Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Mai 2018 - 3 StR 70/18

bei uns veröffentlicht am28.05.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 70/18
vom
28. Mai 2018
in der Strafsache
gegen
wegen schwerer räuberischer Erpressung u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:280518B3STR70.18.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. Mai 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 13. September 2017 wird als unbegründet verworfen ; jedoch wird die Einzelstrafe für die Tat Ziff. II.1. der Urteilsgründe dahin geändert, dass auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten erkannt wird. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Sachbeschädigung, Wohnungseinbruchdiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung in zwei Fällen, Diebstahls mit Waffen, versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Sachbeschädigung , Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in vier tateinheitlichen Fällen sowie Computerbetruges in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt; zudem hat es ihn zu einer Schmerzensgeldzahlung in Höhe von 1.000 € verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf eine Verfahrensbeanstandung und die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Das Urteil hält hinsichtlich des Strafausspruchs im Fall II.1. der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil der Geschädigten L. ) sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand, da die Strafkammer von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Zuschrift ausgeführt : "Allerdings erweist sich die Strafzumessung insoweit als rechtsfehlerhaft, als das Landgericht im Fall L. - nach Milderung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 StGB - die Strafe dem Strafrahmen von drei Monaten bis zu sieben Jahren und 6 Monaten entnommen hat. An die Stelle der nach dem Normalstrafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB aF verwirkten Mindest(freiheits )strafe von sechs Monaten tritt im Falle der Milderung gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 4, § 38 Abs. 2 StGB ein Monat Freiheitsstrafe. Dies führt jedoch nicht zur Aufhebung der festgesetzten Einzelstrafe. In Fällen der rechtsfehlerhaften Annahme einer geringfügig zu hohen Strafuntergrenze - wie hier - kann das Revisionsgericht eine eigene Rechtsfolgenentscheidung gemäß § 354 Abs. 1a S. 2 StPO treffen (BGH NStZ-RR 2008, 182; KK-Gericke StPO, 7. Auflage, § 354 Rn 26h). Die Urteilsfeststellungen lassen eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts zu (BGH StV 2008, 175 f. Rn 3). Eine umfassende neue Gesamtabwägung aller maßgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte ist nicht erforderlich; die Strafzumessung im angefochtenen Urteil ist im Übrigen rechtsfehlerfrei (BGH aaO). Der sich auf ein Absehen von der Urteilsaufhebung gemäß § 354a Abs. 1a S. 1 StPO beziehende Beschluss des Senats vom 18. Mai 2010 - 3 StR 140/10 (NStZ 2010, 714) steht dem nicht entgegen. In Ansehung der zu Grunde zu legenden Mindestfreiheitsstrafe von einem Monat erscheint - wie beantragt - eine Herabsetzung der Einzelfreiheitsstrafe auf ein Jahr und drei Monate als angemessen.
Die Gesamtstrafe von acht Jahren und sechs Monaten kann trotz der herabgesetzten Einzelstrafe im Fall L. bestehen bleiben, da sie angesichts der unveränderten Einsatzstrafe von sechs Jahren sowie der weiteren unverändert gebliebenen Einzelstrafen angemessen ist. Der
Senat kann daher gemäß § 354 Absatz 1a, § 354 Absatz 1b S. 3 StPO von einer Aufhebung der Gesamtstrafe absehen (BGH NStZ-RR 2006, 44; Senat Beschl. vom 9. November 2004 - 3 StR 382/04)."
3
Dem schließt sich der Senat an.
Becker RiBGH Gericke und RiBGH Dr. Berg befinden sich im Urlaub und sind daher gehindert zu unterschreiben. Becker
Hoch Leplow

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Mai 2018 - 3 StR 70/18

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Mai 2018 - 3 StR 70/18

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Mai 2018 - 3 StR 70/18 zitiert 8 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

Strafgesetzbuch - StGB | § 49 Besondere gesetzliche Milderungsgründe


(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes: 1. An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf hö

Strafgesetzbuch - StGB | § 23 Strafbarkeit des Versuchs


(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt. (2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1). (3) Hat der Täter aus grobem Unv

Strafgesetzbuch - StGB | § 244 Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl


(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,b) sonst ein Werkzeug oder Mittel b

Strafgesetzbuch - StGB | § 38 Dauer der Freiheitsstrafe


(1) Die Freiheitsstrafe ist zeitig, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht. (2) Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ist fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß ein Monat.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354a Entscheidung bei Gesetzesänderung


Das Revisionsgericht hat auch dann nach § 354 zu verfahren, wenn es das Urteil aufhebt, weil zur Zeit der Entscheidung des Revisionsgerichts ein anderes Gesetz gilt als zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Mai 2018 - 3 StR 70/18 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Mai 2018 - 3 StR 70/18 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2004 - 3 StR 382/04

bei uns veröffentlicht am 09.11.2004

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 382/04 vom 9. November 2004 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Mai 2010 - 3 StR 140/10

bei uns veröffentlicht am 18.05.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 140/10 vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts

Referenzen

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

(1) Die Freiheitsstrafe ist zeitig, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht.

(2) Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ist fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß ein Monat.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Das Revisionsgericht hat auch dann nach § 354 zu verfahren, wenn es das Urteil aufhebt, weil zur Zeit der Entscheidung des Revisionsgerichts ein anderes Gesetz gilt als zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 140/10
vom
18. Mai 2010
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 18. Mai
2010 gemäß §§ 44, 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19. November 2009 auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.
Damit ist der Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Januar 2010, mit dem die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch aufgehoben, jedoch bleiben die Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht bei der Bemessung der Strafe gegen das Rückwirkungsverbot (§ 2 Abs. 1 StGB) verstoßen hat.
3
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte am 2. April 2009 auf Veranlassung eines Bestellers 798 Gramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 114,7 Gramm THC zu einem Preis von 2.550 Euro. Für die geplante Weitergabe war ihm eine Provision in Höhe von 300 bis 400 Euro zugesagt worden, von der er 200 Euro erhielt. Bei der Anfahrt zum Übergabeort und dem Abtransport des Rauschgifts mit seinem PKW führte er in den Seitenfächern von Fahrer- und Beifahrertüre zwei Teleskopschlagstöcke und ein Reizgasspray griffbereit mit sich.
4
b) Dieses Tatgeschehen hat das Landgericht unter Berücksichtigung des Milderungsgrundes aus § 31 BtMG und einer Vielzahl weiterer für den Angeklagten sprechender Tatsachen rechtsfehlerfrei als minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG bewertet.
5
Bei der Bestimmung der verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren ist das Landgericht indes von einem unzutreffenden Strafrahmen ("von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe") ausgegangen.
6
Nach § 2 Abs. 1 StGB bestimmt sich die Strafe grundsätzlich nach dem zur Tatzeit geltenden Gesetz; ändert sich dieses vor der Entscheidung, ist das mildeste Gesetz anzuwenden (§ 2 Abs. 3 StGB).
7
Die zur Tatzeit im April 2009 geltende Fassung des § 30 a Abs. 3 BtMG sah für minder schwere Fälle des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln noch eine Strafrahmenobergrenze von fünf Jahren vor. Erst durch Art. 5 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl I 1990, 2010), in Kraft seit 23. Juli 2009, wurde die Strafandrohung auf bis zu zehn Jahre Freiheitsstrafe erhöht. Daher hätte das Landgericht seiner Strafzumessung weiterhin eine Strafrahmenobergrenze von lediglich fünf Jahren zugrunde legen müssen.
8
2. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO kam im Hinblick darauf, dass der Strafzumessung ein anderer Strafrahmen zugrunde zu legen ist, nicht in Betracht (BGH StV 2008, 176; StraFo 2010, 159). Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.
Becker Pfister RiBGH von Lienen befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Ri'in BGH Sost-Scheible befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 382/04
vom
9. November 2004
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. November 2004
gemäß § 206 a Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 3. Mai 2004 wird
a) die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 4. der Urteilsgründe (Diebstahl am 14. April 2003 in Lage) aufgehoben und das Verfahren eingestellt;
b) der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, davon in einem Fall versucht, verurteilt ist. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last. Die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels hat der Beschwerdeführer zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in sieben Fällen, davon in einem Fall versucht, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Sachrüge führt zu einer Teileinstellung und der Abänderung des
Schuldspruchs; im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 7. Oktober 2004 ausgeführt: "Hinsichtlich des Falles II. 4. der Urteilsgründe besteht ein Verfahrenshindernis , soweit der Angeklagte A. betroffen ist. Die diesem Fall zugrunde liegende Tat war betreffend dieses Angeklagten in der Hauptverhandlung am 3. Mai 2004 auf Antrag der Staatsanwaltschaft nach Maßgabe des § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden (vgl. Sachakten Bd. III Bl. 635). Der Hinweis des Einstellungsbeschlusses auf die Fallakte 4 entspricht der Nummer 4. der Anklage (vgl. Sachakte Bd. III Bl. 433). Diese Tat wurde als Fall II. 4. der Urteilsgründe abgeurteilt; dass dort als Tattag der 14. April 2003, nicht - wie in Anklage und Fallakte - der 12. April 2003 benannt wird, stellt die Identität von angeklagtem und ausgeurteiltem Sachverhalt nicht in Frage. Die teilweise Einstellung des Verfahrens führt zum Wegfall einer Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe." Dem schließt sich der Senat an. Mit der Einstellung durch einen Gerichtsbeschluß gemäß § 154 Abs. 2 StPO entsteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, zu dessen Beseitigung ein förmlicher Wiederaufnahmebeschluß gemäß § 154 Abs. 5 StPO erforderlich ist, der von dem Gericht erlassen werden muß, das das Verfahren eingestellt hat (BGHR StPO § 154 Abs. 5 Wiederaufnahme 1). Einen solchen Beschluß hat das Landgericht nicht erlassen.
Die Gesamtstrafe kann bestehen bleiben. Angesichts der Anzahl und der Höhe der verbleibenden Einzelstrafen erscheint dem Senat die verhängte Gesamtstrafe angemessen (§ 354 Abs. 1 a und Abs. 1 b Satz 3 StPO). Winkler Pfister von Lienen Becker Hubert