Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Juni 2010 - 4 StR 241/10

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sowie unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II. 14 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Dies führt zum Wegfall der wegen dieser Tat verhängten Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten.

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2. Das Urteil kann ferner nicht bestehen bleiben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch, soweit es das Landgericht unterlassen hat, die Voraussetzungen der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu prüfen. Nach den Feststellungen kam der Angeklagte bereits frühzeitig mit Drogen in Kontakt. Vorrangig konsumierte er Haschisch, kam jedoch während seiner Strafhaft in anderer Sache vor einigen Jahren mit Kokain in Berührung. Nach seiner Entlassung konsumierte er regelmäßig, zunächst in einem mäßigen Umfang, Kokain. Der Konsum steigerte sich jedoch zunehmend. Etwa ab Juni 2007 nahm der Angeklagte nahezu täglich größere Mengen zu sich, zuletzt teilweise bis zu 5 Gramm (UA S. 5). Der Angeklagte beging einen Großteil der verurteilten Taten, um auf diese Weise den eigenen beträchtlichen Kokainkonsum zu finanzieren (UA S. 10, 20). Im Zeitpunkt seiner Festnahme in unmittelbarer zeitlicher Nähe zu der Tat II 13 (unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) wies sein Blutwert von 548,0 ng/ml Benzoylecgonin auf einen erheblichen Kokainkonsum hin (UA S. 17). Aufgrund dieser rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass die abgeurteilten Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 452/07; Senat, Beschluss vom 19. Februar 2008 - 4 StR 36/08; Senat, Beschluss vom 1. April 2008 - 4 StR 56/08). Anhaltspunkte dafür, dass eine stationäre Therapie bei dem vergleichsweise jungen und bislang noch nicht behandelten Angeklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 64 Satz 2 StGB), oder dass andere Voraussetzungen der Maßregelanordnung offensichtlich nicht vorliegen, geben die bisherigen Feststellungen nicht. Erwägungen zu einer Anordnung nach § 64 StGB konnten auch nicht vor dem Hintergrund unterbleiben, dass die Strafkammer - rechtsfehlerfrei - von der uneingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten ausgegangen ist. Eine suchtbedingte Abhängigkeit kann auch dann die Annahme eines Hanges im Sinne des § 64 StGB begründen , wenn sie nicht den Schweregrad einer seelischen Störung im Sinne der §§ 20, 21 StGB erreicht (vgl. Senat, Be- schluss vom 22. Februar 2007 - 4 StR 26/07; Fischer, StGB, 55. Auflage, § 64 Rdnr. 7 m.w.N.). Die vom Landgericht unterlassene Prüfung erweist sich auch nicht deshalb als entbehrlich - was auch der Teilaufhebung nicht entgegensteht -, weil nach § 64 Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) die Maßregel nicht mehr zwingend angeordnet werden muss. Denn das Gericht 'soll' die Unterbringung anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 64 StGB vorliegen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen darf es von der Unterbringungsanordnung absehen (vgl. BGH und Senat a.a.O.). Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGH a.a.O. m.w.N.). Der Revisionsführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch die Strafkammer nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. Die Frage nach der Anordnung der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf mithin unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) der Prüfung und Entscheidung durch ein neues Tatgericht. Dieses wird gegebenenfalls § 67 Abs. 2 StGB zu beachten haben".

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Dem schließt sich der Senat an.

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3. Der Senat hebt auch den Ausspruch über die Gesamtstrafe auf, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht ohne die im Fall II. 14 verhängte Einzelstrafe und bei Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Maatz Kuckein Athing Ernemann Mutzbauer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit das Landgericht eine Anordnung nach § 64 StGB nicht getroffen hat; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Rechtsfolgenausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 9. Oktober 2009.

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2. Dagegen hält das angefochtene Urteil der rechtlichen Prüfung nicht stand, soweit das Landgericht davon abgesehen hat, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) anzuordnen.

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Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte seit 1997 Heroin bis zu 3 g täglich. Im Dezember 2001 absolvierte er in einem russischen Krankenhaus eine dreiwöchige Entziehungsbehandlung. Danach wurde er wieder rückfällig. Im Rahmen der Vollstreckung einer längeren Freiheitsstrafe aus einer einschlägigen Verurteilung wurde die Vollstreckung des Strafrestes gemäß § 35 BtMG zurückgestellt. Der Angeklagte absolvierte von November 2003 bis Mai 2004 eine stationäre Entwöhnungsbehandlung. Im Jahr 2007 wurde der Angeklagte jedoch erneut rückfällig und konsumiert seither wiederum täglich 2 g Heroin. Die abgeurteilten Betäubungsmittelstraftaten beging der Angeklagte auch zur Finanzierung seines Heroinkonsums.

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Das Landgericht hat eine Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB als "nicht mehr angebracht" erachtet. Zur Begründung hat es lediglich darauf verwiesen, die stationäre Entwöhnungsbehandlung 2003/2004 sei ordnungsgemäß verlaufen, bis zum Straferlass im Jahr 2007 sei ein Konsum von illegalen Drogen nicht bekannt geworden, jedoch sei der Angeklagte seitdem erneut rückfällig geworden. Diese Begründung trägt - wie die Revision zu Recht beanstandet - die Ablehnung einer Anordnung nach § 64 StGB nicht.

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Dass der Angeklagte einen Hang im Sinne dieser Vorschrift zum übermäßigen Drogenkonsum hat, versteht sich nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils von selbst. Ebenso steht danach der für eine Anordnung nach § 64 StGB vorausgesetzte symptomatische Zusammenhang zwischen dem Hang und den abgeurteilten Betäubungsmittelstraftaten außer Frage. Schließlich liegt - schon angesichts der einschlägigen Vorverurteilung - hier auch eine negative Legalprognose nahe. Unter diesen Umständen lagen die Voraussetzungen vor, unter denen unbeschadet der Neufassung des § 64 Satz 1 StGB als "Soll"-Vorschrift (vgl. dazu Fischer StGB 56. Aufl. § 64 Rdn. 22, 23) nur im Ausnahmefall von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen werden durfte, sofern - was der neue Tatrichter unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu klären haben wird (§ 246 a StPO) - bei dem Angeklagten eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB zu bejahen ist.

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Für den Fall, dass der neue Tatrichter eine Anordnung nach § 64 StGB trifft, wird er auch die voraussichtliche Dauer der Therapie festzustellen und dies bei der Entscheidung über den Vorwegvollzug eines Teils der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB n.F. zu berücksichtigen haben.

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3. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Aufhebung des Urteils wegen der unterbliebenen Anordnung nach § 64 StGB und die Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht nicht (BGHSt 37, 5).

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Die Aufhebung wegen der unterbliebenen Anordnung nach § 64 StGB lässt den Strafausspruch unberührt. Denn der Senat schließt hier einen Zusammenhang zwischen der Straffestsetzung und einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB aus. Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanović Franke