abhängigkeit" gedient habe. Diese Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht das zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehörende Gewinnstreben entgegen § 46 Abs. 3 StGB bei der Strafzumessung rechtsfehlerhaft zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat.
6
Zwar ist es dem Tatrichter nach der bisherigen - allerdings keineswegs einheitlichen - Rechtsprechung nicht verwehrt, die ausschließlich gewinnorientierte Motivation eines Angeklagten als verwerflicher zu bewerten als den häufig vorkommenden Fall, dass der Täter nur deshalb Handel mit Betäubungsmitteln treibt, weil er keinen anderen Weg sieht, die Mittel für die Befriedigung seiner eigenen Rauschgiftabhängigkeit aufzubringen (BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 2; BGH NStZ-RR 1997, 50; BGH, Urt. vom 11. September 2003 - 1 StR 146/03, insoweit in NStZ 2004, 398 nicht abgedruckt; einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB bejahend dagegen BGH, Beschl. vom 7. November 2000 - 4 StR 456/00, insoweit in StV 2001, 68 nicht abgedruckt). Der Senat hat mit Blick auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB Bedenken, an dieser - soweit ersichtlich von ihm selbst begründeten (BGHR aaO) - Rechtsprechung festzuhalten. Denn das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt. Deshalb kann ihm dieses Gewinnstreben, jedenfalls solange es den Rahmen des Tatbestandsmäßigen nicht deutlich übersteigt (BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 1), bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil, sondern allenfalls bei Vorliegen einer weniger verwerflichen Tatmotivation zum Vorteil gereichen. Mit der strafschärfenden Berücksichtigung einer rein gewinnorientierten Motivation wird dem Täter deshalb auch - rechtsfehlerhaft - das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes angelastet (ebenso BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 11). Der Senat braucht die Rechtsfrage jedoch nicht zu entscheiden. Denn ein Fall eines rein gewinnorientierten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist hier nicht belegt. Vielmehr hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seit seinem 16. Lebensjahr Kontakt zu Drogen hat und bis zu seiner Festnahme in vorliegender Sache selbst regelmäßig Haschisch und Kokain konsumierte. In Anbetracht dieser Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Gewinne aus den Drogengeschäften auch der Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums des ansonsten einkommenslosen Angeklagten dienten und deshalb kein hiervon gänzlich unabhängiges Gewinnstreben des Angeklagten vorlag. Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil ein besonders verwerfliches, den Rahmen des tatbestandsmäßigen deutlich übersteigendes Gewinnstreben des Angeklagten bei Begehung der Taten gegeben war. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.
7
Da sich der Rechtsfehler bei Bemessung sämtlicher Einzelstrafen ausgewirkt hat, unterliegt der Strafausspruch insgesamt der Aufhebung. Jedoch handelt es sich lediglich um einen Wertungsfehler, so dass die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben können. Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. Die Anordnungen des Wertersatzverfalls und der Einziehung sind von der Aufhebung nicht betroffen. Becker von Lienen Sost-Scheible Schäfer Mayer

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafgesetzbuch - StGB | § 46 Grundsätze der Strafzumessung


(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen. (2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Um

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 146/03
vom
11. September 2003
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. September
2003, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl
als Vorsitzender
und die Richter am Bundesgerichtshof
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Augsburg vom 11. Dezember 2002 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, daß die Verurteilung wegen tateinheitlicher bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen entfällt. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs, bleibt aber im übrigen erfolglos.

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts existierte seit 1999 eine türkisch/kurdische Rauschgifthändlerorganisation, die Heroin im zweistelligen
Kilobereich aus der Türkei nach Deutschland zum gewinnbringenden Verkauf transportierte. Dazu gehörten als Führungspersönlichkeit in der Türkei A. (phonetisch) und als wesentliche Repräsentanten in Deutschland K. und B. . Der Angeklagte hatte zunächst im Interesse der Organisation wiederholt Bargeldbeträge gegen Provision auf ein Konto der Schwester des K. in die Türkei überwiesen. In der Zeit von Januar 2001 bis Mai 2001 organisierte er für den Rauschgifthändlerring vier Drogenbeschaffungsfahrten von Istanbul nach Deutschland für einen zugesagten Kurierlohn von jeweils 50.000 DM nebst Fahrtkosten. Er kaufte mit Geld der Organisation die Transportfahrzeuge und warb die Fahrer an. Während der Fahrten stand er in Telefonkontakt mit den Fahrern und wurde seinerseits wiederholt von den Führungsspitzen der Organisation telefonisch nach den jeweiligen Positionen der Fahrer befragt. Er band auch Familienmitglieder in die Beschaffungsfahrten ein. In den ersten beiden Fällen wurden jeweils 12 kg Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 40 % erfolgreich in den Raum Hamburg verbracht. In beiden Fällen verzögerte sich dort die Übergabe an Organisationsmitglieder, weil der Angeklagte auf vorheriger Zahlung beharrte. In den letzten beiden Fällen wurden die Fahrer auf der Rückfahrt verhaftet. Vor der Einschiffung im Hafen von Patras wurde bei der dritten Fahrt das im Fahrzeug eingebaute Heroin von ca. 16 kg mit einem Wirkstoffgehalt von 40 % sichergestellt. Bei der vierten Fahrt wurden 12,8 kg mit einem HHCL-Gehalt von ca. 56 % in Venedig sichergestellt. Für die letzten beiden Fahrten erhielt der Angeklagte den vereinbarten Kurierlohn nicht.
Im Rahmen der Beweiswürdigung stellt die Kammer fest, der Angeklagte habe seiner Ehefrau mitgeteilt, er wolle mit möglichst wenigen Fahrten ein reicher Mann werden (UA S. 46). Ferner organisierte der Angeklagte nach den Feststellungen auf Aufforderung von K. für Mitglieder der Organisation Wohnraum im Bereich Augsburg, u.a. im Februar 2001 für den Kurden V. , der, wie der Angeklagte wußte, Heroin verkaufen sollte. Vereinbarungsgemäß sollte der Angeklagte Geld aus den Verkäufen des V. gegen Provision in die Türkei überweisen. 2. a) Das Landgericht würdigt die vier Beschaffungsfahrten als bandenmäßiges unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, davon in den ersten beiden Fällen in Tateinheit mit bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 StGB. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte sei spätestens seit Januar 2001 Mitglied des türkisch-kurdischen Heroinhändlerringes gewesen und habe auch spätestens seit diesem Zeitpunkt gewußt, daß er in die bandenmäßige Organisation eingebunden war. Wie sich aus seinem selbstbewußten Auftreten gegenüber den weiteren Organisationsmitgliedern ergebe, sei sich der Angeklagte auch seiner Bedeutung innerhalb der Organisation bewußt gewesen. Er sei, was die Durchführung der Transporte anging, nicht leicht ersetzbar gewesen, worüber er sich auch im klaren gewesen sei.
b) Im Rahmen der Strafzumessung wertet die Kammer zu Lasten des Angeklagten, daß er die Taten als nicht Drogenabhängiger nur zur Gewinnerzielungsabsicht begangen hat.

II.


Der Schuldspruch ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang abzuändern. Die Änderung des Schuldspruchs hat keinen Einfluß auf den Strafausspruch. Im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Ohne Rechtsfehler geht das Landgericht davon aus, bei dem türkisch /kurdischen Heroinhändlerring handele es sich um eine Bande im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG. Die weitere Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei spätestens seit Januar 2001 Mitglied dieser Bande gewesen, er habe seit diesem Zeitpunkt gewußt, daß er in die bestehende Rauschgifthändlerorganisation eingebunden war und habe die folgenden vier Drogentransporte als Mitglied dieser Bande organisiert, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Die getroffenen Feststellungen tragen diese Schlußfolgerungen. Die Revision und der Generalbundesanwalt haben zunächst die Annahme der Bandenmitgliedschaft beanstandet, diese Auffassung aber in der Hauptverhandlung nicht aufrechterhalten. Zwar macht sich nur derjenige der bandenmäßigen Begehung schuldig, der den Willen hat, sich mit anderen zusammenzutun, um künftig für eine gewisse Dauer Straftaten zu begehen (BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bandenmitglied 1). Auch nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 - GSSt 1/00 - (BGHSt 46, 321) ist der Wille zur Bindung für die Zukunft und für eine gewisse Dauer bei einem Zusammenschluß von mindestens drei Personen erforderlich. Ein solcher Wille des Angeklagten ist den Feststellungen mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen. Dazu bedarf es keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Der Beitritt ist
auch stillschweigend möglich (BGHR BtMG § 30a Bande 1). Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, daß die Bindung des Angeklagten an die Bande spätestens ab Januar 2001 auch nach seinem Willen auf gewisse Dauer angelegt war, wovon das Landgericht ausgeht. Diesen Schluß lassen die vom Landgericht festgestellten Verhaltensweisen und Äußerungen des Angeklagten zu. Dadurch, daß er im Januar 2001 das Kaufgeld für die Anschaffung des ersten Transportfahrzeugs vom Bandenmitglied K. annahm, nachdem er die Durchführung der Drogenbeschaffungsfahrt zugesagt hatte, dokumentierte er seine Bereitschaft, eine eigenständige Aufgabe von einigem Gewicht im Rahmen der bandenmäßigen Organisation zu übernehmen, nämlich einen solchen Rauschgifttransport eigenverantwortlich für die Bande zu organisieren. Dadurch war er mit seinem Willen in die Bande aufgenommen, wie die Kammer rechtsfehlerfrei annimmt, denn er hat sich erkennbar so verhalten. Einem Tätigwerden für die Bande steht weder die festgelegte fixe Provision noch die verlangte Übergabe des Kurierlohns vor Herausgabe des Rauschgiftes entgegen. Nach der Entscheidung des Großen Senats vom 22. März 2001 (aaO) ist abweichend von der früheren Rechtsprechung ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" nicht mehr erforderlich. Diese neue Rechtsprechung gilt auch für Altfälle, unabhängig davon, ob sie sich zugunsten oder zu Lasten des Angeklagten auswirkt - hier für die Beschaffungsfahrten im Januar und Februar 2001 (BGH, Beschluß vom 18. April 2001 - 3 StR 69/01; vgl. BVerfG NStZ 1990, 537 [zu § 316 StGB]). Das Bandenmitglied kann danach in der Bande durchaus eigene Interessen an einer risikolosen sowie effektiven Tatausführung und Gewinnerzielung verfolgen (BGHR BtMG § 30a Bande 10). Die Kammer wertet
das selbstbewußte Auftreten des Angeklagten gegenüber anderen Organisationsmitgliedern rechtsfehlerfrei dahin, daß er sich - was die Transporte anging - seiner Bedeutung innerhalb der Organisation bewußt war. Die gewollte dauerhafte Einbindung belegt auch das weitere Tätigwerden des Angeklagten zur Verwirklichung des Bandenzwecks, indem er für den Verkauf in der Drogenszene Augsburgs dem Bandenmitglied und Verkäufer V. auf Anforderung dort im Februar 2001 eine Wohnung anmietete und K. zusagte, die Gelder aus den ins Auge gefaßten Verkäufen in die Türkei zu überweisen. Gegen einen jeweils neuen Tatentschluß bei jeder einzelnen Fahrt spricht die Mitteilung an seine Ehefrau, er wolle mit möglichst wenigen Fahrten ein reicher Mann werden. Zur Verwirklichung des Bandenzwecks hat er sogar seine Familienmitglieder eingebunden. Die telefonische Überwachung der Transporte durch die Hintermänner der Bande und die Höhe des jeweiligen Kurierlohns zeigen die Bedeutung, die die Tatbeiträge des Angeklagten für die Bande hatten. Sie lassen gerade nicht den Schluß auf völlig untergeordnete Tätigkeiten und fehlende Eingliederung zu, sondern rechtfertigen die Annahme der Bandenmitgliedschaft. Eine solche wäre sogar dann zu bejahen, wenn die ihm zufallenden Aufgaben sich bei wertender Betrachtung als bloße Gehilfentätigkeit darstellten (BGHSt 47, 214). 2. Bei Bandenhandel ist die bandenmäßig begangene Einfuhr, sofern sie - wie hier - im Rahmen ein- und desselben Güterumsatzes erfolgt, unselbständiger Teilakt des Bandenhandels (BGHSt 30, 28; BGHR BtMG § 30a Konkurrenzen 1). Der tateinheitliche Schuldspruch wegen Bandeneinfuhr hat daher bei den beiden ersten Beschaffungsfahrten zu entfallen.
3. a) Von der Änderung des Schuldspruchs bleiben der Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafen für die ersten beiden Transporte und auch der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe unberührt, weil das Tatunrecht unverändert bleibt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03 -; Beschluß vom 11. März 2003 - 1 StR 50/03).
b) Gegen die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer bestehen auch sonst keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Soweit sie zu Lasten des Angeklagten wertet, daß er die Taten als nicht Drogenabhängiger nur zur Gewinnerzielungsabsicht begangen habe, liegt entgegen der Auffassung der Revision ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46 Abs. 3 StGB nicht vor. Zwar setzt Handeltreiben stets voraus, daß der Täter nach Gewinn strebt. Jedoch ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, die ausschließlich gewinnorientierte Motivation eines Angeklagten als verwerflicher zu bewerten, als den häufig vorkommenden Fall, daß der Täter nur deshalb Handel mit Betäubungsmitteln treibt, weil er keinen anderen Weg sieht, die Mittel für die Befriedigung seiner eigenen Rauschgiftabhängigkeit aufzubringen (BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 2; BGH NStZ-RR 1991, 50). Die Urteilsfeststellungen belegen hier ein ausschließliches, den Rahmen des Tatbestandsmäßigen deutlich übersteigendes Gewinnstreben des Angeklagten. Die Höhe des jeweiligen Kurierlohnes von 50.000 DM für vier Heroinbeschaffungsfahrten in Verbindung mit
der Äußerung des Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau, er wolle mit möglichst wenigen Fahrten ein reicher Mann werden, lassen diesen Schluß zu. Auch bei bandenmäßiger Begehung ist im Rahmen der Strafzumessung bei dem einzelnen Bandenmitglied sein Gewinnstreben abzuschichten und zu gewichten. Wahl Schluckebier Kolz Hebenstreit Elf

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 456/00
vom
7. November 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen versuchten Mordes u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 7. November 2000 gemäß
§§ 349 Abs. 4, 357 StPO beschlossen:
I. Das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25. Mai 2000 wird mit den Feststellungen aufgehoben 1. auf die Revision des Angeklagten F.
a) soweit dieser Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist (Fall II.5. der Urteilsgründe),
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, 2. auf die Revision des Angeklagten E.
a) soweit es diesen Angeklagten betrifft und er verurteilt worden ist, in vollem Umfang,
b) soweit der Mitangeklagte F. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist (Fall II.2. der Urteilsgründe). II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


Das Landgericht hat beide Angeklagte, unter Freisprechung im übrigen, jeweils des versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, den Angeklagten F. darüber hinaus in einem weiteren Fall der gefährlichen Körperverletzung für schuldig befunden und den Angeklagten F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren und den Angeklagten E. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten – der AngeklagteF. unter Beschränkung auf die Verurteilung im Fall II. 5 der Urteilsgründe – mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Beide Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensbeschwerden kommt es deshalb nicht an.
1. Die Verurteilung beider Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.2. der Urteilsgründe ) kann nicht bestehen bleiben, weil die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten mit Haschisch "in nicht geringer Menge" im Sinne des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Handel getrieben, einer ausreichenden Tatsachengrundlage entbehrt. Dieser auf die Revision des Angeklagten E. zu beachtende Rechtsfehler führt gemäß § 357 StPO zur Aufhebung auch der den Angeklagten F. , der insoweit keine Revision eingelegt hat, betreffenden Verurteilung.
Nach den Feststellungen kaufte der Angeklagte F. mit dem hierfür von dem Mitangeklagten E. zur Verfügung gestellten "Startkapital" 500 g Haschisch zur gewinnbringenden Weiterveräußerung. Feststellungen zu dem
Wirkstoffgehalt dieser Rauschgiftmenge hat das Landgericht nicht getroffen. Gleichwohl nimmt es das Vorliegen einer "nicht geringen Menge" an, wobei auf die "Gesamtmenge abzustellen" sei (UA 15). Insoweit beschränkt es sich auf den Hinweis, "selbst wenn die Qualität des Haschischs schlecht gewesen sein sollte, (sei) die Grenzgewichtsmenge der nicht mehr geringen Menge deutlich überschritten" (UA 15/16). Dies genügt für die Feststellung, daß das Haschisch mindestens 7,5 g Tetrahydrocannabinol (THC) enthielt und damit die Grenze der nicht geringen Menge erreicht hat (BGHSt 33, 8; 42, 1), nicht. Angesichts der Häufigkeit, mit der bei Cannabisprodukten eine sehr schlechte oder schlechte Qualität mit einem Wirkstoffgehalt von lediglich bis zu 2 % auftritt (1994: 4,1 %, BGHSt 42, 1, 13; 1997: 11 %, Weber BtMG Anh. E S. 1004), kann entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht ohne weiteres von einem Wirkstoffgehalt von nicht unter 2,5 % ausgegangen werden. Auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt, die - unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes - mit hinreichender Genauigkeit auch dann möglich sind, wenn Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch Sachverständige nicht zur Verfügung stehen (vgl. BGH NJW 1994, 1885, 1886; BGH, Beschluß vom 29. Juni 2000 - 4 StR 202/00 - m.w.N.), konnte hier deshalb nicht verzichtet werden.
Für das weitere Verfahren weist der Senat bezüglich der Strafzumessung vorsorglich darauf hin, daß das Urteil die Prüfung eines minder schweren Falles (§ 29 a Abs. 2 BtMG) erkennen lassen muß. Im übrigen begegnen die Erwägungen, die Angeklagten hätten "allein um des schnellen finanziellen Gewinnes willen gehandelt" (UA 17, betreffend den Angeklagten E. ) bzw. "die Tat aus finanziellen Gründen begangen ..., ohne selbst drogenabhängig zu sein" (UA 18, betreffend den Angeklagten F. ), im Hinblick auf das Doppel-
verwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB rechtlichen Bedenken (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 2; BGH, Beschluß vom 26. Oktober 1990 - 2 StR 390/90 = StV 1991, 64 (nur LS); Körner BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 278 m.w.N.).
2. Auch die Verurteilung beider Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangenen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Fall II.5. der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Überzeugung des Schwurgerichts, der Angeklagte F. habe in der Nacht zum 15. Juli 1999 seinen Bekannten Armin Ei. aufgrund gemeinsam mit dem Angeklagten E. gefaßten Entschlusses in einen Hinterhalt gelockt und ihn zu erschießen versucht, beruht auf einer lückenhaften Beweiswürdigung, die wesentliche Umstände, die das gefundene Ergebnis in Frage stellen, unberücksichtigt läßt.
Der Senat läßt dahingestellt, ob es schon einen durchgreifenden Erörterungsmangel darstellt, daß das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Angeklagte F. mit der Pistole auf Ei. gezielt hat, bevor sich beim ersten Mal "die Kugel verklemmte (und) im Verschluß ... stecken (blieb)" (UA 8). Ei. selbst hat nämlich insoweit lediglich bekundet, er habe "ein metallisches Klicken gehört und beim Hinsehen bemerkt, daß F. an seiner Pistole hantiere" (UA 12). Jedenfalls fehlt es an einer tragfähigen Begründung für die Feststellung, der Angeklagte F. habe auf dem Weg von der Grube zurück zum Pkw gezielt auf den vor ihm gehenden Ei. geschossen, um ihn zu töten. Bei dieser zweiten Betätigung der Pistole wurde Ei. durch den Schuß getroffen, wobei die Kugel "vom Felsenbein hinter dem rechten Ohr des Ei. ab(prallte)" und "hinter dem rechten Ohr eine ca. 5 mm große rundliche Haut-
abschürfung" hinterließ (UA 9). Das Landgericht hält die Einlassung des Angeklagten F. , der Schuß habe sich unbeabsichtigt gelöst, für widerlegt. Dabei geht es - mit dem rechtsmedizinischen Sachverständigen - davon aus, daß "das Projektil ... nahezu senkrecht auf den Felsenbeinknochen aufgeprallt" sei, und entnimmt diesem Umstand, es könne sich "folglich ... nicht um einen Querschläger gehandelt haben, der unglücklicherweise den Ei. getroffen (habe)" (UA 14). Diese Schlußfolgerung verträgt sich jedoch nicht ohne weiteres mit der weiteren Annahme – nämlich, "daß die Kugel einen herunterhängenden Ast gestreift haben muß" (UA 14) –, mit der das Schwurgericht - darin dem waffentechnischen Sachverständigen folgend - die geringe Aufprallgeschwindigkeit des Projektils begründet hat. Wenn tatsächlich das Geschoß auf einen Ast geprallt sein sollte, hätte es jedenfalls näherer Darlegung bedurft, daß technisch -physikalisch auszuschließen ist, daß das Projektil dadurch in seiner Flugbahn abgelenkt wurde und allein deshalb den Geschädigten "nahezu senkrecht" getroffen hat. Diese Möglichkeit ließe die Abgabe eines gezielten Schußes auf den Kopf des Geschädigten zumindest fraglich erscheinen.
Hierauf kam es schon deshalb an, weil das Schwurgericht ein Motiv der beiden Angeklagten, Ei. z u töten, nicht festzustellen vermochte. Die Sache bedarf deshalb erneuter Prüfung.
3. Davon abgesehen hat sich das Landgericht auch nur unzureichend mit der Frage strafbefreienden Rücktritts (§ 24 StGB) auseinandergesetzt. Das Schwurgericht schließt einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch des Mordes allein mit der Erwägung aus, "mit dem Abprallen der Kugel und der erfolgreichen Flucht des Ei. (sei) die Tat fehlgeschlagen und ein erneuter Tötungsversuch nicht mehr möglich" gewesen (UA 15). Das genügte hier schon des-
halb nicht, weil das Landgericht nicht erörtert hat, ob es den Angeklagten möglich gewesen wäre, die Flucht des Ei. zu verhindern und aus welchen Gründen weder der Angeklagte F. mit der Tatwaffe noch der Angeklagte E. mit einer der im Pkw mitgeführten weiteren Schußwaffen auf den flüchtenden Geschädigten geschossen haben.
Ein fehlgeschlagener Versuch liegt dann nicht vor, wenn der Täter die Tat, wie er weiß, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln noch vollenden kann (st. Rspr.; BGHSt 35, 90, 94; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 24 Rdn. 7 a m.w.N.). Dazu fehlen schon Feststellungen zum Ladezustand der von dem Angeklagten F. benutzten Pistole. War diese noch nach Abgabe des Schusses mit weiterer Munition versehen und hätte der Angeklagte dennoch von einem weiteren Einsatz der Waffe abgesehen , wäre ein freiwilliges Aufgeben der Tat, für das der Zweifelsgrundsatz gilt (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschlagener 5 a.E.), nicht ausgeschlossen (vgl. BGH StV 1997, 128; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschlagener 3, 8 und Versuch, unbeendeter 32). Desgleichen fehlt die Erörterung, weshalb der Angeklagte E. nicht eingegriffen hat. Diese Erörterung wäre aber erforderlich gewesen, weil das Landgericht zu dessen als mittäterschaftliches Handeln gewertetem Tatbeitrag festgestellt hat, daß er "den Ei. eventuell an einer Flucht hindern und notfalls mit einer in seinem Kofferraum versteckten Waffe erschießen sollte" (UA 7). Die nicht näher ausgeführte Feststellung, die Angeklagten hätten den Geschädigten, als dieser "in Panik flüchtete", "zunächst zu Fuß, dann mit dem Pkw des E. " verfolgt (UA 9), macht die fehlende Erörterung nicht entbehrlich. Insoweit war nämlich zu bedenken , daß der Angeklagte F. s ich bei Abgabe des Schusses nach den Feststellungen nur 1,50 m von dem Geschädigten entfernt befand, was schon
für sich nicht erklärt, weshalb nicht zumindest der Angeklagte F. den Geschädigten mit Erfolg verfolgen konnte. Ob dies auch für den Angeklagten E. zutraf, hätte Feststellungen zu den Sichtverhältnissen und dazu erfordert, wie weit er von dem Geschädigten entfernt stand, als dieser sich zur Flucht wendete. Die bisherigen Feststellungen bieten jedenfalls keine ausreichende Grundlage für die Annahme, die Angeklagten hätten ihren Plan, Ei. zu töten, als undurchführbar erkannt und deshalb gezwungenermaßen aufgegeben (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 9).
Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß die Umstände, die zur erneuten Prüfung eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch Anlaß geben, unter den hier gegebenen Umständen auch schon die Annahme eines von beiden Angeklagten gemeinsam gefaßten unbedingten Tötungsentschlusses in Frage stellen können. Die Auffassung des Landgerichts, "das Ausheben des grabähnlichen Loches machte nur dann einen Sinn, wenn (die Angeklagten) die Leiche Ei. s auch darin verschwinden lassen wollten"
(UA 13; Hervorhebung durch den Senat), ist - anders als das Landgericht es seiner Beweiswürdigung zugrundegelegt hat - jedenfalls nicht zwingend.
Meyer-Goßner Maatz Kuckein

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.