Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 27. Okt. 2015 - L 6 P 54/14

bei uns veröffentlicht am27.10.2015
vorgehend
Sozialgericht Bayreuth, S 1 P 11/14, 09.07.2014

Gericht

Bayerisches Landessozialgericht

Tenor

I.

Die Berufung des Klägers gegen den das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 09. Juli 2014 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist die Zustimmung des Beklagten zur gesonderten Berechnung von Abschreibungen auf Gebäude und Anlagegüter, welche mit Zuwendungen und Spenden Dritter finanziert wurden, zulasten der Bewohner einer stationären Pflegeeinrichtung des Klägers streitig.

Der Kläger, ein zum Diakonischen Werk Bayern gehörender regionaler Verbund, betreibt unter anderem die vollstationäre Pflegeeinrichtung „E. W.“ in A-Stadt. Es besteht ein Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI mit dem Landesverband der Pflegekassen in Bayern. Das W. wurde vom Beklagten öffentlich gefördert im Sinne von § 9 SGB XI. Die Abschreibungen für die hiervon getätigten Investitionen liefen im streitgegenständlichen Zeitraum fort. In der Zeit von 1980 bis 2005 investierte der Kläger neben den öffentlichen Fördermitteln weitere Zuwendungen Dritter (Zuwendungen des Deutschen Hilfswerks, einer gemeinnützigen Stiftung bürgerlichen Rechts sowie private Spenden) im Umfang von insgesamt 937.947,72 € in den Erhalt respektive Ausbau von betriebsnotwendigen Gebäuden des Pflegestifts sowie in die Anschaffung sonstiger Anlagegüter. Hiervon war im streitgegenständlichen Zeitraum unter Anrechnung verbrauchter Investitionen ein Betrag von 843.409,86 € abschreibungsfähig.

Der Antrag des Klägers auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionskosten nach § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XI für den Zeitraum von 01.09.2010 bis 31.08.2014 ging am 04.11.2009 beim Beklagten ein. Der zunächst mit 9,52 € bzw. 9,74 € pro Tag und Pflegeplatz bezifferte Investitionsaufwand wurde unter dem Datum vom 04.03.2010 nun i. H. v. 8,09 € geltend gemacht.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 25.08.2010 stimmte der Beklagte einer Berechnung lediglich in Höhe von 7,57 € zu. Im Wesentlichen maßgeblich hierfür war der Umstand, dass unter Berufung auf die Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 der bayerischen Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze - AVSG - der geltend gemachten Investitionsaufwand nicht nur unter Berücksichtigung der staatlichen Förderungen sondern auch unter Abzug der abschreibungsfähigen Zuwendungen Dritter berechnet wurde. Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger die Unvereinbarkeit dieser Vorschrift mit Bundesrecht, mit dem Grundgesetz wie auch der bayerischen Verfassung geltend. Sämtliche Zuwendungen Dritter seien als umlagefähige Aufwendungen in die Berechnung einzustellen. Der zu genehmigende Betrag wurde nunmehr mit 9,18 € angegeben.

Mit Bescheid vom 07.06.2011 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Bundesgesetzgeber habe den Landesregierungen Kontroll- und Beanstandungsfunktion übertragen. Um das Kostenrisiko für den Pflegebedürftigen zu verringern müsse eine Doppelfinanzierung des Heimträgers ausgeschlossen werden. Aus diesem Grund sei die Refinanzierung über Zuwendungen Dritter analog einer staatlichen Förderung zu behandeln. Ein Verstoß des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG gegen Bundes- oder gar Verfassungsrecht liege nicht vor.

Gegen diese Entscheidung erhob der Kläger durch seinen Bevollmächtigten am 14.07.2011 Klage zum Sozialgericht Bayreuth (SG). § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG könne nur so verstanden werden, dass Zuwendungen aus dem öffentlich-rechtlichen Rechtskreis wie öffentliche Förderungen zu behandeln seien, private Zuwendungen jedoch nicht in Abzug gebracht werden könnten. Anderenfalls wäre die entsprechende Vorschrift nichtig, da sie weder mit Bundesrecht noch mit den Grundrechten auf Eigentum, Berufsfreiheit und Gleichbehandlung vereinbar wäre.

Nachdem das Bundessozialgericht mit Urteil vom 08.09.2011 Erbbauzinsen als umlagefähige, betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen angesehen hatte, stellte der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 05.03.2012 die umlagefähigen Investitionsaufwendungen nunmehr mit 7,68 € pro Tag und Platz fest.

Mit Antrag vom 10.03.2012 leitete der Kläger ein Verfahren nach Art. 98 S. 4 BV (sog. Popularklage) beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH) auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit, respektive Nichtigkeit des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG ein. Mit Beschluss vom 20.03.2012 setzte das SG das Klageverfahren wegen Vorgreiflichkeit aus. Mit Entscheidung vom 19.04.2013 (Vf. 3-VII-12) wies der BayVerfGH den Antrag als unbegründet ab. Die angegriffene Vorschrift verstoße nicht gegen die bayerische Verfassung, insbesondere sei das Rechtsstaatsprinzip nicht verletzt, da ein offensichtlicher Widerspruch zu bundesrechtlichen Regelungen nicht bestehe.

Mit Beschluss vom 11.02.2014 wurde das Verfahren vom SG wieder aufgenommen. Nach außergerichtlicher Abstimmung stellten die Beteiligten die Berechnungsgrundlagen mit Schriftsätzen vom 13.03 und 15.05.2014 unter Bezugnahme auf einen Besprechungsvermerk vom 14.02.2014 unstreitig. Diesem, in der Beklagtenakte enthaltenen Vermerk ist zu entnehmen, dass sich bei Abzug der noch abschreibungsfähigen Zuwendungen Dritter nach § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG ein Umlagebetrag von 7,68 €, bei Nichtberücksichtigung von 9,28 € pro Tag und Pflegeplatz errechnet.

Mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 09.07.2014 wies das SG die Klage als unbegründet ab. Die hier maßgebliche Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG umfasse ihrem Wortlaut nach sowohl öffentliche Förderungen wie auch privatrechtliche Zuwendungen Dritter. Der Begründung der gleichlautenden Vorgängervorschrift des § 33 AVPflegeVG sei zu entnehmen, dass eine gesonderte Berechnung und Umlage auf die Pflegebedürftigen nur dann erfolgen dürfe, wenn keine andere Refinanzierungsmöglichkeit bestehe. Zur insofern bezweckten Vermeidung einer Doppelfinanzierung des Heimträgers würden damit alle Zuwendungen Dritter erfasst. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liege hierin nicht. Bezüglich der Bayerischen Verfassung sei die Entscheidung des BayVerfGH bindend. Die bundesgesetzliche Regelung des § 82 Abs. 3 SGB VI stehe ebenfalls nicht entgegen, da diese dem Landesrecht einen weiten Spielraum zur Konkretisierung des Zustimmungserfordernisses lasse. Letztlich liege auch ein Verstoß gegen die Art. 3,12, und 14 GG nicht vor. Eine mögliche Ungleichbehandlung gegenüber nicht öffentlich geförderten Einrichtungen finde ihren rechtfertigenden Grund gerade in dem privilegierenden Umstand der Förderung. Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung liege nicht vor, da der Kläger nicht auf eine Vergütung unterhalb der Gestehungskosten verwiesen werde. Ein Eingriff in das Eigentum liege mit der Versagung einer Doppelfinanzierung schon begrifflich nicht vor; auf die Substanz der Spenden werde gerade kein Zugriff genommen.

Gegen diese Entscheidung legte der Kläger durch seinen Bevollmächtigten am 19.08.2014 Berufung beim Bayer. Landessozialgericht ein. Die Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG setzte sich zunächst in Widerspruch zu der bundesrechtlichen Regelung des § 82 Abs. 3 S. 1 SGB XI, welcher seinem Wortlaut nach lediglich die durch öffentliche Förderung erlangten Zuwendungen von der Umlage ausschließe. Zuwendungen privatrechtlicher Stiftungen wie auch private Spenden könnten nicht als öffentliche Förderung angesehen werden. Zudem fehle es an einer entsprechenden Rechtsetzungskompetenz der Länder. Der Bundesgesetzgeber habe im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung von seiner Zuständigkeit Gebrauch gemacht. Die Ermächtigungsgrundlagen der § 9 S. 2 und § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XI könnten nicht herangezogen werden, da sich diese lediglich auf im Landesrecht vorgesehene - mithin öffentlich-rechtliche - Förderungen bezögen. Die ergänzende bzw. analoge Auslegung dieser Vorschriften durch das Erstgericht wie auch durch den BayVerfGH sei im Hinblick auf dem klaren Wortlaut der bundesgesetzlichen Regelungen nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bestehe hinsichtlich „Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen“ kein Raum für abweichende landesrechtliche Regelungen. Dies verböte sich auch bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise. Zuwendungen Dritter seien ein Zweitinstrument zur Finanzierung einer Einrichtung, nicht aber zur Refinanzierung von Ersatzinvestitionen. Zweck der Zuwendungen sei die Errichtung und der auf Dauer angelegte Betrieb des W. s gewesen, diese seien mithin zur Stärkung des Eigenkapitals erfolgt. Würde man sie nicht wie Eigenkapital behandeln, sondern öffentlichen Förderungen gleichstellen, käme die Zuwendung nicht der Einrichtung, sondern den aufgenommenen Pflegebedürftigen bzw. den Sozialhilfeträgern zugute. Die wirtschaftliche Entlastung von Einzelpersonen widerspräche jedoch dem Zweck der Zuwendungen. Aufgrund fehlender Rechtssetzungskompetenz seien auch die - im Sinne der Notwendigkeit einer Refinanzierungsmöglichkeit für den mit dem Betrieb verbundenen Güterverbrauch zu verstehenden - Grundrechte auf Eigentum und Berufsfreiheit tangiert. Auch werde der Kläger im Gegensatz zu nicht öffentlich geförderten Einrichtungen benachteiligt, da für diese die gesonderte Berechnung lediglich anzeigepflichtig sei. Allein der Umstand der öffentlichen Förderung stelle hierbei kein sachgerechtes Differenzierungskriterium dar.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 09.07.2014 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 25.08.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.06.2011 sowie des Änderungsbescheides vom 05.03.2012 zu verurteilen, der gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen für die vollstationäre Pflege in der Einrichtung „E. W.“ in A-Stadt in Höhe von durchschnittlich bis zu 9,28 € pro Tag und Platz mit Wirkung vom 01.09.2010 bis einschließlich 31.08.2014 zuzustimmen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Akte des Beklagten, die Akte des SG sowie die Akte des Senats Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nicht begründet.

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Klägers, anstelle der mit den angegriffenen Bescheiden zugebilligten Umlagebeträge in Höhe von zuletzt Euro 7,68 € pro Tag und Platz die Verpflichtung des Beklagten zu einer Zustimmung in Höhe von 9,29 € zu erreichen. Statthafte Klageart ist bei dieser Konstellation die kombinierte Anfechtungs-und Verpflichtungsklage, einer Beiladung der Heimbewohner wie auch der ggf. eintrittspflichtigen Sozialhilfeträger bedarf es nicht (Bundessozialgericht - BSG, Urteile vom 08.09.2011, u. a. B 3 P 6/10 R). Angegriffen ist vorliegend auch der Änderungsbescheid vom 05.03.2012. Dieser während des erstinstanzlichen Verfahrens erlassene Bescheid ändert die bisherige Zustimmung der Höhe nach. Er ist nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Auch wenn von Seiten des Klägers ausweislich des im Urteils des SG enthaltenen Klageantrags die Aufhebung dieses Bescheides nicht ausdrücklich beantragt wurde, so hat das SG gleichwohl über diesen Bescheid mitentschieden. Der Tatbestand der angegriffenen Entscheidung erwähnt ausdrücklich diesen Änderungsbescheid sowie auf die dort enthaltene Summe von 7,68 €.

Die Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als unbegründet. Der Senat teilt die Einschätzung des SG wie auch des BayVerfGH, wonach der Beklagte berechtigt war, die umlagefähigen Aufwendungen unter Abzug der zu Investitionszwecken verwendeten Zuwendungen Dritter zu ermitteln und dementsprechend einer gesonderten Berechnung nur in Höhe von 7,68 € zuzustimmen. Rechtsgrundlage der Entscheidung sind die §§ 9, 82 Abs. 3 SGB XI (geändert durch das Pflege-Qualitätssicherungsgesetz -PQsG- vom 09.09.2001) i. V. m. Art. 78 Abs. 2, Art. 79 Nr. 2 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung der Sozialgesetze (AGSG) vom 8. Dezember 2006 (GVBl S. 942), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 2012 (GVBl. S. 714) und Art. 74 Abs. 1 S. 1 der Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze (AVSG) vom 2. Dezember 2008 (bereinigte Fassung GVBl. S. 982) zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. Juli 2012 (GVBl. S. 396).

Nach § 9 Sätze 1 und 2, 1. HS SGB XI sind die Länder verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur, wobei das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen durch Landesrecht bestimmt wird. Nach § 82 Abs. 1 SGB XI erhalten zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste nach Maßgabe des achten Kapitels des SGB XI eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung. Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst bei stationärer Pflege auch die soziale Betreuung und, soweit kein Anspruch auf Krankenpflege nach § 37 des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen. Nach § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI dürfen in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung keine Aufwendungen berücksichtigt werden für Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter, die der Pflegevergütung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind. Nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI kann die Pflegeeinrichtung, soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Abs. 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Abs. 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI bedarf die gesonderte Berechnung der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt.

In Ausführung dieser Bestimmungen hat der bayerische Landesgesetzgeber in Art. 78 Abs. 2 AGSG die Zuständigkeit für die Zustimmung auf die Bezirksregierungen übertragen. In Art. 79 Abs. 2 AGSG wird die Staatsregierung weiter ermächtigt, das nähere zur gesonderten Berechnung nicht gedeckter betriebsnotwendiger Aufwendungen insbesondere zu deren Art, Höhe und Laufzeit sowie zur Verteilung auf die Pflegebedürftigen durch Rechtsverordnung zu regeln. In Ausführung dieser Ermächtigung hat die Staatsregierung in der Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG bestimmt, dass eine gesonderte Berechnung der in § 82 Abs. 3 S.1 SGB XI genannten Aufwendungen nur insoweit erfolgen kann, als diese Aufwendungen betriebsnotwendig sind und durch Zuweisungen und Zuschüsse der öffentlichen Hand (öffentliche Förderung) oder Zuwendungen Dritter nicht vollständig gedeckt sind.

Unter Berücksichtigung dieser Prämissen ist zunächst festzustellen, dass die Beteiligten vorliegend zu Recht davon ausgegangen sind, dass die gesonderte Berechnung der Zustimmung des Beklagten bedarf. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger in der Vergangenheit öffentliche Fördermittel erhalten hat, welche im hier maßgeblichen Umlagezeitraum noch nicht vollständig abgeschrieben waren. Damit findet die Vorschrift des § 82 Abs. 4 SGB XI, wonach bei nicht landesrechtlich geförderten Einrichtungen die Zustimmung durch ein bloßes Mitteilungserfordernis ersetzt wird, für den Kläger keine Anwendung.

Der Senat vermag jedoch im Weiteren die Rechtsauffassung des Klägers nicht zu teilen. Die hier anzuwendende Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG setzt sich nicht in Widerspruch zu höherrangigem Landes-, Bundes- oder Verfassungsrecht. Der Senat sieht keine Veranlassung, die ihm angesichts der erhobenen kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage im Rahmen einer inzidenten Prüfung landesrechtlicher Verordnungen zustehende Verwerfungs- bzw. Nichtanwendungskompetenz auszuüben.

Hierbei wird zunächst auf die Ausführungen des SG in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen. Zutreffend hat dieses festgestellt, dass mit dem Begriff der „Zuwendungen Dritter“ in § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG unabhängig von der Rechtsform des Zuwendenden auch die vorliegend im Raume stehenden privatrechtlichen Zuwendungen erfasst werden und ein Verstoß gegen Bundesrecht wie auch gegen Grundrechte nicht ersichtlich ist. Das Vorbringen der Berufung ist demgegenüber nicht geeignet, eine andere Beurteilung des Sach- und Rechtslage herbeizuführen. Nicht stichhaltig ist zunächst die Ansicht, die vom Beklagten vorgenommene Berücksichtigung scheide bereits aufgrund der Zweckbestimmung der Zuwendungen aus, nicht die Pflegebedürftigen zu entlasten, sondern die Errichtung und den dauerhaften Betrieb des W. s zu sichern. Gerade weil diese Zuwendungen entsprechend ihrer Zweckbestimmung zur Finanzierung betriebsnotwendiger Investitionen verwendet wurden, ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte diese privaten Zuwendungen Dritter wie öffentliche Förderungen bei der gesonderten Berechnung berücksichtigt hat.

Der Senat folgt insoweit dem BayVerfGH, welcher in seiner Entscheidung vom 19.04.2013 (Vf. 3-VII-12) ausführt, es spräche viel dafür, dass der Landesgesetzgeber über den Wortlaut des § 82 Abs. 3 S.1 SGB XI hinaus die Umlage betriebsnotwendiger Investitionskosten auf die Pflegebedürftigen auch dann ausschließen darf, wenn die Pflegeeinrichtungen abschreibungsfähige Anlagegüter mit unentgeltlichen Zuwendungen Dritter finanzieren. Dies rechtfertige sich aus dem mit der Umlage verfolgten Ausgleichszweck. Einer solchen Refinanzierungsmöglichkeit bedarf es nach Auffassung des BayVerfGH nur, soweit die vom Einrichtungsträger beschafften Anlagegüter durch ihren Gebrauch einen Wertverlust erleiden und dem Träger deshalb ein auch handelsrechtlich beachtlicher Aufwand entsteht, der ohne Umlagemöglichkeiten von Einrichtungsträger selbst getragen werden müsste. An einer solchen Belastung fehle es jedoch, wenn die Anlagegüter mit öffentlichen oder privaten Mitteln finanziert werden, die dem Einrichtungsträger unentgeltlich für den Betrieb der Pflegeeinrichtung zur Verfügung gestellt worden sind. Bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise spiele es keine Rolle, ob Abschreibungen für betriebsnotwendige Anlagegüter mit zweckgebundenen Zuwendungen privater oder mit öffentlichen Fördermitteln finanziert werden.

Es kann offen bleiben kann, ob der Senat an diese Ausführungen bereits nach der Vorschrift des Art. 29 Abs. 1 des Gesetzes über den Bayerischen Verfassungsgerichtshof (VfGHG) gebunden ist. Zwar ist Prüfungsmaßstab im Rahmen einer Popularklage nach Art. 98 S. 4 BV ausschließlich das Landesverfassungsrecht. Dies wird auch vom BayVerfGH in der Entscheidung vom 19.04.2013 nicht anders gesehen. Gleichwohl prüft dieser im Rahmen einer möglichen Verletzung des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 BV auch einen Verstoß der angegriffenen landesrechtlichen Norm gegen Bundesrecht. Verfassungswidrigkeit liegt bei offensichtlich zu Tage tretenden und inhaltlich schwer wiegenden Eingriffen in die Rechtsordnung vor. Solche Eingriffe vermochte der BayVerfGH gerade nicht festzustellen. Art. 29 Abs. 1 VfGHG dürfte auch die insoweit vorgenommenen einfachrechtlichen Abwägungen umfassen, da sich die Bindungswirkung nicht nur auf den Entscheidungsausspruch sondern auch auf die tragenden Entscheidungsgründe erstreckt (Meder, die Verfassung des Freistaates Bayern, 5. Auflage 2014, Rn. 14 zu Art. 60 BV). Letztlich ist dies jedoch nicht ausschlaggebend, da sich der Senat den Erwägungen das BayVerfGH auch aus eigener Überzeugung anschließt.

Dem so gewonnenen Ergebnis steht - entgegen der Auffassung des Klägers - auch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht entgegen. Dieses hat sich mehrfach mit dem Regelungszusammenhang der §§ 9, 82 SGB XI in Verbindung mit landesrechtlichen Ausführungsvorschriften befasst. Prämisse aller Entscheidungen des BSG war hierbei regelmäßig, dass der Bundesgesetzgeber aufgrund seiner vorrangigen Zuständigkeit gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Vergütungsbeziehungen zwischen Einrichtungen und Heimbewohnern durch § 82 SGB XI abschließen selbst entschieden habe, so dass für eine konkurrierende Landesgesetzgebung keine Befugnis mehr bestehe. Im Rahmen der landesrechtlichen Befugnis zur näheren Ausgestaltung der Umlage nach § 82 Abs. 3 S. 3 Halbsatz 2 SGB XI bestehe insbesondere im Hinblick auf „Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen“ kein Raum für abweichende Regelungen. Das Zustimmungsverfahren könne sich deshalb nur auf die Frage erstrecken, ob die von dem Träger der Pflegeeinrichtungen geltend gemachten Investitionsaufwendungen betriebsnotwendig im Sinne der bundesrechtlichen Anforderungen sind, ob die nach Landesrecht festzulegenden näheren Anforderungen an ihre Umlage eingehalten und ob die umzulegenden Beträge nicht bereits durch öffentliche Fördergelder abgedeckt sind. Nicht zur Disposition stehe dagegen die bundesrechtlich begründete Befugnis des Betreibers, seine durch öffentliche Förderung nicht gedeckten Investitionsaufwendungen durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner zu refinanzieren (vgl. BSG, Urteile vom 08.09.2011, u. a. B 3 P 2/11 R; BSG, Urteil vom 06.09.2007, B 3 P 3/07 R).

Diese ständige Rechtsprechung schließt nach Auffassung des Senates gleichwohl eine Berücksichtigung privater Zuwendungen bei der gesonderten Berechnung nicht aus. Die im Streit stehende Vorschrift des § 74 Abs. 1S.1 AVSG stellt sich insoweit nicht als Regelung über „Art, Höhe, Laufzeit oder Verteilung“ der gesondert berechenbaren Aufwendungen als solche - wie beispielsweise die in der angezogenen Entscheidung vom 08.09.2011 streitgegenständliche Berücksichtigung fiktiver Zinsen auf das Betriebskapital - dar, sondern trifft in dem hier maßgeblichen Regelungsgehalt eine grundsätzliche Bestimmung über die Zuordnung von Zuwendungen und ist mithin als - auch nach Ansicht des BSG dem Landesrecht überlassene - Regelung über die näheren Anforderungen an die Umlage anzusehen. In dem so verstandenen Sinne ist die Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG bereits von der Ermächtigungsgrundlage des § 82 Abs. 3 S. 3 Halbsatz 2 SGB XI gedeckt. Sie kann daneben auch auf § 9 Abs. 2 Halbsatz 1 SGB XI gestützt werden, wonach das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen durch Landesrecht bestimmt wird. Dass sich der Regelungsgehalt des § 9 SGB XI hierbei vorrangig auf die Verantwortlichkeit der Länder für die pflegerische Versorgungsstruktur und mithin auf öffentliche Förderung bzw. „im Landesrecht vorgesehene“ finanzielle Unterstützungen bezieht, steht nach Auffassung des Senats der Annahme einer umfassender verstandenen Regelungsbefugnis der Länder - beispielsweise auch im Rahmen der hier letztlich streitigen Frage der Zuordnung finanzieller Zuwendungen unabhängig von ihrem öffentlich-rechtlichen Charakter zu den Eigenmitteln - nicht entgegen. Das BSG hat (in einem Verfahren, in welchem die Zulassung einer Pflegeeinrichtung streitig war) zur Zuständigkeit des Landesgesetzgebers nach § 9 SGB XI klargestellt, dass es gerade auch Ziel der Landesgesetzgebung sein darf, durch Regelungen zur finanziellen Förderung von Einrichtungen zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen (Urteil vom 28.06.2001, B 3 P 9/00 R, Rn. 34, zitiert nach juris).

Die hier vertretene Auffassung wird auch durch die Entscheidung vom 10.03.2011 (B 3 P 3/10 R) gestützt. Dort hat das BSG festgestellt, dass im Rahmen der Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsfolgeaufwendungen nicht zweckgebundene Finanzhilfen aus Konzessionsabgaben nach dem niedersächsischen Gesetz über das Lotterie- und Wettwesen, welche zur Errichtung oder Modernisierung von Pflegeeinrichtungen verwendet wurden, als Eigenkapital bei den Abschreibungen auf Gebäude und Inventar in Ansatz gebracht werden können. Das BSG hat sich in dieser Entscheidung u. a. mit einer Vorschrift des niedersächsischen Landesrechtes (§ 9 Abs. 3 NPflegeG) auseinandergesetzt, in welcher unter anderem Zuwendungen aus mittelbarer staatlicher Förderung (Förderung durch öffentlich-rechtliche Körperschaften oder Anstalten oder durch staatlich geförderte Stiftungen) ausdrücklich von einer Zuordnung zum Eigenkapital der Pflegeeinrichtung ausgenommen werden. Dabei hat das BSG jedoch nicht die Rechtmäßigkeit dieser Regelung als solche - auch nicht im Hinblick auf den Umfang der bundesgesetzlichen Ermächtigung oder mögliche Grundrechtsverstöße - in Zweifel gezogen, sondern alleine aufgrund der - zulässigerweise eigenständig vorgenommenen - Normauslegung festgestellt, dass die Vorschrift des § 9 Abs. 3 NPflegeG ihrem Wortlaut nach ausschließlich Zuwendungen erfasst, die zielgerichtet zur Förderung von Pflegeeinrichtungen erfolgen. Alleine aus diesem Grund mussten nach Ansicht des BSG die Finanzhilfen aus Konzessionsabgaben, welche lediglich allgemein für „Wohlfahrtspflegerische Aufgaben“ ausgeschüttet worden waren und ihrer Entstehungsgeschichte nach gerade als Eigenkapital zur Verfügung gestellt werden sollten, unbeschadet der Vorschrift des § 9 Abs. 3 NPflegeG den - umlagefähigen - Eigenmitteln zugerechnet werden. Aus der Tatsache, dass das BSG im Rahmen dieser Entscheidung eine landesrechtliche Regelung, welche bestimmte Zuwendungen dem Eigenkapital zuordnet oder eine solche Zuordnung gerade ausschließt (und damit eine Regelung zur Berücksichtigung der Zuwendung im Rahmen der gesonderten Berechnung nach § 83 Abs. 3 SGB VI vornimmt), rechtlich nicht grundsätzlich in Frage gestellt hat, folgert der erkennenden Senat, dass auch der vom Beklagten in § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG vorgenommene Ausschluss von Zuwendungen Dritter im Rahmen der gesonderten Berechnung - nicht zuletzt auch unter dem Aspekt der steuerlichen Begünstigung von Spenden an frei gemeinnützige Träger der Wohlfahrtspflege - die vom Bundesgesetzgeber verpflichtend vorgegebenen Grenzen nicht überschreitet.

Soweit vom Kläger mit der Berufung erneut die Verletzung der Artikel 14,12 und 3 Abs. 1 GG geltend gemacht wird, vermag der Senat diesem Vortrag neue Aspekte gegenüber den bereits in erster Instanz geltend gemachten Grundrechtsverletzungen nicht zu entnehmen. Diesbezüglich wird auf die Entscheidungsgründe des SG in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen und gemäß § 153 Abs. 2 SGG von einer weiteren Darstellung abgesehen. Zudem schließt sich der Senat ausdrücklich den Ausführungen des BayVerfGH in der Entscheidung vom 19.04.2013 an, in welcher eine Verletzung der durch die Bayerische Verfassung im Wesentlichen inhaltsgleich garantierten Grundrechte auf Eigentum, Berufsfreiheit und Gleichbehandlung nicht festgestellt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183,193 SGG.

Die Zulassung der Revision stützt sich auf § 160 Abs. 2 S.1 SGG. Der Senat misst der Frage, in welchem Umfang auch durch Zuwendungen nicht öffentlicher Art geförderter Investitionsaufwand von der gesonderten Berechnung nach § 82 Abs. 3 SGB XI ausgenommen werden kann, grundsätzliche Bedeutung bei.

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Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 27. Okt. 2015 - L 6 P 54/14 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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Bundessozialgericht Urteil, 08. Sept. 2011 - B 3 P 6/10 R

bei uns veröffentlicht am 08.09.2011

Tenor Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15. September 2010 und des Sozialgerichts München vom 24. April 2008 sowie der Bescheid des Beklagten

Bundessozialgericht Urteil, 08. Sept. 2011 - B 3 P 2/11 R

bei uns veröffentlicht am 08.09.2011

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 16. März 2011 - L 4 P 12/07 - aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidu

Referenzen

(1) Die Pflegekassen dürfen ambulante und stationäre Pflege nur durch Pflegeeinrichtungen gewähren, mit denen ein Versorgungsvertrag besteht (zugelassene Pflegeeinrichtungen). In dem Versorgungsvertrag sind Art, Inhalt und Umfang der allgemeinen Pflegeleistungen (§ 84 Abs. 4) festzulegen, die von der Pflegeeinrichtung während der Dauer des Vertrages für die Versicherten zu erbringen sind (Versorgungsauftrag).

(2) Der Versorgungsvertrag wird zwischen dem Träger der Pflegeeinrichtung oder einer vertretungsberechtigten Vereinigung gleicher Träger und den Landesverbänden der Pflegekassen im Einvernehmen mit den überörtlichen Trägern der Sozialhilfe im Land abgeschlossen, soweit nicht nach Landesrecht der örtliche Träger für die Pflegeeinrichtung zuständig ist; für mehrere oder alle selbständig wirtschaftenden Einrichtungen (§ 71 Abs. 1 und 2) einschließlich für einzelne, eingestreute Pflegeplätze eines Pflegeeinrichtungsträgers, die vor Ort organisatorisch miteinander verbunden sind, kann, insbesondere zur Sicherstellung einer quartiersnahen Unterstützung zwischen den verschiedenen Versorgungsbereichen, ein einheitlicher Versorgungsvertrag (Gesamtversorgungsvertrag) geschlossen werden. Er ist für die Pflegeeinrichtung und für alle Pflegekassen im Inland unmittelbar verbindlich. Bei Betreuungsdiensten nach § 71 Absatz 1a sind bereits vorliegende Vereinbarungen aus der Durchführung des Modellvorhabens zur Erprobung von Leistungen der häuslichen Betreuung durch Betreuungsdienste zu beachten.

(3) Versorgungsverträge dürfen nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die

1.
den Anforderungen des § 71 genügen,
2.
die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bieten und die Vorgaben des Absatzes 3a oder Absatzes 3b erfüllen,
3.
sich verpflichten, nach Maßgabe der Vereinbarungen nach § 113 einrichtungsintern ein Qualitätsmanagement einzuführen und weiterzuentwickeln,
4.
sich verpflichten, die ordnungsgemäße Durchführung von Qualitätsprüfungen zu ermöglichen,
5.
sich verpflichten, an dem Verfahren zur Übermittlung von Daten nach § 35 Absatz 6 des Infektionsschutzgesetzes teilzunehmen, sofern es sich bei ihnen um stationäre Pflegeeinrichtungen im Sinne des § 71 Absatz 2 handelt;
ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages besteht, soweit und solange die Pflegeeinrichtung diese Voraussetzungen erfüllt. Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Pflegeeinrichtungen sollen die Versorgungsverträge vorrangig mit freigemeinnützigen und privaten Trägern abgeschlossen werden. Bei ambulanten Pflegediensten ist in den Versorgungsverträgen der Einzugsbereich festzulegen, in dem die Leistungen ressourcenschonend und effizient zu erbringen sind.

(3a) Ab dem 1. September 2022 dürfen Versorgungsverträge nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die Leistungen der Pflege oder Betreuung von Pflegebedürftigen erbringen, Gehälter zahlen, die in Tarifverträgen oder kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen vereinbart ist, an die die jeweiligen Pflegeeinrichtungen gebunden sind.

(3b) Mit Pflegeeinrichtungen, die nicht an Tarifverträge oder kirchliche Arbeitsrechtsregelungen für ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Leistungen der Pflege oder Betreuung von Pflegebedürftigen erbringen, gebunden sind, dürfen Versorgungsverträge ab dem 1. September 2022 nur abgeschlossen werden, wenn diese Pflegeeinrichtungen ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die Leistungen der Pflege oder Betreuung für Pflegebedürftige erbringen, eine Entlohnung zahlen, die

1.
die Höhe der Entlohnung eines Tarifvertrags nicht unterschreitet, dessen räumlicher, zeitlicher, fachlicher und persönlicher Geltungsbereich eröffnet ist,
2.
die Höhe der Entlohnung eines Tarifvertrags nicht unterschreitet, dessen fachlicher Geltungsbereich mindestens eine andere Pflegeeinrichtung in der Region erfasst, in der die Pflegeeinrichtung betrieben wird, und dessen zeitlicher und persönlicher Geltungsbereich eröffnet ist,
3.
die Höhe der Entlohnung von Nummer 1 oder Nummer 2 entsprechenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen nicht unterschreitet oder
4.
hinsichtlich der Entlohnungsbestandteile nach Satz 2 Nummer 1 bis 5, die den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der in § 82c Absatz 2 Satz 4 genannten Qualifikationsgruppen jeweils im Durchschnitt gezahlt werden, die Höhe der jeweiligen regional üblichen Entlohnungsniveaus nach § 82c Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 und hinsichtlich der pflegetypischen Zuschläge nach Satz 2 Nummer 6, die den in Satz 1 genannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Durchschnitt gezahlt werden, die Höhe der regional üblichen Niveaus der pflegetypischen Zuschläge nach § 82c Absatz 2 Satz 2 Nummer 3, jeweils in der nach § 82c Absatz 5 veröffentlichten Höhe, nicht unterschreitet.
Zur Entlohnung im Sinne dieses Gesetzes zählen
1.
der Grundlohn,
2.
regelmäßige Jahressonderzahlungen,
3.
vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers,
4.
pflegetypische Zulagen,
5.
der Lohn für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sowie
6.
pflegetypische Zuschläge.
Pflegetypische Zuschläge im Sinne von Satz 2 Nummer 6 sind Nachtzuschläge, Sonntagszuschläge und Feiertagszuschläge. Diese sind von den Pflegeeinrichtungen im Fall von Satz 1 Nummer 4 unter den folgenden Voraussetzungen zu zahlen:
1.
Nachtzuschläge für eine Tätigkeit in der Nacht, mindestens im Zeitraum zwischen 23 und 6 Uhr,
2.
Sonntagszuschläge für eine Tätigkeit an Sonntagen im Zeitraum zwischen 0 und 24 Uhr,
3.
Feiertagszuschläge für eine Tätigkeit an gesetzlichen Feiertagen im Zeitraum zwischen 0 und 24 Uhr.
Die in Satz 1 genannten Pflegeeinrichtungen haben die Entlohnung im Sinne von Satz 1, soweit mit ihr die Voraussetzungen nach dieser Vorschrift erfüllt werden, in Geld zu zahlen. Tritt im Fall von Satz 1 Nummer 1 bis 3 eine Änderung im Hinblick auf die in dem jeweiligen Tarifvertrag oder in den jeweiligen kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen vereinbarte Entlohnung ein, haben die in Satz 1 genannten Pflegeeinrichtungen die erforderlichen Anpassungen der von ihnen gezahlten Entlohnung spätestens innerhalb von zwei Monaten vorzunehmen, nachdem die jeweilige Änderung nach § 82c Absatz 5 veröffentlicht wurde. Erhöhen sich im Fall von Satz 1 Nummer 4 die nach § 82c Absatz 5 veröffentlichten regional üblichen Entlohnungsniveaus nach § 82c Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 oder die nach § 82c Absatz 5 veröffentlichten regional üblichen Niveaus der pflegetypischen Zuschläge nach § 82c Absatz 2 Satz 2 Nummer 3, haben die Pflegeeinrichtungen ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die Leistungen der Pflege oder Betreuung für Pflegebedürftige erbringen, die höhere Entlohnung im Zeitraum ab dem 1. Dezember 2022 spätestens ab dem 1. Februar 2023, nach dem 1. Februar 2023 jeweils spätestens ab dem 1. Januar des Jahres, das auf die Veröffentlichung der Werte nach § 82c Absatz 5 folgt, zu zahlen. Zur Erfüllung der Vorgaben von Satz 1 Nummer 4 sind im Zeitraum vom 1. September 2022 bis zum 31. Januar 2023 die aufgrund der Mitteilung nach Absatz 3e in der am 20. Juli 2021 geltenden Fassung und auf der Grundlage von § 82c Absatz 5 in der am 20. Juli 2021 geltenden Fassung veröffentlichten regional üblichen Entgeltniveaus in drei Qualifikationsgruppen und pflegetypischen Zuschläge nach den Sätzen 3 und Satz 4 maßgebend.

(3c) Der Spitzenverband Bund der Pflegekassen legt in Richtlinien, erstmals bis zum Ablauf des 30. September 2021, das Nähere insbesondere zu den Verfahrens- und Prüfgrundsätzen für die Einhaltung der Vorgaben der Absätze 3a und 3b sowie zu den nach Absatz 3e Satz 1 Nummer 2 erforderlichen Angaben fest. In den Richtlinien ist auch festzulegen, welche Folgen eintreten, wenn eine Pflegeeinrichtung ihre Mitteilungspflicht nach Absatz 3d Satz 2 oder Absatz 3e nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt. Die in den Richtlinien vorgesehenen Folgen müssen verhältnismäßig sein und im Einzelfall durch den jeweiligen Landesverband der Pflegekassen gegenüber der Pflegeeinrichtung verhältnismäßig angewendet werden. Bei der Festlegung hat der Spitzenverband Bund der Pflegekassen die Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Eingliederungshilfe zu beteiligen. Die Richtlinien werden erst wirksam, wenn das Bundesministerium für Gesundheit sie im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales genehmigt. Beanstandungen des Bundesministeriums für Gesundheit sind innerhalb der von ihm gesetzten Frist zu beheben. Die Richtlinien sind für die Pflegekassen und ihre Verbände sowie für die Pflegeeinrichtungen verbindlich.

(3d) Pflegeeinrichtungen haben den Landesverbänden der Pflegekassen zur Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des Absatzes 3a oder des Absatzes 3b mitzuteilen,

1.
an welchen Tarifvertrag oder an welche kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen sie gebunden sind,
2.
welcher Tarifvertrag oder welche kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen in den Fällen des Absatzes 3b Satz 1 Nummer 1 bis 3 für sie maßgebend ist oder sind oder
3.
ob im Fall des Absatzes 3b Satz 1 Nummer 4 die veröffentlichte Höhe der regional üblichen Entlohnungsniveaus nach § 82c Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 und die veröffentlichte Höhe der regional üblichen Niveaus der pflegetypischen Zuschläge nach § 82c Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 für sie maßgebend sind.
Im Jahr 2022 sind alle Pflegeeinrichtungen verpflichtet, den Landesverbänden der Pflegekassen die in Satz 1 in der am 20. Juli 2021 geltenden Fassung genannten Angaben spätestens bis zum Ablauf des 28. Februar 2022 mitzuteilen. Die Mitteilung nach Satz 2 gilt, sofern die Pflegeeinrichtung dem nicht widerspricht, als Antrag auf entsprechende Anpassung des Versorgungsvertrags mit Wirkung zum 1. September 2022.

(3e) Pflegeeinrichtungen, die im Sinne von Absatz 3a an Tarifverträge oder an kirchliche Arbeitsrechtsregelungen gebunden sind, haben dem jeweiligen Landesverband der Pflegekassen bis zum Ablauf des 31. August jeden Jahres Folgendes mitzuteilen:

1.
an welchen Tarifvertrag oder an welche kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen sie gebunden sind,
2.
Angaben über die sich aus diesen Tarifverträgen oder kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen ergebende am 1. August des Jahres gezahlte Entlohnung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Leistungen der Pflege oder Betreuung von Pflegebedürftigen erbringen, soweit diese Angaben zur Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen nach den Absätzen 3a und 3b oder zur Ermittlung des oder der regional üblichen Entlohnungsniveaus sowie der regional üblichen Niveaus der pflegetypischen Zuschläge nach § 82c Absatz 2 Satz 2 erforderlich sind.
Der Mitteilung ist die jeweils am 1. August des Jahres geltende durchgeschriebene Fassung des mitgeteilten Tarifvertrags oder der mitgeteilten kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen beizufügen. Tritt nach der Mitteilung nach Satz 1 eine Änderung im Hinblick auf die Wirksamkeit oder den Inhalt des mitgeteilten Tarifvertrags oder der mitgeteilten kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen ein, haben die in Satz 1 genannten Pflegeeinrichtungen dem jeweiligen Landesverband der Pflegekassen diese Änderung unverzüglich mitzuteilen und dem jeweiligen Landesverband der Pflegekassen unverzüglich die aktuelle, durchgeschriebene Fassung des geänderten Tarifvertrags oder der geänderten kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen zu übermitteln.

(3f) Das Bundesministerium für Gesundheit evaluiert unter Beteiligung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 die Wirkungen der Regelungen der Absätze 3a und 3b und des § 82c.

(3g) Versorgungsverträge, die mit Pflegeeinrichtungen vor dem 1. September 2022 abgeschlossen wurden, sind spätestens bis zum Ablauf des 31. August 2022 mit Wirkung ab dem 1. September 2022 an die Vorgaben des Absatzes 3a oder des Absatzes 3b anzupassen.

(4) Mit Abschluß des Versorgungsvertrages wird die Pflegeeinrichtung für die Dauer des Vertrages zur pflegerischen Versorgung der Versicherten zugelassen. Die zugelassene Pflegeeinrichtung ist im Rahmen ihres Versorgungsauftrages zur pflegerischen Versorgung der Versicherten verpflichtet; dazu gehört bei ambulanten Pflegediensten auch die Durchführung von Beratungseinsätzen nach § 37 Absatz 3 auf Anforderung des Pflegebedürftigen. Die Pflegekassen sind verpflichtet, die Leistungen der Pflegeeinrichtung nach Maßgabe des Achten Kapitels zu vergüten.

(5) (aufgehoben)

Die Länder sind verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur. Das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen wird durch Landesrecht bestimmt; durch Landesrecht kann auch bestimmt werden, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung

1.
der Pflegebedürftigen bei der Tragung der ihnen von den Pflegeeinrichtungen berechneten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen oder
2.
der Pflegeeinrichtungen bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen
als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt. Zur finanziellen Förderung der Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen sollen Einsparungen eingesetzt werden, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen.

(1) Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels

1.
eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie
2.
bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung.
Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst auch die Betreuung und, soweit bei stationärer Pflege kein Anspruch auf außerklinische Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen.

(2) In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.
Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,
2.
den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,
3.
Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,
4.
den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,
5.
die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben.

(3) Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt. Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen.

(4) Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, können ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Die gesonderte Berechnung ist der zuständigen Landesbehörde mitzuteilen.

(5) Öffentliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmaßnahmen zu den laufenden Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung (Betriebskostenzuschüsse), die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, sind von der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung abzuziehen, um Doppelfinanzierungen auszuschließen. Bei deren prospektiven Bemessung und Vereinbarung sind Betriebskostenzuschüsse im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für bereits vereinbarte Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Dauer der Bezuschussung; die Vertragsparteien haben dazu eine Ergänzungsvereinbarung abzuschließen. § 115 Absatz 3 Satz 3 bis 6 findet entsprechend Anwendung. Die Pflegeeinrichtungen haben eine Pflegekasse als Partei der Pflegevergütungsvereinbarung unaufgefordert über Betriebskostenzuschüsse in Kenntnis zu setzen.

Der Rentenartfaktor beträgt für persönliche Entgeltpunkte in der knappschaftlichen Rentenversicherung bei

1.Renten wegen Alters1,3333
2.Renten wegen teilweiser Erwerbsminderung
a)solange eine in der knappschaftlichen Rentenversicherung versicherte Beschäftigung ausgeübt wird0,6
b)in den übrigen Fällen0,9
3.Renten wegen voller Erwerbsminderung1,3333
4.Renten für Bergleute0,5333
5.Erziehungsrenten1,3333
6.kleinen Witwenrenten und kleinen Witwerrenten bis zum Ablauf des dritten Kalendermonats nach Ablauf des Monats, in dem der Ehegatte verstorben ist,1,3333
anschließend0,3333
7.großen Witwenrenten und großen Witwerrenten bis zum Ablauf des dritten Kalendermonats nach Ablauf des Monats, in dem der Ehegatte verstorben ist,1,3333
anschließend0,7333
8.Halbwaisenrenten0,1333
9.Vollwaisenrenten0,2667.

Der Rentenartfaktor beträgt abweichend von Satz 1 für persönliche Entgeltpunkte aus zusätzlichen Entgeltpunkten für ständige Arbeiten unter Tage bei:
1.Renten wegen teilweiser Erwerbsminderung1,3333
2.Renten für Bergleute1,3333
3.kleinen Witwenrenten und kleinen Witwerrenten bis zum Ablauf des dritten Kalendermonats nach Ablauf des Monats, in dem der Ehegatte verstorben ist,1,3333
anschließend0,7333.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

(1) Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels

1.
eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie
2.
bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung.
Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst auch die Betreuung und, soweit bei stationärer Pflege kein Anspruch auf außerklinische Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen.

(2) In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.
Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,
2.
den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,
3.
Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,
4.
den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,
5.
die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben.

(3) Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt. Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen.

(4) Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, können ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Die gesonderte Berechnung ist der zuständigen Landesbehörde mitzuteilen.

(5) Öffentliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmaßnahmen zu den laufenden Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung (Betriebskostenzuschüsse), die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, sind von der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung abzuziehen, um Doppelfinanzierungen auszuschließen. Bei deren prospektiven Bemessung und Vereinbarung sind Betriebskostenzuschüsse im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für bereits vereinbarte Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Dauer der Bezuschussung; die Vertragsparteien haben dazu eine Ergänzungsvereinbarung abzuschließen. § 115 Absatz 3 Satz 3 bis 6 findet entsprechend Anwendung. Die Pflegeeinrichtungen haben eine Pflegekasse als Partei der Pflegevergütungsvereinbarung unaufgefordert über Betriebskostenzuschüsse in Kenntnis zu setzen.

Die Länder sind verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur. Das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen wird durch Landesrecht bestimmt; durch Landesrecht kann auch bestimmt werden, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung

1.
der Pflegebedürftigen bei der Tragung der ihnen von den Pflegeeinrichtungen berechneten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen oder
2.
der Pflegeeinrichtungen bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen
als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt. Zur finanziellen Förderung der Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen sollen Einsparungen eingesetzt werden, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen.

(1) Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels

1.
eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie
2.
bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung.
Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst auch die Betreuung und, soweit bei stationärer Pflege kein Anspruch auf außerklinische Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen.

(2) In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.
Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,
2.
den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,
3.
Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,
4.
den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,
5.
die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben.

(3) Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt. Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen.

(4) Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, können ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Die gesonderte Berechnung ist der zuständigen Landesbehörde mitzuteilen.

(5) Öffentliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmaßnahmen zu den laufenden Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung (Betriebskostenzuschüsse), die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, sind von der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung abzuziehen, um Doppelfinanzierungen auszuschließen. Bei deren prospektiven Bemessung und Vereinbarung sind Betriebskostenzuschüsse im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für bereits vereinbarte Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Dauer der Bezuschussung; die Vertragsparteien haben dazu eine Ergänzungsvereinbarung abzuschließen. § 115 Absatz 3 Satz 3 bis 6 findet entsprechend Anwendung. Die Pflegeeinrichtungen haben eine Pflegekasse als Partei der Pflegevergütungsvereinbarung unaufgefordert über Betriebskostenzuschüsse in Kenntnis zu setzen.

Tenor

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15. September 2010 und des Sozialgerichts München vom 24. April 2008 sowie der Bescheid des Beklagten vom 10. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2007 und die Änderungsbescheide vom 11. Juli 2007 sowie vom 10. und 11. Februar 2011 geändert. Der Beklagte wird verpflichtet, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen für die Pflegeeinrichtung "Haus der Senioren" in O. in Höhe von weiteren 1,18 Euro für den Zeitraum 1. August 2005 bis 31. Juli 2007 und weiteren 1,24 Euro für den Zeitraum 1. August 2007 bis 31. Juli 2010 - jeweils pro Pflegetag und Heimplatz - für Erbbauzinsen zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen.

Der Streitwert wird auf 259 515 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Streitig ist die Zustimmung des beklagten Landes zur gesonderten Berechnung von Erbbauzinsen zu Lasten der Bewohner eines Pflegeheims des Klägers.

2

Der Kläger betreibt als Körperschaft des öffentlichen Rechts die stationäre Altenpflegeeinrichtung "Haus der Senioren" in O. mit 120 bzw ab dem 1.8.2007 mit 115 Pflegeplätzen, die er unter Inanspruchnahme von Fördermitteln des Freistaats Bayern als Erbbauberechtigter eines 1967 erworbenen, 1993 erweiterten und bis 2066 geltenden Erbbaurechts errichtet hat. Auf seinen Antrag auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs 3 SGB XI in Höhe von 9,62 Euro unter Einschluss der von ihm entrichteten Erbbauzinsen in Höhe von 49 326 Euro jährlich und von fiktiven Zinsen auf seinen Eigenkapitaleinsatz genehmigte der Beklagte für die Zeit vom 1.8.2005 bis 31.7.2010 eine Umlage von 7,95 Euro und nach der Reduzierung der Pflegeplätze ab dem 1.8.2007 eine Umlage von 8,30 Euro pro Pflegetag und Heimplatz. Den Antrag im Übrigen lehnte er ab, weil die geltend gemachten Erbbau- und Eigenkapitalzinsen nicht umlagefähig seien (Bescheid vom 10.4.2006 und Widerspruchsbescheid vom 20.2.2007 sowie Änderungsbescheid vom 11.7.2007).

3

Das SG hat die Klage auf Erteilung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 SGB XI unter Berücksichtigung der Erbbau- und von fiktiven Eigenkapitalzinsen abgewiesen(Urteil vom 24.4.2008), das LSG hat die Berufung nach einem Teilvergleich über die Eigenkapitalverzinsung zurückgewiesen (Urteil vom 15.9.2010): Erbbauzinsen seien als grundstücksbezogene Aufwendungen von der Umlage auf die Pflegebedürftigen ausgeschlossen. Der Erbbauzins sei als Entgelt für ein beschränkt dingliches grundstücksgleiches Recht keine umlagefähige Aufwendung für die Nutzung eines Gebäudes iS von § 82 Abs 2 Nr 3 SGB XI. Das verstoße auch weder gegen Art 12 noch gegen Art 14 GG, wobei sich der Kläger als Körperschaft des öffentlichen Rechts auf die Eigentumsgarantie ohnehin nicht berufen könne.

4

Mit der vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 82 Abs 3 SGB XI). Er habe bei verfassungskonformer Auslegung von § 82 Abs 3 SGB XI Anspruch auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen unter Einbeziehung auch der Erbbauzinsen. Diese seien betriebsnotwendige Aufwendungen für die Nutzung eines Gebäudes oder sonstiger abschreibungspflichtiger Anlagegüter. Im Unterschied zu den Kosten des Grundstückerwerbs und der Grundstücksnutzung trete beim Erbbaurecht ein tatsächlicher Wertverzehr ein, da dem Erbbauberechtigten nach dem Ende der Laufzeit des Erbbaurechts kein Wert verbleibe. Die Nichtberücksichtigung der Erbbauzinsen verstoße zudem gegen Art 12 und 14 GG.

5

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15.9.2010 und das Urteil des Sozialgerichts München vom 24.4.2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 10.4.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.2.2007 und die Änderungsbescheide vom 11.7.2007 sowie vom 10. und 11.2.2011 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen der von ihm betriebenen Pflegeeinrichtung "Haus der Senioren" in O. in Höhe von weiteren 1,18 Euro für den Zeitraum 1.8.2005 bis 31.7.2007 und weiteren 1,24 Euro für die Zeit vom 1.8.2007 bis 31.7.2010 für Erbbauzinsen - jeweils pro Pflegetag und Heimplatz - zu erteilen.

6

Der Beklagte hat in Ausführung des vor dem LSG geschlossenen Teilvergleichs die Bescheide vom 10.4.2006 und vom 11.7.2007 durch Bescheide vom 10.2.2011 und 11.2.2011 geändert und einer Umlage von betriebsnotwendigen Investitionskosten in Höhe von 8,04 bzw 8,39 Euro pro Pflegetag und Heimplatz zugestimmt. Im Übrigen verteidigt er die angefochtenen Urteile und beantragt,

        

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision hat Erfolg; zu Recht beansprucht der Kläger die Zustimmung zur gesonderten Berechnung auch der von ihm entrichteten Erbbauzinsen.

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1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

9

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers, zusätzlich zu den mit Bescheiden vom 10.4.2006, 11.7.2007 sowie 10. und 11.2.2011 zugebilligten Beträgen von zuletzt 8,04 bzw 8,39 Euro pro Pflegetag und Heimplatz für den Zeitraum vom 1.8.2005 bis 31.7.2007 weitere 1,18 Euro und für die Zeit vom 1.8.2007 bis 31.7.2010 weitere 1,24 Euro auf die Bewohner seiner Pflegeeinrichtung umlegen zu dürfen. Damit sollen zusätzlich zu den bereits genehmigten Umlagepositionen auch die von dem Kläger für die Betriebsgrundstücke aufgebrachten Erbbauzinsen der gesonderten Berechnung unterworfen werden können. Nicht mehr zu entscheiden ist nach dem Teilvergleich der Beteiligten dagegen über die anfänglich noch streitig gewesene Umlage fiktiver Zinsen auf das von dem Kläger eingesetzte Eigenkapital.

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b) Statthafte Klageart für Klagen auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs 3 SGB XI ist die - bezifferte - kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage(§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG). Klageziel ist nicht die Gewährung einer Leistung, sondern die Zustimmung zur Umlage von (Investitions-)Aufwendungen auf Dritte. Begehrt wird damit der Erlass eines Verwaltungsaktes iS des § 31 SGB X. Mit der erstrebten Entscheidung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI legt eine oberste Landesbehörde aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Bezug auf eine konkrete Pflegeeinrichtung - also im Einzelfall - verbindlich fest, in welchem Umfang die öffentlich-rechtlichen Vergütungsvorschriften die Umlage nicht geförderter Investitionsaufwendungen durch gesonderte Berechnung erlauben. Geregelt werden hierdurch Rechtsbeziehungen in verschiedener Hinsicht. Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Aufsichtsbehörde wird die präventive Sperre des § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI aufgehoben und der Einrichtung die Befugnis verliehen, Investitionskosten in bestimmter Höhe auf ihre Bewohner umzulegen; insoweit ist die Zustimmung einem statusbegründenden Verwaltungsakt vergleichbar (zu solchen Verwaltungsakten vgl BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 - Genehmigung des Zulassungsausschusses bei der vertragsärztlichen Versorgung; BSGE 78, 243 = SozR 3-2500 § 109 Nr 2 - Krankenhausversorgungsvertrag; BSGE 61, 235 = SozR 2200 § 355 Nr 8 - Klage auf aufsichtsbehördliche Genehmigung). Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Heimbewohnern betrifft die Zustimmung deren privatrechtliches Vertragsverhältnis mit der verbindlichen Festlegung, in welcher Höhe zusätzlich zur Pflegevergütung und zu den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung Kosten nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Prüfung auf die Heimbewohner umgelegt werden dürfen. Gegenstand des beantragten Bescheides ist in beiden Richtungen die Berechtigung zur Umlage und somit ein Verwaltungsakt, nicht jedoch eine Leistung. Da sich das Rechtsschutzziel des Klägers in dem Erlass dieses Verwaltungsaktes erschöpft, ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 20b). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 6.9.2007 (BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4 RdNr 10 unter Verweis auf BSGE 91, 182 = SozR 4-3300 § 82 Nr 1, RdNr 3) in einer vergleichbaren Fallkonstellation eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage angenommen hat, wird diese Rechtsprechung nicht fortgeführt. Bereits seinerzeit hatte der Senat die (teilweise) Ablehnung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 SGB XI als Verwaltungsakt angesehen, der mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist. In Ermangelung einer auf eine Leistung in Geld gerichteten Klage kommt demgemäß der Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG)vorliegend nicht in Betracht.

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c) Einer im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigenden notwendigen Beiladung (§ 75 Abs 2 Alt 1 SGG) der in der Einrichtung lebenden Heimbewohner und des für sie ggf eintrittspflichtigen Sozialhilfeträgers bedurfte es mangels deren unmittelbarer Beteiligung an dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis nicht (zum fehlenden drittschützenden Charakter der Zustimmung vgl Hübsch, NZS 2004, 462, 463 f). Zwar kann sich die begehrte Entscheidung im weiteren Verlauf auch auf die Rechtssphäre von Heimbewohnern und Sozialhilfeträger auswirken; jedenfalls im Hinblick auf die Heimbewohner ist das mit dem Zustimmungsantrag und der Klage ausdrücklich intendiert. Jedoch führt die zu treffende Entscheidung nicht ohne Weiteres und notwendig zu deren unmittelbarer Belastung. Vielmehr ist die Zustimmung des Landes schon im Verhältnis zu den Heimbewohnern lediglich eine von mehreren Voraussetzungen, die der zwischen Pflegeeinrichtung und ihnen bestehende privatrechtliche Vertrag (Heimvertrag nach dem Heimgesetz in der bis 30.9.2009 gültigen Fassung bzw ab 1.10.2009 Vertrag nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz vom 29.7.2009 - BGBl I 2319) an die Erhöhung des Entgelts wegen betriebsnotwendiger Investitionen knüpft (zur fehlenden privatrechtsgestaltenden Wirkung der Zustimmung: Hübsch aaO; Gürtner in: Kasseler Komm zum Sozialversicherungsrecht, Stand September 2007, § 82 SGB XI RdNr 13). Das gilt umso mehr für den Sozialhilfeträger und die von ihm unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen zu treffende Entscheidung.

12

d) Einer Entscheidung in der Sache steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Beklagte die Ausgangsbescheide vom 10.4.2006 und vom 11.7.2007 durch Bescheide vom 10.2.2011 und 11.2.2011 und damit während des Revisionsverfahrens geändert und hierdurch über die Zustimmung zur Umlage von betriebsnotwendigen Investitionskosten teilweise neu entschieden hat. In den Grenzen des § 171 Abs 2 SGG ist vielmehr über die Ausgangsbescheide nunmehr in der Fassung der Korrekturbescheide vom 10.2.2011 und 11.2.2011 zu befinden. Hiernach gilt ein neuer Verwaltungsakt, der während des Revisionsverfahrens den angefochtenen Verwaltungsakt ändert oder ersetzt, als mit der Klage beim SG angefochten, es sei denn, dass der Kläger durch den neuen Verwaltungsakt klaglos gestellt oder dem Klagebegehren durch die Entscheidung des Revisionsgerichts zum ersten Verwaltungsakt in vollem Umfang genügt wird. Folglich fällt der Rechtsstreit insoweit nicht zwangsläufig in die 1. Instanz zurück. § 171 Abs 2 SGG bezweckt ebenso wie der hierdurch modifizierte § 96 SGG primär den Schutz des Rechtssuchenden(in diesem Sinne auch BSG Vorlagebeschluss vom 16.5.2006 - B 4 RA 5/05 R). In dessen Interesse soll verhindert werden, dass während des Revisionsverfahrens ergehende und den bisherigen Streitgegenstand ändernde oder ersetzende Verwaltungsakte ohne weitere Rügemöglichkeit zu seinem Nachteil bindend werden (BSG aaO). Das bedeutet indes nicht, dass dem BSG die Entscheidungsbefugnis über die anhängige Revision - in den Grenzen, die sich aus der fehlenden Sachaufklärungskompetenz (§ 163 SGG) ergeben - durch den Erlass eines solchen Verwaltungsaktes entzogen werden könnte. Vielmehr verbleibt es - außer in den Fällen der vollständigen Klaglosstellung iS der 1. Alternative von § 171 Abs 2 Halbs 2 SGG - bei der Zuständigkeit des BSG zur Entscheidung über das Revisionsbegehren im Hinblick auf den "ersten Verwaltungsakt", und zwar in der Gestalt, den dieser durch den "neuen" Verwaltungsakt erhalten hat. Der Revisionsentscheidung entzogen sind ersetzende oder ändernde Verwaltungsakte ausschließlich insoweit, als sie entweder auf einer im Verhältnis zu dem ursprünglichen Bescheid neuen Grundlage beruhen (so die Konstellation bei BSG Urteil vom 29.8.2007 - B 6 KA 31/06 R - Die Leistungen Beilage 2009, 28 ff - Änderung der Honorarverteilung während des Revisionsverfahrens) oder weitergehende Regelungen treffen, wie hier mit dem Ausführungsbescheid zu dem Teilvergleich in Bezug auf Umlagepositionen, die von dem ursprünglichen Antrag des Klägers nicht gedeckt waren. Hierüber wäre gegebenenfalls nach Abschluss des Revisionsverfahrens im Verfahren vor dem Sozialgericht zu befinden (vgl BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 13 R 118/08 R - juris RdNr 23 mwN).

13

2. Rechtsgrundlage des Zustimmungsbegehrens ist § 82 Abs 3 SGB XI, hier in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes (PQsG) vom 9.9.2001 (BGBl I 2320). Danach gilt: "Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, wird durch Landesrecht bestimmt". Hierdurch wird zu Gunsten der Pflegeeinrichtungen ein Ausgleichsanspruch zur Umlage solcher betriebsnotwendiger Aufwendungen begründet, die sie nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI nicht in die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen und von Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs 1 SGB XI einbeziehen dürfen und die auch nicht gemäß § 82 Abs 2 Nr 2, 4 und 5 SGB XI iVm § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI abschließend von ihnen selbst getragen werden sollen. Das trägt bei verfassungskonformer Auslegung entgegen der Auffassung des Beklagten und der Vorinstanzen auch die Umlage von Erbbauzinsen.

14

3. § 82 Abs 3 SGB XI bezweckt einen Ausgleich dafür, dass der von einem Träger selbst aufgebrachte Investitionsaufwand im Rahmen der sog dualen Finanzierung von Pflegeeinrichtungen weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von Unterkunft und Verpflegung zu decken ist(vgl dazu schon BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16).

15

a) Anders als ursprünglich vorgesehen ist die Finanzierung von Pflegebetrieb und Pflegeinfrastruktur nach dem SGB XI nicht in einer Hand konzentriert (sog monistische Finanzierung, vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum Pflege-Versicherungsgesetz , BT-Drucks 12/5262 S 35 f zu § 91), sondern auf mehrere Säulen aufgeteilt (vgl Schütze in: Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 82 RdNr 3). Danach obliegt die Zuständigkeit für die Finanzierung des Pflegebetriebs und der betrieblichen Kosten von Unterkunft und Verpflegung auf der abschließenden bundesrechtlichen Grundlage des § 82 Abs 1 Satz 2 und 4 SGB XI den Pflegekassen sowie den Heimbewohnern bzw - soweit sie die Lasten nicht tragen können - deren Angehörigen oder dem zuständigen Sozialhilfeträger, die dazu Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung zu tragen haben. Dagegen sollen die Mittel für die Pflegeinfrastruktur auf landesgesetzlicher Grundlage grundsätzlich von den Ländern aufgebracht werden, wie in § 9 SGB XI klarstellend zum Ausdruck gebracht ist(vgl BSGE 88, 215, 223 = SozR 3-3300 § 9 Nr 1 S 10). Demgemäß obliegt die Verantwortung "für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur" den Ländern, die dazu "das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen" durch Landesrecht bestimmen und zur Förderung Einsparungen einsetzen sollen, "die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen" (§ 9 Satz 1, 2 und 3 SGB XI in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung des PflegeVG vom 26.5.1994, BGBl I 1014).

16

b) Diese Trennung von verschiedenen Finanzverantwortlichkeiten und Gesetzgebungszuständigkeiten setzt auf bundesrechtlicher Ebene Regelungen erstens zur Abgrenzung der Infrastrukturverantwortung der Länder von den auf Pflegekassen und Heimbewohner entfallenden betriebsbezogenen Aufwendungen und zweitens für den Fall voraus, dass die Mittel für die Errichtung und Erhaltung einer Pflegeeinrichtung mangels ausreichender Landesförderung von dem Einrichtungsträger teilweise oder ganz selbst bereitgestellt werden müssen. Dem trägt § 82 SGB XI durch gestufte Grund- und Ausnahmetatbestände Rechnung. Danach können die zugelassenen Pflegeeinrichtungen und Pflegedienste nach dem Grundtatbestand des § 82 Abs 1 SGB XI zunächst eine an ihren Gestehungskosten orientierte(vgl § 85 Abs 3 Satz 2 SGB XI), aber durch die Grenze der Angemessenheit beschränkte (vgl § 84 Abs 2 Satz 1 und Satz 7 SGB XI) Vergütung erstens "für die allgemeinen Pflegeleistungen" und bei stationärer Pflege zweitens "für Unterkunft und Verpflegung" beanspruchen (vgl zu den Bemessungsgrundsätzen grundlegend BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1 mwN). Das gilt allerdings nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI nicht für Aufwendungen, die entweder unmittelbar dem nach § 9 SGB XI grundsätzlich in die Länderverantwortung fallenden Aufbau der Pflegeinfrastruktur zuzurechnen sind oder die so mit der Aufnahme oder der Beendigung des Pflegebetriebs zusammenhängen, dass den Einrichtungen insoweit aus diesem Grund keine Vergütungsansprüche gegenüber Pflegekassen und Heimbewohnern zustehen sollen. Danach gilt:

17

"In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.    

Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,

2.    

den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,

3.    

Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,

4.    

den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,

5.    

die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben"
(§ 82 Abs 2 SGB XI, hier in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung von Art 7 Abs 40 des Mietrechtsreformgesetzes vom 19.6.2001, BGBl I 1149 sowie von Art 1 Nr 10a des PQsG).

18

c) Hieran anknüpfend begründen schließlich die Absätze 3 und 4 des § 82 SGB XI mit einer weiteren Ausnahme zusätzliche Ansprüche im Verhältnis zwischen Heimträger und Bewohnern, die dann Platz greifen sollen, wenn eine nach § 82 Abs 2 SGB XI aus dem Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI ausgeschiedene Kostenposition entgegen § 9 SGB XI nicht mit öffentlichen Mitteln gefördert worden ist und diese Kostenlast auch nicht endgültig bei der Einrichtung selbst verbleiben soll. Wie der Senat bereits dargelegt hat, ist damit dem Umstand Rechnung getragen, dass den Pflegeeinrichtungen durch das SGB XI anders als den Krankenhäusern nach § 8 Krankenhausfinanzierungsgesetz kein Rechtsanspruch auf Förderung ihrer Pflegeinfrastruktur eingeräumt worden ist, den sie den Ländern gegenüber auf bundesrechtlicher Grundlage geltend machen könnten. Stattdessen sind vielmehr auf Initiative des Vermittlungsausschusses des Deutschen Bundestages Vorschriften über die gesonderte Berechnung von Investitionskosten in § 82 Abs 3 und 4 SGB XI eingeführt worden, die den Pflegeeinrichtungen Ansprüche gegen die Heimbewohner einräumen, soweit ihre Investitionen aufgrund einer Entscheidung der nach Landesrecht zuständigen Behörden überhaupt nicht(§ 82 Abs 4 SGB XI)oder nur teilweise (§ 82 Abs 3 SGB XI) durch öffentliche Mittel gefördert worden sind. Damit ist ihnen im Wege der Rückausnahme von dem Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI ein subsidiärer Zahlungsanspruch unmittelbar gegen die Heimbewohner eingeräumt, über den sie diejenigen betriebsnotwendigen Investitionen auf Heimbewohner und ggf Sozialhilfeträger umlegen können sollen, für die ihnen öffentliche Mittel nicht zur Verfügung gestellt worden und die auch nicht endgültig von ihnen selbst zu tragen sind(vgl hierzu bereits BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 13).

19

4. Erbbauzinsen für betriebsnotwendige Grundstücke sind anders als von den Vorinstanzen und dem Beklagten entschieden keine von der Pflegeeinrichtung dauerhaft selbst zu tragende Aufwendungen, sondern gesondert berechnungsfähige Betriebskosten iS von § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI.

20

a) Allerdings sind Teil der nach § 82 Abs 2 SGB XI aus der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung ausgeschiedenen Aufwendungen nach Nr 2 der Vorschrift ua die Zahlungen für "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken". Hieran anknüpfend sind in dem Umlagetatbestand des § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI als umlagefähige Aufwendungen nur bezeichnet erstens "betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1" und zweitens "Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3". Nicht zu den umlagefähigen Kosten zählen mithin alle Aufwendungen, die iS von § 82 Abs 2 Nr 2 SGB XI "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" betreffen. Auch wenn wegen der besonderen Eigenart des Vermittlungsverfahrens Materialien insoweit nicht verfügbar sind, spricht dieser klare Wortlaut dafür, dass grundstücksbezogene Kosten grundsätzlich von einer Refinanzierung durch Umlagen nach § 82 Abs 3 SGB XI ausgeschlossen sind. Dies deckt sich mit dem ursprünglichen Ansatz, wonach zu den von den Einrichtungen zu beanspruchenden Aufwendungen für die Infrastruktur ausdrücklich nicht gehören sollten "die Kosten des Grundstücks, des Grundstückserwerbs, der Grundstückserschließung sowie ihrer Finanzierung" (vgl Art 1 § 100 Abs 1 Satz 2 des Gesetzentwurfs der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zum Pflege-Versicherungsgesetz, BT-Drucks 12/5262 S 38 f; vgl dazu Urteil vom heutigen Tag - B 3 P 2/11 R - RdNr 24). Ausweislich der Materialien sollten diese Werte von den Trägern von Ausnahmefällen abgesehen vielmehr als Eigenleistung einzubringen sein (vgl BT-Drucks 12/5262 S 149 zu § 100 Abs 1).

21

b) Das Refinanzierungsverbot für grundstücksbezogene Aufwendungen ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil den Trägern hierdurch regelmäßig kein Wertverlust erwächst, der durch einen Umlagebeitrag der Heimbewohner auszugleichen wäre. Rechtsrahmen für das Gewinnerzielungsinteresse von Heimträgern ist ausschließlich der Vergütungstatbestand des § 82 Abs 1 SGB XI. Insoweit ist in den Grenzen dieses Anspruchs auch Raum dafür, aus getätigten Investitionen Erträge zu erwirtschaften und deshalb für eingesetztes Kapital eine angemessene Verzinsung erzielen zu können. Anders liegt es dagegen bei dem Interesse, auch das für Infrastrukturmaßnahmen aufgebrachte Kapital selbst refinanzieren zu können. Das ist im Rahmen des Betriebsnotwendigen und Angemessenen auf der Grundlage von § 82 Abs 3 SGB XI durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner unproblematisch möglich, soweit die getätigten Investitionen einen Wertverlust erleiden und dem Träger deshalb ein auch handelsrechtlich beachtlicher Aufwand entsteht. Das liegt bei Grundstückswerten anders. Sie unterliegen keinem Wertverzehr durch Benutzung und verbleiben dem Heimträger regelmäßig als ungeschmälerter Wertgegenstand, der im Fall einer Betriebsaufgabe oder -verlagerung vollständig zur Verwertung zur Verfügung steht. Würde der Träger über die angemessene Verzinsung hinaus auch diesen eingesetzten Kapitalwert selbst durch Umlage refinanzieren wollen, liefe das auf eine Vermögensmehrung hinaus, deren Tragung weder den Heimbewohnern noch den Sozialhilfeträgern zuzumuten wäre. Darauf ist sinngemäß auch schon in den Materialien zu dem ursprünglichen Entwurf des PflegeVG hingewiesen worden (vgl BT-Drucks 12/5262 aaO).

22

c) Eine andere Bewertung ist hingegen geboten bei grundstücksbezogenen Aufwendungen, die nicht im Eigentum des Einrichtungsträgers stehende Betriebsgrundstücke betreffen. Das hat der erkennende Senat mit Urteil vom 24.7.2003 bereits für die in den Mietkosten für die Betriebsgebäude enthaltene Grundstücksmiete entschieden (BSGE 91, 182 = SozR 4-3300 § 82 Nr 1, RdNr 14 ff). Für diesen Fall hat er eine Auslegung dahin als zulässig und geboten erachtet, dass die Miete von Gebäuden auch das damit verbundene Grundstück umfasse (BSGE aaO RdNr 18 bzw SozR aaO RdNr 23 ). Dies ist über die Grundstücksmiete hinaus zu verallgemeinern. Soweit die Betriebskosten einer Pflegeeinrichtung im Einklang mit den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung stehen (§ 84 Abs 2 Satz 4 SGB XI, vgl dazu nur BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 32 ff), dürfen von Verfassungs wegen jedenfalls gewerbliche Träger an deren angemessener Refinanzierung nicht dauerhaft gehindert werden. Das wäre nicht zu vereinbaren damit, dass Berufsinhabern durch staatliche Vergütungsvorschriften nach Art 12 Abs 1 GG keine unangemessen niedrige Einkünfte zugemutet werden dürfen (zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Vergütungsvorschriften vgl etwa BVerfGE 101, 331, 346 ff, 350 f). Dass dem Vergütungsrecht hier eine solche Intention zugrunde liegen würde und es mit Ausnahme der Kosten des Grundstückserwerbs und dessen Erschließung iS von § 82 Abs 2 Nr 2 SGB XI bewusst auf das Verbot einer Refinanzierung der anders nicht umzulegenden Infrastrukturaufwendungen gerichtet sei, kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden; das ist auch den Materialien nicht zu entnehmen und entspricht im Übrigen gerade nicht dem mit § 82 Abs 3 SGB XI verfolgten Zweck. Dem ist durch eine entsprechende verfassungskonforme Auslegung der Vergütungsvorschriften Rechnung zu tragen. Das ist unter Berücksichtigung von Art 3 Abs 1 GG auch dann beachtlich, wenn eine Einrichtung in gemeinnütziger Trägerschaft nicht oder nur teilweise in den Schutzbereich von Art 12 Abs 1 GG einbezogen sein sollte; insoweit ist im Hinblick auf die Refinanzierung der Betriebskosten - anders als uU bei dem Gewinnerzielungsinteresse (vgl Urteil vom heutigen Tag - B 3 P 2/11 R - RdNr 31) - kein Grund dafür erkennbar, freigemeinnützige Einrichtungen anderen Regeln zu unterwerfen als gewerbliche Träger.

23

d) Hiervon ausgehend gebietet die verfassungskonforme Auslegung von § 82 Abs 3 Satz 1 GG dem Grunde nach die Anerkennung der Umlagefähigkeit auch von Erbbauzinsen für betriebsnotwendige Grundstücke. Nach § 1 Abs 1 des Gesetzes über das Erbbaurecht (Erbbaurechtsgesetz - ErbbauRG) kann ein Grundstück in der Weise belastet werden, dass demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht). Hierdurch erlangt der Berechtigte ausschließlich die Befugnis, das Grundstück zu bebauen und entsprechend zu nutzen, nicht aber Eigentum an dem Grundstück selbst. Dieses verbleibt vielmehr bei dem Grundstückseigentümer. Der Gegenwert für den hierfür zu entrichtenden Erbbauzins beschränkt sich deshalb auf die reine Nutzungsbefugnis des Grundstücks und vermittelt dem Erbbauberechtigten (von Ansprüchen bei der Ausübung des Heimfallrechts möglicherweise abgesehen) keinen Vermögenswert, der zu einem späteren Zeitpunkt selbstständig verwertet werden könnte. Dementsprechend wird das Erbbaurechtsverhältnis in der steuerrechtlichen Rechtsprechung seinem Leistungsinhalt nach als einem rein schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis wie Miete oder Pacht nahestehend gewertet (vgl BFHE 217, 100 mwN).

24

e) Das nötigt dazu, den Erbbauzins wie den Mietaufwand für ein betriebsnotwendiges Grundstück den nach § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI umlagefähigen Aufwendungen zuzurechnen. Wie die Miete vermittelt das Erbbaurechtsverhältnis nur Nutzungsrechte, nicht aber Vermögenswerte an dem zur Nutzung überlassenen Grundstück. Eigene und ggf durch Veräußerung selbstständig zu verwertende Vermögenswerte kann der Erbbaurechtsnehmer insoweit nur im Hinblick auf die Bauwerke erwerben, die auf Grund des Erbbaurechts errichtet worden sind und als wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts gelten (§ 12 Abs 1 Satz 1 ErbbauRG). Erlangt mithin ein Pflegeheimträger durch die Entrichtung des Erbbauzinses ebenso wenig wie ein Mieter einen diesen Zahlungen korrespondierenden Vermögenswert, so ist kein tragfähiger Grund dafür ersichtlich, diesen betrieblichen Aufwand von der Refinanzierung durch die Umlage nach § 82 Abs 3 SGB XI auszuschließen. Abgesehen von den insoweit nach Art 12 Abs 1 GG zu beachtenden Grenzen würde das auch einen mit Art 3 Abs 1 GG schwerlich zu rechtfertigenden wirtschaftlichen Vorteil zugunsten der Einrichtungsträger mit sich bringen, die ihre Einrichtung auf selbst erworbenen Grundstücken betreiben. Zwar steht § 82 Abs 2 Nr 2 SGB XI insoweit zweifellos einer Umlage ihres Tilgungsaufwands nach § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI entgegen. Anders als ein Träger mit einem nur zur Erbpacht überlassenen Grundstück erwerben sie aber mit der Zahlung für das Grundstück einen zu einem späteren Zeitpunkt uU zu verwertenden Vermögenswert und können zudem ggf auch Zinsen auf das eingesetzte Eigenkapital beanspruchen (vgl dazu Urteil vom heutigen Tag - B 3 P 2/11 R - RdNr 30).

25

f) Dem ist Rechnung zu tragen, indem zu den Aufwendungen für die "Nutzung … von Gebäuden" iS von § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI in verfassungskonformer Auslegung auch Erbbauzinsen für die Grundstücke gerechnet werden, die mit für den Einrichtungsbetrieb notwendigen Gebäuden bebaut sind. Zwar zeigt der Vergleich der Fassungen von § 82 Abs 2 Nr 3 SGB XI einerseits mit der Wendung "Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern" und von § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI andererseits mit der Formulierung "Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden", dass grundstücksbezogene Aufwendungen dem Wortlaut nach in dem Umlagetatbestand des § 82 Abs 3 SGB XI an sich nicht erfasst sind. Jedoch überschreitet die hier zugrunde gelegte Auslegung weder das ersichtlich zwingend intendierte Verbot der Umlage von Aufwand für "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" nach § 82 Abs 2 Nr 2 SGB XI noch den möglichen Wortsinn, weil durch die Erbpacht Grundstücke nicht "erworben" werden und das Erbbaurecht Voraussetzung für die "Nutzung" des auf seiner Grundlage errichteten Betriebsgebäudes ist. Anders als das LSG es gesehen hat, ist deshalb dieser Auslegung zur Meidung eines ansonsten verfassungswidrigen Refinanzierungsverbotes der Vorzug zu geben.

26

5. Hiervon ausgehend beansprucht der Kläger zum Ausgleich seiner Aufwendungen für die Erbpacht für den Zeitraum vom 1.8.2005 bis 31.7.2007 zutreffend eine Umlage in Höhe von weiteren 1,18 Euro und für die Zeit vom 1.8.2007 bis 31.7.2010 von weiteren 1,24 Euro pro Tag und Heimplatz.

27

a) Zunächst ist der geltend gemachte Betrag rechnerisch nicht zu beanstanden. Nach dem Erbbauvertrag war von dem Kläger in dem Berechnungszeitraum ein jährlicher Erbbauzins von 49 326 Euro zu tragen, was bei 347 Tagen (Berechnungsmodus für Vollzeitpflege) und 120 Heimbewohnern einen zusätzlichen Umlagebetrag von 1,18 Euro und bei 115 Heimbewohnern von 1,24 Euro pro Pflegetag und Heimplatz ergibt. Dass damit die Grenze des Betriebsnotwendigen iS von § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI überschritten wäre und somit Beträge umgelegt werden sollen, die für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs unter Berücksichtigung der Grundsätze wirtschaftlicher Betriebsführung nicht als sachlich erforderlich oder der Höhe nach nicht als angemessen angesehen werden könnten, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

28

b) Der Umlage der Erbbauzinsen steht ebenfalls nicht entgegen, dass in der landesrechtlichen Ausgestaltung des § 82 Abs 3 SGB XI durch die Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze (AVSG) vom 2.12.2008 (GVBl 2008, 912) sowie die zuvor geltende Verordnung zur Ausführung des Elften Buches Sozialgesetzbuch Soziale Pflegeversicherung (AVPflegeVG) vom 10.1.1995 (GVBl 1995, 3) die Aufwendungen für Instandhaltung und Instandsetzung der Pflegeinfrastruktur pauschaliert und nicht nach den tatsächlichen Kosten bemessen worden sind (vgl § 74 Abs 2 Nr 4 ASVG und § 33 Abs 2 Nr 4 AVPflegeVG) und dass auch für die Verteilung auf die Heimbewohner eine pauschalierte und nicht die tatsächliche Belegung der Einrichtung des Klägers maßgebend war (vgl § 76 Abs 1 Satz 1 ASVG und § 35 Abs 1 Satz 2 AVPflegeVG). Diese Konkretisierung der Bemessungsansätze ist zwar von der bundesrechtlichen Regelung des § 82 Abs 3 SGB XI nicht gedeckt und wird deshalb entsprechend zu ändern sein(vgl dazu im Einzelnen Urteil vom heutigen Tag - B 3 P 2/11 R - RdNr 34 ff und 40). Auch die Umlageperiode ist mit fünf Jahren (vom 1.8.2005 bis zum 31.7.2010) eher lang (vgl dazu Urteil vom heutigen Tag - B 3 P 2/11 R - RdNr 39). Gleichwohl beansprucht der Kläger gegenwärtig noch zu Recht die Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach diesen Maßgaben und damit auch unter Berücksichtigung der in diesem Zeitraum entrichteten Erbbauzinsen, weil - wie der Senat in seinem Urteil zur Parallelsache B 3 P 2/11 R ausgeführt hat - aus Gründen der Rechtssicherheit auch nicht voll von dem bundesrechtlichen Umlagetatbestand gedeckte landesrechtliche Gestaltungen noch bis Ende 2012 als mit Bundesrecht vereinbar anzusehen und deshalb von allen Beteiligten vorübergehend noch hinzunehmen sind (vgl aaO RdNr 28).

29

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, diejenige über den Streitwert aus § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 GKG.

(1) Nach Klageerhebung wird ein neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt.

(2) Eine Abschrift des neuen Verwaltungsakts ist dem Gericht mitzuteilen, bei dem das Verfahren anhängig ist.

Die Länder sind verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur. Das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen wird durch Landesrecht bestimmt; durch Landesrecht kann auch bestimmt werden, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung

1.
der Pflegebedürftigen bei der Tragung der ihnen von den Pflegeeinrichtungen berechneten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen oder
2.
der Pflegeeinrichtungen bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen
als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt. Zur finanziellen Förderung der Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen sollen Einsparungen eingesetzt werden, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen.

(1) Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels

1.
eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie
2.
bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung.
Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst auch die Betreuung und, soweit bei stationärer Pflege kein Anspruch auf außerklinische Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen.

(2) In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.
Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,
2.
den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,
3.
Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,
4.
den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,
5.
die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben.

(3) Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt. Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen.

(4) Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, können ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Die gesonderte Berechnung ist der zuständigen Landesbehörde mitzuteilen.

(5) Öffentliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmaßnahmen zu den laufenden Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung (Betriebskostenzuschüsse), die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, sind von der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung abzuziehen, um Doppelfinanzierungen auszuschließen. Bei deren prospektiven Bemessung und Vereinbarung sind Betriebskostenzuschüsse im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für bereits vereinbarte Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Dauer der Bezuschussung; die Vertragsparteien haben dazu eine Ergänzungsvereinbarung abzuschließen. § 115 Absatz 3 Satz 3 bis 6 findet entsprechend Anwendung. Die Pflegeeinrichtungen haben eine Pflegekasse als Partei der Pflegevergütungsvereinbarung unaufgefordert über Betriebskostenzuschüsse in Kenntnis zu setzen.

Die Länder sind verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur. Das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen wird durch Landesrecht bestimmt; durch Landesrecht kann auch bestimmt werden, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung

1.
der Pflegebedürftigen bei der Tragung der ihnen von den Pflegeeinrichtungen berechneten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen oder
2.
der Pflegeeinrichtungen bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen
als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt. Zur finanziellen Förderung der Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen sollen Einsparungen eingesetzt werden, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen.

(1) Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels

1.
eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie
2.
bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung.
Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst auch die Betreuung und, soweit bei stationärer Pflege kein Anspruch auf außerklinische Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen.

(2) In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.
Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,
2.
den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,
3.
Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,
4.
den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,
5.
die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben.

(3) Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt. Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen.

(4) Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, können ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Die gesonderte Berechnung ist der zuständigen Landesbehörde mitzuteilen.

(5) Öffentliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmaßnahmen zu den laufenden Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung (Betriebskostenzuschüsse), die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, sind von der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung abzuziehen, um Doppelfinanzierungen auszuschließen. Bei deren prospektiven Bemessung und Vereinbarung sind Betriebskostenzuschüsse im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für bereits vereinbarte Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Dauer der Bezuschussung; die Vertragsparteien haben dazu eine Ergänzungsvereinbarung abzuschließen. § 115 Absatz 3 Satz 3 bis 6 findet entsprechend Anwendung. Die Pflegeeinrichtungen haben eine Pflegekasse als Partei der Pflegevergütungsvereinbarung unaufgefordert über Betriebskostenzuschüsse in Kenntnis zu setzen.

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.
das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;
2.
das Personenstandswesen;
3.
das Vereinsrecht;
4.
das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;
5.
(weggefallen)
6.
die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;
7.
die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);
8.
(weggefallen)
9.
die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;
10.
die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;
11.
das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;
12.
das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;
13.
die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;
14.
das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;
15.
die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;
16.
die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;
17.
die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;
18.
den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;
19.
Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;
19a.
die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;
20.
das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;
21.
die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;
22.
den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;
23.
die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;
24.
die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);
25.
die Staatshaftung;
26.
die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;
27.
die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;
28.
das Jagdwesen;
29.
den Naturschutz und die Landschaftspflege;
30.
die Bodenverteilung;
31.
die Raumordnung;
32.
den Wasserhaushalt;
33.
die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

(1) Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels

1.
eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie
2.
bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung.
Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst auch die Betreuung und, soweit bei stationärer Pflege kein Anspruch auf außerklinische Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen.

(2) In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.
Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,
2.
den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,
3.
Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,
4.
den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,
5.
die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben.

(3) Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt. Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen.

(4) Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, können ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Die gesonderte Berechnung ist der zuständigen Landesbehörde mitzuteilen.

(5) Öffentliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmaßnahmen zu den laufenden Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung (Betriebskostenzuschüsse), die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, sind von der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung abzuziehen, um Doppelfinanzierungen auszuschließen. Bei deren prospektiven Bemessung und Vereinbarung sind Betriebskostenzuschüsse im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für bereits vereinbarte Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Dauer der Bezuschussung; die Vertragsparteien haben dazu eine Ergänzungsvereinbarung abzuschließen. § 115 Absatz 3 Satz 3 bis 6 findet entsprechend Anwendung. Die Pflegeeinrichtungen haben eine Pflegekasse als Partei der Pflegevergütungsvereinbarung unaufgefordert über Betriebskostenzuschüsse in Kenntnis zu setzen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 16. März 2011 - L 4 P 12/07 - aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 620 417,88 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Streitig ist die Zustimmung des beklagten Landes zur gesonderten Berechnung von Fremd- und fiktiven Eigenkapitalzinsen, von Rückstellungen für spätere Investitionen, Pauschalen für Instandhaltungsmaßnahmen sowie von Abschreibungen für einen zweiten Pkw zu Lasten der Bewohner eines Pflegeheims der Klägerin.

2

Die Klägerin betreibt in freigemeinnütziger Trägerschaft als gGmbH in mehreren Bundesländern Einrichtungen ua der stationären Altenpflege. In Sachsen-Anhalt erhielt sie für das "Seniorenzentrum B." mit 70 vollstationären Pflegeplätzen einen Zuschuss von 100 % der vom Land als zuwendungsfähig angesehenen Kosten in Höhe von 9,996 Millionen DM. Die nicht als zuwendungsfähig anerkannten Kosten für das Grundstück sowie für dessen Erschließung und Herrichtung waren von ihr selbst zu tragen und sollten auch den Heimbewohnern nicht in Rechnung gestellt werden (Zuwendungsbescheid vom 20.12.2000 idF hierzu ergangener Änderungsbescheide).

3

Nach Abschluss des 1. Bauabschnitts beantragte die Klägerin am 1.12.2003 die Zustimmung des Beklagten zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs 3 SGB XI für 50 Pflegeplätze in Höhe von 6,76 Euro pro Tag und Bewohner. Nach Inbetriebnahme der vollständig hergestellten Einrichtung begehrte sie am 28.1.2005 mit Rückwirkung zum 28.9.2004 die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen für 70 Pflegeplätze unter Zugrundelegung einer 95 %igen Auslastung in Höhe von 9,26 Euro. Der Beklagte stimmte einer gesonderten Berechnung ab dem 28.9.2004 in Höhe von 0,74 Euro pro Pflegetag und Heimplatz zu, wobei er den Umlagebetrag aus einer 96 %igen Auslastung errechnete und die geltend gemachten Abschreibungen für EDV, Gebäude, sonstige Betriebsausstattung und Fahrzeuge teilweise sowie die veranschlagten Eigenkapitalzinsen, die Instandhaltungskosten und die Abschreibungen für die Außenanlage und die technische Betriebsanlage sowie Zinsen für Fremdkapital insgesamt nicht in die Umlage einbezog (Bescheid vom 13.5.2005; Korrekturbescheid vom 31.5.2005).

4

Das SG hat die Klage auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs 3 SGB XI in Höhe von 9,26 Euro pro Pflegetag und Heimplatz abgewiesen(Urteil vom 30.5.2007). Das LSG hat die Berufung der Klägerin mit dem Ziel der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Rückstellungsbeträgen für vollständig mit öffentlichen Mitteln geförderte Investitionsgüter, von Beträgen für einen zweiten PKW, von Zinsen für fremdfinanzierte Aufwendungen und auf Eigenkapital unter Berücksichtigung einer Belegungsquote von 95 % für den gesamten Zeitraum ab dem 28.9.2004 nach einem Teilvergleich über einzelne Abschreibungspositionen zurückgewiesen (Urteil vom 16.3.2011): Hinsichtlich der gesonderten Berechnung von Fremdkapitalzinsen sei schon die Klage unzulässig, weil hierüber der Beklagte noch nicht entschieden habe und es deshalb an einem der Anfechtung unterliegenden Ausgangsbescheid fehle. Der Umlage von fiktiven Eigenkapitalzinsen für die Grundstückserschließung stehe die Wertung des § 82 Abs 2 Nr 2 iVm Abs 3 Satz 1 SGB XI entgegen, weshalb sie allenfalls in die Pflegevergütung oder das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung einbezogen werden könnten. Kalkulierte Wiederbeschaffungskosten sowie pauschalierte Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten seien ebenfalls nicht umlagefähig, weil insoweit keine tatsächlichen Kosten angefallen seien und die Berücksichtigung von Ansparungen für künftige Investitionen mit dem Wortlaut und der Zweckbestimmung des § 82 SGB XI unvereinbar sei. Ohne konkreten Nachweis könnten Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten erst nach Ablauf des dritten Jahres nach Inbetriebnahme der Einrichtung berücksichtigt werden. Die Kosten für einen zweiten Pkw könnten nicht gesondert berechnet werden, weil er nicht betriebsnotwendig sei. Im Übrigen begehre die Klägerin auch zu Unrecht die gesonderte Berechnung ihrer Investitionsaufwendungen nach einem Auslastungsgrad von lediglich 95 %, weil die tatsächliche Auslastung in der Zeit von 2004 bis zum 1. Halbjahr 2010 jeweils deutlich darüber gelegen habe.

5

Mit der vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 82 Abs 3 SGB XI, Art 52 Pflege-Versicherungsgesetz). Bei verfassungskonformer und die Wertentscheidung des Art 52 Abs 1 PflegeVG berücksichtigender Auslegung des § 82 Abs 3 SGB XI habe sie Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen unter Einbeziehung der im Klageverfahren geltend gemachten Abschreibungspositionen. Im Einzelnen: Die Fremdkapitalzinsen seien tatsächlich entstanden und auch schon im Antragsverfahren geltend gemacht worden. Die fiktive Eigenkapitalverzinsung sei nicht identisch mit den von der Umlage ausgeschlossenen Erschließungskosten (§ 82 Abs 3 iVm Abs 2 Nr 2 SGB XI), so dass deren Nichtberücksichtigung gegen Art 14 GG verstoße. Auch die kalkulatorischen Wiederbeschaffungs- sowie Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten seien auf die Bewohner der Pflegeeinrichtung umzulegen, weil nur auf diese Weise eine wirtschaftliche Betriebsführung ermöglicht werde. Das Verbot der Doppelfinanzierung werde dabei nicht tangiert, weil durch die Umlage lediglich der Wertverzehr ausgeglichen werde. Die geltend gemachte Abschreibung für einen zweiten Pkw sei ebenfalls umlagefähig, da ein Fahrzeug regelmäßig für Bewohnerfahrten (zB zum Arzt) benötigt werde, während der zweite Pkw zur Erledigung von verwaltungstechnischen Angelegenheiten erforderlich sei. Auch müsse der Berechnung der wissenschaftlich belegte und eine wirtschaftliche Betriebsführung ermöglichende Auslastungsgrad von 95 % zugrunde gelegt werden.

6

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 16.3.2011 und das Urteil des Sozialgerichts Dessau vom 30.5.2007 sowie die Bescheide des Beklagten vom 13. und 31.5.2005 in der Fassung der Bescheide vom 13.6.2009 und 6.6.2011 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen der von ihr betriebenen Pflegeeinrichtung "Seniorenzentrum B." für die Zeit ab 28.9.2004 in Höhe von 9,26 Euro pro Pflegetag und Heimplatz zu erteilen.

7

Der Beklagte hat in Ausführung des vor dem LSG geschlossenen Teilvergleichs durch Bescheid vom 6.6.2011 "gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X" verfügt, er hebe den Bescheid vom 13.5.2005 in der Fassung des Korrekturbescheids vom 31.5.2005 auf; gleichzeitig hat er mit Wirkung vom 28.9.2004 einer Umlage von betriebsnotwendigen Investitionskosten in Höhe von 0,94 Euro pro Pflegetag und Heimplatz zugestimmt. Im Übrigen verteidigt er die angefochtenen Urteile und beantragt,

        

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

9

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

10

a) Gegenstand des Rechtsstreits ist das Begehren der Klägerin, anstelle der mit Bescheid vom 13.5.2005 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 31.5.2005, 13.6.2009 und 6.6.2011 zugebilligten Umlagebeträge in Höhe von 0,94 Euro für die Zeit vom 28.9.2004 bis 30.4.2009, von 1,24 Euro für die Zeit vom 1.5.2009 bis 30.9.2009 sowie von 1,74 Euro ab dem 1.10.2009 rückwirkend seit dem 28.9.2004 einen Betrag von 9,26 Euro täglich auf die Bewohner ihrer Pflegeeinrichtung umlegen zu dürfen. Damit sollen zusätzlich zu den bereits genehmigten Umlagepositionen auch Zinsen für Fremd- und Eigenkapital, Rückstellungen für künftige Investitionen, Pauschalen für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sowie der Aufwand für ein zweites Kraftfahrzeug der gesonderten Berechnung unterworfen werden können, wobei von einer Belegungsquote von nur 95 % und nicht - wie von dem Beklagten zugrunde gelegt - von 96 % ausgegangen werden soll.

11

b) Statthafte Klageart für Klagen auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs 3 SGB XI ist entgegen der vom LSG im Anschluss an die Senatsentscheidung vom 6.9.2007 (BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 10) vertretenen Auffassung die - bezifferte - kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG). Klageziel ist nicht die Gewährung einer Leistung, sondern die Zustimmung zur Umlage von (Investitions-)Aufwendungen auf Dritte. Begehrt wird damit der Erlass eines Verwaltungsaktes iS des § 31 SGB X. Mit der erstrebten Entscheidung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI legt eine oberste Landesbehörde aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Bezug auf eine konkrete Pflegeeinrichtung - also im Einzelfall - verbindlich fest, in welchem Umfang die öffentlich-rechtlichen Vergütungsvorschriften die Umlage nicht geförderter Investitionsaufwendungen durch gesonderte Berechnung erlauben. Geregelt werden hierdurch Rechtsbeziehungen in verschiedener Hinsicht. Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Aufsichtsbehörde wird die präventive Sperre des § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI aufgehoben und der Einrichtung die Befugnis verliehen, Investitionskosten in bestimmter Höhe auf ihre Bewohner umzulegen; insoweit ist die Zustimmung einem statusbegründenden Verwaltungsakt vergleichbar (zu solchen Verwaltungsakten vgl BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 - Genehmigung des Zulassungsausschusses bei der vertragsärztlichen Versorgung; BSGE 78, 243 = SozR 3-2500 § 109 Nr 2 - Krankenhausversorgungsvertrag; BSGE 61, 235 = SozR 2200 § 355 Nr 8 - Klage auf aufsichtsbehördliche Genehmigung). Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Heimbewohnern betrifft die Zustimmung deren privatrechtliches Vertragsverhältnis mit der verbindlichen Festlegung, in welcher Höhe zusätzlich zur Pflegevergütung und zu den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung Kosten nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Prüfung auf die Heimbewohner umgelegt werden dürfen. Gegenstand des beantragten Bescheides ist in beiden Richtungen die Berechtigung zur Umlage und somit ein Verwaltungsakt, nicht jedoch eine Leistung. Da sich das Rechtsschutzziel der Klägerin in dem Erlass dieses Verwaltungsaktes erschöpft, ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 20b). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 6.9.2007 (BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 10 unter Verweis auf BSGE 91, 182 = SozR 4-3300 § 82 Nr 1, RdNr 3) in einer vergleichbaren Fallkonstellation eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage angenommen hat, wird diese Rechtsprechung nicht fortgeführt. Bereits seinerzeit hatte der Senat die (teilweise) Ablehnung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 SGB XI als Verwaltungsakt angesehen, der mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist. In Ermangelung einer auf eine Leistung in Geld gerichteten Klage kommt demgemäß der Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG)vorliegend nicht in Betracht.

12

c) Gegenstand der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist auch die von der Klägerin begehrte Umlage von Fremdkapitalzinsen. Dem steht - anders als es das LSG gesehen hat - nicht entgegen, dass der Beklagte hiermit im Verwaltungsverfahren angeblich noch nicht befasst gewesen sei und demzufolge insoweit keine der Anfechtung unterliegende Entscheidung getroffen habe. Diese Sichtweise des LSG ist unzutreffend. Schon im Antrag vom 1.12.2003 sowie im Änderungsantrag vom 28.1.2005 enthielt der zur Prüfung gestellte Umlagebetrag Zinsen in Höhe von 1,87 bzw 1,34 Euro. Zum Beleg hatte die Klägerin ihrem Antrag eine Zinsberechnung, einen Zins- und Tilgungsplan sowie einen Darlehensvertrag beigefügt. In den Bescheiden vom 13. und 31.5.2005 hat der Beklagte sodann auch über "Zinsen" entschieden, offensichtlich den Antrag dabei fehlerhaft interpretiert und nur die Geltendmachung von Eigenkapitalzinsen gesehen. Die Klägerin hat diesen Teil ihres Begehrens im Klageverfahren anfänglich ebenfalls zu Unrecht als Eigenkapitalverzinsung bewertet. Diese Fehlinterpretation ist indes unerheblich; der Beklagte hat nach der Begründung des Ausgangsbescheids vom 13.5.2005 objektiv über den Umlagebetrag entschieden, den die Klägerin ausweislich ihres im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags insgesamt auf die Heimbewohner umlegen wollte und den sie auch mit Angaben über Fremdkapitalzinsen unterlegt hatte. Dass der Beklagte dieses Begehren falsch verstanden und die Zinsforderung auch insoweit der Eigenkapitalverzinsung zugeschrieben hat, ändert daran nichts; dies kann die angefochtene Verwaltungsentscheidung in ihrer Richtigkeit, nicht aber in ihrem Gegenstand berühren. Das LSG hätte deshalb die Klage insoweit nicht als unzulässig ansehen dürfen.

13

d) Einer im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigenden notwendigen Beiladung (§ 75 Abs 2 Alt 1 SGG) der in der Einrichtung lebenden Heimbewohner und des für sie ggf eintrittspflichtigen Sozialhilfeträgers bedurfte es mangels deren unmittelbarer Beteiligung an dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis nicht (zum fehlenden drittschützenden Charakter der Zustimmung vgl Hübsch, NZS 2004, 462, 463 f). Zwar kann sich die begehrte Entscheidung im weiteren Verlauf auch auf die Rechtssphäre von Heimbewohnern und Sozialhilfeträger auswirken; jedenfalls im Hinblick auf die Heimbewohner ist das mit dem Zustimmungsantrag und der Klage ausdrücklich intendiert. Jedoch führt die zu treffende Entscheidung nicht ohne Weiteres und notwendig zu deren unmittelbarer Belastung. Vielmehr ist die Zustimmung des Landes schon im Verhältnis zu den Heimbewohnern lediglich eine von mehreren Voraussetzungen, die der zwischen Pflegeeinrichtung und ihnen bestehende privatrechtliche Vertrag (Heimvertrag nach dem Heimgesetz in der bis 30.9.2009 gültigen Fassung bzw ab 1.10.2009 Vertrag nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz vom 29.7.2009 - BGBl I 2319) an die Erhöhung des Entgelts wegen betriebsnotwendiger Investitionen knüpft (zur fehlenden privatrechtsgestaltenden Wirkung der Zustimmung: Hübsch aaO; Gürtner in: Kasseler Komm zum Sozialversicherungsrecht, Stand September 2007, § 82 SGB XI RdNr 13). Das gilt umso mehr für den Sozialhilfeträger und die von ihm unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen zu treffende Entscheidung.

14

e) Einer Entscheidung in der Sache steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Beklagte den Ausgangsbescheid vom 13.5.2005 durch Bescheid vom 6.6.2011 und damit während des Revisionsverfahrens geändert, insoweit die Bescheide vom 13. und 31.5.2005 nach dem Verfügungssatz "gemäß § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X" aufgehoben und über die Zustimmung zur Umlage von betriebsnotwendigen Investitionskosten neu entschieden hat. Vom objektiven Empfängerhorizont her (zu diesem Auslegungsmaßstab vgl BSG SozR 4-5910 § 92c Nr 1; BSG SozR 4-1500 § 77 Nr 1 - jeweils mwN) ist hiermit im Hinblick auf den vor dem LSG geschlossenen Teilvergleich nur eine Änderung der zuvor ergangenen Bescheide und nicht deren tatsächliche Aufhebung beabsichtigt. Letzterem steht schon entgegen, dass auch aus Sicht des beklagten Landes dem anhängigen Revisionsverfahren durch die Umsetzung der Teileinigung nicht die Grundlage entzogen werden sollte. In den Grenzen des § 171 Abs 2 SGG ist demgemäß über den Ausgangsbescheid vom 13.5.2005 in der Fassung des Bescheides vom 6.6.2011 zu befinden. Hiernach gilt ein neuer Verwaltungsakt, der während des Revisionsverfahrens den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt, als mit der Klage beim SG angefochten, es sei denn, dass der Kläger durch den neuen Verwaltungsakt klaglos gestellt oder dem Klagebegehren durch die Entscheidung des Revisionsgerichts zum ersten Verwaltungsakt in vollem Umfang genügt wird. Folglich fällt der Rechtsstreit insoweit nicht zwangsläufig in die 1. Instanz zurück. § 171 Abs 2 SGG bezweckt ebenso wie der hierdurch modifizierte § 96 SGG primär den Schutz des Rechtssuchenden(in diesem Sinne auch BSG Vorlagebeschluss vom 16.5.2006 - B 4 RA 5/05 R). In dessen Interesse soll verhindert werden, dass während des Revisionsverfahrens ergehende und den bisherigen Streitgegenstand ändernde oder ersetzende Verwaltungsakte ohne weitere Rügemöglichkeit zu seinem Nachteil bindend werden (BSG aaO). Das bedeutet indes nicht, dass dem BSG die Entscheidungsbefugnis über die anhängige Revision - in den Grenzen, die sich aus der fehlenden Sachaufklärungskompetenz (§ 163 SGG) ergeben - durch den Erlass eines solchen Verwaltungsaktes entzogen werden könnte. Vielmehr verbleibt es - außer in den Fällen der vollständigen Klaglosstellung iS der 1. Alternative von § 171 Abs 2 Halbs 2 SGG - bei der Zuständigkeit des BSG zur Entscheidung über das Revisionsbegehren im Hinblick auf den "ersten Verwaltungsakt", und zwar in der Gestalt, den dieser durch den "neuen" Verwaltungsakt erhalten hat. Der Revisionsentscheidung entzogen sind ersetzende oder ändernde Verwaltungsakte ausschließlich insoweit, als sie entweder auf einer im Verhältnis zu dem ursprünglichen Bescheid neuen Grundlage beruhen (so die Konstellation bei BSG Urteil vom 29.8.2007 - B 6 KA 31/06 R - Die Leistungen Beilage 2009, 28 ff - Änderung der Honorarverteilung während des Revisionsverfahrens) oder weitergehende Regelungen treffen, wie hier mit dem Ausführungsbescheid zu dem Teilvergleich in Bezug auf Umlagepositionen, die von dem ursprünglichen Antrag der Klägerin nicht gedeckt waren. Hierüber ist nach Abschluss des Revisionsverfahrens im Verfahren vor dem Sozialgericht oder - wie hier - im Fall der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG von diesem zu befinden (vgl BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 13 R 118/08 R - juris RdNr 23 mwN).

15

2. Rechtsgrundlage des Zustimmungsbegehrens ist § 82 Abs 3 SGB XI, hier in der Fassung des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes (PQsG) vom 9.9.2001 (BGBl I 2320). Danach gilt: "Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, wird durch Landesrecht bestimmt". Hierdurch wird zu Gunsten der Pflegeeinrichtungen ein Ausgleichsanspruch zur Umlage solcher betriebsnotwendiger Aufwendungen begründet, die sie nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI nicht in die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen und von Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs 1 SGB XI einbeziehen dürfen und die auch nicht gemäß § 82 Abs 2 Nr 2, 4 und 5 SGB XI iVm § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI abschließend von ihnen selbst getragen werden sollen. Danach kann die Klägerin zwar die Umlage von Fremdkapitalzinsen beanspruchen, soweit sie - was der Senat anhand der vom LSG getroffenen Feststellungen nicht selbst entscheiden kann - nicht der Grundstücksfinanzierung dienen (dazu unter 11.). Erfolglos ist das Klagebegehren dagegen, soweit sie die Zustimmung zur Erhebung fiktiver Zinsen auf das von ihr eingesetzte Eigenkapital (dazu unter 6.), zu pauschalierten Reparaturkosten und zur Bildung von Rückstellungen für erst in Zukunft anfallende Investitionen (dazu unter 7.) sowie zur Umlage von Kosten für das zweite Kraftfahrzeug (dazu unter 10.) beansprucht und der gesonderten Berechnung insgesamt eine Belegungsquote von lediglich 95 % zugrunde legen möchte (dazu unter 9.).

16

3. § 82 Abs 3 SGB XI bezweckt einen Ausgleich dafür, dass der von einem Träger selbst aufgebrachte Investitionsaufwand im Rahmen der sog dualen Finanzierung von Pflegeeinrichtungen weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von Unterkunft und Verpflegung zu decken ist(vgl dazu schon BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16).

17

a) Anders als ursprünglich vorgesehen ist die Finanzierung von Pflegebetrieb und Pflegeinfrastruktur nach dem SGB XI nicht in einer Hand konzentriert (sog monistische Finanzierung, vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum PflegeVG, BT-Drucks 12/5262 S 35 f zu § 91), sondern auf mehrere Säulen aufgeteilt (vgl Schütze in: Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 82 RdNr 3). Danach obliegt die Zuständigkeit für die Finanzierung des Pflegebetriebs und der betrieblichen Kosten von Unterkunft und Verpflegung auf der abschließenden bundesrechtlichen Grundlage des § 82 Abs 1 Satz 2 und 4 SGB XI den Pflegekassen sowie den Heimbewohnern bzw - soweit sie die Lasten nicht tragen können - deren Angehörigen oder dem zuständigen Sozialhilfeträger, die dazu Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung zu tragen haben. Dagegen sollen die Mittel für die Pflegeinfrastruktur auf landesgesetzlicher Grundlage grundsätzlich von den Ländern aufgebracht werden, wie in § 9 SGB XI klarstellend zum Ausdruck gebracht ist(vgl BSGE 88, 215, 223 = SozR 3-3300 § 9 Nr 1 S 10). Demgemäß obliegt die Verantwortung "für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur" den Ländern, die dazu "das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen" durch Landesrecht bestimmen und zur Förderung Einsparungen einsetzen sollen, "die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen" (§ 9 Satz 1, 2 und 3 SGB XI in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung des PflegeVG vom 26.5.1994, BGBl I 1014).

18

b) Diese Trennung von verschiedenen Finanzverantwortlichkeiten und Gesetzgebungszuständigkeiten setzt auf bundesrechtlicher Ebene Regelungen erstens zur Abgrenzung der Infrastrukturverantwortung der Länder von den auf Pflegekassen und Heimbewohner entfallenden betriebsbezogenen Aufwendungen und zweitens für den Fall voraus, dass die Mittel für die Errichtung und Erhaltung einer Pflegeeinrichtung mangels ausreichender Landesförderung von dem Einrichtungsträger teilweise oder ganz selbst bereitgestellt werden müssen. Dem trägt § 82 SGB XI durch gestufte Grund- und Ausnahmetatbestände Rechnung. Danach können die zugelassenen Pflegeeinrichtungen und Pflegedienste nach dem Grundtatbestand des § 82 Abs 1 SGB XI zunächst eine an ihren Gestehungskosten orientierte(vgl § 85 Abs 3 Satz 2 SGB XI), aber durch die Grenze der Angemessenheit beschränkte (vgl § 84 Abs 2 Satz 1 und Satz 7 SGB XI) Vergütung erstens "für die allgemeinen Pflegeleistungen" und bei stationärer Pflege zweitens "für Unterkunft und Verpflegung" beanspruchen (vgl zu den Bemessungsgrundsätzen grundlegend BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1 mwN). Das gilt allerdings nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI nicht für Aufwendungen, die entweder unmittelbar dem nach § 9 SGB XI grundsätzlich in die Länderverantwortung fallenden Aufbau der Pflegeinfrastruktur zuzurechnen sind oder die so mit der Aufnahme oder der Beendigung des Pflegebetriebs zusammenhängen, dass den Einrichtungen insoweit aus diesem Grund keine Vergütungsansprüche gegenüber Pflegekassen und Heimbewohnern zustehen sollen. Danach gilt:

19

"In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.    

Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,

2.    

den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,

3.    

Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,

4.    

den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,

5.    

die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben"
(§ 82 Abs 2 SGB XI, hier in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung von Art 7 Abs 40 des Mietrechtsreformgesetzes vom 19.6.2001, BGBl I 1149 sowie von Art 1 Nr 10a des PQsG vom 9.9.2001, BGBl I 2320).

20

c) Hieran anknüpfend begründen schließlich die Absätze 3 und 4 des § 82 SGB XI mit einer weiteren Ausnahme zusätzliche Ansprüche im Verhältnis zwischen Heimträger und Bewohnern, die dann Platz greifen sollen, wenn eine nach § 82 Abs 2 SGB XI aus dem Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI ausgeschiedene Kostenposition entgegen § 9 SGB XI nicht mit öffentlichen Mitteln gefördert worden ist und diese Kostenlast auch nicht endgültig bei der Einrichtung selbst verbleiben soll. Wie der Senat bereits dargelegt hat, ist damit dem Umstand Rechnung getragen, dass den Pflegeeinrichtungen durch das SGB XI anders als den Krankenhäusern nach § 8 Krankenhausfinanzierungsgesetz kein Rechtsanspruch auf Förderung ihrer Pflegeinfrastruktur eingeräumt worden ist, den sie den Ländern gegenüber auf bundesrechtlicher Grundlage geltend machen könnten. Stattdessen sind vielmehr auf Initiative des Vermittlungsausschusses des Deutschen Bundestages Vorschriften über die gesonderte Berechnung von Investitionskosten in § 82 Abs 3 und 4 SGB XI eingeführt worden, die den Pflegeeinrichtungen Ansprüche gegen die Heimbewohner einräumen, soweit ihre Investitionen aufgrund einer Entscheidung der nach Landesrecht zuständigen Behörden überhaupt nicht(§ 82 Abs 4 SGB XI)oder nur teilweise (§ 82 Abs 3 SGB XI) durch öffentliche Mittel gefördert worden sind. Damit ist ihnen im Wege der Rückausnahme von dem Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI ein subsidiärer Zahlungsanspruch unmittelbar gegen die Heimbewohner eingeräumt, über den sie diejenigen betriebsnotwendigen Investitionen auf Heimbewohner und ggf Sozialhilfeträger umlegen können sollen, für die ihnen öffentliche Mittel nicht zur Verfügung gestellt worden und die auch nicht endgültig von ihnen selbst zu tragen sind(vgl hierzu bereits BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 13).

21

4. Bundesrechtlich umlagefähig sind dem Grunde nach nur tatsächlich bereits angefallene und wegen § 82 Abs 2 SGB XI nicht durch die Vergütung nach § 82 Abs 1 SGB XI gedeckte pflegeinfrastrukturbezogene Aufwendungen, die der Einrichtungsträger nicht nach § 82 Abs 2 Nr 2, 4 oder 5 SGB XI dauerhaft selbst tragen soll. Das bedingt die Regelungssystematik des § 82 SGB XI und wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt.

22

a) Systematisch ist die Auslegung von § 82 Abs 3 SGB XI - und ebenso von § 82 Abs 4 SGB XI - durch die Stellung in dem Regel-/Ausnahmeverhältnis von Grundvergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI und Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI bestimmt. Grundnorm für die Pflegevergütung ist § 82 Abs 1 SGB XI. Danach müssen die Vergütungssätze so beschaffen sein, dass sie es dem Einrichtungsträger "bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen" (so für die Bemessung der Pflegesätze bei stationärer Pflege und die Vergütung der ambulanten Pflegeleistungen § 84 Abs 2 Satz 4 und § 89 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 SGB XI). Das schließt grundsätzlich auch das Interesse ein, "Überschüsse" (vgl § 84 Abs 2 Satz 5 Halbs 1 SGB XI) erzielen zu können. Daraus hat der erkennende Senat abgeleitet, dass die Vergütung für stationäre Pflegeleistungen grundsätzlich die Kosten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals zu decken hat, soweit ihr Aufwand den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24 und 32 ff). Im Verhältnis dazu hat der Umlagetatbestand des § 82 Abs 3 SGB XI - und des § 82 Abs 4 SGB XI - eine nachgeordnete Funktion. Er dient lediglich als Ausgleich für den Fall, dass einer Einrichtung entgegen der mit § 9 SGB XI verbundenen Erwartung keine ausreichenden Mittel für die Pflegeinfrastruktur zur Verfügung gestellt worden sind und deshalb der von ihr selbst aufzubringende Aufwand wegen der Ausschlussnorm des § 82 Abs 2 SGB XI nicht durch den Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI abgegolten werden kann. Ansprüche nach § 82 Abs 3 und 4 SGB XI können daher schon im Ansatz nur hinsichtlich solcher Aufwendungen bestehen, die durch § 82 Abs 2 SGB XI aus den Entgelten nach § 82 Abs 1 SGB XI ausgeschieden sind.

23

b) Das begrenzt den Kreis der nach § 82 Abs 3 und 4 SGB XI dem Grunde nach umlagefähigen Aufwendungen auf die Positionen, die im Rahmen des in § 9 SGB XI umschriebenen Infrastrukturauftrages auch von den Ländern bereitgestellt werden könnten. Umlagefähig können danach nur solche Beträge sein, die ein Heimträger für einen der in § 82 Abs 2 Nr 1 und 3 SGB XI aufgeführten Zwecke tatsächlich schon aufgewandt hat und für die er - aus bundesrechtlicher Sicht(zur Unbeachtlichkeit des Landesrechts als begrenzender Faktor für die Ansprüche nach § 82 Abs 3 SGB XI vgl BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16 und 19) - grundsätzlich auch öffentliche Haushaltsmittel hätte erhalten können. Das schließt im Ansatz schon jede Rechnungsposition aus, die auf die Erzielung von Betriebsüberschüssen und/oder die Bildung von Kapitalrücklagen durch den Einrichtungsträger gerichtet sind. Solche Zwecke zählen nicht zu den Maßnahmen, für die ein Land im Rahmen seiner Verantwortung für die Pflegeinfrastruktur öffentliche Haushaltsmittel zur Verfügung zu stellen hätte. Verfolgt ein Träger mit einem Pflegebetrieb solche Ziele, so ist er zu deren Realisierung auf den Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI verwiesen. Das belegt schon die Regelung des § 84 Abs 2 Satz 5 Halbs 1 SGB XI, die mögliche Betriebsüberschüsse im Bereich der stationären Pflegevergütung dem Pflegesatz und damit der Vergütung nach § 82 Abs 1 SGB XI zuordnet. Dafür spricht systematisch auch die unterschiedliche Umschreibung der Ansprüche in § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI einerseits und § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XI andererseits. Denn während die Einrichtung nach § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI "Aufwendungen … gesondert berechnen" kann, erwirbt sie nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XI Ansprüche "auf eine leistungsgerechte Vergütung" bzw "ein angemessenes Entgelt". In Letzterem kommt zum Ausdruck, dass das Interesse an einer nicht nur auf die Deckung der Betriebskosten gerichteten Honorierung ausschließlich im Rahmen der Ansprüche nach § 82 Abs 1 SGB XI zu berücksichtigen ist. Hingegen verweist die Formulierung "berechnen" auf eine bloß rechnerische Umlage der als betriebsnotwendig anzuerkennenden und tatsächlich angefallenen Kosten grundsätzlich ohne weitere Bewertung ihrer Angemessenheit, vergleichbar einer Nebenkostenumlage im Mietrecht.

24

c) Dieses aus der Regelungssystematik gewonnene Verständnis wird bekräftigt durch die Entstehungsgeschichte von § 82 SGB XI. Ihre heutige Fassung hat die Norm auf Initiative des Vermittlungsausschusses erhalten (vgl die Beschlussempfehlungen des Vermittlungsausschusses zum Gesetz zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit - PflegeVG -, BT-Drucks 12/6424 S 3 f und 12/7323 S 5 - jeweils zu § 91), nachdem sich die Länder gegen die ursprünglich vorgesehene monistische Finanzierung gewandt hatten (vgl dazu Reimer in: Hauck/Noftz, SGB XI, Stand August 2009, K § 82 RdNr 3 ff; Schütze in: Udsching, aaO, Vor §§ 82 bis 92 RdNr 4). In diesem Zusammenhang erfuhren auch die investitionsbezogenen Vorschriften eine Änderung. Zwar war schon im 1. Entwurf des PflegeVG eine Zweiteilung von betriebsbezogener Vergütung und Investitionsfinanzierung vorgesehen (vgl § 91 Abs 1 Satz 1 Nr 1 und 2 des Gesetzentwurfs der Fraktionen von CDU/CSU und FDP, BT-Drucks 12/5262 S 35 f - im Folgenden: FraktE PflegeVG); dies belegt, dass von Anfang an zwischen dem Vergütungsinteresse der Einrichtung und dem Refinanzierungsbedarf für die Pflegeinfrastruktur unterschieden worden ist. Jedoch ist die Investitionsfinanzierung im Laufe des Vermittlungsverfahrens anders ausgestaltet worden. Ursprünglich sollte sich der Zahlungsanspruch der Einrichtung aus der Pflegevergütung wie nunmehr nach § 82 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB XI(vgl § 91 Abs 1 Satz 1 Nr 1 FraktE PflegeVG) sowie weiterhin einem Investitionszuschlag zusammensetzen, der als gesondert ausgewiesener "Zuschlag auf die Pflegevergütung zur Finanzierung der für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Investitionen einschließlich der Instandhaltung und Instandsetzung der notwendigen Anlagegüter" vorgesehen war und dessen Umfang im Rahmen einer enumerativen Legaldefinition näher ausgestaltet sein sollte (vgl § 91 Abs 1 Satz 1 Nr 2 und § 100 FraktE PflegeVG). Schon damals war die Umlage solcher Kosten ausgeschlossen, für die der Einrichtung öffentliche Mittel gewährt worden sind oder die sie dafür beanspruchen konnte. Anders als heute war jedoch der Investitionszuschlag nicht als ein abgeleiteter Ausgleich für den Fall gedacht, dass die an sich vom Land zu übernehmende Förderung ausgeblieben ist. Vielmehr war er als eigenständiger Anspruch vorgesehen, der durch das Verbot der Umlage von öffentlich förderungsfähigen oder bereits geförderten Aufwendungen lediglich dem Umfang nach begrenzt werden sollte (vgl § 91 Abs 2 Satz 1 FraktE PflegeVG). Demzufolge war der Investitionszuschlag in seinem Grundbestand von den öffentlichen Fördermitteln unabhängiger und konnte mit der - allerdings begrenzten - Einbeziehung etwa von Rückstellungen für künftige investive Maßnahmen und von Zinsen für Eigenkapital (vgl § 100 Abs 2 Satz 2 Nr 5 und 2 FraktE PflegeVG)auch Berechnungsgrößen enthalten, mit denen nicht an in der Vergangenheit tatsächlich schon aufgewendete Aufwendungen der Einrichtung angeknüpft worden ist. Solche Möglichkeiten sind heute in § 82 SGB XI gerade nicht mehr vorgesehen. Auch dies verdeutlicht, dass die Umlage nach § 82 Abs 3 bzw Abs 4 SGB XI in ihrer Ausgleichsfunktion für entgegen der in § 9 SGB XI zum Ausdruck gebrachten Erwartung nicht öffentlich geförderte Aufwendungen allein auf die von der Einrichtung tatsächlich bereits aufgewandten Mittel ausgerichtet ist, anders als dies noch in dem Entwurf zur Einrichtungsfinanzierung ursprünglich vorgesehen war.

25

d) Der Beschränkung der durch gesonderte Berechnung umlagefähigen Aufwendungen auf die von der Einrichtung tatsächlich bereits getätigten Investitionen steht nicht entgegen, dass gemäß Senatsurteil vom 24.7.2003 bei der Bemessung der Umlage - im entschiedenen Fall von Kosten für die Grundstücksmiete - "nicht die tatsächlich anfallenden, sondern nur die angemessenen Kosten zu berücksichtigen" sind (BSGE 91, 182 RdNr 20 = SozR 4-3300 § 82 Nr 1 RdNr 25). Damit ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Einrichtungsträger auch unabhängig von seinen tatsächlichen Aufwendungen Beträge zu Investitionszwecken umlegen dürfte. Vielmehr ist nur festgestellt, dass die tatsächlichen Aufwendungen allein im Rahmen des Angemessenen zu berücksichtigen sind. Daran hält der Senat weiter fest.

26

5. Diese bundesrechtlichen Grenzen sind maßgeblich auch für die landesrechtliche Anspruchskonkretisierung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 SGB XI; reicht sie über den bundesrechtlichen Rahmen hinaus, so ist dies grundsätzlich unwirksam, kann aber aus Gründen der Rechtssicherheit allenfalls noch bis Ende 2012 als mit Bundesrecht vereinbar angesehen werden.

27

a) Vorrangig zuständig für die Ausgestaltung der öffentlich-rechtlichen Vergütungsbeziehungen zwischen Einrichtungen und Heimbewohnern ist auf der Grundlage seiner Gesetzgebungszuständigkeit aus Art 74 Abs 1 Nr 12 GG (BVerfGE 103, 197, 215 = SozR 3-1100 Art 74 Nr 4 S 21) der Bundesgesetzgeber. In deren Wahrnehmung hat er über Grund und Gegenstand der Ansprüche zur Finanzierung von Pflegeeinrichtungen durch § 82 SGB XI abschließend selbst entschieden. Soweit diese Regelungen reichen, sind die Länder zu eigener Gesetzgebung nach Art 72 Abs 1 GG nicht befugt. Eigene Gesetze dürfen die Länder danach im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nur erlassen, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht Gebrauch gemacht hat. Das sperrt die Befugnis zu eigener landesrechtlicher Gesetzgebung auf allen Gebieten, zu denen der Bundesgesetzgeber selbst abschließende Regelungen getroffen hat (vgl nur BVerfGE 102, 99, 115; BVerfGE 109, 190, 230 - jeweils mwN). Hierzu rechnet auch die Grundstruktur der Ansprüche nach § 82 SGB XI. Soweit darin die Finanzierung der Pflegeeinrichtungen abschließend festgelegt und dadurch auch gegenständlich beschränkt worden ist, bleibt im Rahmen der landesrechtlichen Befugnis zur näheren Ausgestaltung der Umlage nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 SGB XI insbesondere im Hinblick auf "Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen" kein Raum für abweichende Regelungen.

28

b) Soweit solche Regelungen in einzelnen Bundesländern auf der Grundlage einer nach der Rechtsprechung des Senats mit Bundesrecht nicht zu vereinbarenden Auslegung von § 82 SGB XI gleichwohl getroffen sind, wird dies innerhalb einer angemessenen Zeitspanne zu korrigieren sein. Das gilt etwa für die Umlage fiktiver Zinsen auf das von den Trägern eingesetzte Eigenkapital, die nach Wortlaut, Regelungssystematik und Entstehungsgeschichte dem Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI zuzurechnen und in einigen Bundesländern gleichwohl der Umlage nach § 82 Abs 3 SGB XI zugewiesen worden sind(so etwa in Bayern, vgl dazu das Urteil vom heutigen Tage - B 3 P 6/10 R -, oder in Niedersachen, vgl Senatsurteil vom 10.3.2011 - B 3 P 3/10 R - BSGE 108, 14 = SozR 4-3300 § 82 Nr 5). In Abwägung der berührten Interessen erscheint es dem erkennenden Senat ausreichend, aber auch geboten, solche Änderungen spätestens bis Ende 2012 vorzunehmen.

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6. Schon im Ansatz nicht nach § 82 Abs 3 SGB XI umlagefähig ist nach dem Vorstehenden das Vergütungsinteresse einer Einrichtung, das nicht der Sperrwirkung des § 82 Abs 2 SGB XI unterliegt und mithin ausschließlich über die Vergütung nach § 82 Abs 1 SGB XI zu decken ist. Mangels anderweitiger - und ggf vorübergehend noch gültiger - landesrechtlicher Regelung hat das LSG daher zutreffend entschieden, dass fiktive Zinsen auf das in ihrem Eigentum stehende Betriebskapital einer Einrichtung nicht nach § 82 Abs 3 SGB XI umgelegt werden können.

30

a) Allerdings scheitert die gesonderte Berechnung fiktiver Zinsen auf die von der Klägerin selbst getragenen Erschließungskosten ihres Betriebsgrundstücks nicht bereits an § 82 Abs 2 Nr 2 SGB XI. Zwar dürfen hiernach "Aufwendungen" ua für den "Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" nicht in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung berücksichtigt und gemäß der insoweit eindeutigen Regelung auch nicht nach § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI auf die Heimbewohner umgelegt werden. Rechtfertigung dieses Umlageverbots ist, dass der Einrichtung insoweit ein Vermögenswert zur Verfügung steht, der nicht dem Wertverzehr unterliegt und den sie zu einem späteren Zeitpunkt realisieren kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Einrichtung auch insoweit zu Zwecken des Pflegebetriebs Eigenkapital einsetzt und ihr deshalb im Rahmen des Zulässigen wie bei jedem anderen Kapitalwert ein schützenswertes Interesse an dessen angemessener Verzinsung zustehen kann.

31

b) Nicht zu entscheiden ist zudem, ob und inwieweit von Einrichtungen in gemeinnütziger Trägerschaft wie hier der Klägerin eine Verzinsung von eingesetztem Eigenkapital überhaupt beansprucht werden kann. Insoweit sind hier vergleichbare Fragen aufgeworfen wie in dem vom Senat entschiedenen Fall der Verzinsung von Mitteln aus Konzessionsabgaben von Lotterie- und Wettunternehmen durch eine Kirchengemeinde (Urteil vom 10.3.2011 - B 3 P 3/10 R - BSGE 108, 14 = SozR 4-3300 § 82 Nr 5). In diesem Zusammenhang hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit, Zinsen auf eingesetztes Eigenkapital in Ansatz zu bringen, die Freiheit der Wohlfahrtsverbände bzw deren Mitglieder voraussetze, die Finanzhilfen aus den Konzessionsabgaben bei Banken oder Sparkassen als Kapital anlegen zu dürfen (BSG aaO RdNr 39). Entsprechend könnte hier zu fragen sein, inwieweit die Gemeinnützigkeit eines Trägers seiner Gewinnerzielungsabsicht Grenzen setzt.

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c) Dies kann indes offenbleiben, weil fiktive Zinsen auf das eingesetzte Eigenkapital keine nach § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI bundesrechtlich umlagefähigen "Aufwendungen" darstellen. Aufwendungen iS dieser Vorschrift sind nach dem Dargelegten ausschließlich die tatsächlichen Kosten einer Einrichtung, die wegen des Berücksichtigungsverbots des § 82 Abs 2 SGB XI nicht durch die Pflegevergütung und/oder die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs 1 SGB XI refinanziert werden können. Darunter fällt das Interesse an einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht. Es ist vielmehr dem allgemeinen Vergütungsinteresse der Einrichtung zuzurechnen und wäre deshalb im Rahmen der Ansprüche nach § 82 Abs 1 SGB XI zu verfolgen. Dieses Interesse ist in der Rechtsprechung des Senats auch als schützenswert anerkannt, soweit die Einrichtung ihrem Status nach mit Gewinnerzielungsabsicht tätig werden kann. Insoweit ist zunächst mit Urteil vom 23.3.2006 entschieden worden, dass das Verbot einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung gegen die Eigentumsgarantie des Art 14 GG verstößt und - soweit das Landesrecht eine Refinanzierung nach § 82 Abs 3 SGB XI ausschließt - in die Kosten für Unterkunft und Verpflegung einkalkuliert werden kann(BSGE 96, 126 = SozR 4-3300 § 82 Nr 2, RdNr 27). Sodann hat der Senat - beginnend mit Urteil vom 29.1.2009 - allgemein ausgeführt, dass das von einer Pflegeeinrichtung zu beanspruchende Entgelt Zuschläge für die angemessene Vergütung des Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung des Eigenkapitals umfasst, soweit es den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24 und 32 ff).

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d) Daran hält der Senat weiter fest, soweit es - jedenfalls für Einrichtungen in gewerblicher Trägerschaft - die Berechtigung zur Geltendmachung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung und ihre prinzipielle Zuordnung zu den Ansprüchen nach § 82 Abs 1 SGB XI betrifft. Nicht mehr weiter verfolgt wird der in der Entscheidung vom 23.3.2006 (BSGE 96, 126 = SozR 4-3300 § 82 Nr 2) gewählte Ansatz, die Eigenkapitalverzinsung der Position "Unterkunft und Verpflegung" (§ 82 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB XI) zuzurechnen. Dies erscheint gerechtfertigt nur, soweit eingesetzte Betriebsmittel ausschließlich diesem Bereich zuzuordnen sind. Soweit Mittel dagegen auch dem Pflegebetrieb zu dienen bestimmt sind, erscheint eine anteilige Zurechnung zur allgemeinen Pflegevergütung als angemessen und geboten. Soweit in dem oa Urteil vom 23.3.2006 ebenfalls noch eine Präferenz für die Geltendmachung von fiktiven Eigenkapitalzinsen im Rahmen der Umlage nach § 82 Abs 3 SGB XI zum Ausdruck kommt, hält der Senat aus den oben dargelegten Gründen daran nicht weiter fest(vgl oben unter 5.).

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7. Ebenfalls keine bundesrechtlich umlagefähigen Aufwendungen iS von § 82 Abs 3 SGB XI bilden nach der dargelegten Regelungssystematik solche Kosten, die der Einrichtung noch nicht entstanden sind und auch in der Umlageperiode nicht sicher entstehen werden. § 82 Abs 3 SGB XI bezweckt allein einen Ausgleich dafür, dass der von den Trägern selbst aufgebrachte Investitionsaufwand weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von Unterkunft und Verpflegung zu decken ist. "Aufgebracht" in diesem Sinne sind ausschließlich solche Kosten, die bei Inanspruchnahme der Heimbewohner tatsächlich bereits angefallen sind oder - wie laufende Mietkosten uä - bis zum Ende des Zustimmungszeitraums nach § 82 Abs 3 Satz 3 SGB XI(vgl dazu unter 8.) sicher anfallen werden. Zu Recht hat das LSG deshalb entschieden, dass die Klägerin die Heimbewohner nicht zu Zahlungen für nur pauschal bemessene Kosten der laufenden Instandhaltung bzw Instandsetzung und auch nicht zur Bildung von Rücklagen für künftige Sanierungsmaßnahmen heranziehen darf.

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a) Allerdings steht dem nicht schon der Vorrang des Vergütungsanspruchs nach § 82 Abs 1 SGB XI entgegen. Im Gegenteil schließt § 82 Abs 2 Nr 1 SGB XI insoweit ausdrücklich aus, dass im Rahmen der Pflegevergütung Rechnungspositionen für künftige Instandhaltungsmaßnahmen gebildet werden. Unbeachtlich für die Pflegevergütung sind danach ua Aufwendungen für solche "Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter … wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen". Damit scheiden zunächst alle tatsächlichen Investitionen für die Wiederbeschaffung, Instandsetzung oder Instandhaltung der Pflegeinfrastruktur als Kostenfaktor bei der Pflegevergütung aus; sie stehen den anfänglichen Aufwendungen der Pflegeeinrichtung in jeder Hinsicht gleich und können deshalb wie diese schon im Ansatz keine Ansprüche nach § 82 Abs 1 SGB XI vermitteln. Dasselbe gilt für erst in Zukunft möglicherweise anfallende Kosten für Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten. Bildet der Träger Rücklagen hierfür, so ist das pflegeversicherungsrechtlich eine zur Erhaltung der Pflegeinfrastruktur bestimmte Maßnahme iS von § 82 Abs 2 Nr 1 SGB XI, die wie tatsächliche Investitionen in die Pflegeinfrastruktur keine Ansprüche nach § 82 Abs 1 SGB XI begründen können.

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b) Einen Anspruch auf Umlage solcher Rücklagen vermittelt aber auch § 82 Abs 3 SGB XI nicht. Dem steht schon der Wortlaut des Gesetzes "gesondert berechnen" entgegen, der deutlich macht, dass der Anspruch nach § 82 Abs 3 SGB XI ausschließlich auf die Abwälzung bereits angefallener Kosten und nicht auch auf die Bildung eines Kapitalstocks für künftige Investitionen zielt. Auch "Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3" (§ 82 Abs 3 Satz 1, 2. Alt SGB XI) können sich offensichtlich nur auf bereits eingegangene Verbindlichkeiten und nicht auf in Zukunft möglicherweise anfallende Verpflichtungen beziehen. Das gilt vergleichbar auch für "Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1" gemäß § 82 Abs 3 Satz 1, 1. Alt SGB XI, weil als betriebsnotwendig nur bereits durchgeführte Maßnahmen qualifiziert werden können. Ebenso bezieht sich die Formulierung "durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt" allein auf bereits durchgeführte Investitionen, weil ansonsten eine Entscheidung über eine öffentliche Förderung noch nicht getroffen wäre.

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c) Ausschließlich in diese Richtung weist nach Sinn und Zweck auch der Zustimmungsvorbehalt nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI. Er unterwirft die Träger ebenso wie die Anzeigepflicht nach § 82 Abs 4 Satz 2 SGB XI einer besonderen Aufsicht und gesteigerten Nachweispflichten, sobald sie die Heimbewohner unter Verweis auf Kosten der Pflegeinfrastruktur zu zusätzlichen Zahlungen heranziehen möchten. Damit ist ein mit der Bestimmung der Pflegevergütung vergleichbarer Schutzzweck verbunden, weil auch zum Beleg der prospektiven Einrichtungskosten nach § 85 Abs 3 Satz 2 Halbs 1 SGB XI "Art, Inhalt, Umfang und Kosten der Leistungen... durch Pflegedokumentationen und andere geeignete Nachweise rechtzeitig vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen darzulegen" sind und auf Grundlage von § 85 Abs 3 Satz 4 SGB XI im Einzelfall selbst betriebswirtschaftliche Berechnungsgrundlagen offenzulegen sein können(vgl im Einzelnen BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 26 f). Hierdurch hat der Gesetzgeber den Einrichtungen Nachweislasten aufgegeben, die über das im allgemeinen Geschäftsverkehr Übliche weit hinausreichen und sicherstellen sollen, dass Heimbewohner, Pflegekassen oder andere Kostenträger nur hinreichend plausibel gemachten Vergütungsforderungen ausgesetzt sind (vgl dazu grundlegend BSG aaO RdNr 27). Dies gilt ebenso für das Umlageverfahren nach § 82 Abs 3 Satz 3 SGB XI. Zum einen ist nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber das Schutzbedürfnis der Betroffenen insoweit anders eingeschätzt haben könnte. Zum anderen ist der Schutz vor überhöhten Pflegevergütungen selbst nur dann vollständig, wenn auch die Umlage nach § 82 Abs 3 SGB XI von versteckten Vergütungselementen frei ist und sie dementsprechend geprüft wird. Deshalb ist es nach dem Zweck des Zustimmungsverfahrens - und anders als die Klägerin meint - ausgeschlossen, dass eine Einrichtung die Heimbewohner ohne Belege für tatsächliche Aufwendungen zu lediglich pauschal bemessenen Kosten oder für Maßnahmen heranziehen kann, die noch nicht ausgeführt sind und deren spätere Durchführung allein in ihrem freien Belieben steht.

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d) Dem Rechnung tragend haben die Länder bei der näheren Ausgestaltung des Zustimmungsverfahrens gemäß § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 SGB XI sicherzustellen, dass die Heimbewohner ausschließlich mit tatsächlich anfallenden Kosten belastet werden. Dieses Verfahren kann zwar auf einen für alle Beteiligte möglichst geringen Verwaltungsaufwand ausgerichtet werden. Gleichwohl muss gewährleistet sein, dass einerseits die Einrichtungen ihre anders nicht gedeckten Kosten der Pflegeinfrastruktur refinanzieren können, andererseits die Heimbewohner aber auch nur zu tatsächlich anfallenden Kosten herangezogen werden. Soweit davon abweichend derzeit noch durch Ausführungsbestimmungen nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 SGB XI oder de facto auf der Grundlage von Rahmen- bzw sonstigen Vereinbarungen insbesondere durch Pauschalen oder andere Weise die Umlage auch nicht tatsächlich angefallener Aufwendungen vorgesehen ist, ist dies rechtswidrig; eine entgegenstehende Praxis in den Ländern kann aber aus den oa Gründen der Rechts- und Planungssicherheit insbesondere für die betroffenen Pflegeeinrichtungen ebenfalls noch vorübergehend bis Ende 2012 als mit Bundesrecht vereinbar hingenommen werden (vgl dazu oben unter 5.).

39

8. Folgen für die Zustimmung zur gesonderten Berechnung ergeben sich aus der Beschränkung auf die tatsächlichen Infrastrukturkosten auch in zeitlicher Hinsicht. Können die Heimbewohner nur zu bereits angefallenen oder sicher anfallenden Kosten herangezogen werden, so darf die Zustimmung nur erteilt werden, soweit sich die Zustimmungsbehörde von der Höhe der umzulegenden Kosten eine hinreichend sichere Überzeugung verschaffen kann. Unbefristet - wie hier beansprucht - kann die Zustimmung zur gesonderten Berechnung daher allenfalls dann erteilt werden, wenn ausschließlich dauerhaft feststehende Kosten umgelegt werden sollen. Enthalten die Aufwendungen dagegen auch variable Anteile (wie hier schon der Aufwand für Fremdkapitalzinsen), kann die Zustimmung nur für einen zeitlich begrenzten Zeitraum beansprucht und erteilt werden. Das im Einzelnen festzulegen, ist wiederum Sache der Länder im Rahmen der näheren Ausgestaltung des Zustimmungsverfahrens nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 SGB XI, wobei Bestrebungen, den Verwaltungsaufwand möglichst gering zu halten, durchaus akzeptabel sind. Vorrang muss indes das Interesse von Heimbewohnern und Einrichtungen haben, nur mit den tatsächlichen Infrastrukturkosten belastet zu werden bzw für diese Kosten eine Refinanzierung zu erhalten. Gewährleistet sein muss auch, dass die Berechnung der umzulegenden Beträge für alle Beteiligten, vor allem für die Heimbewohner und ihre Vertretungen, hinreichend nachvollziehbar ist; es muss für Außenstehende unproblematisch ersichtlich sein, welche Kosten für welchen Zeitraum umgelegt werden sollen und welche nicht. Daran mangelt es zB auch in diesem Verfahren, wie die Unsicherheit der Klägerin selbst im Hinblick auf die für ihren Antrag maßgebenden Rechnungspositionen deutlich zeigt. Daher wird es im Regelfall naheliegen, die Abrechnungsperiode an dem Geschäftsjahr der Einrichtungen auszurichten, das nach der - noch gültigen (vgl § 75 Abs 7 SGB XI) -Pflege-Buchführungsverordnung vom 22.11.1995 (PBV - BGBl I 1528, zuletzt geändert durch Art 6 der Verordnung zur Änderung von Rechnungslegungsverordnungen vom 9.6.2011, BGBl I 1041) dem Kalenderjahr entspricht. Im vorliegenden Fall könnte sich deshalb wegen der begehrten Zustimmung für die Zeit ab 28.9.2004 eine Beschränkung des anfänglichen Umlagebegehrens bis Ende 2005 anbieten; ausgeschlossen ist jedoch, dass der auf das Jahr 2004 bezogene Antrag eine vollständig unbefristete Zustimmung auslösen kann, wie sie der Beklagte hier erteilt hat und die Klägerin es noch weitergehend begehrt.

40

9. Grundsätzlich sind die tatsächlichen Verhältnisse auch für die Aufteilung der gesondert zu berechnenden Aufwendungen auf die Heimbewohner maßgebend (Belegungsquote). Sind über die gesonderte Berechnung ausschließlich die von der Einrichtung tatsächlich selbst zu tragenden Infrastrukturkosten zu decken, dann hat sich deren Verteilung auf die Heimbewohner allein an der tatsächlichen Belegungsquote zu orientieren. Keine Rechtsgrundlage bietet § 82 Abs 3 SGB XI hingegen für das Begehren der Klägerin, durch den Ansatz einer fiktiven Belegungsquote von 95 % deutlich unter dem vom LSG festgestellten und daher mangels zulässiger und begründeter Revisionsrügen auch für das Revisionsverfahren maßgeblichen(§ 163 SGG) Auslastungsgrad von nahezu 100 % zumindest bis zum 1. Halbjahr 2010 zu bleiben, um hierdurch zusätzliche Überschüsse über die Pflegevergütung nach § 82 Abs 1 SGB XI hinaus erzielen zu können. Überschüsse können nach der ausdrücklichen Regelung in § 84 Abs 2 Satz 5 Halbs 1 SGB XI und der oa Regelungssystematik ausschließlich über die Pflegevergütung erzielt werden. Eine solche Funktionen kommt der Umlage nach § 82 Abs 3 SGB XI gerade nicht zu. Deshalb ist es nicht zulässig, die gesondert zu berechnenden Kosten der Pflegeinfrastruktur nach einer niedrigeren Belegungsquote auf die Heimbewohner zu verteilen, als in der maßgeblichen Umlageperiode tatsächlich im Pflegeheim wohnen. Angezeigt ist eine fiktive Belegungsquote als Verteilungsmaßstab der gesonderten Berechnung allerdings dann, wenn die Heimbewohner bei einer unterdurchschnittlichen Auslastung der Einrichtung - etwa in der Anlaufphase, wegen Kapazitätsüberschüssen oder wegen Mängeln der Einrichtung - vor einer übermäßigen Heranziehung zu den Kosten der Pflegeinfrastruktur zu bewahren sind.

41

Auch insoweit obliegt die Ausgestaltung im Einzelnen gemäß § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 SGB XI den Ländern. Soweit dabei - wie hier von dem Beklagten nach seiner bisherigen Verwaltungspraxis - auf durchschnittliche Belegungsquoten abgestellt wird, wird das nach den aufgezeigten Maßstäben allerdings nur zulässig sein, wenn sich die Ausrichtung grundsätzlich an der typischen Vollauslastung einer wirtschaftlich geführten Einrichtung orientiert, die eher bei knapp unter 100 % als bei 96 % liegen dürfte, wie es von dem Beklagten derzeit praktiziert wird. Jedoch wird den Einrichtungen ebenfalls die Möglichkeit des Nachweises einzuräumen sein, dass die tatsächliche Belegungsquote etwa zu Beginn des Umlagezeitraums unter dem Höchstwert liegt und die Heimbewohner deshalb mit einem höheren Anteil an den nach § 82 Abs 3 SGB XI umzulegenden Kosten zu beteiligen sind. Jedenfalls wird aber zur Abgrenzung der nach § 82 Abs 2 Nr 4 und 5 SGB XI ausdrücklich von den Einrichtungen selbst zu tragenden Anlauf-, Umstellungs- und Schließungskosten sowie zum Schutz der Bewohner vor den wirtschaftlichen Folgen einer unzureichenden Auslastung der Pflegeinrichtung aus sonstigen Gründen durch Festsetzung eines unteren Auslastungsgrades und damit einer Mindestbelegungsquote sicherzustellen sein, dass das wirtschaftliche Risiko einer ungewöhnlich niedrigen Heimbelegung nicht von den Bewohnern zu tragen ist, sondern bei den Einrichtungen verbleibt.

42

10. Ohne Erfolg beansprucht die Klägerin auch eine Beteiligung der Heimbewohner an den Kosten eines zweiten Kraftfahrzeugs; hierfür hat sich nach den mangels zulässiger und begründeter Revisionsrügen auch für das Revisionsverfahren maßgeblichen (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG keine betriebliche Notwendigkeit ergeben. Betriebsnotwendig iS von § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI sind nur solche Investitionen in die Pflegeinfrastruktur, die für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs unter Berücksichtigung der Grundsätze wirtschaftlicher Betriebsführung als sachlich erforderlich und der Höhe nach als angemessen angesehen werden können. Diesem Maßstab genügt die Vorhaltung von zwei Kraftfahrzeugen nach den Feststellungen des LSG hier offenkundig nicht. Dass bei einer Jahresfahrleistung des einen Fahrzeugs von rund 10 500 km und des anderen von 5500 km und bei einer nur seltenen Benutzung beider Fahrzeuge gleichzeitig der Betrieb bei sparsamer Mittelverwendung und vorausschauender Organisation nicht auch mit einem Kraftfahrzeug ohne Einbußen hätte aufrechterhalten werden können, erschließt sich dem Senat nicht. Jedenfalls liegt es auf der Hand, dass eine Pflegeeinrichtung nicht nur wegen ihrer Lage im Außenbereich - wie die Revision geltend macht - auf zwei Kraftfahrzeuge betriebsnotwendig angewiesen sein kann. Bedarf dafür kann sich vielmehr nur aus den Erfordernissen des konkreten Betriebsablaufs im Einzelfall ergeben, der substantiiert nachzuweisen gewesen wäre, woran es hier fehlt.

43

11. Nicht selbst entscheiden kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG, ob und ggf inwieweit die Klägerin Anspruch auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Fremdkapitalzinsen hat.

44

a) Allerdings steht der Geltendmachung nicht entgegen, dass nach dem Förderbescheid des Landes die nicht durch öffentliche Förderung gedeckten Aufwendungen den Heimbewohnern nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet die Bewilligung der nach Landesrecht zu gewährenden Investitionsförderung keine Bindungswirkung für die auf bundesrechtlicher Grundlage zu erteilende Zustimmung zur Umlage ungedeckter Investitionskosten nach § 82 Abs 3 SGB XI. Insoweit steht die bundesrechtlich begründete Befugnis des Betreibers der Pflegeeinrichtung, seine durch öffentliche Förderung nicht gedeckten Investitionsaufwendungen durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner zu refinanzieren, nicht zur Disposition des Landesrechts (vgl BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 17 ff).

45

b) Im rechtlichen Ausgangspunkt rechnen auch Fremdkapitalzinsen zu dem nach § 82 Abs 3 SGB XI gesondert berechnungsfähigen Aufwand, soweit sie einer der nach dieser Vorschrift berücksichtigungsfähigen Infrastrukturaufwendungen zuzurechnen sind. Sie bilden Aufwendungen, die iS von § 82 Abs 2 Nr 1 SGB XI dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen. Das steht zwischen den Beteiligten auch nicht in Streit.

46

c) Ausgeschlossen hiervon sind aber alle Zinsaufwendungen, die dem Grundstückserwerb und der -erschließung zuzurechnen sind. Das folgt aus § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI iVm § 82 Abs 2 Nr 2 SGB XI. Hiernach sind aus der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung ua ausgeschieden die Zahlungen für den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken. Hieran anknüpfend sind in dem Umlagetatbestand des § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI als umlagefähige Aufwendungen nur genannt erstens "betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1" und zweitens "Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3". Nicht zu den umlagefähigen Kosten zählen mithin alle Aufwendungen, die iS von § 82 Abs 2 Nr 2 SGB XI "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" betreffen. Auch wenn wegen der besonderen Eigenart des Vermittlungsverfahrens Gesetzgebungsmaterialien insoweit nicht verfügbar sind, spricht dieser klare Wortlaut dafür, dass grundstücksbezogene Kosten grundsätzlich von einer Refinanzierung durch Umlagen nach § 82 Abs 3 SGB XI ausgeschlossen sind. Dies deckt sich mit der ursprünglich für den Investitionszuschlag (s oben unter 4. c) vorgesehenen Regelung, wonach zu den Investitionsaufwendungen ausdrücklich nicht gehören sollten "die Kosten des Grundstücks, des Grundstückserwerbs, der Grundstückserschließung sowie ihrer Finanzierung" (vgl § 100 Abs 1 Satz 2 FraktE PflegeVG, BT-Drucks 12/5262 S 38 f). Diese Werte sollten von den Trägern - von Ausnahmefällen abgesehen - als Eigenleistung einzubringen sein (vgl BT-Drucks 12/5262 S 149 zu § 100 Abs 1).

47

d) Das Refinanzierungsverbot für grundstücksbezogene Aufwendungen ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil den Trägern hierdurch regelmäßig kein Wertverlust erwächst, der durch einen Umlagebeitrag der Heimbewohner auszugleichen wäre. Rechtsrahmen für das Gewinnerzielungsinteresse von Heimträgern ist ausschließlich der Vergütungstatbestand des § 82 Abs 1 SGB XI. Insoweit ist in den Grenzen dieses Anspruchs auch Raum dafür, aus getätigten Investitionen Erträge zu erwirtschaften und deshalb für eingesetztes Kapital eine angemessene Verzinsung erzielen zu können. Anders liegt es dagegen bei dem Interesse, auch das von dem Pflegeheimträger für Infrastrukturmaßnahmen aufgebrachte Kapital selbst refinanzieren zu können. Das ist im Rahmen des Betriebsnotwendigen und Angemessenen auf der Grundlage von § 82 Abs 3 SGB XI durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner unproblematisch möglich, soweit die getätigten Investitionen einen Wertverlust erleiden und dem Träger deshalb ein auch handelsrechtlich beachtlicher Aufwand entsteht. Das liegt bei Grundstückswerten anders. Sie unterliegen keinem Wertverzehr durch Benutzung und verbleiben dem Heimträger regelmäßig als ungeschmälerter Wertgegenstand, der im Fall einer Betriebsaufgabe oder -verlagerung vollständig zur Verwertung zur Verfügung steht. Würde der Träger über die angemessene Verzinsung hinaus auch diesen eingesetzten Kapitalwert selbst durch Umlage refinanzieren wollen, liefe das auf eine Vermögensmehrung hinaus, deren Tragung weder den Heimbewohnern noch den Sozialhilfeträgern zuzumuten wäre. Darauf ist sinngemäß auch schon in den Materialien zu dem ursprünglichen Entwurf des PflegeVG hingewiesen worden (vgl BT-Drucks 12/5262 aaO).

48

e) Diese Zuordnung des Grundstücksaufwands zum ausschließlichen Verantwortungsbereich des Einrichtungsträgers bewirkt, dass auch die Neben- und Folgekosten des Grundstückserwerbs von der Einrichtung selbst zu tragen sind und nicht durch gesonderte Berechnung auf die Heimbewohner umgelegt werden können. Das schließt es aus, die Heimbewohner mit Fremdkapitalaufwand zu belasten, soweit er der Grundstücksfinanzierung zuzurechnen ist. Ob und mit welchem Anteil das ggf hier der Fall ist, kann der Senat mangels näherer Feststellungen des LSG hierzu nicht selbst entscheiden.

49

12. Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren bleibt dem LSG vorbehalten. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 GKG.

Die Länder sind verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur. Das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen wird durch Landesrecht bestimmt; durch Landesrecht kann auch bestimmt werden, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung

1.
der Pflegebedürftigen bei der Tragung der ihnen von den Pflegeeinrichtungen berechneten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen oder
2.
der Pflegeeinrichtungen bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen
als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt. Zur finanziellen Förderung der Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen sollen Einsparungen eingesetzt werden, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen.

(1) Kindererziehungszeiten erhalten für jeden Kalendermonat 0,0625 Entgeltpunkte (Entgeltpunkte für Kindererziehungszeiten). Entgeltpunkte für Kindererziehungszeiten sind auch Entgeltpunkte, die für Kindererziehungszeiten mit sonstigen Beitragszeiten der knappschaftlichen Rentenversicherung ermittelt werden, indem die Entgeltpunkte für diese sonstigen Beitragszeiten um 0,0625 erhöht werden, höchstens aber um drei Viertel des Unterschiedsbetrags. Der Unterschiedsbetrag ergibt sich, indem die ermittelten Entgeltpunkte für sonstige Beitragszeiten um 0,0833, höchstens aber auf den jeweiligen Höchstbetrag nach Anlage 2b für die knappschaftliche Rentenversicherung erhöht und um die ermittelten Entgeltpunkte für sonstige Beitragszeiten gemindert werden. Kindererziehungszeiten in der knappschaftlichen Rentenversicherung werden bei Anwendung des § 70 Abs. 3a wie Kindererziehungszeiten in der allgemeinen Rentenversicherung bewertet.

(2) Für Zeiten nach dem 31. Dezember 1971, in denen Versicherte eine Bergmannsprämie bezogen haben, wird die Beitragsbemessungsgrundlage, aus der die Entgeltpunkte ermittelt werden, bis zur Beitragsbemessungsgrenze um einen Betrag in Höhe der gezahlten Bergmannsprämie erhöht. Dies gilt nicht für die Berechnung einer Rente für Bergleute.

(1) Für das Verfahren vor den Landessozialgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug mit Ausnahme der §§ 91, 105 entsprechend, soweit sich aus diesem Unterabschnitt nichts anderes ergibt.

(2) Das Landessozialgericht kann in dem Urteil über die Berufung von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

(3) Das Urteil ist von den Mitgliedern des Senats zu unterschreiben. Ist ein Mitglied verhindert, so vermerkt der Vorsitzende, bei dessen Verhinderung der dienstälteste beisitzende Berufsrichter, dies unter dem Urteil mit Angabe des Hinderungsgrunds.

(4) Das Landessozialgericht kann, außer in den Fällen des § 105 Abs. 2 Satz 1, die Berufung durch Beschluß zurückweisen, wenn es sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind vorher zu hören. § 158 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(5) Der Senat kann in den Fällen des § 105 Abs. 2 Satz 1 durch Beschluss die Berufung dem Berichterstatter übertragen, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels

1.
eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie
2.
bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung.
Die Pflegevergütung ist von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen. Sie umfasst auch die Betreuung und, soweit bei stationärer Pflege kein Anspruch auf außerklinische Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches besteht, die medizinische Behandlungspflege. Für Unterkunft und Verpflegung bei stationärer Pflege hat der Pflegebedürftige selbst aufzukommen.

(2) In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

1.
Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,
2.
den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,
3.
Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,
4.
den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,
5.
die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben.

(3) Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt. Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen.

(4) Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, können ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen. Die gesonderte Berechnung ist der zuständigen Landesbehörde mitzuteilen.

(5) Öffentliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmaßnahmen zu den laufenden Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung (Betriebskostenzuschüsse), die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, sind von der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung abzuziehen, um Doppelfinanzierungen auszuschließen. Bei deren prospektiven Bemessung und Vereinbarung sind Betriebskostenzuschüsse im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für bereits vereinbarte Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für die Dauer der Bezuschussung; die Vertragsparteien haben dazu eine Ergänzungsvereinbarung abzuschließen. § 115 Absatz 3 Satz 3 bis 6 findet entsprechend Anwendung. Die Pflegeeinrichtungen haben eine Pflegekasse als Partei der Pflegevergütungsvereinbarung unaufgefordert über Betriebskostenzuschüsse in Kenntnis zu setzen.