Bundesfinanzhof Beschluss, 09. Feb. 2010 - VIII B 32/09
Gründe
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Die Beschwerde ist nicht begründet.
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Der geltend gemachte Verfahrensfehler führt nicht zur Zulassung der Revision.
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a) Zwar darf, worauf der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) zu Recht hinweist, eine ohne Belehrung nach § 101 Abs. 1 Satz 2 der Abgabenordnung erteilte Auskunft eines Angehörigen vom Gericht nicht verwertet werden (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 31. Oktober 1990 II R 180/87, BFHE 163, 103, BStBl II 1991, 204; Schuster in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 101 AO Rz 28; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 101 AO Rz 14; Klein/Brockmeyer, AO, 10. Aufl., § 101 Rz 5; ferner: Anwendungserlass zur Abgabenordnung vom 15. Juli 1998 Tz 2 zu § 101). Es kann im Streitfall jedoch dahinstehen, ob und ggf. in welchem Zeitpunkt das Finanzgericht (FG) den Sohn des Klägers in Bezug auf dessen für die X-GmbH & Co. KG abgegebene Erklärung über sein Auskunftsverweigerungsrecht hätte belehren müssen.
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b) Der mögliche Verfahrensmangel der Verwertung eines unzulässigen Beweismittels ist jedenfalls durch die rügelose Einlassung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung entsprechend § 295 der Zivilprozessordnung (ZPO) geheilt (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 1984 III ZR 93/82, Neue Juristische Wochenschrift 1985, 1158). Der sachkundig vertretene Kläger hat sein diesbezügliches Rügerecht (§ 155 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.V.m. § 295 ZPO) dadurch verloren (vgl. BFH-Beschluss vom 27. September 2007 IX B 19/07, BFH/NV 2008, 27).
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aa) Ein Verstoß gegen das aus der Verletzung der Belehrungspflicht bei Angehörigen sich ergebende Beweisverwertungsverbot gehört zu den Verfahrensmängeln, auf deren Einhaltung die Beteiligten verzichten können (vgl. Münchener Kommentar ZPO/Damrau, § 383 Rz 41; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., § 383 Rz 8; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 295 Rz 43; Wieczorek/Schütze/Assmann, 3. Aufl., § 295, ZPO, Rz 18). Bei verzichtbaren Verfahrensmängeln geht das Rügerecht nicht nur durch ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren, sondern auch durch rügelose Verhandlung zur Sache und damit durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge (vgl. BFH-Beschlüsse vom 29. Oktober 2002 IV B 98/01, BFH/NV 2003, 326; vom 24. Juli 2003 IX B 24/03, BFH/NV 2004, 55; vom 17. März 2008 IX B 102/07, BFH/NV 2008, 1179; vom 1. September 2008 IV B 4/08, BFH/NV 2009, 35, jeweils m.w.N.).
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bb) Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 20. November 2008 hat der Vertreter des Klägers in der mündlichen Verhandlung zur Sache verhandelt, ohne die Unzulässigkeit der Verwertung der Zeugenaussage des Sohnes des Klägers zu rügen. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist auch nicht dargelegt, warum in der mündlichen Verhandlung eine Rüge des behaupteten Verfahrensverstoßes unterblieben ist.
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Referenzen - Gesetze
(1) Die Angehörigen (§ 15) eines Beteiligten können die Auskunft verweigern, soweit sie nicht selbst als Beteiligte über ihre eigenen steuerlichen Verhältnisse auskunftspflichtig sind oder die Auskunftspflicht für einen Beteiligten zu erfüllen haben. Die Angehörigen sind über das Auskunftsverweigerungsrecht zu belehren. Die Belehrung ist aktenkundig zu machen.
(2) Die in Absatz 1 genannten Personen haben ferner das Recht, die Beeidigung ihrer Auskunft zu verweigern. Absatz 1 Sätze 2 und 3 gelten entsprechend.
(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.
(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.
Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und, soweit die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten es nicht ausschließen, die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a sinngemäß anzuwenden; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs der Bundesfinanzhof und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Finanzgerichtsordnung tritt; die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug sind entsprechend anzuwenden.
(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.
(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.