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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2017 - 10 ZB 16.1991

published on 01/02/2017 00:00

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Verwaltungsgericht München, M 25 K 14.5400, 06/04/2016

Gericht

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Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage gegen Nr. 2 (Ausweisungsverfügung samt Befristungsentscheidung) und Nr. 4 (Anordnung der Abschiebung aus der Haft) des Bescheides der Beklagten vom 3. November 2014 weiter.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 6. April 2016 wird abgelehnt, weil der ausschließlich geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht vorliegt.

Die geltend gemachten ernstlichen Zweifel bestünden nur dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hätte (BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/9 - Rn. 11). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Zur Begründung der Abweisung der Klage auf Aufhebung der Ausweisungsverfügung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass vom Kläger eine hinreichende Wiederholungsgefahr für die Begehung weiterer Straftaten im Bereich von Betäubungsmittel- und Eigentumsdelikten ausgehe. Er sei vielfach wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Diebstahls- und Körperverletzungsdelikten in Erscheinung getreten. Er habe auch schon einen beträchtlichen Zeitraum, nämlich 26 Monate, in Haft verbracht. Es handle sich beim Kläger um einen notorischen Straftäter. Weder seine Persönlichkeit noch seine Lebensumstände seien seit der letzten Haftentlassung gefestigt. Er habe nach wie vor keine Ausbildung abgeschlossen, habe keinen festen Arbeitsplatz und lebe in einer Asylbewerberunterkunft. Trotz langjährigen Drogenkonsums habe er an keiner Drogentherapie teilgenommen. Der Umstand, dass der Kläger nach seinen eigenen Angaben bereits seit Mai 2014 kein Marihuana mehr konsumiert habe, stehe dem nicht entgegen. Der straffreie Zeitraum von Januar 2015 (Haftentlassung) bis zum 6. April 2016 (Zeitpunkt des Urteils) sei in Relation zur Dauer der strafrechtlichen Biographie des Klägers zu kurz, um daraus eine hinreichend belastbare positive Beurteilung des weiteren Verhaltens des Klägers in Freiheit gewinnen zu können. Im Rahmen der Gesamtabwägung überwiege das öffentliche Ausweisungsinteresse. Der Kläger sei offensichtlich nicht integriert. Er habe keine besonders schützenswerten persönlichen Beziehungen. Als volljähriger Mann sei er nicht auf die Unterstützung der Eltern und Geschwister angewiesen. Eine eigene Kleinfamilie habe er nicht gegründet. Auch sei ihm die Rückkehr in das Land seiner Staatsangehörigkeit zuzumuten.

Demgegenüber bringt der Kläger im Zulassungsverfahren vor, das Verwaltungsgericht habe vollkommen übersehen, dass er seit seiner Haftentlassung am 27. Januar 2015 keine Straftaten mehr begangen habe. Er habe nunmehr offensichtlich die richtigen Konsequenzen aus der Verbüßung seiner letzten Haftstrafe gezogen. Seit 8. August 2016 mache er eine Umschulung zum Kaufmann im Einzelhandel. Es treffe also nicht zu, dass nach der Haftentlassung weder seine Persönlichkeit noch seine Lebensumstände gefestigt seien. Er konsumiere seit Mai 2014 kein Marihuana mehr. Ansonsten hätte er die Umschulung bereits längst wieder abgebrochen. Das Verwaltungsgericht habe die Zeit der Straffreiheit zwar erkannt und in die Abwägung eingestellt, hierbei allerdings die Bedeutung des privaten Interesses zu gering gewichtet. Völlig unberücksichtigt bleibe in der Entscheidung, dass die Beklagte dem Kläger wegen seines langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet den Status eines faktischen Inländers zuerkannt habe.

Mit diesem Vorbringen zieht der Kläger jedoch die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die Ausweisungsverfügung der Beklagten sei rechtmäßig, nicht ernsthaft in Zweifel. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der (weitere) Aufenthalt des Klägers die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (§ 53 Abs. 1 AufenthG). Es hat dabei auf die zahlreichen strafrechtlichen Verurteilungen über einen Zeitraum von fast zwölf Jahren abgestellt und zudem berücksichtigt, dass auch die mehrfachen Aufenthalte des Klägers in der Justizvollzugsanstalt zu keiner Verhaltensänderung führten. Demgegenüber kommt der Tatsache, dass er seit seiner Haftentlassung keine Straftaten mehr begangen hat, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Auch in der Vergangenheit ist es dem Kläger gelungen, über einen längeren Zeitraum keine Straftaten zu begehen (z.B. Juni 2006 bis Januar 2008). Danach nahm er aber sein ursprüngliches Verhaltensmuster wieder auf. Obwohl er sich in den Jahren 2008 und 2009 jeweils kurzfristig und im Jahr 2011 fast das ganze Jahr über in Haft befand, hat ihn die Verbüßung der Strafhaft nicht davon abgehalten, nach der Haftentlassung weiterhin strafrechtlich in Erscheinung zu treten. Es ist daher nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass ihn die Verbüßung der Freiheitsstrafe von fünf Monaten aus dem Urteil des Landgerichts München I vom 3. Juli 2014 nunmehr zu einem Umdenken gebracht hat. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass der Zeitraum zwischen der Haftentlassung des Klägers im Januar 2015 und dem Urteil vom 6. April 2016 angesichts seiner über zehn Jahre andauernden notorischen Straffälligkeit zu kurz ist, um eine verlässliche Aussage über einen Einstellungswandel treffen zu können. Dass der Kläger bis zur Begründung des Zulassungsantrags ein weiteres halbes Jahr nicht straffällig geworden ist, führt zu keiner anderen Bewertung der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten. Dies gilt insbesondere deshalb, weil sich die Lebensumstände des Klägers nach seiner Haftentlassung (noch) nicht entscheidend verändert haben. Nach wie vor fehlt es an einer beruflichen Integration des Klägers. Seine Beschäftigungsverhältnisse nach der Haftentlassung endeten jeweils nach Ablauf von wenigen Monaten. Laut seinem Vortrag im Zulassungsverfahren befindet er sich zwar seit dem 8. August 2016 in einer Umschulungsmaßnahme zum Einzelhandelskaufmann. Ein erfolgreicher Abschluss dieser Ausbildung lässt sich jedoch nicht prognostizieren, da der Kläger im Zeitpunkt der Begründung des Zulassungsantrags erst zwei Monate an dieser Umschulungsmaßnahme teilgenommen und er in der Vergangenheit bereits mehrmals eine begonnene Berufsausbildung (ein Berufsvorbereitungsjahr, eine Ausbildung zum Maler und eine Ausbildung zum Verkäufer) abgebrochen hat.

Entgegen dem Vorbringen im Zulassungsantrag hat das Verwaltungsgericht die Rechtsstellung des Klägers als „faktischer Inländer“ zutreffend gewürdigt. Diese Position führt nämlich nicht dazu, dass eine Ausweisung unzulässig wäre. Als „faktischer Inländer“ wird ein Ausländer bezeichnet, der sich lange im Bundesgebiet aufgehalten und seine wesentliche Prägung und Entwicklung hier erfahren hat (BayVGH, B.v. 13.5.2016 - 10 ZB 15.492 - juris Rn. 21). Jedoch verhindert die Stellung als „faktischer Inländer“ die Ausweisung nicht von vornherein, sondern erfordert lediglich eine Abwägung der besonderen Umstände des Betroffenen und des Allgemeininteresses im jeweiligen Einzelfall (vgl. EGMR, U.v. 13.10.2011 - Nr. 41548/06, Trabelsi - juris Rn. 53; BayVGH, B.v. 26.1.2015 - 10 ZB 13.808 - juris Rn. 37). Diese Abwägung hat das Verwaltungsgericht fehlerfrei vorgenommen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung geht das Gericht auf den über 20-jährigen Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet ein (S. 19 UA), stellt aber zugleich fest, dass er sich offensichtlich nicht integriert habe, keine besonders schützenswerten persönlichen Beziehungen im Bundesgebiet besitze und ihm eine Rückkehr in das Land seiner Staatsangehörigkeit zuzumuten sei. Zu Recht berücksichtigt das Verwaltungsgericht insoweit auch, dass es dem Kläger während seines langjährigen Aufenthalts nicht gelungen ist, einen gesicherten Aufenthaltsstatus zu erlangen.

Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Befristungsentscheidung und zur Abschiebungsanordnung geht der Kläger im Zulassungsverfahren nicht ein, so dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils insoweit schon nicht hinreichend dargelegt sind.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 und § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

VwGO

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

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published on 13/05/2016 00:00

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. Februar 2015 wird zugelassen, soweit damit Ziffer 3. des Bescheids vom 1. September 2014 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet wird, die Wirkungen

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Annotations

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 53 Ausweisung

(1) Ein Ausländer, dessen Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, wird ausgewiesen, wenn die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt.

(2) Bei der Abwägung nach Absatz 1 sind nach den Umständen des Einzelfalles insbesondere die Dauer seines Aufenthalts, seine persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet und im Herkunftsstaat oder in einem anderen zur Aufnahme bereiten Staat, die Folgen der Ausweisung für Familienangehörige und Lebenspartner sowie die Tatsache, ob sich der Ausländer rechtstreu verhalten hat, zu berücksichtigen.

(3) Ein Ausländer, dem nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht zusteht oder der eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt, darf nur ausgewiesen werden, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und die Ausweisung für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist.

(3a) Ein Ausländer, der als Asylberechtigter anerkannt ist, der im Bundesgebiet die Rechtsstellung eines ausländischen Flüchtlings im Sinne des § 3 Absatz 1 des Asylgesetzes oder eines subsidiär Schutzberechtigten im Sinne des § 4 Absatz 1 des Asylgesetzes genießt oder der einen von einer Behörde der Bundesrepublik Deutschland ausgestellten Reiseausweis nach dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 559) besitzt, darf nur bei Vorliegen zwingender Gründe der nationalen Sicherheit oder öffentlichen Ordnung ausgewiesen werden.

(4) Ein Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, kann nur unter der Bedingung ausgewiesen werden, dass das Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder ohne die Zuerkennung internationalen Schutzes (§ 1 Absatz 1 Nummer 2 des Asylgesetzes) abgeschlossen wird. Von der Bedingung wird abgesehen, wenn

1.: ein Sachverhalt vorliegt, der nach Absatz 3a eine Ausweisung rechtfertigt oder
2.: eine nach den Vorschriften des Asylgesetzes erlassene Abschiebungsandrohung vollziehbar geworden ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.