I.
1. Die Klägerin nahm im Termin 2014/II zum wiederholten Mal an der Ersten Juristischen Staatsprüfung teil.
Im schriftlichen Teil erzielte sie die Gesamtnote 4,00, wobei ihr in vier der sechs Prüfungsarbeiten – u. a. in der mit 3,5 Punkten bewerteten Prüfungsarbeit 6 – eine unter 4,00 liegende Punktzahl zuerkannt wurde. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz – Landesjustizprüfungsamt – teilte ihr deshalb mit Bescheid vom 5. Januar 2015 mit, dass sie die Prüfung nicht bestanden habe und eine weitere Wiederholung nicht möglich sei.
Als Prüfungsarbeit 6 war u. a. ein Gutachten darüber zu fertigen, ob die Klage einer kreisangehörigen Gemeinde gegen ein Schreiben des Landratsamtes, in dem diese Behörde die Aufhebung einer ein Badeverbot (Art. 27 Abs. 1 LStVG) aussprechenden Verordnung der Gemeinde gefordert hatte, Aussicht auf Erfolg besitze.
Die Erstprüferin bewertete die Prüfungsarbeit 6 der Klägerin unter Vergabe von drei Punkten mit der Note „mangelhaft“; der Zweitprüfer erkannte ihr vier Punkte (Note „ausreichend“) zu.
2. Mit ihrer am 3. Februar 2015 zum Verwaltungsgericht erhobenen Klage beantragte die Klägerin, den Bescheid vom 5. Januar 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, sie nach der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden und das Prüfungsverfahren fortzusetzen.
Im Rahmen des Einwendungsverfahrens, das sie parallel zu diesem Rechtsstreit gegenüber dem Landesjustizprüfungsamt durchführte, gaben beide Prüfer Stellungnahmen zu den seitens der Klägerin erhobenen Bewertungsrügen ab. Die Erstprüferin hielt auch nach nochmaligem Überdenken an der Bewertung mit drei Punkten fest; der Zweitprüfer schloss sich mit Blickrichtung auf die Schwächen der Ausarbeitung der Klägerin in vollem Umfang den Ausführungen der Erstprüferin an.
Mit Schreiben vom 28. September 2016 forderte das Verwaltungsgericht das Landesjustizprüfungsamt auf, eine ergänzende, das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. August 2001 (11 B 98.1058 – BayVBl 2002, 336) berücksichtigende Stellungnahme der Erstprüferin zu ihrer Randbemerkung auf Seite 3/II unten der Prüfungsaufgabe 6 vorzulegen. Die daraufhin am 28. September 2016 abgegebene weitere schriftliche Äußerung der Erstprüferin gelangte nicht zu den Akten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hielt die Klägerin lediglich drei ihrer Einwendungen aufrecht. Eine hiervon bezieht sich auf die von der Erstprüferin auf Seite 3/II unten der Prüfungsarbeit 6 angebrachte Randbemerkung.
Durch Urteil vom 4. Oktober 2016 verpflichtete das Verwaltungsgericht den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 5. Januar 2015, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Einwendung gegen die Randbemerkung auf Seite 3/II unten neu zu entscheiden; im Übrigen wurden die Klage abgewiesen und das Verfahren eingestellt. Den stattgebenden Ausspruch begründete das Verwaltungsgericht damit, dass die Klägerin mit ihrem Einwand gegen die Randbemerkung auf Seite 3/II unten der Prüfungsarbeit 6 einen Bewertungsfehler aufgezeigt habe. Obwohl die Erstprüferin mehrfach um Stellungnahme gebeten worden sei, habe sie, ohne sich mit dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. August 2001 (11 B 98.1058 – BayVBl 2002, 336) auseinanderzusetzen, ihre zumindest missverständliche Randbemerkung nicht erläutert.
3. Mit seinem Antrag, gegen dieses Urteil die Berufung zuzulassen, macht der Beklagte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend.
Die Klägerin trat dem Antrag auf Zulassung der Berufung durch ihre damaligen Bevollmächtigten mit der Begründung entgegen, der Beklagte habe keine gegenüber dem bisherigen Schriftverkehr neuen Argumente vorgetragen.
In Beantwortung einer Sachstandsanfrage der damaligen Klagebevollmächtigten teilte die Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichtshofs am 23. Juni 2017 in richterlichem Auftrag mit, angesichts einer Vielzahl vor dem Senat anhängiger, im Vergleich mit der vorliegenden Streitsache älterer Verfahren werde um Verständnis gebeten, dass derzeit kein konkreter Entscheidungstermin benannt werden könne.
Am 18. Dezember 2017 richtete die Berichterstatterin des Senats an die damaligen Bevollmächtigten der Klägerin folgendes Schreiben:
„Der Senat hat den von Ihnen vertretenen Fall eingehend geprüft, beraten und hält aufgrund dessen das angefochtene Urteil für falsch und den gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung für begründet. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine Randbemerkung der Erstkorrektorin rechtfertige eine neue Entscheidung, trifft aus Sicht des Senats nicht zu: Dagegen spricht nicht nur der Kontext dieser streitigen Randbemerkung auf Seite 3 II unten mit derjenigen auf der folgenden Seite 3 III oben, aus dem sich erschließt, dass bezüglich der geäußerten Rechtsauffassung – zutreffender Weise – mindestens eine eingehende Argumentation und Begründung erwartet werden durfte, sondern auch die Bemerkung in der zusammenfassenden Beurteilung auf Seite 2 des Begründungsblatts. Dort wird diesbezüglich festgestellt, ‚bei der Abgrenzung eigener/übertragener Wirkungskreis/Rechtsaufsicht/Fachaufsicht fehl(t) en fundierte Kenntnisse‘. Diese Auffassung, die sich aus dem Zusammenhang der entsprechenden Klausurdarstellung ergibt, wird vom Senat geteilt.
Da die Klage angesichts dessen keine Aussicht auf Erfolg hat, wird anheimgestellt, diese nicht nur aus Gründen der Zeit- und Kostenersparnis, sondern auch aus Gründen baldiger Rechtssicherheit zurückzunehmen. Bitte teilen Sie bis spätestens 30. Januar 2018 mit, ob so verfahren werden soll, oder ob die Berufung – entsprechend dem gestellten Antrag – zugelassen werden muss.“
Mit Schriftsatz ihres nunmehrigen Bevollmächtigten vom 5. Februar 2018 lehnte die Klägerin „allen voran“ die Berichterstatterin des vorliegenden Rechtsstreits, Richterin am Verwaltungsgerichtshof …, ferner den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof … und die Richterin am Verwaltungsgerichtshof … als weitere Mitglieder des mit der Sache befassten Senats wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Schreiben vom 18. Dezember 2017 sei geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Richter, die dieses Schreiben mitgetragen hätten, zu rechtfertigen, da sich diese Richter ersichtlich bereits vor der Zulassung der Berufung und vor einer mündlichen Verhandlung festgelegt und ein negatives Urteil über die Rechtslage gebildet hätten. Darüber hinaus rügte die Klägerin, dass die abgelehnten Richter bei ihrer Bezugnahme auf die auf Seite 3/II unten und auf Seite 3/III oben der Prüfungsaufgabe 6 angebrachten Randbemerkungen der Erstprüferin unberücksichtigt gelassen hätten, dass diese Prüferin sich in ihrer Stellungnahme durch die Erklärung, sie habe die Argumentation der Klägerin nicht als „zu dünn“ gerügt, von der zweitgenannten Randbemerkung distanziert habe. Der Senat übernehme „nach eingehender Prüfung und Beratung“ für seinen rechtlichen Hinweis eine Argumentationslinie, an der die Erstprüferin nach Abschluss des verwaltungsinternen Kontrollverfahrens selbst nicht mehr festhalte. Wenn die abgelehnten Richter die Ergebnisse des Nachprüfungsverfahrens nicht zur Kenntnis nähmen, stelle das neben den im Schreiben vom 18. Dezember 2017 verwendeten Formulierungen einen weiteren Beleg dafür dar, dass sie sich vorab endgültig festgelegt hätten. Erschwerend komme hinzu, dass die – auch von der Erstprüferin nicht mehr – vermisste Begründung sehr wohl vorhanden sei. Auch dies nicht zur Kenntnis zu nehmen könne nur gelingen, wenn man endgültig festgelegt sei und sich damit nicht in der Lage zeige, die erkennbar gegebene Begründung überhaupt nur wahrzunehmen und sich damit zu befassen. Gleichzeitig dränge sich der Verdacht auf, dass auf die Klägerin vor allem deswegen sanfter Druck ausgeübt werden solle, um eine zeitintensive mündliche Verhandlung zu erübrigen. Dies verdeutliche der richterliche Hinweis auf die „Zeit- und Kostenersparnis“ bei einer Klagerücknahme. Dieser Hinweis beziehe sich auch darauf, dass – wie im Schreiben der Geschäftsstelle vom 23. Juni 2017 mitgeteilt – gegenwärtig eine hohe Zahl an Verfahren vor dem Senat anhängig sei. Zudem würden sich die Berichterstatterin und die Erstprüferin seit längerem auch persönlich kennen.
Wegen der dienstlichen Stellungnahmen, die die betroffenen Richter am 12. Februar 2018 zu dem Ablehnungsgesuch abgegeben haben, wird auf Blatt 59 bis 61 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs verwiesen.
Nachdem der Bevollmächtigte der Klägerin am 23. Februar 2018 Akteneinsicht genommen hatte, rügte er mit Schriftsatz vom gleichen Tag, dass keiner der abgelehnten Richter sich in seiner jeweiligen dienstlichen Stellungnahme auch nur ansatzweise mit den vorgetragenen Ablehnungsgründen auseinandergesetzt habe. Hierdurch würden der Befund der Vorfestlegung und der Eindruck der Besorgnis der Befangenheit weiter verstärkt. Zu erwarten gewesen wäre zumindest eine Äußerung dazu, dass sich die betroffenen Richter in ihrem rechtlichen Hinweis auf eine Argumentationslinie begeben hätten, von der sich die Erstprüferin selbst längst distanziert habe. Nicht mehr in einer Weise erklären, die die Besorgnis der Befangenheit zerstreuen könnte, lasse es sich schließlich, dass die abgelehnten Richter zu ihrer die Unrichtigkeit des angefochtenen Urteils betreffenden Auffassung offensichtlich in Unkenntnis der zweiten Stellungnahme der Erstprüferin gelangt seien, obgleich sich deren Relevanz deswegen nachgerade habe aufdrängen müssen, weil sowohl die Entscheidung des Verwaltungsgerichts als auch die Begründung des Zulassungsantrags ausdrücklich hierauf Bezug nähmen.
Auf die dienstlichen Stellungnahmen, die die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter am 14. bzw. 15. März 2018 zum Schriftsatz vom 23. Februar 2018 abgegeben haben, wird Bezug genommen.
In einer Zuschrift ihres Bevollmächtigten vom 9. März 2018 wiederholte und vertiefte die Klägerin die bis dahin zur Rechtfertigung der Ablehnungsgesuche vorgetragenen Gesichtspunkte. Zusammenfassend machte sie geltend, gerade die anzustellende Gesamtbetrachtung der einzelnen Umstände sowie der Äußerungen und Verhaltensweisen der betroffenen Richter ergebe deren unsachliche Einstellung.
Die Berichterstatterin hat zu dieser Zuschrift am 23. März 2018 schriftlich angemerkt, mangels neuen Sachvortrags sei aus der Sicht des Senats keine weitere Stellungnahme veranlasst.
Die Klägerin vertritt mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 6. April 2018 die Auffassung, diese Mitteilung dokumentiere erneut die Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die abgelehnten Richter. Die in den dienstlichen Stellungnahmen vom 14. bzw. 15. März 2018 vertretene Auffassung, das Hinweisschreiben vom 18. Dezember 2017 habe der Vermeidung einer Überraschungsentscheidung gedient, stelle eine abwegige Schutzbehauptung dar. Ferner fehle eine Äußerung der betroffenen Richter dazu, dass sie sich – entgegen der im letztgenannten Schreiben aufgestellten Behauptung – nicht eingehend mit dem Rechtsfall und den Akten beschäftigt haben könnten, da sie in diesem Fall das Fehlen der zweiten Stellungnahme der Erstprüferin nicht hätten übersehen können.
Der Beklagte erachtet das Ablehnungsgesuch für unbegründet. Wegen der aus seiner Sicht maßgeblichen Gesichtspunkte wird auf den Schriftsatz des Landesjustizprüfungsamts vom 20. Februar 2018 verwiesen.
II.
Der Beachtlichkeit der Ablehnungsanträge steht es nicht entgegen, dass die Klägerin nach dem Erhalt des gerichtlichen Schreibens vom 18. Dezember 2017, aus dem sie die Besorgnis der Befangenheit der betroffenen Richter in erster Linie herleitet, mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 29. Januar 2018 die Verlängerung der ihr in diesem Schreiben gesetzten Äußerungsfrist beantragt hat. Denn ein in Kenntnis geltend gemachter Befangenheitsgründe gegenüber dem betroffenen Richter gestellter Antrag zieht nach § 43 ZPO (hier anzuwenden in Verbindung mit § 54 Abs. 1 VwGO) nur dann den Verlust des Ablehnungsrechts nach sich, wenn der Antrag einen unmittelbaren Bezug zur Sachentscheidung aufweist (Stackmann in MK zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 43 Rn. 4); Anträge rein formeller Art wie z.B. auf Erteilung einer Protokollabschrift, auf Gewährung von Akteneinsicht, auf Unterbrechung der Sitzung oder Vertagung der mündlichen Verhandlung gehören nicht dazu (BVerwG, U.v. 18.6.1964 – III C 123.63 – NJW 1964, 1870). Ein Gesuch um Verlängerung einer Äußerungsfrist steht dem gleich.
Die Ablehnungsanträge sind jedoch sachlich nicht begründet. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass aus ihrer Sicht hinreichende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit der betroffenen Richter zu zweifeln (vgl. zu diesem Maßstab z.B. BVerwG, B.v. 30.9.2015 – 2 AV 2.15 – NVwZ 2016, 253/254 Rn. 7; B.v. 10.10.2017 – 9 A 16.16 – NVwZ 2018, 181 Rn. 2; B.v. 6.11.2017 – 8 PKH 3.17 u. a. – juris Rn. 4).
1. Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar dargetan, dass sich die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Mitglieder des Senats hinsichtlich entscheidungserheblicher Sach- oder Rechtsfragen bereits in einer Weise festgelegt haben, die den Schluss rechtfertigt, sie seien für Gegenargumente nicht mehr offen.
1.1 Eine solche Besorgnis folgt zunächst nicht aus der im gerichtlichen Schreiben vom 18. Dezember 2017 enthaltenen Aufforderung, die Klägerin möge mitteilen, ob die Berufung entsprechend dem gestellten Antrag zugelassen werden „muss“. Gelangt ein Gericht nach Anhörung des Gegners des Rechtsmittelführers zu der Auffassung, ein Antrag auf Zulassung der Berufung sei begründet, so hat es gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO dem Zulassungsantrag zu entsprechen; ein Entscheidungsspielraum steht ihm insoweit nicht zu. Da die Klägerin bereits Gelegenheit erhalten hatte, zu den geltend gemachten Zulassungsgründen Stellung zu nehmen, hätte ein Zulassungsbeschluss ergehen können, ohne dass die Notwendigkeit bestand, sie vorab hiervon in Kenntnis zu setzen; die im vorliegenden Fall erfolgte Unterrichtung von der in Aussicht genommenen Zulassungsentscheidung erklärt sich erkennbar aus der Absicht, der Klägerin die Möglichkeit einer Verfahrensbeendigung bereits zu diesem Zeitpunkt zu eröffnen.
Nur ergänzend ist deshalb darauf zu verweisen, dass die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter in ihren dienstlichen Stellungnahmen vom 14. und 15. März 2018 jeweils auf das Recht der Klägerin zu weiterem tatsächlichen und rechtlichen Vortrag hingewiesen haben. Auch sie gehen mithin davon aus, dass ihr nach wie vor die Möglichkeit zusteht, auf die Überzeugungsbildung des Senats Einfluss zu nehmen. Dies schließt nach dem derzeitigen Verfahrensstand die Gelegenheit ein, Gesichtspunkte aufzuzeigen, im Hinblick derer aus ihrer Sicht eine Zulassung der Berufung nicht veranlasst ist. Durch das Schreiben vom 18. Dezember 2017 wurde ihr deshalb eine prozessrechtlich nicht gebotene Chance eingeräumt, dem Rechtsstreit eine Wendung zu ihren Gunsten zu verleihen.
1.2 Nicht aufgezeigt wurde in den im Laufe des Ablehnungsverfahrens eingereichten Schriftsätzen der Klagepartei ferner, dass sich die betroffenen Richter hinsichtlich des Ausgangs eines etwaigen Berufungsverfahrens in nicht mehr beeinflussbarer Weise festgelegt haben.
Auch insoweit ist zunächst auf die in den dienstlichen Stellungnahmen vom 14. bzw. 15. März 2018 enthaltenen Hinweise auf die fortbestehende Möglichkeit der Klägerin zu künftigem tatsächlichen oder rechtlichen Vortrag Bezug zu nehmen. Unabhängig hiervon ist anzumerken, dass die Rechtsordnung den Oberverwaltungsgerichten in Gestalt der Vorschrift des § 130a VwGO ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, die Verfahrensbeteiligten u. a. davon in Kenntnis zu setzen, dass die zur Entscheidung berufenen Richter eine Berufung einstimmig für begründet erachten, und dass diese Auffassung ihrer derzeitigen Einschätzung nach bereits einen so hohen Grad an Gewissheit beanspruchen darf, dass sogar die Erörterung der Rechtssache in einer mündlichen Verhandlung entbehrlich erscheint. Eine solche Verfahrensgestaltung lässt das Gesetz auch dann zu, wenn die Vorinstanz – wie hier – ihrerseits aufgrund mündlicher Verhandlung zu einem gegenläufigen Ergebnis gelangt ist.
Das Schreiben vom 18. Dezember 2017 stellt zwar keine Anhörungsmitteilung im Sinn von § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO dar. Die darin enthaltenen Wendungen, der Senat erachte das Urteil vom 4. Oktober 2016 für falsch und die Klage besitze keine Aussicht auf Erfolg, stellen jedoch nur sprachlich anderslautende Umschreibungen der Rechtsauffassung dar, dass eine gegen jene Entscheidung gerichtete Berufung als begründet angesehen werden müsse. Ein solcher Hinweis kann deshalb, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten, ebenso wenig die Besorgnis der Befangenheit der Gerichtsmitglieder begründen, deren (derzeitige) Rechtsauffassung in einem solchen Aufklärungsschreiben zum Ausdruck gelangt, wie das bei einer Anhörungsmitteilung nach § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO der Fall ist.
2. Besondere Umstände, die dazu führen, dass die im Schreiben vom 18. Dezember 2017 zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung und die – anknüpfend hieran – geäußerte Anheimgabe einer Klagerücknahme ausnahmsweise die Besorgnis der Befangenheit der betroffenen Gerichtsmitglieder zu rechtfertigen vermögen, hat die Klägerin weder in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, noch bestehen unabhängig hiervon dahingehende Anhaltspunkte.
2.1 Eine solche Besonderheit folgt zunächst nicht aus dem Umstand, dass es der Klägerin in jenem Schreiben nicht ausdrücklich anheimgestellt wurde, zu der rechtlichen Einschätzung des Senats Stellung zu nehmen. Denn für jeden anwaltlich vertretenen Beteiligten liegt es auf der Hand, dass er während des Laufs einer ihm seitens des Gerichts gesetzten Frist, innerhalb derer er sich zur Frage der Weiterführung des Rechtsstreits äußern kann, auch Gelegenheit zu Ausführungen materiell- und prozessrechtlicher Art besitzt. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die Klägerin im Verfahren über die Zulassung der Berufung keiner zeitlichen Beschränkung hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit neuen Vorbringens unterliegt, da die Regelung des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht zu ihren Lasten eingreift.
In diesem Rahmen ist u. a. Raum, um die im Schriftsatz vom 5. Februar 2018 der Sache nach wohl aufgestellte Behauptung zu substantiieren, die im gerichtlichen Schreiben vom 18. Dezember 2017 in Übereinstimmung mit der Erstprüferin vermisste Begründung für die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung, eine Gemeinde könne sich auch im übertragenen Wirkungskreis auf ihr Selbstverwaltungsrecht berufen, finde sich bereits in ihrer Ausarbeitung zur Prüfungsaufgabe 6. Die Richtigkeit des in Abschnitt B.II.5 der Anlage N.1 zum Schriftsatz der ursprünglichen Klagebevollmächtigten vom 9. März 2015 eingenommenen Standpunkts, der auf Seite 3/III oben dieser Ausarbeitung vorzufindende Satz „Aufgrund der rechtl. Grundlage des Art. 28 II GG, 11 S. 2 BV ist die Gemeinde immer als eigener Rechtsträger und nicht als ausführender Arm zu behandeln“ stelle die von der Erstprüferin vermisste Begründung für die von der Klägerin vertretene Rechtsmeinung dar, liegt jedenfalls nicht in einer Weise auf der Hand, angesichts derer davon gesprochen werden könnte, die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter hätten eine willkürliche oder offensichtlich unhaltbare Auffassung vertreten, wenn sie im Schreiben vom 18. Dezember 2017 diesbezüglich angemerkt haben, insoweit hätte mindestens eine „eingehende Argumentation und Begründung erwartet werden“ dürfen. Dass der vorstehend wiedergegebene Passus aus der die Prüfungsaufgabe 6 betreffenden Ausarbeitung der Klägerin seinerseits der Begründung bedürftig ist, zeigen nicht zuletzt die auf Seite 5 unten/6 oben der Anlage N1 zum Schriftsatz der ursprünglichen Klagebevollmächtigten vom 9. März 2015 unternommenen Bemühungen, die von der Klägerin vertretene These mit juristischen Erwägungen zu untermauern. Nur dann aber, wenn ein Richter bei der Würdigung des maßgeblichen Sachverhalts oder dessen rechtlicher Beurteilung Ansichten vertritt, die willkürlich oder offensichtlich unhaltbar sind, bestehen Anhaltspunkte dafür, dass er Argumenten nicht mehr zugänglich und damit nicht mehr unvoreingenommen ist (BVerwG, B.v. 6.11.2017 – 8 PKH 3.17 u. a. – juris Rn. 4).
2.2 Kein Verstoß gegen geltendes Verfahrensrecht – und damit auch kein Anhaltspunkt für eine unsachliche, die Besorgnis der Befangenheit begründende Einstellung der von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Gerichtsmitglieder – ergibt sich ferner aus der Tatsache, dass sie im Schreiben vom 18. Dezember 2017 eine künftig ggf. anhängig werdende Berufung des Beklagten bereits vor ihrer Zulassung als begründet einstuft haben. Denn in einer Fallgestaltung der hier inmitten stehenden Art wäre es dem Senat auch nicht verwehrt gewesen, bereits in diesem Verfahrensstadium den Beteiligten ein förmliches Anhörungsschreiben nach § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO zukommen zu lassen, in dem ihnen mitgeteilt worden wäre, dass das Gericht die noch zuzulassende Berufung für begründet erachtet.
In der Regel soll ein Schreiben der letztgenannten Art zwar erst ergehen, nachdem die Berufungsbegründung vorliegt (BVerwG, B.v. 24.6.1999 – 9 B 18.99 – Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 41; Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 130a Rn. 10; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 130a Rn. 5; Stuhlfauth in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 130a Rn. 19). Selbst dann aber, wenn eine solche Mitteilung nicht dazu dient, eine Zurückweisung der Berufung (d.h. eine Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung) anzukündigen, sondern das Oberverwaltungsgericht im Gegenteil – wie vorliegend der Fall – deren Aufhebung für geboten erachtet, kann ein Hinweis auf den voraussichtlichen Erfolg der Berufung in rechtlich unbedenklicher Weise u. U. bereits vor einer Zulassung dieses Rechtsmittels erfolgen. Als rechtskonform angesehen hat das Bundesverwaltungsgericht ein solches Vorgehen dann, wenn im Zeitpunkt der Anhörungsmitteilung bereits eine ausführliche Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung durch den (späteren) Berufungsführer vorliegt, die eine konkrete und fallbezogene Entscheidung darüber erlaubt, ob ein Hinweis auf den voraussichtlichen Erfolg der noch zuzulassenden Berufung veranlasst ist (BVerwG, B.v. 24.6.1999 – 9 B 18.99 – Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 41).
Eine derartige Konstellation steht hier inmitten. Die Darlegung ernstlicher Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) an der Richtigkeit des Urteils vom 4. Oktober 2016 durch den Beklagten erfolgte in einer Weise, durch die bereits den an eine Berufungsbegründung zu stellenden Anforderungen im Wesentlichen Genüge getan wurde. Denn das Landesjustizprüfungsamt hat im Schriftsatz vom 9. März 2017 zumindest die meisten der Gesichtspunkte angesprochen, von deren Beantwortung es abhängt, ob die angefochtene Entscheidung Bestand haben kann. In Verbindung mit der Tatsache, dass sich in der Zeit vor dem 18. Dezember 2017 schon alle für die Beurteilung der vorliegende Streitsache erforderlichen Informationen mit Ausnahme des Inhalts der zweiten Stellungnahme der Erstprüferin aus der Akte ergaben, durften die mit der Sache befassten Senatsmitglieder, die das Fehlen des letztgenannten Schriftstücks offensichtlich nicht bemerkt haben, damals frei von Willkür davon ausgehen, sie seien in der Lage, sich bereits anlässlich der Befassung mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung eine Auffassung über den Ausgang eines zweitinstanzlichen Hauptsacheverfahrens zu bilden.
Dies gilt umso mehr, als im gegebenen Fall – über die vom Bundesverwaltungsgericht zur Zulässigkeit einer Anhörungsmitteilung nach § 130a Satz 2 VwGO entwickelten Grundsätze hinausgehend – eine schriftliche Erwiderung der Klägerin auf die Begründung des Zulassungsantrags vorlag. Wenn sie darin dem Vorbringen des Beklagten ausschließlich unter Verweis auf den bisherigen Schriftverkehr und mit der Behauptung entgegentrat, es seien keine neuen Argumente vorgetragen worden, konnte dies die Annahme nahe legen, das Verfahren sei auch aus der Sicht der Klägerin „ausgeschrieben“.
Nur ergänzend ist bei alledem festzuhalten, dass das Schreiben vom 18. Dezember 2017 hinter den durch § 130a VwGO eröffneten Möglichkeiten insofern zurückbleibt, als der Senat darin nicht zu erkennen gegeben hat, er beabsichtige, für den Fall der Fortsetzung des Rechtsstreits ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege zu Ungunsten der Klägerin entscheiden. Durfte die Klägerin aber davon ausgehen, dass sie bei einer Aufrechterhaltung der Klage Gelegenheit besitzen würde, das Gericht auch durch mündlichen Vortrag zu einer Revision der mitgeteilten Rechtsauffassung zu bewegen, so erübrigte sich zum einen erst recht eine ausdrückliche Anheimgabe, innerhalb der gesetzten Äußerungsfrist auch zur Sache Stellung zu nehmen; zum anderen steht gerade der unterbliebene Hinweis auf die Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung der Annahme entgegen, das Gericht erachte es für den Fall, dass die Klage aufrecht erhalten bleibt, nicht mehr für angezeigt, überhaupt noch in eine Erörterung der durch die Streitsache aufgeworfenen tatsächlichen und rechtlichen Fragen einzutreten. Von einer bereits erfolgten endgültigen Festlegung der von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter auf eine der Klägerin ungünstige Auffassung kann auch deshalb keine Rede sein.
Besser gestellt, als dies bei einer Anhörungsmitteilung nach § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO üblicherweise der Fall gewesen wäre, wurde die Klägerin durch den Hinweis, der ihr im Schreiben vom 18. Dezember 2017 erteilt wurde, ferner insoweit, als das Gericht darin die Gründe, derentwegen es die Klage als nicht erfolgversprechend einstufte, ausdrücklich offengelegt hat. Eine solche Begründung verlangt weder § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, noch entspricht es weithin der Üblichkeit, im Rahmen derartiger Anhörungsmitteilungen darzustellen, warum das Gericht eine Berufung für (un-)begründet erachtet. Die Mitteilung der Gründe, aus denen der zuzulassenden Berufung nach Auffassung der abgelehnten Richter stattzugeben sein dürfte, versetzt die Klägerin in die Lage, gezielt Gesichtspunkte zur Widerlegung dieser Auffassung vorzutragen. Dies erleichtert ihr die Wahrnehmung ihrer Belange selbst im Vergleich zu der Situation, die sich für sie bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug ergeben kann; denn das Gericht ist regelmäßig auch in dieser prozessualen Situation nicht verpflichtet, den Verfahrensbeteiligten zu erkennen zu geben, welche Auffassung es zu entscheidungserheblichen Fragen gewonnen hat. Warum das Schreiben vom 18. Dezember 2017 auf eine irreversible Festlegung der hinter ihm stehenden Richter und eine daraus resultierende Voreingenommenheit gegenüber der Klägerin hindeuten soll, erschließt sich auch unter diesem Blickwinkel nicht.
2.3 Nicht die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermag es ferner, wenn es der Klägerin in diesem Schreiben anheimgestellt wurde, die Klage zurückzunehmen. Denn diese Anheimgabe war durch rechtlich nicht zu beanstandende Beweggründe motiviert (2.3.1); zudem hat das Gericht die Klägerin in keiner Weise zu einer solchen Verfahrensbeendigung gedrängt (2.3.2).
2.3.1 Dass sich für die Klägerin bei einer Klagerücknahme vor einer Zulassung der Berufung Kostenvorteile gegenüber der Situation ergeben, die nach einer Stattgabe dieses Rechtsmittels einträte, stellt sie in den zur Begründung der Ablehnungsgesuche eingereichten Schriftsätzen nicht substantiiert in Abrede. Nicht Ausdruck einer unsachlichen Einstellung des Gerichts ist es aber auch, wenn im Schreiben vom 18. Dezember 2017 zusätzlich auf die bei einer Klagerücknahme eintretende Zeitersparnis und den Umstand hingewiesen wurde, dass unter dieser Voraussetzung früher Rechtssicherheit einträte, als das bei Durchführung eines Berufungsverfahrens der Fall wäre. Ausgehend von der Auffassung der von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter des Senats, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine Neubewertung der Prüfungsarbeit 6 besitzt, sie deshalb das Erste Juristische Staatsexamen endgültig nicht bestanden hat und sie damit keinen Beruf zu ergreifen vermag, der eine abgeschlossene juristische Ausbildung voraussetzt, kann es nämlich sehr wohl in ihrem Interesse liegen, wenn sie sich so rasch wie möglich beruflich neu orientiert. Gewicht kommt diesem Hinweis umso mehr zu, als angesichts der hohen Geschäftsbelastung auch des 7. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, auf die die Klägerin im Schreiben vom 23. Juni 2017 hingewiesen worden war, nicht als gesichert davon ausgegangen werden durfte, ein Berufungsverfahren würde bereits innerhalb sehr kurzer Zeit abgeschlossen werden können.
2.3.2 Das Schreiben vom 18. Dezember 2017 lässt die Entschlussfreiheit der Klägerin, ob sie ihr Rechtsschutzgesuch weiter verfolgen will, in jeder Hinsicht unberührt. Dies kommt nicht nur in der Wendung, eine Rücknahme der Klage werde „anheimgestellt“, sondern auch darin zum Ausdruck, dass die in diesem Schreiben gesetzte Erklärungsfrist so bemessen war, dass ihr ausreichend Überlegungszeit zur Verfügung stand und sie sich in keiner Weise unter Druck gesetzt fühlen musste.
2.4 Nicht zur Begründetheit des Ablehnungsgesuchs führt schließlich der Umstand, dass das Gericht zu seiner Auffassung, das angefochtene Urteil sei falsch und die Klage besitze keine Aussicht auf Erfolg, gelangt ist, ohne das Fehlen der zweiten Stellungnahme der Erstprüferin in den Akten zu bemerken. Denn insoweit steht offensichtlich ein Versehen inmitten. Ein solches Vorkommnis rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit nur, wenn Sorgfaltspflichtverstöße gehäuft auftreten oder sonstige Umstände hinzutreten, die objektiv geeignet sind, zusammen mit dem unterlaufenen Flüchtigkeitsfehler das Vertrauen eines Verfahrensbeteiligten in die korrekte Aufgabenerfüllung des Richters zu erschüttern (OLG Schleswig, B.v. 2.9.1993 – 16 W 193/93 – NJW 1994, 1227; Stackmann in MK zur ZPO, 5. Aufl. 2015, § 42 Rn. 55). Denn es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass auch Personen, die im Allgemeinen gründlich und sorgfältig arbeiten, beim Durchlesen von Schriftstücken eine Äußerung übersehen (OLG Bamberg, B.v. 16.1.1997 – SA-F-24/96 – juris Rn. 9); für das Nichtbemerken des Fehlens eines Aktenstücks gilt grundsätzlich nichts anderes.
3. Umstände, die zu der unbemerkt gebliebenen punktuellen Unvollständigkeit der Akten hinzutreten, liegen hier nicht vor.
3.1 Sie ergeben sich zunächst nicht daraus, dass die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter der Klägerin im Schreiben vom 18. Dezember 2017 einen Gesichtspunkt entgegengehalten hätten, von dessen Einstufung als Mangel der Prüfungsarbeit 6 sich die Erstprüferin zuvor bereits distanziert hatte. Die gegenteilige, seitens der Klagepartei im Ablehnungsverfahren wiederholt aufgestellte Behauptung trifft in tatsächlicher Hinsicht nicht zu.
Ausweislich der Ausführungen im ersten Absatz des Abschnitts II.2 des Schriftsatzes ihres Bevollmächtigten vom 5. Februar 2018 bezieht sich die Klägerin insofern auf jenen Passus in der (undatierten) ersten Stellungnahme der Erstprüferin, in dem es heißt:
„Die Erstprüferin hat die Argumentation des Verf. nicht als ‚zu dünn‘ gerügt. Vielmehr wurde die Argumentation als ‚nicht recht überzeugend‘ bezeichnet. Diese Anmerkung in der Übersicht bezog sich insbesondere auf die nicht recht nachvollziehbaren Ausführungen am Ende auf S. 3/III.“
Diese Erklärung beinhaltet weder ihrem Wortlaut noch der Sache nach eine „Distanzierung“ der Erstprüferin von Bewertungen, die sie zuvor in Bezug auf die Prüfungsarbeit 6 abgegeben hat. Vielmehr verwahrte sie sich gegen die Darstellung in Abschnitt B.II.5 der Anlage N1 zum Schreiben der ursprünglichen Klagebevollmächtigten an das Landesjustizprüfungsamt vom 9. März 2015; dort wurde angemerkt:
„Auf Seiten 3/II und 3/III kritisiert der Erstprüfer die Argumentation des Kandidaten und lehnt diese gewissermaßen ‚als zu dünn‘ ab.“
Die Erstprüferin hat sachlich zutreffend festgehalten, dass die Wendung „zu dünn“ weder in den von ihr auf der Prüfungsarbeit 6 angebrachten Randbemerkungen noch in ihren Ausführungen in dem diese Aufgabe betreffenden Begründungsblatt aufscheint, sondern dass sie stattdessen die weithin fehlende Überzeugungskraft der juristischen Argumentationen der Klägerin moniert hat. Damit in Einklang steht u. a., dass die Erstprüferin zu Abschnitt B.I.2 des Begründungsblatts angemerkt hat, die Klägerin habe das Hauptproblem, ob dem am 21. August 2014 an die Gemeinde gerichteten Schreiben des Landratsamts Außenwirkung zukommt und es deshalb als Verwaltungsakt anzusehen ist, zwar erkannt, aber „nicht recht überzeugend“ dargestellt.
Nur ergänzend ist vor diesem Hintergrund festzuhalten, dass sich der vorstehend im Wortlaut wiedergegebene Passus aus der ersten Stellungnahme der Erstprüferin auf keine der beiden Gesichtspunkte bezieht, auf die die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter ausweislich des Schreibens vom 18. Dezember 2017 ihre Auffassung gestützt haben, die Klägerin besitze keinen Anspruch auf eine nochmalige Bewertung der Prüfungsaufgabe 6. Er steht weder in Zusammenhang mit den Randbemerkungen der Erstprüferin auf den Seiten 3/II unten und 3/III oben dieser Klausur noch mit der im Bewertungsblatt unter der Zwischenüberschrift „Zusammenfassende Beurteilung“ enthaltenen, auf Seite 2 oben des gerichtlichen Schreibens vom 18. Dezember 2017 wörtlich zitierten Feststellung der Erstprüferin, „bei der Abgrenzung eigener/übertragener Wirkungskreis/Rechtsaufsicht/Fachaufsicht fehl(t) en fundierte Kenntnisse“ der Klägerin. Den betroffenen Richtern kann mithin nicht zur Last gelegt werden, sie hätten unter Missachtung der Beschränkungen, denen die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit bei der Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Prüfungsentscheidungen unterliegen, ihre eigenen Meinungen hinsichtlich der Richtigkeit bzw. Vertretbarkeit einer Auffassung des Kandidaten an die Stelle der maßgeblichen Bewertung der Prüfer gesetzt.
3.2 Auch in Zusammenhang mit den im Laufe des Ablehnungsverfahrens abgegebenen dienstlichen Äußerungen fällt ihnen kein Pflichtenverstoß zur Last. Der Behauptung der Klägerin, diese Stellungnahmen begründeten bereits deshalb die Besorgnis der Befangenheit, weil die betroffenen Richter darin auf wesentliche Teile des einschlägigen Vorbringens der Klagepartei nicht eingegangen seien, ist aus Rechtsgründen nicht zu folgen.
Ein Verfahrensbeteiligter, der ein Gerichtsmitglied wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnt, besitzt keinen Anspruch darauf, dass der betroffene Richter zu jedem Ablehnungsgrund eine dienstliche Äußerung abgibt (BFH, B.v. 7.5.1986 – I B 70/85 – juris Rn. 25; B.v. 26.8.1997 – VII B 35/97 – juris Rn. 13). Da die Äußerung nach § 44 Abs. 3 ZPO der Tatsachenfeststellung dient (BGH, B.v. 12.10.2011 – V ZR 8/10 – juris Rn. 11; OLG Saarbrücken, B.v. 23.7.2003 – 5 W 155/03 - 39, 5 W 1555 W 155/03 – juris Rn. 10), kann sie sich vielmehr auf Angaben zu solchem Vorbringen beschränken, das Behauptungen tatsächlicher Art zum Gegenstand hat und dessen Richtigkeit oder Unrichtigkeit sich nicht bereits abschließend aus den Akten ergibt. Demgegenüber ist es nicht Aufgabe einer solchen Stellungnahme, dass der betroffene Richter sich zu behaupteten Verfahrensfehlern äußert oder eine von ihm getroffene Entscheidung rechtfertigt (OLG Saarbrücken, B.v. 23.7.2003 – 5 W 155/03 - 39, 5 W 1555 W 155/03 – juris Rn. 10). Ob diesbezügliche Ausführungen dann veranlasst sind, wenn das Ablehnungsgesuch darauf gestützt wird, der als befangen bezeichnete Richter habe in dem Rechtsstreit, in dem ein solcher Antrag gestellt wird, Vorbringen des Ablehnenden nicht zur Kenntnis genommen bzw. sich damit nicht auseinandergesetzt (so OLG Hamm, B.v. 7.6.2013 – II-11 WF 86/13, 11 WF 86/13 – MDR 2013, 1425/1427), erscheint im Hinblick auf die Funktion von Stellungnahmen nach § 44 Abs. 3 ZPO zweifelhaft, kann aber letztlich dahinstehen, da eine solche Konstellation hier nicht inmitten steht.
Eine Behauptung tatsächlicher Art, deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit sich nicht bereits aus den Akten erschließt, hat die Klägerin nur aufgestellt, als sie im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 5. Februar 2018 geltend gemacht hat, die Berichterstatterin des vorliegenden Rechtsstreits und die Erstprüferin würden sich bereits seit längerer Zeit persönlich kennen. Zu diesem Vorbringen hat sich Frau Richterin am Verwaltungsgerichtshof … in ihren dienstlichen Stellungnahmen vom 12. Februar 2018 und vom 14. März 2018 klar und eindeutig geäußert. Soweit die Besorgnis der Befangenheit der betroffenen Richter aus sonstigen Tatsachen (z.B. dem Fehlen der zweiten Stellungnahme der Erstprüferin in den Akten) hergeleitet wurde, ermöglicht bereits der Akteninhalt eine Beurteilung dieses Vorbringens; eine Bewertung von Rechtsausführungen ist demgegenüber nicht Aufgabe der nach § 44 Abs. 3 ZPO abzugebenden Äußerungen.
Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO kein Rechtsmittel eröffnet.
