Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Okt. 2016 - 3 StR 328/16

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten und den Mitangeklagten K. im Fall II. 3. der Urteilsgründe jeweils des schweren Raubes in Tateinheit mit Nötigung "im besonders schweren Fall" schuldig gesprochen. Den Angeklagten W. hat es deswegen und wegen weiterer Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Vollstreckung der Maßregel zu vollziehen ist. Gegen den Angeklagten R. hat es wegen der genannten und weiterer Taten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren erkannt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Vollstreckung der Maßregel zu vollziehen sind. Den Angeklagten B. hat es neben der genannten Tat weiterer Taten schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen den Mitangeklagten K. hat es wegen der genannten Tat auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren erkannt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass sechs Monate der Freiheitstrafe vor der Vollstreckung der Maßregel zu vollziehen sind. Die Angeklagten rügen mit ihren Revi- sionen die Verletzung sachlichen Rechts. Ihre Rechtsmittel führen zur Änderung des Schuldspruchs im Fall II. 3. der Urteilsgründe, der Aufhebung des jeweiligen Strafausspruchs in diesem Fall sowie der Gesamtfreiheitsstrafen. Diese Rechtsfolgen sind auf den nicht revidierenden Mitangeklagten K. zu erstrecken. Danach kann die bei den Angeklagten W. und R. sowie dem Mitangeklagten K. getroffene Anordnung über den Vorwegvollzug ebenfalls keinen Bestand haben. Im Übrigen sind die Revisionen gemäß den Erwägungen in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen schweren Raubes gemäß §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, denn sie belegen weder die erforderliche Finalität zwischen den eingesetzten Nötigungsmitteln und der Wegnahme noch das Beisichführen einer Waffe.

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a) § 249 StGB setzt voraus, dass die eingesetzte Gewalt oder Drohung Mittel gerade zur Ermöglichung der Wegnahme ist. Folgt die Wegnahme der Anwendung der Nötigungsmittel zu anderen Zwecken nur zeitlich nach, ohne dass diese finale Verknüpfung besteht, so scheidet ein Schuldspruch wegen Raubes aus. Zwar genügt es, wenn die zunächst zu anderen Zwecken begonnene Gewaltanwendung beim Fassen des Wegnahmevorsatzes fortgesetzt wird. Jedoch enthält das bloße Ausnutzen der Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung für sich genommen noch keine Drohung. Erforderlich hierfür ist, dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch ein bestimmtes Verhalten genügend erkennbar macht. Es reicht nicht aus, wenn das Opfer nur erwartet, der Täter werde es an Leib oder Leben schädigen. Das bloße Ausnutzen der Angst eines der Einwirkung des Täters schutzlos ausgelieferten Opfers mag sich als das Ausnutzen einer hilflosen La- ge darstellen, die vom Gesetzgeber indes ausschließlich in § 177 Abs. 1 StGB neben Gewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zu einem selbstständigen tatbestandlichen Nötigungsmittel erhoben wurde (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 – 2 StR 558/12, NStZ 2013, 648 mwN).

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Nach diesen Maßstäben kommt ein Raub hier nicht in Betracht. Nach den Feststellungen des Landgerichts dienten die von den Angeklagten ausgeübte Gewalt und die ausgesprochenen Drohungen ausschließlich dazu, die Nebenklägerin in erheblicher Weise zu demütigen und zu quälen, nicht aber der Ermöglichung der Wegnahme der Gegenstände aus deren Wohnung. Den dahin gehenden Entschluss fassten die Angeklagten erst im Verlauf des sich lange hinziehenden Tatgeschehens. Die Nebenklägerin duldete schließlich das Wegschaffen ihres Eigentums zwar aus Angst vor weiteren Übergriffen. In diesem Zusammenhang ist jedoch lediglich festgestellt, dass den Angeklagten dieser Umstand bewusst war. Dies allein reicht jedoch nicht aus. Der erneute Einsatz von - nunmehr final auf die Wegnahme gerichteter – Gewalt lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Ausreichende Feststellungen dahin, dass die Angeklagten, und sei es nur durch schlüssiges Verhalten, zum Zwecke der Wegnahme der Gegenstände auf den Willen der Nebenklägerin einwirkten, indem sie dieser weitere Erniedrigungen deutlich in Aussicht stellten, enthält das Urteil ebenfalls nicht. Damit scheidet die Annahme aus, die zuvor ausgeübte Gewalt habe als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung weitergewirkt.

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b) Eine Waffe führt im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB bei sich, wer sie in irgendeinem Zeitpunkt vom Ansetzen zur Tat bis zu deren Beendigung bei sich hat. Nicht vorausgesetzt ist, dass der Täter oder Teilnehmer den Gegenstand in der Hand hält oder am Körper trägt; es genügt, wenn dieser sich in Griffweite befindet oder der Beteiligte sich seiner jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann. Erforderlich ist weiter, dass der Beteiligte die Waffe bewusst gebrauchsbereit bei sich hat, d.h. mit dem allgemeinen, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichteten Bewusstsein, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, das dazu bestimmt ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 2005 – 4 StR 170/05, NStZ-RR 2005, 340; vom 27. September 2002 – 5 StR 117/02, NStZ-RR 2003, 12,13).

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Dass dies hier der Fall war, ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Danach drohte der Mitangeklagte K. der Nebenklägerin zu Beginn des Tatgeschehens und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die Angeklagten den Wegnahmevorsatz noch nicht gefasst hatten, mit einem in deren Küche vorgefundenen kleinen Messer, ihr die Finger abzuschneiden, und forderte sie auf, hierzu ihre Hand auf einen kleinen Küchenschrank zu legen. Nachdem die Nebenklägerin hierauf nicht eingegangen war, verfolgte er dieses Ansinnen nicht weiter und legte das Messer an einem nicht zu klärenden Ort in der Küche ab. Den Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass einer der Beteiligten zu irgendeinem späteren Zeitpunkt dem danach irgendwo in der Küche befindlichen Messer auch nur die geringste Beachtung schenkte. Damit ist ein bewusst gebrauchsbereites Beisichführen nicht belegt. Da sich in der Küche einer Wohnung typischerweise Messer befinden, wäre andernfalls praktisch jeder Diebstahl bzw. Raub von Gegenständen aus einer Wohnung nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a bzw. § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB qualifiziert. Damit wäre der Anwendungsbereich der genannten Vorschriften in einer Weise unangemessen ausgedehnt, die ihrem Sinn und Zweck widerspräche.

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2. Der Senat schließt es mit Blick auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden könnten, welche die Voraussetzungen eines schweren Raubes belegen. Er stellt deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch auf Diebstahl in Tateinheit mit Nötigung (§ 242 Abs. 1, § 240 Abs. 1, 2, § 52 StGB) um. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn die Angeklagten hätten sich gegen diesen Tatvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

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3. Die Strafkammer hat zwar zu Recht die Voraussetzungen des § 240 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB bejaht. Die Aufnahme dieser Strafzumessungsregelung in den Urteilstenor ist jedoch nicht veranlasst (Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 260 Rn. 25 mwN).

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4. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Aussprüche über die in Fall II. 3. der Urteilsgründe verhängten Strafen sowie über die Gesamtstrafe. Damit können auch die Anordnungen über die Dauer des Vorwegvollzugs von Strafe vor der Vollziehung der Maßregel keinen Bestand haben ; die insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können allerdings bestehen bleiben. Das neue Tatgericht wird innerhalb des nunmehr anzuwendenden Strafrahmens u.a. die Art der Tatausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat angemessen zu berücksichtigen haben (§ 46 Abs. 2 StGB).

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5. Die Entscheidung war gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten K. zu erstrecken, der keine Revision eingelegt hat, indes von den sachlichrechtlichen Fehlern im Fall II. 3. der Urteilsgründe in gleicher Weise betroffen ist wie die Angeklagten.

Becker Pfister Schäfer
Mayer Spaniol

I.

1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Verurteilung liegen folgende Feststellungen zugrunde:
„Am 24. April 2001 hat der Angeklagte in Braunschweig das Kaufhaus der Firma K AG in der Schuhstraße betreten, um dort drei Herrenhosen zu entwenden. Zuvor hatte er erhebliche Mengen von Wodka getrunken. Der Angeklagte steckte in der Firma K AG drei Herrenhosen der Marke ‚Pierre Gardan‘ im Gesamtwert von 469,85 DM in eine extra zu diesem Zwecke mitgeführte Plastiktasche. Die Plastiktasche war zuvor so präpariert worden, daß die Sicherungsetiketten bei Passieren der Sicherungsschranke keinen Alarm auslösten. Ohne die drei Hosen zu bezahlen, verließ der Angeklagte die Geschäftsräume, um die Hosen seines Vorteils wegen zu behal-
ten. Nach Verlassen der Geschäftsräume wurde der Angeklagte von einem Detektiv angesprochen; die Hosen konnten sichergestellt und der Firma K wieder ausgehändigt werden.
Während der Tatausführung trug der Angeklagte in der linken Hosentasche seiner Bekleidung ein Taschenmesser mit einer Klingenlänge von ca. 8 cm bei sich.
Eine Blutalkoholbestimmung wurde beim Angeklagten nicht vorgenommen.“
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Sprungrevision eingelegt. Im Rahmen der erhobenen Sachrüge wird geltend gemacht, daß nach der durch das Sechste Strafrechtsreformgesetz mit Wirkung vom 1. April 1998 erfolgten Neufassung des § 244 StGB der Begriff des „anderen gefährlichen Werkzeugs“ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nicht nach der Definition ausgelegt werden dürfe, wie sie für § 223a StGB aF gegolten habe. Ein „ordinäres Taschenmesser“ sei kein gefährliches Werkzeug im Sinne der neuen Vorschrift.
Das Oberlandesgericht Braunschweig hält es in Übereinstimmung mit der Revision für erforderlich, das Tatbestandsmerkmal „anderes gefährliches Werkzeug“ einschränkend auszulegen. Wenn unter einem gefährlichen Werkzeug wie bei der gefährlichen Körperverletzung ein Gegenstand zu verstehen wäre, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet sei, erhebliche Verletzungen hervorzurufen, so sei das zu weitgehend. Bei Gegenständen , die konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern jederzeit in sozial adäquater Weise bei sich geführt werden können, müsse noch hinzukommen, daß der Täter den Gegenstand generell – von der konkreten Tat losgelöst – zur Bedrohung oder Verletzung von Personen bestimmt habe. Anderenfalls bestünde die Gefahr, auch denjenigen Täter eines einfachen Diebstahls nach § 244 StGB zu bestrafen, der einen
derartigen Gegenstand in sozial adäquater Weise zum normalen Gebrauch ständig bei sich führt und hieran bei der Ausführung eines einfachen Diebstahls gar nicht denke oder sich zumindest der Möglichkeit einer gefährlichen Verwendung gar nicht bewußt sei.
An der beabsichtigten Entscheidung – Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts und Zurückverweisung der Sache – sieht sich das Oberlandesgericht Braunschweig durch ein Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 12. April 2000 (StV 2001, 17) gehindert. Dessen Leitsatz lautet: „Trägt der Dieb während der Tatausführung ein zusammengeklapptes Taschenmesser in seiner Hosentasche, begeht er einen Diebstahl, bei dem er ein gefährliches Werkzeug bei sich führt“.
Das Oberlandesgericht Braunschweig hat deshalb beschlossen:
„Die Sache wird dem Bundesgerichtshof vorgelegt zur Entscheidung folgender Rechtsfrage: Ist das Tatbestandsmerkmal des ‚anderen gefährlichen Werkzeugs‘ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nur als objektiv gefährliches Tatmittel auszulegen, das nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen, oder muß bei Gegenständen, die konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern jederzeit in sozial adäquater Weise von Jedermann bei sich geführt werden können (wie z.B. ein Taschenmesser), noch hinzukommen, daß der Täter den Gegenstand generell – von der konkreten Tat losgelöst – zur Bedrohung oder Verletzung von Personen bestimmt hat?“
2. Der Generalbundesanwalt hält die Vorlegungsvoraussetzungen für nicht gegeben. Er hat deswegen beantragt zu beschließen:
Die Sache wird an das Oberlandesgericht Braunschweig zurückgegeben.

II.

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Braunschweig zurückgegeben ; das vorlegende Oberlandesgericht ist an der beabsichtigten Entscheidung durch den Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht gehindert.
Die Vorlegungsfrage, die die Auslegung des Merkmals „ein anderes gefährliches Werkzeug“ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB betrifft, ist nicht entscheidungserheblich.
Eine Verurteilung des Angeklagten nach dieser Vorschrift könnte – worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat – nur dann in Betracht kommen, wenn der Angeklagte das Taschenmesser bewußt gebrauchsbereit bei sich hatte (vgl. BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Gegenstand 2; BGH NStZ-RR 1997, 50, 51; StV 2002, 191; BayObLGSt 1999, 46, 48; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 6). Nur dann ist das Tatbestandsmerkmal des „Beisichführens“ erfüllt. Das Amtsgericht Braunschweig als insoweit maßgebliches Tatgericht (vgl. BGHSt 31, 314, 315; Hannich in KK 4. Aufl. § 121 GVG Rdn. 35) hat dazu entsprechende Feststellungen nicht getroffen. Der Generalbundesanwalt hat insoweit ausgeführt:
„Ausdrückliche Darlegungen dahingehend, daß der Angeklagte sich zum Zeitpunkt der Tatausführung bewußt war, daß er das Taschenmesser bei sich hatte, enthält das tatrichterliche Urteil nicht. Ein entsprechendes Bewußtsein liegt beim Beisichführen von Messern dieser Art auch nicht auf der Hand (vgl. Senat in NStZ-RR 1997, 50, 51; RG JW 1932, 952, 953; Kindhäuser StV 2001, 18, 19).
Ferner läßt sich diese Lücke im Urteil nicht unter Heranziehung der Gründe insgesamt schließen. Zwar wird im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, daß die Feststellungen auf den Angaben des Angeklagten beru-
hen (vgl. Bl. 55 d. SA); dies belegt aber nur, daß der Angeklagte im Zeitpunkt der Hauptverhandlung eingeräumt hat, daß das Taschenmesser sich zum Zeitpunkt der Tat in seiner Hosentasche befand. Ob er dies zum Zeitpunkt der Tat zumindest billigend in Kauf genommen hatte, bleibt weiterhin offen ...
Sind die gebotenen Darlegungen aber unzureichend, so fehlt die Grundlage für eine Entscheidung im Vorlegungsverfahren. Die Sache ist dann dem Oberlandesgericht zurückzugeben (vgl. BGHSt 28, 72, 74; 36, 389, 391).
Hält das vorlegende Gericht die tatrichterlichen Feststellungen allerdings in vertretbarer Weise für ausreichend, so hat auch der Bundesgerichtshof diese seiner Prüfung zugrunde zu legen (vgl. KK-Hannich, a.a.O.; BGHSt 22, 385, 386).
Eine solche Konstellation ist hier aber nicht gegeben.
Vielmehr belegt die Begründung des Vorlegungsbeschlusses (S. 6 unten, 7 – Bl. 93, 94 d. SA), daß das Oberlandesgericht Braunschweig die Feststellung eines entsprechenden „Bewußtseins“ des Täters für nicht erforderlich angesehen hat. Es ist damit erkennbar der Meinung, daß eine Strafbarkeit auch ohne das subjektive Merkmal der bewußten Gebrauchsbereitschaft begründet ist. Diese Rechtsansicht ist indes unvertretbar und nicht geeignet, den Senat zu binden.
Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal des ‚Beisichführens‘ tragen den Schuldspruch nicht. Ein neuer Tatrichter könnte zu dem Ergebnis kommen, dem Angeklagten sei nicht nachzuweisen , daß er das Taschenmesser bewußt gebrauchsbereit bei sich gehabt habe.
Eine solche Würdigung schließt aber die Erfüllung des Tatbestandes des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB aus, ohne daß es noch darauf ankäme, ob das Taschenmesser als ‚gefährliches Werkzeug‘ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB anzusehen ist. Die Beurteilung der Frage, ob ein Taschenmesser ein gefährliches Tatmittel ist, ist demnach für die Sachbehandlung im übrigen nicht vorgreiflich. Demgemäß kann auch nicht angenommen werden, daß das Oberlandesgericht Braunschweig die von ihm vorgelegte Rechtsfrage im Rahmen eines aufhebenden Beschlusses mitzuentscheiden hätte (vgl. Senat in BGHSt 3, 234, 235; BGH NJW 1961, 1487).“
Dem schließt sich der Senat an.
Harms Raum Brause Schaal Hubert

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit vorsätzlichem gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr, vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs, Nötigung, gefährlicher Körperverletzung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie eine Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis für immer angeordnet. Den Angeklagten F. hat es wegen Anstiftung zum Diebstahl mit Waffen und zur vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen hatten der Angeklagte M. , der "seit vielen Jahren unter einer schweren Alkoholabhängigkeit" leidet, und der Angeklagte F. in der vorangegangenen Nacht und am Vormittag des Tattages in erheblichem Umfang Alkohol getrunken. Dabei hatte der Angeklagte M. zum Öffnen der Bierflaschen den Flaschenöffner an dem von ihm stets in einer Tasche seiner Kleidung mitgeführten Taschenmesser (Klingenlänge etwa 4,5 cm) verwendet. Als die Angeklagten an einem vorübergehend am Fahrbahnrand abgestellten Klein-Lkw vorbeigingen, bemerkte der Angeklagte F. , dass in dem nicht verschlossenen Fahrzeug der Zündschlüssel steckte. Er hatte spontan die Idee, mit dem Fahrzeug auf schnelle und bequeme Weise von W. nach D. zurückgelangen zu können, traute sich jedoch nicht, das Fahrzeug selbst zu entwenden. Er wies den Angeklagten M. , um diesen zur Entwendung des Fahrzeugs zu veranlassen, auf den steckenden Zündschlüssel hin. Um dem Angeklagten F. zu beweisen, dass er im Gegensatz zu diesem "über die nötige Courage verfügte", ging der Angeklagte M. , der keine Fahrerlaubnis hat, zu dem Lkw zurück, stieg ein und fuhr geradeaus davon. Dabei war ihm bewusst, dass er aufgrund seiner erheblichen Alkoholisierung - seine Blutalkoholkonzentration betrug drei Stunden und zehn Minuten nach der Tat noch 2,82 ‰ - nicht in der Lage war, das Fahrzeug sicher zu führen. Nach einer Fahrtstrecke von etwa 60 bis 70 Metern hielt der Angeklagte M. das Fahrzeug am Beginn einer lang gezogenen Linkskurve an, um den Angeklagten F. zusteigen zu lassen. Dem Zeugen G. , der die Ent-
wendung seines Fahrzeugs bemerkt hatte, gelang es, den Lkw einzuholen. Er stellte sich vor den Lkw und legte beide Hände auf die Motorhaube des Fahrzeugs , um eine Weiterfahrt zu unterbinden. Der Angeklagte M. gab zunächst kurz und kräftig Gas, um dem Zeugen Angst einzuflössen und ihn zu veranlassen, den Weg freizugeben. Als der Zeuge darauf nicht reagierte, fuhr der Angeklagte M. mit heulendem Motor ruckartig und zügig an. Er wollte den Zeugen G. "zwar nicht gezielt anfahren", rechnete aber damit, dass dieser von der Vorderfront des Lkw erfasst werden könnte, und nahm dies "jedenfalls billigend in Kauf". Der Zeuge G. , der versuchte auszuweichen, wurde vom Lkw erfasst, zur Seite weggeschleudert und erlitt in Folge des Sturzes Prellungen und Schürfwunden. Der Angeklagte M. setzte seine Fahrt fort, weil er sich "fluchtartig vom Ort des Geschehens entfernen wollte“. Nach einer Fahrtstrecke von 150 bis 200 Metern stellte er den Lkw mit laufendem Motor auf einer Garagenzufahrt eines Grundstücks ab, weil die Angeklagten nach Entdeckung des Diebstahls und wegen des Unfalls mit der umgehenden Einleitung einer Fahndung rechneten und die Fortsetzung der Flucht mit dem Lkw deshalb für zu riskant hielten.

II.

Das Urteil hat insgesamt keinen Bestand.
1. Die Verurteilung des Angeklagten M. begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit es die Schuldsprüche wegen Diebstahls mit Waffen und vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr und die Beurteilung der Konkurrenzen betrifft.

a) Dass der Angeklagte M. bei dem Diebstahl des Lkw den Qualifikationstatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB verwirklicht hat, ist durch bisherige Feststellungen nicht belegt.
Allerdings steht die Annahme des Landgerichts, dass ein Taschenmesser ein sonstiges gefährliches Werkzeug im Sinne dieser Vorschrift ist, im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach sind Messer, sofern sie nicht schon dem Waffenbegriff unterfallen, generell als "gefährliche Werkzeuge" einzustufen (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 265 m.w.N.). Ob dies grundsätzlich ungeachtet der Größe und der eigentlichen Bestimmung als Gebrauchsgegenstand eines solchen Messers auch für Taschenmesser in der Art von Schweizer Offiziersmessern gilt (vgl. BGHSt 43, 266, 268 zu § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG; vgl. auch BayObLGSt 2000, 38, 39; OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214) oder ob es im Hinblick darauf, dass sich das Mitsichführen eines solchen Taschenmessers als Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens als sozialadäquates Verhalten darstellt, einer einschränkenden Auslegung des Begriffs des gefährlichen Werkzeuges im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB bedarf (vgl. OLG Braunschweig NJW 2002, 1735; OLG Frankfurt StV 2002, 145; für (kleinere) Taschenmesser ausdrücklich offen gelassen in BGH StV 2002, 191, NStZ-RR 2003, 12; zu den hierzu vertretenen Lösungsansätzen vgl. Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 244 Rdn. 8 ff.), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte M. das Messer im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB bei sich geführt hat.
Zwar hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Angeklagten bei der Tatausführung dessen bewusst waren, dass der Angeklagte M. sein Ta-
schenmesser in einer Tasche seiner Kleidung bei sich hatte. Hierzu hätte es aber näherer Ausführungen bedurft, denn das Tatbestandsmerkmal des "Beisichführens" ist nur dann erfüllt, wenn der Täter das gefährliche Werkzeug bei der Tatausführung "bewusst gebrauchsbereit" bei sich hatte (vgl. BGH NStZRR 2003, 12, 13 m.w.N.). Ein entsprechendes Bewusstsein liegt aber beim Beisichführen eines Taschenmessers mit einer Klingenlänge von nur 4, 5 cm namentlich dann, wenn ein solches Messer – wie hier festgestellt – vor der spontan begangenen Tat „ständig“ (nur) zum Öffnen von Bierflaschen benutzt wurde, nicht auf der Hand (vgl. BGH aaO m.w.N.). Hinsichtlich der subjektiven Tatseite hätte es zudem einer Auseinandersetzung damit bedurft, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten M. alkoholbedingt erheblich vermindert war.

b) Auch die Annahme einer vorsätzlichen Straßenverkehrsgefährdung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen ergeben nämlich nicht, dass die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit des Angeklagten M. ursächlich für die Gefährdung des Tatopfers im Sinne des § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a StGB war. Vielmehr hat der Angeklagte den Lkw bewusst und gezielt eingesetzt , um den Zeugen G. zu veranlassen, ihm den Weg freizugeben und dabei mögliche Verletzungen des Zeugen billigend in Kauf genommen. Bei einer solchen Sachlage scheidet die Annahme einer Straßenverkehrsgefährdung neben dem hier vorliegenden vorsätzlichen Eingriff in den Straßenverkehr nach § 315 b StGB aus (vgl. BGHR StGB § 315 c Konkurrenzen 1). Soweit es die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit des Angeklagten M. betrifft, ist deshalb nur eine vorsätzliche Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 Abs. 1 StGB gegeben.

c) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Annahme zweier rechtlich selbstständiger Taten des Angeklagten M. . Das Landgericht hat zwar, was den Angeklagten nicht beschwert, eine Strafbarkeit wegen schweren räuberischen Diebstahls gemäß § 252 i.V.m. §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint, weil zu Gunsten des Angeklagten M. davon auszugehen sei, dass er die Fahrt mit dem Lkw allein in dem Bestreben fortsetzte, sich durch rasche Flucht einer Identifizierung als Fahrzeugdieb und sofortigen oder späteren Ergreifung zu entziehen. Wird aber eine solche Absicht lediglich nach dem Zweifelsgrundsatz verneint, ist bei der Beurteilung der Konkurrenzen in erneuter Anwendung des Zweifelsgrundsatzes von einer solchen Absicht auszugehen und Tateinheit zwischen allen bis zur Beendigung des Diebstahls verletzten Strafgesetzen anzunehmen (vgl. BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 1), weil Handlungen, die nach der rechtlichen Vollendung eines Diebstahls, aber vor seiner tatsächlichen Beendigung vorgenommen werden und zugleich weitere Strafgesetze verletzen, Tateinheit begründen, wenn sie (auch) der von § 252 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Absicht dienen (vgl. BGH StraFo 1999, 100, 101 m.w.N.).
2. Die Verurteilung des Angeklagten F. begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken nur, soweit ihn das Landgericht der Anstiftung zum Diebstahl mit Waffen schuldig gesprochen hat, weil aus den oben genannten Gründen nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, dass dieser den Angeklagten M. dazu bestimmen wollte, das Taschenmesser bei dem Diebstahl im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB bei sich zu führen. Im übrigen ist die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den Angeklagten M. zum Diebstahl und zur vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr angestiftet, entgegen der Auffassung der Revision rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils. Zur Vermeidung von Widersprüchen werden auch die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufgehoben.
4. Der neue Tatrichter wird bei der erneuten Prüfung einer Strafbarkeit des AngeklagtenM. wegen eines tateinheitlich begangenen (schweren) räuberischen Diebstahls zu beachten haben, dass die gemäß § 252 Abs. 1 StGB erforderliche Absicht, sich den Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten, nicht der einzige Beweggrund des Täters für die Gewaltanwendung oder den Einsatz des Nötigungsmittels sein muss, sondern dass tatbestandsmäßig im Sinne der genannten Vorschrift auch handelt, wer sich der Strafverfolgung entziehen, gleichzeitig aber auch das Diebesgut verteidigen will (vgl. BGH NStZ 2000, 530, 531 m.w.N.). Dies kann insbesondere dann nahe liegen, wenn aus der Sicht des Täters – wie hier - das entwendete Fahrzeug zunächst weiterhin benötigt wird, um sich einen Vorsprung zu verschaffen.
Im Hinblick darauf, dass der Angeklagte M. nach den bisherigen Feststellungen "seit vielen Jahren unter einer schweren Alkoholabhängigkeit" leidet , wird bei der Prüfung einer Versagung der Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu beachten sein, dass sie dann nicht in Betracht
kommt, wenn der Täter aufgrund eines unwiderstehlichen oder ihn weitgehend beherrschenden Hanges trinkt (vgl. BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 33, 35).
Maatz Kuckein Athing
Solin-Stojanovi? RiBGH Dr. Ernemann ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Maatz

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten und den Mitangeklagten K. im Fall II. 3. der Urteilsgründe jeweils des schweren Raubes in Tateinheit mit Nötigung "im besonders schweren Fall" schuldig gesprochen. Den Angeklagten W. hat es deswegen und wegen weiterer Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Vollstreckung der Maßregel zu vollziehen ist. Gegen den Angeklagten R. hat es wegen der genannten und weiterer Taten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren erkannt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Vollstreckung der Maßregel zu vollziehen sind. Den Angeklagten B. hat es neben der genannten Tat weiterer Taten schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen den Mitangeklagten K. hat es wegen der genannten Tat auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren erkannt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass sechs Monate der Freiheitstrafe vor der Vollstreckung der Maßregel zu vollziehen sind. Die Angeklagten rügen mit ihren Revi- sionen die Verletzung sachlichen Rechts. Ihre Rechtsmittel führen zur Änderung des Schuldspruchs im Fall II. 3. der Urteilsgründe, der Aufhebung des jeweiligen Strafausspruchs in diesem Fall sowie der Gesamtfreiheitsstrafen. Diese Rechtsfolgen sind auf den nicht revidierenden Mitangeklagten K. zu erstrecken. Danach kann die bei den Angeklagten W. und R. sowie dem Mitangeklagten K. getroffene Anordnung über den Vorwegvollzug ebenfalls keinen Bestand haben. Im Übrigen sind die Revisionen gemäß den Erwägungen in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen schweren Raubes gemäß §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, denn sie belegen weder die erforderliche Finalität zwischen den eingesetzten Nötigungsmitteln und der Wegnahme noch das Beisichführen einer Waffe.

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a) § 249 StGB setzt voraus, dass die eingesetzte Gewalt oder Drohung Mittel gerade zur Ermöglichung der Wegnahme ist. Folgt die Wegnahme der Anwendung der Nötigungsmittel zu anderen Zwecken nur zeitlich nach, ohne dass diese finale Verknüpfung besteht, so scheidet ein Schuldspruch wegen Raubes aus. Zwar genügt es, wenn die zunächst zu anderen Zwecken begonnene Gewaltanwendung beim Fassen des Wegnahmevorsatzes fortgesetzt wird. Jedoch enthält das bloße Ausnutzen der Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung für sich genommen noch keine Drohung. Erforderlich hierfür ist, dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch ein bestimmtes Verhalten genügend erkennbar macht. Es reicht nicht aus, wenn das Opfer nur erwartet, der Täter werde es an Leib oder Leben schädigen. Das bloße Ausnutzen der Angst eines der Einwirkung des Täters schutzlos ausgelieferten Opfers mag sich als das Ausnutzen einer hilflosen La- ge darstellen, die vom Gesetzgeber indes ausschließlich in § 177 Abs. 1 StGB neben Gewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zu einem selbstständigen tatbestandlichen Nötigungsmittel erhoben wurde (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 – 2 StR 558/12, NStZ 2013, 648 mwN).

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Nach diesen Maßstäben kommt ein Raub hier nicht in Betracht. Nach den Feststellungen des Landgerichts dienten die von den Angeklagten ausgeübte Gewalt und die ausgesprochenen Drohungen ausschließlich dazu, die Nebenklägerin in erheblicher Weise zu demütigen und zu quälen, nicht aber der Ermöglichung der Wegnahme der Gegenstände aus deren Wohnung. Den dahin gehenden Entschluss fassten die Angeklagten erst im Verlauf des sich lange hinziehenden Tatgeschehens. Die Nebenklägerin duldete schließlich das Wegschaffen ihres Eigentums zwar aus Angst vor weiteren Übergriffen. In diesem Zusammenhang ist jedoch lediglich festgestellt, dass den Angeklagten dieser Umstand bewusst war. Dies allein reicht jedoch nicht aus. Der erneute Einsatz von - nunmehr final auf die Wegnahme gerichteter – Gewalt lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Ausreichende Feststellungen dahin, dass die Angeklagten, und sei es nur durch schlüssiges Verhalten, zum Zwecke der Wegnahme der Gegenstände auf den Willen der Nebenklägerin einwirkten, indem sie dieser weitere Erniedrigungen deutlich in Aussicht stellten, enthält das Urteil ebenfalls nicht. Damit scheidet die Annahme aus, die zuvor ausgeübte Gewalt habe als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung weitergewirkt.

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b) Eine Waffe führt im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB bei sich, wer sie in irgendeinem Zeitpunkt vom Ansetzen zur Tat bis zu deren Beendigung bei sich hat. Nicht vorausgesetzt ist, dass der Täter oder Teilnehmer den Gegenstand in der Hand hält oder am Körper trägt; es genügt, wenn dieser sich in Griffweite befindet oder der Beteiligte sich seiner jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann. Erforderlich ist weiter, dass der Beteiligte die Waffe bewusst gebrauchsbereit bei sich hat, d.h. mit dem allgemeinen, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichteten Bewusstsein, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, das dazu bestimmt ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 2005 – 4 StR 170/05, NStZ-RR 2005, 340; vom 27. September 2002 – 5 StR 117/02, NStZ-RR 2003, 12,13).

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Dass dies hier der Fall war, ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Danach drohte der Mitangeklagte K. der Nebenklägerin zu Beginn des Tatgeschehens und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die Angeklagten den Wegnahmevorsatz noch nicht gefasst hatten, mit einem in deren Küche vorgefundenen kleinen Messer, ihr die Finger abzuschneiden, und forderte sie auf, hierzu ihre Hand auf einen kleinen Küchenschrank zu legen. Nachdem die Nebenklägerin hierauf nicht eingegangen war, verfolgte er dieses Ansinnen nicht weiter und legte das Messer an einem nicht zu klärenden Ort in der Küche ab. Den Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass einer der Beteiligten zu irgendeinem späteren Zeitpunkt dem danach irgendwo in der Küche befindlichen Messer auch nur die geringste Beachtung schenkte. Damit ist ein bewusst gebrauchsbereites Beisichführen nicht belegt. Da sich in der Küche einer Wohnung typischerweise Messer befinden, wäre andernfalls praktisch jeder Diebstahl bzw. Raub von Gegenständen aus einer Wohnung nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a bzw. § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB qualifiziert. Damit wäre der Anwendungsbereich der genannten Vorschriften in einer Weise unangemessen ausgedehnt, die ihrem Sinn und Zweck widerspräche.

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2. Der Senat schließt es mit Blick auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden könnten, welche die Voraussetzungen eines schweren Raubes belegen. Er stellt deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch auf Diebstahl in Tateinheit mit Nötigung (§ 242 Abs. 1, § 240 Abs. 1, 2, § 52 StGB) um. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn die Angeklagten hätten sich gegen diesen Tatvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

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3. Die Strafkammer hat zwar zu Recht die Voraussetzungen des § 240 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB bejaht. Die Aufnahme dieser Strafzumessungsregelung in den Urteilstenor ist jedoch nicht veranlasst (Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 260 Rn. 25 mwN).

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4. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Aussprüche über die in Fall II. 3. der Urteilsgründe verhängten Strafen sowie über die Gesamtstrafe. Damit können auch die Anordnungen über die Dauer des Vorwegvollzugs von Strafe vor der Vollziehung der Maßregel keinen Bestand haben ; die insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können allerdings bestehen bleiben. Das neue Tatgericht wird innerhalb des nunmehr anzuwendenden Strafrahmens u.a. die Art der Tatausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat angemessen zu berücksichtigen haben (§ 46 Abs. 2 StGB).

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5. Die Entscheidung war gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten K. zu erstrecken, der keine Revision eingelegt hat, indes von den sachlichrechtlichen Fehlern im Fall II. 3. der Urteilsgründe in gleicher Weise betroffen ist wie die Angeklagten.

Becker Pfister Schäfer
Mayer Spaniol