Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2019 - 3 StR 549/18

bei uns veröffentlicht am05.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 5 4 9 / 1 8
vom
5. Februar 2019
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:050219B3STR549.18.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5. Februar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 20. August 2018
a) im Schuldspruch zu Fall II. 1. der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte lediglich der Vergewaltigung schuldig ist,
b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten, wegen versuchter sexueller Nötigung und wegen Bedrohung zu einer Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Verfahrensbeanstandung dringt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch.
3
2. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat zu den Schuldsprüchen in den Fällen II. 2. und 3. der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Gegen den Schuldspruch wegen Vergewaltigung im Fall II. 1. der Urteilsgründe ist aus Rechtsgründen ebenfalls nichts zu erinnern. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Beischlafs zwischen Verwandten (§ 173 Abs. 2 Satz 1 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung dagegen nicht stand.
4
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zwang der Angeklagte in diesem Fall seine Mutter unter Anwendung körperlicher Gewalt zunächst zum Vaginal - und anschließend zum Oralverkehr. Dadurch hat der Angeklagte zwar den Tatbestand des § 173 Abs. 2 Satz 1 StGB verwirklicht, wonach sich strafbar macht, wer mit leiblichen Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht. Der Strafbarkeit des Angeklagten nach dieser Vorschrift steht jedoch entgegen, dass er zur Tatzeit erst 17 Jahre alt war (§ 173 Abs. 3 StGB).
5
3. Der Rechtsfolgenausspruch hat insgesamt keinen Bestand.
6
a) Es ist zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht Jugendstrafrecht angewendet hat. Die Ausführungen, die der Verhängung der Jugendstrafe und deren Bemessung zugrunde liegen, erweisen sich indes in mehrfacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft.
7
aa) So entbehrt schon die Annahme schädlicher Neigungen des Angeklagten einer zureichenden Begründung. Die Jugendkammer hat insoweit allein darauf abgestellt , dass der Angeklagte die abgeurteilten Taten zum Nachteil seiner Mutter sowie seiner Schwester beging. Sie hat dabei nicht bedacht, dass schädliche Neigungen im Sinne von § 17 Abs. 2 Alternative 1 JGG in der Regel nur bejaht werden können, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel, aus denen sich eine Neigung zur Begehung von Straftaten ergibt, schon vor der Tat angelegt waren (BGH, Beschluss vom 13. November 2013 - 2 StR 455/13, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 11).
Davon kann bei einem Täter, der - wie der Angeklagte - bisher noch nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, regelmäßig nicht ohne Weiteres ausgegangen werden (BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 1988 - 1 StR 219/88, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 3; vom 3. März 1993 - 3 StR 618/92, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 6). Es bedarf insoweit eingehenderer Erörterungen, welche die Urteilsgründe vermissen lassen.
8
bb) Bei der Bemessung der Jugendstrafe hat das Landgericht nicht sämtliche für den Schuldumfang bedeutsamen Umstände berücksichtigt, die nach allgemeinem Strafrecht Strafrahmenverschiebungen begründen könnten.
9
Die Jugendkammer hat nicht verkannt, dass es für die Bewertung des Tatunrechts , wenngleich die Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts im Jugendstrafrecht nicht gelten, von maßgeblicher Bedeutung ist, ob sich die Tat, falls sie nach allgemeinem Strafrecht zu bewerten wäre, als minder schwerer Fall darstellen würde (BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1986 - 2 StR 330/86, BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 Minder schwerer Fall 1; vom 4. November 1987 - 3 StR 482/87, BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 Minder schwerer Fall 3). Sie ist auch im Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass insoweit insbesondere das Vorliegen gesetzlich vertypter Strafmilderungsgründe von Belang ist. Sie hat jedoch nicht alle im Rahmen dieser Prüfung relevanten Gesichtspunkte in den Blick genommen.
10
So hat das Landgericht im Hinblick auf die dem Angeklagten im Fall II. 1. der Urteilsgründe zur Last fallende Vergewaltigung zum Nachteil seiner Mutter, die er an einem nicht näher feststellbaren Tag zwischen dem 1. März und dem 31. Oktober 2016 beging und auf die das Landgericht zutreffend § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Fassung vom 13. November 1998 angewendet hat, ausgeführt, dass "§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB a.F." einen minder schweren Fall "nicht vorgesehen" habe. Sie hat dabei nicht bedacht, dass § 177 Abs. 5 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung durchaus einen Ausnahmestrafrahmen für minder schwere Fälle des § 177 Abs. 1 StGB aF normierte - ebenso wie nunmehr § 177 Abs. 9 StGB für minder schwere Fälle des § 177 Abs. 5 StGB. Die Jugendkammer hat sich dadurch den Blick darauf verstellt, dass die Annahme eines minder schweren Falles jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn die gebotene Gesamtwürdigung ergibt, dass trotz des tatbestandlichen Vorliegens des Regelbeispiels gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF die Regelwirkung entfällt und der Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB gleichwohl noch unangemessen wäre.
11
Ferner hat das Landgericht nicht in die Prüfung eingestellt, dass im Fall II. 1. der Urteilsgründe der gesetzlich vertypte Strafmilderungsgrund des § 21 StGB vorlag , weil der Angeklagte zur Tatzeit aufgrund einer Drogenintoxikation nicht ausschließbar erheblich vermindert schuldfähig war. Die Jugendkammer hat diesen Gesichtspunkt lediglich als allgemeinen Milderungsgrund berücksichtigt.
12
Gleichermaßen rechtsfehlerhaft ist schließlich, dass die Jugendkammer im Hinblick auf die dem Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe zur Last fallende Tat des versuchten sexuellen Missbrauchs das Vorliegen des gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemäß § 23 Abs. 2 StGB nicht in die Gesamtabwägung einbezogen hat.
13
b) Die Entscheidung des Landgerichts, von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abzusehen, hält rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.
14
aa) Die - sachverständig beratene - Jugendkammer hat bereits einen Hang des Angeklagten verneint, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich nehmen. Sie hat dazu ausgeführt:
15
Ein Hang in diesem Sinne sei eine den Täter treibende oder beherrschende Neigung, Rauschmittel im Übermaß, das heiße in einem Umfang (Maß und Häufigkeit ) zu konsumieren, durch welchen Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt würden. Ein Hang setze entweder eine körperliche Abhängigkeit oder eine eingewurzelte intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, voraus.
16
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei der Angeklagte nicht ständig bestrebt, Drogen zu konsumieren. Der vom Angeklagten berichtete polyvalente Suchtmittelgebrauch von Alkohol, Cannabis, LSD, Amphetaminen, Ecstasy und - selten - Kokain erfülle weder die Kriterien eines Missbrauchs oder einer Abhängigkeit im Sinne der ICD 10 noch sei von einem schweren Drang oder Zwang, immer wieder ein oder mehrere Suchtmittel zu konsumieren, auszugehen. Gegen einen Hang spreche schließlich auch, dass der Angeklagte in der Untersuchungshaft keinerlei Entzugserscheinungen gehabt habe.
17
bb) Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht für die Annahme eines Hangs im Sinne von § 64 StGB einen unzutreffenden Maßstab angelegt hat. Dazu gilt:
18
Ein Hang im Sinne von § 64 StGB liegt vor bei einer chronischen, auf körperlicher Sucht beruhenden Abhängigkeit oder zumindest bei einer eingewurzelten, auf psychischer Disposition beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Neigung , immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Ausreichend ist, dass der Betroffene aufgrund seiner Konsumgewohnheiten sozial gefährdet oder gefährlich erscheint. Dem Umstand, dass durch den Rauschmittelgenuss die Gesundheit , Arbeits- und/oder Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist, kann insoweit zwar indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs zukommen; das Fehlen solcher Beeinträchtigungen schließt die Bejahung eines Hangs aber nicht aus (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 9. August 2016 - 3 StR 287/16, juris Rn. 3 mwN).
19
Daran gemessen lag nach den Urteilsgründen die Annahme eines Hangs des Angeklagten, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht fern. Den Feststellungen zufolge "begann" er im Alter von 17 Jahren, gelegentlich Ecstasy, MDMA und LSD zu konsumieren. "Ab und zu" trank er auch Alkohol, vor allem Bier, Wodka und Schnaps. Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, wie sich der Alkohol- und Drogenkonsum des Angeklagten in der Folgezeit entwickelte. Ihre Entscheidung, von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzusehen, hat die Jugendkammer indes unter anderem damit begründet, dass ein symptomatischer Zusammenhang zwischen einem etwaigen Hang des Angeklagten und der von ihm unter Einfluss von Cannabis begangenen Tat im Fall II. 1. der Urteilsgründe fehle, weil er "Cannabis gewöhnt" gewesen sei. Schließlich hat das Landgericht die für eine Behandlung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt erforderliche Erfolgsaussicht unter Hinweis darauf verneint, dass es dem Angeklagten an der nötigen "Einsicht" in seinen "problematischen Suchtmittelmissbrauch" fehle.
20
Die Frage einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bedarf deshalb schon aus diesem Grund erneuter Prüfung. Zudem hat das Landgericht einen symptomatischen Zusammenhang zwischen einem etwaigen Hang des Angeklagten, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und der Tat im Fall II. 1. der Urteilsgründe verneint, ohne zu bedenken, dass der Angeklagte den Feststellungen zufolge in diesem Fall aufgrund einer Cannabisintoxikation nicht ausschließbar erheblich vermindert schuldfähig (§ 21 StGB) war.
Schäfer Spaniol Wimmer
Tiemann Berg

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Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

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(1) Das Mindestmaß der Jugendstrafe beträgt sechs Monate, das Höchstmaß fünf Jahre. Handelt es sich bei der Tat um ein Verbrechen, für das nach dem allgemeinen Strafrecht eine Höchststrafe von mehr als zehn Jahren Freiheitsstrafe angedroht ist, so is

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Wer mit einem leiblichen Abkömmling den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer mit einem leiblichen Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft; dies gilt auch dann, wenn das Verwandtschaftsverhältnis erloschen ist. Ebenso werden leibliche Geschwister bestraft, die miteinander den Beischlaf vollziehen.

(3) Abkömmlinge und Geschwister werden nicht nach dieser Vorschrift bestraft, wenn sie zur Zeit der Tat noch nicht achtzehn Jahre alt waren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 455/13
vom
13. November 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
- zu 1 a) auf dessen Antrag - und des Beschwerdeführers am
13. November 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 25. April 2013
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung und Anstiftung zur versuchten gefährlichen Körperverletzung verurteilt wird,
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Jugendstrafe von einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützt Revision des Angeklagten.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

2
Nach den Feststellungen des Landgerichts hielt sich der Angeklagte in der Nacht vom 25. zum 26. September 2010 in der Wohnung des Mitangeklagten S. auf. Nachdem der Zeuge N. den Mitangeklagten S. wegen eines Diebstahls zur Rede gestellt hatte, beschlossen die Angeklagten, darauf mit einem „Klingelstreich“ zu reagieren. Diesführte zu einer Auseinandersetzung , bei welcher der Zeuge N. dem Mitangeklagten S. einen Schlag versetzte. Der Angeklagte H. warf diesem mit der wiederholten Aufforderung „schlag zu“ einen Spaten zu, worauf der Angeklagte S. dem Zeugen N. damit einen Hieb versetzte. Nachdem der Geschädigte dem Mitangeklagten S. den Spaten abgenommen hatte, schlug der Geschädigte den Angeklagten S. zu Boden. Der Angeklagte H. eilte in die Wohnung des Mitangeklagten S. , holte ein Messer und übergab es dem Mitangeklagten mit der Aufforderung „nimm das und steche ihn ab“. Der Zeuge N. konnte jedoch dem Mitangeklagten S. das Messer wegnehmen, ohne verletzt zu werden.

II.

3
Die Revision ist mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet. Die Verfahrensrüge reicht nicht weiter, so dass es hierauf nicht ankommt.
4
1. Der Schuldspruch ist dahin abzuändern, dass im zweiten Fall nur eine Anstiftung zur versuchten gefährlichen Körperverletzung vorliegt (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, § 26, § 22 StGB). Die Annahme des Landgerichts, auf die Nichtvollendung der Haupttat komme es nicht an, trifft nicht zu. Ist die Anstiftung zwar als solche vollendet, die Haupttat aber nur in das Versuchsstadium gelangt, so liegt eine Anstiftung zum Versuch vor.
5
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte, der die Taten eingeräumt hat, nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
6
2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.
7
Das Landgericht hat gegen den zur Tatzeit 15jährigen Angeklagten, der durch gewaltsame Übergriffe durch die Lebenspartner seiner Mutter geprägt wurde, eine Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen im Sinne von § 17 Abs. 2 JGG verhängt. Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass Defizite in seiner Entwicklung vorlägen, der Angeklagte keine Schul- und Berufsausbildung abgeschlossen und therapeutische Angebote abgelehnt habe. Zwar habe er seine Defizite erkannt, jedoch seien keine Wandlungen in der Lebensführung eingetreten. Die Tatsache, dass der Angeklagte eine Freundin habe, deren Kinder er mitbetreue, ändere nichts an der Bewertung. Ferner liege in der Tatsache, dass der Angeklagte seit einer letzten Vorverurteilung am 31. Mai 2011 nicht mehr durch Straftaten aufgefallen sei, keine Änderung seines Verhaltens.
8
Die Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht von einem falschen Maßstab ausgegangen ist. Schädliche Neigungen im Sinne des § 17 Abs. 2 JGG sind erhebliche Anlage- oder Erziehungsmängel, die ohne längere Gesamterziehung des Täters die Gefahr weiterer Straftaten begründen. Sie können in der Regel nur bejaht werden, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel , aus denen sich eine Neigung zur Begehung von Straftaten ergibt, schon vor der Tat angelegt waren. Die schädlichen Neigungen müssen auch noch zum Urteilszeitpunkt bestehen. Diese Voraussetzung für die Verhängung einer Jugendstrafe ist im angefochtenen Urteil nicht ausreichend belegt worden.
9
Die Tatsache, dass der im Urteilszeitpunkt 18jährige Angeklagte zuvor rund zwei Jahre lang nicht mehr durch Straftaten aufgefallen war, deutet darauf hin, dass eine Gefahr künftiger Straftaten nicht mehr besteht. Dies gilt auch dann, wenn der Angeklagte im Berufsleben noch nicht Fuß gefasst hat. Schwer wiegende Persönlichkeitsmängel des Angeklagten sind nicht festgestellt worden ; die ihn prägenden Gewalterfahrungen im Haushalt der Mutter hat er nicht verschuldet.
10
Das Landgericht hat sich darauf beschränkt, positive Faktoren als unerheblich zu bezeichnen. Das trifft aber auch nicht zu. Die Tatsache, dass der Angeklagte die Kinder seiner Freundin mitbetreut, spricht tendenziell gegen Persönlichkeitsdefizite. Fischer Krehl Eschelbach Ott Zeng

(1) Die Jugendstrafe ist Freiheitsentzug in einer für ihren Vollzug vorgesehenen Einrichtung.

(2) Der Richter verhängt Jugendstrafe, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist.

(1) Das Mindestmaß der Jugendstrafe beträgt sechs Monate, das Höchstmaß fünf Jahre. Handelt es sich bei der Tat um ein Verbrechen, für das nach dem allgemeinen Strafrecht eine Höchststrafe von mehr als zehn Jahren Freiheitsstrafe angedroht ist, so ist das Höchstmaß zehn Jahre. Die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts gelten nicht.

(2) Die Jugendstrafe ist so zu bemessen, daß die erforderliche erzieherische Einwirkung möglich ist.

(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn

1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern,
2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert,
3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt,
4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder
5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.

(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet,
2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder
3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.

(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder
2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.

(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder
3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.

(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder
2.
das Opfer
a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder
b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.

(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

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Der Hang im Sinne von § 64 StGB verlangt eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit oder zumindest eine eingewurzelte, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung erworbene intensive Neigung , immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Ausreichend für die Annahme eines Hangs zum übermäßigen Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls, dass der Betroffene aufgrund seiner Konsumgewohnheiten sozial gefährdet oder gefährlich erscheint. Insoweit kann dem Umstand, dass durch den Rauschmittelgenuss bereits die Gesundheit, Arbeitsund Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt sind, zwar indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs zukommen. Das Fehlen dieser Beeinträchtigungen schließt indes nicht notwendigerweise die Bejahung eines Hangs aus, der insbesondere bei Beschaffungskriminalität in Betracht kommt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. November 2004 - 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210; Beschluss vom 1. April 2008 - 4 StR 56/08, NStZ-RR 2008, 198, 199 mwN; Urteil vom 15. Mai 2014 - 3 StR 386/13, juris Rn. 10). Dies hat die Strafkammer verkannt. Dabei liegen die vorstehenden Voraussetzungen eines Hangs ange- sichts der Feststellungen nahe, wonach bei ihm eine langjährige Betäubungsmittelabhängigkeit besteht (täglicher Konsum von 1 bis 2 g Marihuana; am Wochenende bis 3,5 g), die Taten überwiegend der Finanzierung seines Betäubungsmittelkonsums dienten, er die erste Tat bereits sechs Monate nach dem Tag beging, an dem die Berufung gegen seine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verworfen worden war, und er während siebzehn Taten - nach zwischenzeitlich eingetretener Rechtskraft der Vorverurteilung - unter laufender Bewährung stand. Soweit die Strafkammer abschließend zwar das soziale Leben des Angeklagten trotz dessen Betäubungsmittelabhängigkeit als nicht gefährdet angesehen hat, weil dieser in einer langjährigen Beziehung lebe, die Beziehung zu seiner Familie intakt sei und er sein Verhalten so anpassen konnte, dass sein Konsum unentdeckt blieb, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Ungeachtet der erheblichen Freiheitsstrafe und der hiermit einhergehenden Folgen für den Angeklagten, zu denen sein Marihuanakonsum ihn trotz der nur kurze Zeit vor den Taten verhängten Bewährungsstrafe geführt hat, hat das Landgericht insoweit nicht berücksichtigt, dass die Maßregel des § 64 StGB in erster Linie dem Schutz der Öffentlichkeit vor gefährlichen Tätern dient (BGH, Urteil vom 21. März 1979 - 2 StR 743/78, BGHSt 28, 327, 328, 332; Beschluss vom 15. Mai 1996 - 1 StR 257/96, NStZRR 1996, 257) und deshalb - wie dargestellt - auch die Gefährlichkeit des Täters für das Merkmal des Hangs wesentlich ist.

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.