Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2013 - 1 StR 284/13

bei uns veröffentlicht am25.06.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 284/13
vom
25. Juni 2013
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juni 2013 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Januar 2013 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich begangenen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

I.

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie in drei Fällen in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die auf eine Aufklärungsrüge und die nicht weiter ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg.

II.


2
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen war der Angeklagte in allen Fällen als Mittäter an der Einfuhr von jeweils nicht geringen Mengen Heroin und Amphetamin (zwischen 150 und 350 Gramm eines Heroingemisches mit jeweils mindestens 20 % HHC-Anteil sowie jeweils zusätzlich zwischen 200 und 250 Gramm Amphetamin mit jeweils mindestens 26 % Amphetaminbase ) nach Deutschland beteiligt; er verkaufte einen großen Teil des Heroins und des Amphetamins weiter und konsumierte den jeweils kleineren Rest selbst. Dabei lagen sowohl die Verkaufs- als auch die Eigenverbrauchsmenge über dem Grenzwert der nicht geringen Menge.
3
Danach hat sich der Angeklagte jeweils der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Die weitere tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei tateinheitlichen Fällen kann nicht bestehen bleiben, weil der Besitz als Auffangtatbestand gegenüber der vollendeten Einfuhr dieser Betäubungsmittel zurücktritt (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - 4 StR 434/08, NStZRR 2009, 121 jeweils mwN). Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch ab.

III.


4
Der Strafausspruch ist davon nicht berührt, was sich bereits daraus ergibt, dass die Strafkammer in keinem Bereich der Strafzumessung darauf abgehoben hat, dass der Angeklagte neben den Tatbeständen der Einfuhr und des Handeltreibens auch denjenigen des Besitzes verwirklicht hat. Der Senat schließt davon unabhängig aus, dass das Landgericht in Kenntnis der zutreffenden konkurrenzrechtlichen Beurteilung jeweils noch mildere Strafen verhängt hätte: Der Besitz-Tatbestand ist zwar konkurrenzrechtlich weggefallen, der Schuldumfang indes weiterhin dadurch geprägt, dass der Angeklagte - anders als beispielsweise ein Einfuhrkurier - die zum Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmittel noch längere Zeit in seinem Besitz hatte.

IV.


5
Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
6
Angesichts des nur geringen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels und den durch dieses entstandenen Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Wahl Graf Jäger Radtke Mosbacher

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(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Ansc

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BESCHLUSS
4 StR 434/08
vom
11. November 2008
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. November
2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 30. April 2008, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (unerlaubter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (unerlaubtem) Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum (unerlaubten ) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer "Gesamt"freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wendet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
2
1. Die Annahme täterschaftlich begangener Einfuhr hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
3
a) Nach den Feststellungen begleitete der Angeklagte den früheren Mitangeklagten L. auf einer Fahrt in die Niederlande nach Rotterdam. Das Fahrzeug hatte L. von seinem Arbeitgeber entliehen. In Rotterdam wollte L. , wie der Angeklagte von Anfang an wusste, Drogen kaufen, diese in die Bundesrepublik Deutschland einführen und hier sodann gewinnbringend weiter veräußern. Nachdem L. in Rotterdam ca. 600 g Heroin- und 15 g Kokaingemisch nebst Streckmittel erworben hatte, trat er mit dem Angeklagten die Rückfahrt an. Nach Passieren der Grenze gerieten sie in eine Verkehrskontrolle. Bevor das Fahrzeug, das von L. geführt wurde, durch die Polizeibeamten angehalten werden konnte, warf der Angeklagte die Tüte mit den Betäubungsmitteln aus dem Beifahrerfenster.
4
b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen (mit-) täterschaftlich begangener unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln. Besteht die Mitwirkung eines Beteiligten allein darin, dass er den Täter bei der Einfuhr - wie hier als Beifahrer - begleitet, etwa um diesem dadurch das Gefühl der Sicherheit zu vermitteln, rechtfertigt dies nicht bereits die Annahme von Mittäterschaft (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 33 m.w.N.). Zwar ist in einem solchen Fall die Annahme mittäterschaftlichen Handelns nicht generell ausgeschlossen, sie bedarf jedoch besonderer Rechtfertigung durch weitere Gesichtspunkte von Gewicht, beispielsweise durch einen bestimmenden Einfluss bei der Vorbereitung der Tat oder durch ein erhöhtes Tatinteresse (BGH aaO). Dies hat das Landgericht im Ansatz nicht verkannt. Soweit es jedoch ein erhöhtes Tatinteresse des Angeklagten daraus hergeleitet hat, dass von der eingeführten Menge Heroin 30 g für ihn bestimmt gewesen seien, fehlt es für diese Annahme an einer tragfähigen Grundlage. Die hierfür angeführte Begründung , der Angeklagte habe eine Teilmenge von 15 g Heroin gegen Zahlung von 200 € selbst erworben und weitere 15 g Heroin von L. als Entlohnung für die Begleitung und Absicherung bei der Fahrt erhalten sollen, stellt - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - eine nicht durch Tatsachen belegte bloße Vermutung dar. Dass der Angeklagte angesichts der bevorstehenden Kontrolle die Drogen aus dem Fahrzeug warf, erfolgte ersichtlich zur Vermeidung einer Strafverfolgung und vermag daher ebenfalls nicht ohne Weiteres die Annahme einer Täterschaft des Angeklagten in Bezug auf die Einfuhrtat zu rechtfertigen.
5
2. Der Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat daher auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keinen Bestand. Dies führt auch zur Aufhebung der für sich gesehen rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. KK-Kuckein 6. Aufl. § 353 Rn. 12). Die weitere tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann schließlich schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Auffangtatbestand gegenüber der (vollendeten) unerlaubten Einfuhr dieser Betäubungsmittel zurücktritt (BGH NStZ-RR 2004, 88, 89).
6
3. Die Sache bedarf daher insgesamt erneuter Verhandlung und Entscheidung.
Tepperwien Maatz Kuckein
Athing Ernemann

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.