Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Nov. 2010 - 1 StR 500/10

published on 03/11/2010 00:00
Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Nov. 2010 - 1 StR 500/10
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Gericht


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 500/10
vom
3. November 2010
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. November 2010 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Kempten (Allg.) vom 20. Mai 2010 wird als unbegründet verworfen
, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat zur Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 3
Der Angeklagte stellte durch seinen damaligen Verteidiger einen Antrag
auf Ablehnung des Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer wegen Besorgnis
der Befangenheit.
Dem Befangenheitsantrag lag Folgendes zugrunde:
Am 2. Verhandlungstag wurde ein Ermittlungsbeamter als Zeuge gehört.
Während dessen Vernehmung unterband der Vorsitzende die Beantwortung
einer Frage des Verteidigers unter Hinweis auf die eingeschränkte Aussagegenehmigung
des Zeugen. Er verlas dazu das entsprechende Schreiben des Poli-
zeipräsidenten. Dieses war dem Landgericht am Tag zuvor um 15.31 Uhr per
Fax zugegangen. Der Verteidiger des Angeklagten forderte die Übergabe einer
Kopie. Der Vorsitzende lehnte dies ab. Stattdessen wurde dem Verteidiger das
(Original-)Fax zur Einsichtnahme übergeben (mit der Bitte um Rückgabe in angemessener
Zeit - so die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden). Der
Verteidiger bestand gleichwohl auf der Aushändigung einer Kopie.
Im Rahmen dieser Auseinandersetzung über die Forderung nach der sofortigen
Übergabe einer Kopie äußerte der Vorsitzende: „Jetzt mandeln Sie sich
schon wieder auf. Sie kriegen jetzt keine Kopie“ (so in der Revisionsbegründung
) oder „er - der Verteidiger - solle sich nicht so aufmandeln“ (so in der
dienstlichen Stellungnahme des Strafkammervorsitzenden).
Die Vernehmung des Zeugen wurde zunächst fortgesetzt, später kurz zur
Fertigung von Kopien des Schreibens über die Beschränkung der Aussagegenehmigung
unterbrochen. Die Ablichtungen wurden dann dem Verteidiger des
Beschwerdeführers sowie der Verteidigerin bzw. dem Verteidiger der beiden
Mitangeklagten und der Vertreterin der Staatsanwaltschaft übergeben.
Der Befangenheitsantrag wurde durch Beschluss der Strafkammer (in
der Besetzung gemäß § 27 Abs. 1 und 2 StPO) als unbegründet zurückgewiesen.
Die Revision trägt vor, dieser Zurückweisungsbeschluss sei unter Verstoß
gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und schon deshalb
fehlerhaft gefasst worden. Außerdem sei der Befangenheitsantrag auch in
der Sache zu Unrecht verworfen worden.
Auch insoweit bleibt der Revision - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts
- der Erfolg versagt.
1. Zum Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen
Gehörs:
Die Strafkammer habe - so der Beschwerdeführer - bei der Ablehnung
des Befangenheitsantrags überraschend Tatsachen zugrunde gelegt, zu denen
kein Gehör gewährt worden sei, nämlich hinsichtlich vermeintlicher Spannungen
während der Hauptverhandlung, deren Ursache einseitig beim Verteidiger gesehen
worden sei.
Dazu führte die Strafkammer im Zurückweisungsbeschluss aus:
„Wie der Berichterstatter der Kammer mitteilte, war das Verhalten
des Verteidigers bisher dadurch gekennzeichnet, dass er mit der
Verhandlungsführung des Vorsitzenden nicht einverstanden war,
diesem mehrfach ins Wort fiel und dies auch trotz mehrmaligen
Bittens des Vorsitzenden nicht unterließ, wodurch sich naturgemäß
eine angespannte Atmosphäre aufbaute…..
Vor dem Hintergrund, dass auch sein Verteidiger nicht gerade höflich
mit Prozessbeteiligten umgeht, stellt die schroffe Zurückweisung
dieses Ansinnens [Fertigung und Übergabe einer Kopie des
Schreibens des Polizeipräsidenten] daher keinen Ablehnungsgrund
dar. So sagte dieser zur Staatsanwältin bereits am ersten
Verhandlungstag ‚sie solle doch nicht dümmer tun, als sie tatsächlich
sei‘. Wer derart austeilt, darf sich aber nicht wundern, wenn er selbst
nicht mit Samthandschuhen angefasst wird.“
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
Das Gesetz sieht für das Verfahren zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch
lediglich die Herbeiführung einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten
Richters vor (§ 26 Abs. 3 StPO), die zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs dem Antragsteller mitzuteilen ist. Eine förmliche Beweisaufnahme über
das Ablehnungsvorbringen findet hingegen nicht statt. Es ist vielmehr dem
pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen, mit welchen Mitteln es sich
Kenntnis von dem Bestehen oder Nichtbestehen der maßgeblichen Tatsachen
verschaffen will. Haben sich die Tatsachen vor demselben Gericht ereignet, so
kann dieses auf Grund eigener Wahrnehmungen ohne weiteres die Entscheidung
treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2006 - 1 StR 382/06 mwN).
So war es im vorliegenden Fall, da der Berichterstatter als Mitglied der Strafkammer
den fraglichen Vorgang miterlebt hatte.
In der Sache widerspricht der Beschwerdeführer in der Revisionsbegründung
der Schilderung des Prozessverhaltens des damaligen Verteidigers im
Beschluss der Strafkammer über die Ablehnung des Befangenheitsantrags
nicht, insbesondere nicht hinsichtlich der Eingriffe des Verteidigers in die allein
dem Vorsitzenden obliegenden Leitung der Verhandlung (§ 238 Abs. 1 StPO)
und zu der zumindest unsachlichen Äußerung gegenüber der Staatsanwältin.
Der Senat kann folglich davon ausgehen, dass die Ausführungen der Strafkammer
im Ablehnungsbeschluss insoweit zutreffen. Zwar trat in der Instanz ein
anderer Verteidiger auf als derjenige, der die Revision begründete. Dies ist jedoch
ohne Belang, da der Revisionsverteidiger verpflichtet ist, sich bei seinem
- insoweit auskunftspflichtigen - Kollegen über alle wesentlichen Vorgänge in
der Hauptverhandlung zu erkundigen, um die Revision ordnungsgemäß begründen
zu können. Dass dies im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen wäre
, wird nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Der damalige Verteidiger erlebte die Hauptverhandlung selbst mit. Er beeinflusste
sie hinsichtlich des Verhandlungsstils maßgeblich. Es konnte ihn somit
nicht überraschen, dass die Strafkammer sein Auftreten bei der Bescheidung
des Ablehnungsgesuchs berücksichtigte. Dies lag hier auf der Hand.
2. Zum Vorwurf der Befangenheit:
Den auf die eingangs geschilderten Vorgänge gestützten Befangenheitsantrag
hat die Strafkammer zu Recht als unbegründet zurückgewiesen.

a) Ein Anspruch auf sofortige Aushändigung einer Kopie des Schreibens
des Polizeipräsidenten über die Beschränkung der Aussagegenehmigung des
Ermittlungsbeamten bestand nicht. Ein Verteidiger hat grundsätzlich keinen Anspruch
auf Übergabe von Kopien der Ermittlungs- und Gerichtsakten. Er kann
sie sich bei Akteneinsichtnahme selbst fertigen. Gleichwohl wird sinnvoller Weise
häufig anders verfahren, wenn dies aus Gründen der Fairness, der Verfahrensvereinfachung
und -beschleunigung angezeigt erscheint; so dann ja auch
im vorliegenden Fall noch während der Vernehmung des Zeugen. Zwingend
war dies hier nicht. Das - im Text - zweiseitige und bei mündlichem Vortrag ohne
weiteres verständliche Schreiben des Polizeipräsidenten wurde zur Information
der Verfahrensbeteiligten vom Vorsitzenden vorgelesen. Dem damaligen
Verteidiger des Beschwerdeführers wurde das Fax zur Einsichtnahme übergeben.
Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Angeklagte oder sein Verteidiger dann
noch in ihren Verteidigungsrechten beschnitten gewesen sein könnten oder ein
entsprechender Eindruck beim Angeklagten hätte entstehen können.

b) Die Verwendung des Begriffs „aufmandeln“ seitens des Vorsitzenden
der Strafkammer (beim Landgericht Kempten) gegenüber dem Verteidiger des
Angeklagten vermag hier den Eindruck der Befangenheit nicht zu begründen.
Dieser Begriff wird im bayerischen Sprachraum häufig gebraucht. Er ist abgelei-
tet von der bayerischen Verkleinerungsform für Mann (Mandl). „Mandeln Sie
sich nicht so auf“ beinhaltet zwar eine gewisse Kritik (etwa: spielen Sie sich
doch nicht so auf). Gerade durch die Verwendung der lokalen Sprachform wird
dem Vorwurf aber die Schärfe genommen. Dementsprechend erklärte auch der
Vorsitzende in seiner dienstlichen Stellungnahme, er habe mit der „Verwendung
des freundlich bleibenden und hier nicht ungebräuchlichen Ausdrucks“ nur weiteres
„unnötiges Insistieren“ verhindern wollen. Diese Erläuterung in der dienstlichen
Erklärung ist für sich schon geeignet, ursprüngliches Misstrauen zu beseitigen
(vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2002 - 1 StR 557/01). Im Übrigen
kann der tadelnde Hinweis „nun mandeln Sie sich doch nicht so auf“ oder „jetzt
mandeln Sie sich schon wieder auf“ vor dem Hintergrund des von der Strafkammer
in ihrem Beschluss über die Zurückweisung des Befangenheitsantrags
geschilderten Prozessverhaltens des Verteidigers nur als eine auf bayerisch
eher zurückhaltend formulierte Bitte um Respektierung des Rechts und
der Pflicht des Strafkammervorsitzenden, die Verhandlung zu leiten (§ 238
Abs. 1 StPO), sowie um Wahrung des - auch standesrechtlich geforderten
(§ 43a BRAO) - Gebots der Sachlichkeit verstanden werden.
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Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

(1) Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden. (2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworde
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Annotations

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Wird die Ablehnung nicht als unzulässig verworfen, so entscheidet über das Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung.

(2) Wird ein richterliches Mitglied der erkennenden Strafkammer abgelehnt, so entscheidet die Strafkammer in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung.

(3) Wird ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt, so entscheidet ein anderer Richter dieses Gerichts. Einer Entscheidung bedarf es nicht, wenn der Abgelehnte das Ablehnungsgesuch für begründet hält.

(4) Wird das zur Entscheidung berufene Gericht durch Ausscheiden des abgelehnten Mitglieds beschlußunfähig, so entscheidet das zunächst obere Gericht.

(1) Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Gericht, dem der Richter angehört, anzubringen; es kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. Das Gericht kann dem Antragsteller aufgeben, ein in der Hauptverhandlung angebrachtes Ablehnungsgesuch innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich zu begründen.

(2) Der Ablehnungsgrund und in den Fällen des § 25 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 die Voraussetzungen des rechtzeitigen Vorbringens sind glaubhaft zu machen. Der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen. Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen werden.

(3) Der abgelehnte Richter hat sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern.

(1) Die Leitung der Verhandlung, die Vernehmung des Angeklagten und die Aufnahme des Beweises erfolgt durch den Vorsitzenden.

(2) Wird eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden von einer bei der Verhandlung beteiligten Person als unzulässig beanstandet, so entscheidet das Gericht.

(1) Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden.

(2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Der Rechtsanwalt hat die von ihm beschäftigten Personen in Textform zur Verschwiegenheit zu verpflichten und sie dabei über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren. Zudem hat er bei ihnen in geeigneter Weise auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht hinzuwirken. Den von dem Rechtsanwalt beschäftigten Personen stehen die Personen gleich, die im Rahmen einer berufsvorbereitenden Tätigkeit oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an seiner beruflichen Tätigkeit mitwirken. Satz 4 gilt nicht für Referendare und angestellte Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen wie der Rechtsanwalt unterliegen. Hat sich ein Rechtsanwalt mit anderen Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen unterliegen wie er, zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zusammengeschlossen und besteht zu den Beschäftigten ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis, so genügt auch der Nachweis, dass eine andere dieser Personen die Verpflichtung nach Satz 4 vorgenommen hat.

(3) Der Rechtsanwalt darf sich bei seiner Berufsausübung nicht unsachlich verhalten. Unsachlich ist insbesondere ein Verhalten, bei dem es sich um die bewußte Verbreitung von Unwahrheiten oder solche herabsetzenden Äußerungen handelt, zu denen andere Beteiligte oder der Verfahrensverlauf keinen Anlaß gegeben haben.

(4) Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, wenn er einen anderen Mandanten in derselben Rechtssache bereits im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat. Das Tätigkeitsverbot gilt auch für Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Rechtsanwalt ausüben, der nach Satz 1 nicht tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 2 bleibt bestehen, wenn der nach Satz 1 ausgeschlossene Rechtsanwalt die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Mandanten der Tätigkeit des Rechtsanwalts nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit des Rechtsanwalts sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 4 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots nach Satz 1 oder Satz 2 erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Rechtsanwalt auch ohne Einwilligung des Mandanten offenbart werden.

(5) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für die Tätigkeit als Referendar im Vorbereitungsdienst im Rahmen der Ausbildung bei einem Rechtsanwalt. Absatz 4 Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn dem Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 eine Tätigkeit als Referendar nach Satz 1 zugrunde liegt.

(6) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für ein berufliches Tätigwerden des Rechtsanwalts außerhalb des Anwaltsberufs, wenn für ein anwaltliches Tätigwerden ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 bestehen würde.

(7) Der Rechtsanwalt ist bei der Behandlung der ihm anvertrauten Vermögenswerte zu der erforderlichen Sorgfalt verpflichtet. Fremde Gelder sind unverzüglich an den Empfangsberechtigten weiterzuleiten oder auf ein Anderkonto einzuzahlen.

(8) Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, sich fortzubilden.