Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Nov. 2008 - 4 StR 434/08
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
2. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (unerlaubter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (unerlaubtem) Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum (unerlaubten ) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer "Gesamt"freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wendet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
- 2
- 1. Die Annahme täterschaftlich begangener Einfuhr hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 3
- a) Nach den Feststellungen begleitete der Angeklagte den früheren Mitangeklagten L. auf einer Fahrt in die Niederlande nach Rotterdam. Das Fahrzeug hatte L. von seinem Arbeitgeber entliehen. In Rotterdam wollte L. , wie der Angeklagte von Anfang an wusste, Drogen kaufen, diese in die Bundesrepublik Deutschland einführen und hier sodann gewinnbringend weiter veräußern. Nachdem L. in Rotterdam ca. 600 g Heroin- und 15 g Kokaingemisch nebst Streckmittel erworben hatte, trat er mit dem Angeklagten die Rückfahrt an. Nach Passieren der Grenze gerieten sie in eine Verkehrskontrolle. Bevor das Fahrzeug, das von L. geführt wurde, durch die Polizeibeamten angehalten werden konnte, warf der Angeklagte die Tüte mit den Betäubungsmitteln aus dem Beifahrerfenster.
- 4
- b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen (mit-) täterschaftlich begangener unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln. Besteht die Mitwirkung eines Beteiligten allein darin, dass er den Täter bei der Einfuhr - wie hier als Beifahrer - begleitet, etwa um diesem dadurch das Gefühl der Sicherheit zu vermitteln, rechtfertigt dies nicht bereits die Annahme von Mittäterschaft (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 33 m.w.N.). Zwar ist in einem solchen Fall die Annahme mittäterschaftlichen Handelns nicht generell ausgeschlossen, sie bedarf jedoch besonderer Rechtfertigung durch weitere Gesichtspunkte von Gewicht, beispielsweise durch einen bestimmenden Einfluss bei der Vorbereitung der Tat oder durch ein erhöhtes Tatinteresse (BGH aaO). Dies hat das Landgericht im Ansatz nicht verkannt. Soweit es jedoch ein erhöhtes Tatinteresse des Angeklagten daraus hergeleitet hat, dass von der eingeführten Menge Heroin 30 g für ihn bestimmt gewesen seien, fehlt es für diese Annahme an einer tragfähigen Grundlage. Die hierfür angeführte Begründung , der Angeklagte habe eine Teilmenge von 15 g Heroin gegen Zahlung von 200 € selbst erworben und weitere 15 g Heroin von L. als Entlohnung für die Begleitung und Absicherung bei der Fahrt erhalten sollen, stellt - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - eine nicht durch Tatsachen belegte bloße Vermutung dar. Dass der Angeklagte angesichts der bevorstehenden Kontrolle die Drogen aus dem Fahrzeug warf, erfolgte ersichtlich zur Vermeidung einer Strafverfolgung und vermag daher ebenfalls nicht ohne Weiteres die Annahme einer Täterschaft des Angeklagten in Bezug auf die Einfuhrtat zu rechtfertigen.
- 5
- 2. Der Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat daher auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keinen Bestand. Dies führt auch zur Aufhebung der für sich gesehen rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. KK-Kuckein 6. Aufl. § 353 Rn. 12). Die weitere tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann schließlich schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Auffangtatbestand gegenüber der (vollendeten) unerlaubten Einfuhr dieser Betäubungsmittel zurücktritt (BGH NStZ-RR 2004, 88, 89).
- 6
- 3. Die Sache bedarf daher insgesamt erneuter Verhandlung und Entscheidung.
Athing Ernemann
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Nov. 2008 - 4 StR 434/08
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Nov. 2008 - 4 StR 434/08
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Beschluss, 11. Nov. 2008 - 4 StR 434/08 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.