Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 26. Okt. 2016 - L 12 EG 69/15

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war nach einer Erziehungszeit für ein älteres Kind ab Juni 2006 wieder in einer Arztpraxis abhängig beschäftigt. Am 20.2.2007 gebar sie ihre Tochter R. Aus Anlass der Geburt bezog sie als im Mutterschutzzeitraum nur Familienversicherte kein Mutterschaftsgeld. Seit Juli 2006 hatte der Arbeitgeber der Klägerin kein Gehalt mehr ausgezahlt und das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ab 1.7.2006 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage kam es am 5.9.2007 zu einem Vergleich, nach dessen Inhalt das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Elternzeit der Klägerin beendet war und das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß bis zum Beginn der Elternzeit abgerechnet sowie entsprechende Beträge an die Klägerin ausgezahlt werden sollten. Die Nachzahlung der Gehälter für Juli 2006 bis Januar 2007 einschließlich "Zuschuss zum Mutterschaft" für die Monate Januar bis März 2007 an die Klägerin erfolgte im Oktober 2007. Für "2006" bescheinigte der Arbeitgeber einen Bruttoarbeitslohn von 14 888,70 Euro.

Auf den Leistungsantrag der Klägerin gewährte ihr der beklagte Freistaat mit Bescheid vom 28.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.9.2007 Elterngeld in Höhe des Grundbetrages von 300 Euro monatlich für zwölf Monate. Im Bemessungszeitraum von Februar 2006 bis Januar 2007 sei anrechenbares Einkommen nur im Monat Juni 2006 vorhanden. Die Gehaltsnachzahlung sei nicht im Bemessungszeitraum zugeflossen und daher nicht zu berücksichtigen.

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht München (SG) hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, "Elterngeld berechnet nach dem Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit in den maßgeblichen zwölf Monaten vor Beginn der Gewährung von Elterngeld zu zahlen". Das SG hat den Beklagten unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines Bruttoeinkommens aus nicht selbstständiger Arbeit für den Zeitraum von Juni 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von 14 888,70 Euro unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Abzüge sowie der Anrechnungsvorschrift des § 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu gewähren(Urteil vom 3.7.2008).

Dieses Urteil ist vom Beklagten mit der Berufung angefochten worden. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 12.5.2010). Diese Entscheidung ist auf folgende Erwägungen gestützt:

Nach § 2 BEEG sei das der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legende Einkommen nach Maßgabe des Steuerrechts zu bestimmen. Bemessungsentgelt seien damit die steuerrechtlichen Einkünfte in den in § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) genannten Einkunftsarten, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Maßgebend für die Frage der Steuerpflicht im Allgemeinen und ihrer zeitlichen Zuordnung im Besonderen seien zunächst die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts. Nach § 11 Abs 1 EStG seien Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen seien. Das sei im Fall der Gehaltsnachzahlungen an die Klägerin der Monat Oktober 2007. Für Einnahmen aus nicht selbstständiger Arbeit verweise § 11 Abs 1 Satz 4 EStG jedoch auf die spezielleren Regelungen der §§ 38a Abs 1 Sätze 2 und 3, 39, 40 Abs 3 Satz 2 EStG über den Lohnsteuerabzug. Insoweit existierten zwei lohnsteuerrechtliche Durchbrechungen des Zuflussprinzips im Kalenderjahr der Zahlung.

Durch eine Anwendung des § 38a Abs 1 Sätze 1 und 2 EStG, der die kalenderjährliche Ausrichtung der Einkommensteuer im Blick habe, komme es im Zusammenhang mit der Elterngeldberechnung in einer nicht am Kalenderjahr ausgerichteten Zwölfmonatsbetrachtung zu nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ungewollten Verwerfungen. Das Bundessozialgericht (BSG) habe daher in seinem Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - eine einschränkende Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG vorgenommen, indem es den Begriff der sonstigen Bezüge auf klassische Einmalzahlungen reduziert habe. Zudem habe es aus dem Verweis auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG geschlossen, dass dessen Sätze 1 und 2 keine Anwendung fänden. Damit seien die Durchbrechungen des Zuflussprinzips durch die speziellen Regelungen des Lohnsteuerabzugs elterngeldrechtlich nicht anwendbar. Dies beziehe sich auch auf § 38a Abs 1 Satz 2 EStG, der auch Jahre später zugeflossenen laufenden Arbeitslohn zeitlich dem Lohnzahlungszeitraum zuordne, für den er hätte gezahlt werden müssen.

Damit müsse elterngeldrechtlich in Übereinstimmung mit dem in § 11 Abs 1 Satz 1 EStG enthaltenen Grundprinzip steuerlicher zeitlicher Zuordnung auf den tatsächlichen Zuflusszeitpunkt abgestellt werden, so dass die im Oktober 2007 zugeflossene Lohnnachzahlung nicht mehr dem Bemessungszeitraum zugeordnet werden könne. Die Nichteinbeziehung der nach Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße weder gegen Art 6 GG noch gegen Art 3 Abs 1 GG.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts: Zu Unrecht ziehe das LSG aus der Vorschrift des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG, nach dem sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt werden, den Schluss, dass erzieltes Einkommen iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG die nach Maßgabe des Einkommensteuerrechts steuerpflichtigen Einkünfte der genannten steuerlichen Einkunftsarten seien, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Soweit das LSG weiter ausführe, dass die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts maßgebend seien, stelle sich die Frage, ob dies im Rahmen des BEEG zutreffend sei, da dieses gerade nicht zum Steuerrecht gehöre. Soweit sich das LSG dann auf § 11 Abs 1 EStG beziehe, sei auf diese Vorschrift in § 2 BEEG über den Zufluss von Einnahmen nicht einmal verwiesen. Somit könne auch nicht lohnsteuerrechtlich argumentiert werden. Entscheidend könne nur sein, welcher Sinn und Zweck mit der Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verfolgt sei. Das LSG verkenne hier, dass § 2 Abs 1 BEEG auf das erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstelle, nicht aber auf das ausgezahlte oder nach lohnsteuerrechtlichen Vorschriften oder Richtlinien als bezogen geltende Einkommen. Entscheidend sei, wie der Begriff "laufender Arbeitslohn" zu verstehen sei. Dies müsse unter Berücksichtigung des Zwecks des Elterngeldes als Lohnersatzleistung erfolgen. Danach sei zwar erzieltes, aber nicht ausgezahltes Einkommen zu berücksichtigen. Die fehlende Berücksichtigung der nach dem Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße nicht nur gegen den Wortlaut des Gesetzes, sondern auch gegen Art 6 GG sowie Art 3 GG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil auch angesichts des Urteils des erkennenden Senats vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - für zutreffend. Ergänzend trägt er vor:

§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG stelle auf das "erzielte" monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab. Entgegen der Revision und entgegen dem Urteil des BSG vom 30.9.2010 sei dieser Begriff grundsätzlich anhand steuerlicher Grundsätze zu bestimmen. Hierzu gehörten die Grundsätze der steuerlichen Zuordnung nach dem Zufluss- bzw Realisationsprinzip. Dies folge aus dem Wortlaut des Gesetzes, der im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Zielsetzung sowie dessen Systematik. Die allein an steuerrechtlichen Grundsätzen orientierte Einkommensermittlung diene insbesondere der Verwaltungspraxis, weil "im Regelfall" auf die vorliegenden Gehaltsbescheinigungen zurückgegriffen werden könne. Andernfalls müsse die Verwaltung entweder mit der Bewilligung des Elterngeldes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Arbeitsgerichtsprozesses abwarten oder vorläufig Elterngeld gewähren und dies später endgültig feststellen. Weiter müssten alle Gehaltsbescheinigungen im Bemessungszeitraum daraufhin geprüft werden, ob Nach- oder Überzahlungen für Zeiten vor dem Bemessungszeitraum enthalten seien.

Die Berücksichtigung nur derjenigen Einnahmen, die dem Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben, entspreche zudem der Konzeption des Elterngeldes als Leistung zum (teilweisen) Ersatz individueller Einkommensausfälle. Erst vor diesem Hintergrund ergebe sich die Funktionalität des § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG. Die Erstellung von Lohn- und Gehaltsbescheinigungen sei durch die Entgeltbescheinigungsrichtlinie standardisiert. Das Zusammenspiel der Regelungen zur Elterngeldberechnung und zur Berücksichtigung der Regelungen in § 2 Abs 7 Satz 4 und § 9 BEEG erfülle nur dann seine Funktion, wenn die Entgeltdaten aus den Bescheinigungen "grundsätzlich" übernommen werden könnten.

Systematisch spreche weiter für die Geltung des Zuflussprinzips, dass die anderen Einkunftsarten (Gewinneinkünfte), die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien, ausschließlich nach steuerlichen Grundsätzen zu ermitteln seien. Nach § 2 Abs 8 Satz 2, Abs 9 Satz 1 BEEG sei ausschließlich der Zufluss maßgebend, auch wenn ein Geschäftspartner eine Rechnung vertragswidrig nicht bzw nicht in einem angemessenen zeitlichen Rahmen begleiche. Anders sei dies bei Bilanzierenden, bei denen das Realisationsprinzip Anwendung finde. Danach erfolge die Gewinnerzielung zu dem Zeitpunkt, in dem der Leistungsgeber seine Leistung erbracht habe, dh mit der Lieferung der Sache oder dem Abschluss der Dienstleistung.

Mit der Änderung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass der elterngeldrechtliche und der steuerrechtliche Einkommensbegriff deckungsgleich seien. Hieraus lasse sich entnehmen, dass - anders als im Urteil des BSG vom 30.9.2010 (B 10 EG 19/09 R, RdNr 27) - das Zuflussprinzip anzuwenden sei. Soweit es das BSG in dem genannten Urteil (aaO, RdNr 35) für nicht angebracht halte, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen, sei zu berücksichtigen, dass sich aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers ein Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens ergeben könnte. Soweit Nachzahlungen als sonstige Bezüge zu behandeln seien und deswegen nicht im Rahmen der Elterngeldberechnung berücksichtigt würden, sei durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers ein Schaden entstanden.

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist aufgrund der Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und entsprechend den Anforderungen des § 164 Abs 2 SGG begründet worden.

Die Revision der Klägerin ist zudem begründet. Verfahrenshindernisse aus den vorinstanzlichen Verfahren stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens, der sich nach dem Umfang der angefochtenen Entscheidung des LSG sowie dem Revisionsantrag bestimmt, ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Berücksichtigung der - zT nachträglichen - Gehaltszahlungen für die Monate Juni bis Dezember 2006. In diesem Umfang hatte das SG den Beklagten zur Zahlung von (höherem) Elterngeld verurteilt. Nach auf die Berufung des Beklagten erfolgter Aufhebung dieses Urteils und Klageabweisung erstrebt die Klägerin mit ihrer Revision - zutreffend - die Wiederherstellung des Urteils des SG. Einen darüber hinausgehenden Anspruch - etwa auf zusätzliche Berücksichtigung des Gehalts für Januar 2007 bei der Berechnung des Elterngeldes - könnte sie nicht geltend machen, denn sie hat das Urteil des SG, soweit es für sie nicht begünstigend war, hingenommen.

Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld in dem vom SG ausgeurteilten Umfang. Die Verpflichtung des Beklagten ist insoweit auf die Zahlung des Betrages begrenzt, der den von ihm bewilligten Leistungsbetrag von monatlich 300 Euro übersteigt.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen im Einzelnen keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das LSG hat lediglich pauschal ausgeführt, dass die Klägerin die in § 1 BEEG genannten Voraussetzungen "unstreitig" erfüllt, nicht jedoch, dass es selbst von deren Erfüllung überzeugt ist(vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1; SozR 4-2700 § 8 Nr 12). Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei der Erteilung seines Bescheides vom 28.3.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten für das LSG ersichtlich keine Zweifel daran ergaben, legt der Senat den entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Der Klägerin steht Elterngeld in der Höhe zu, wie es sich aus dem Urteil des SG ergibt. Die Höhe bestimmt sich nach § 2 BEEG. Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift (idF vom 5.12.2006) sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person ua Mutterschaftsgeld bezogen hat.

Der nach diesen Vorschriften für die Berechnung des Elterngeldes maßgebende Zeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 20.2.2007) erstreckt sich hier eigentlich von Februar 2006 bis Januar 2007. Das SG hat jedoch zur Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin bis Dezember 2006 verurteilt, also den Monat Januar 2007 unberücksichtigt gelassen. Ob dies zutreffend ist, weil die Klägerin möglicherweise iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - erst im Oktober 2007 - rückwirkend ab Januar 2007 "Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung" bezogen hat, kann dahinstehen. Da die Klägerin vor Juni 2006 kein Einkommen gehabt hat, geht die Nichtberücksichtigung des Monats Januar 2007 zu ihren Lasten. Dabei muss es verbleiben. Denn das insoweit für die Klägerin ungünstige Urteil des SG ist allein vom Beklagten angefochten worden. Entsprechendes gilt auch für die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG auf die von der Klägerin bis Mai 2006 zurückgelegte Erziehungszeit(s dazu Urteil des erkennenden Senats vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R -).

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes als - nach Satz 1 erzieltes - Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte ua aus nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 dieser Vorschrift zu berücksichtigen. Da bei der Klägerin allein Arbeitsentgelt (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG) in Betracht kommt, ist § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Zu § 2 Abs 1 und 7 BEEG hat der erkennende Senat bereits entschieden(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6), dass für die Bemessung des Elterngeldes als erzielt nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist. Arbeitsentgelt ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es erarbeitet und für den es tatsächlich gezahlt wurde. Das durch die Arbeitsleistung oder durch das Anbieten der Arbeitsleistung erarbeitete und erst verspätet gezahlte Arbeitsentgelt ist in diesem Zeitraum erzielt. Für dieses Begriffsverständnis spricht - auch aus heutiger Sicht - der Umstand, dass dem Gesetzgeber des BEEG der von der langjährigen Rechtsprechung des BSG im Zusammenhang mit den Lohnersatzleistungen des Sozialversicherungsrechts erkannte Inhalt des Begriffs des Erzielens bekannt war, er ihn gleichwohl in § 2 Abs 1 BEEG verwendet und zugleich gerade nicht auf den das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelnden § 11 EStG Bezug genommen hat(s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO RdNr 27 mwN).

Die vom Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Einwände überzeugen, auch soweit sie nicht schon im Urteil des BSG vom 30.9.2010 behandelt worden sind, nicht: Das Zuflussprinzip gehört nicht zum steuerrechtlichen Einkommensbegriff des § 2 Abs 4 EStG. Seine Regelung hat es vielmehr in § 11 EStG gefunden, auf den im BEEG nicht verwiesen wird. § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG erlaubt nur in der Regel die Übernahme der Angaben des Arbeitgebers in der Lohn- und Gehaltsbescheinigung. Eine - wie hier - verspätet erfolgte Auszahlung des Arbeitsentgelts ist gerade nicht der Regelfall. Die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG ausdrücklich vorgesehen. Sie genügt in derartigen Ausnahmefällen auch einer verwaltungspraktikablen Handhabung. Der Lebensstandard eines Menschen wird durchaus nicht nur durch die ihm tatsächlich zur Verfügung stehenden Geldmittel bestimmt, sondern auch durch das bereits erarbeitete Entgelt, das erst nachträglich gezahlt wird. Die Gewinnermittlung bei Selbstständigen ist gesondert zu sehen, ohne dass daraus zwingend Rückschlüsse auf die Einkommensermittlung abhängig Beschäftigter zu ziehen sind. Insbesondere wäre der Umstand, dass bei Selbstständigen die Gewinneinkünfte ausschließlich nach steuerrechtlichen Prinzipien und damit nach dem tatsächlichen Zufluss zu bestimmen sind, kein Grund, die Nachzahlung von Gehalt bei abhängig Beschäftigten in gleicher Weise zu handhaben. Es bestehen insoweit maßgebliche Unterschiede, als bei abhängig Beschäftigten die regelmäßige und pünktliche Gehaltszahlung durch den Arbeitgeber der Regelfall ist, während es bei Selbstständigen als Regelfall angesehen werden muss, dass die Bezahlung von Rechnungen durch verschiedene Schuldner unregelmäßig erfolgt.

Nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall weiterhin anwendbar, nicht jedoch deren zum 1.1.2011 erfolgte Neufassung durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBegleitG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts ist die letztgenannte Norm nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossen waren. Das ist im vorliegenden Verfahren der Fall, denn der Elterngeldzahlungszeitraum war schon im Jahre 2008 beendet. Ob § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF ab 1.1.2011 auf Leistungsfälle einwirken kann, die bei seinem Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren (vgl dazu BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1), oder aber nach dem sog Leistungsfallprinzip nur auf Ansprüche auf Elterngeld aus Anlass von Geburten ab seinem Inkrafttreten Geltung beansprucht (s dazu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 20; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4, RdNr 14), muss aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden werden.

Zu § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 ist der Senat in seinem Urteil vom 30.9.2010 (aaO) davon ausgegangen, dass es sich bei der infolge nachträglicher Vertragserfüllung verspätet erfolgten Nachzahlung von Arbeitslohn elterngeldrechtlich nicht um einen sonstigen Bezug iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG handelt. Diese Vorschrift definiert als "sonstige Bezüge" Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Ergänzend dazu bestimmt R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) die Nachzahlung von Arbeitslohn als sonstigen Bezug, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt. Danach wären die der Klägerin erst im Oktober 2007 tatsächlich zugeflossenen Gehälter für die Monate Juli bis Dezember 2006 als sonstige Bezüge anzusehen.

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats ist jedoch die am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Zuordnung, wonach später als drei Wochen nach Jahresende für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Jahres zugeflossener Arbeitslohn als sonstiger Bezug im Folgejahr bezeichnet ist, im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht zu übernehmen(BSG aaO, RdNr 22; davor BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 37). Zu dieser Annahme sieht sich der Senat besonders deswegen veranlasst, weil § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG ausdrücklich nur auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verweist (sonstiger Bezug), auf die Vorschrift des § 11 EStG über die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben, insbesondere den Zufluss von Leistungen(s § 11 Abs 1 EStG), indessen nicht. Diese Rechtsprechung beruht ferner auf der Überlegung, dass die Regelung der R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 LStH 2007 lediglich dazu führt, dass der für das abgelaufene Kalenderjahr später als drei Wochen nach dessen Ablauf zugeflossene Arbeitslohn dem folgenden Kalenderjahr zuzuordnen und entsprechend lohnsteuermäßig zu behandeln ist (§ 38a Abs 1 Satz 3 und § 38a Abs 3 Satz 2 EStG). Auch diese "sonstigen Bezüge" unterliegen danach der Besteuerung. Demgegenüber führt die Anwendung dieser spezifisch lohnsteuerrechtlichen Regelungen im Elterngeldrecht in vielen Fällen - so auch vorliegend - zu einer vollständigen Nichtberücksichtigung solcher Zahlungen, die tatsächlich im Bemessungszeitraum vor der Geburt "erzielt", also erarbeitet (s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 26) worden sind. Dieses Ergebnis ist, wie der erkennende Senat ebenfalls im genannten Urteil entschieden hat, mit Wortlaut ("erzielen") und Systematik des BEEG sowie mit Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht vereinbar (BSG aaO, RdNr 27 ff). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung anhand der vom Beklagten und vom LSG geäußerten Kritik fest.

Bei rein steuerrechtlicher Betrachtung kann nachträglich ausgezahlter Arbeitslohn nicht immer dem - längst abgelaufenen - Bemessungszeitraum zugeordnet werden. Zu diesem Ergebnis gelangt man nur, wenn man, wie es der erkennende Senat in den Urteilen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) getan hat, die spezifisch auf das lohnsteuerrechtliche Jahresprinzip zugeschnittenen Regelungen, wonach später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres ausgezahlter Arbeitslohn als sonstiger Bezug dem Folgejahr zuzuordnen ist, im Bereich des Elterngeldrechts nicht anwendet. Sonst wäre die Berücksichtigung von für das abgelaufene Kalenderjahr nachträglich ausgezahltem Arbeitsentgelt im Rahmen des § 2 Abs 1 BEEG nur möglich, wenn die Nachzahlung innerhalb der ersten drei Wochen des Folgejahres erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung des LSG hat das BSG in seinem Urteil vom 3.12.2009 (aaO) auch keineswegs den Begriff der sonstigen Bezüge nicht auf "klassische Einmalzahlungen" reduziert. Es hat vielmehr lediglich - umgekehrt - entschieden, dass neben dem monatlichen Grundgehalt regelmäßig wiederkehrend mehr als einmal im Jahr gezahlte Umsatzbeteiligungen nicht als sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, sondern als laufender Arbeitslohn anzusehen sind. Auch die weiteren Überlegungen des LSG in diesem Zusammenhang überzeugen nicht. Die vom LSG angenommene Unanwendbarkeit des § 38a Abs 1 Satz 2 EStG im Elterngeldrecht führt keineswegs dazu, dass man verspätet ausgezahlten Arbeitslohn nicht dem Zeitraum zuordnen kann, für den er hätte gezahlt werden müssen. Das Gegenteil ist der Fall. Wie das BSG bereits dargelegt hat (Urteil vom 3.12.2009, aaO, RdNr 36) ist § 38a Abs 1 Satz 2 EStG in Zusammenhang mit den Vorschriften des § 39b Abs 5 EStG über die Durchführung des Lohnsteuerabzugs zu sehen. "Jahre später" zugeflossener Arbeitslohn wird nach § 38a Abs 1 Satz 2 EStG gerade nicht dem Lohnzahlungszeitraum, also dem Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn gezahlt wird, zugeordnet, denn § 38a Abs 1 Satz 2 EStG erfasst nur den laufend, also ordnungsgemäß und regelmäßig, gezahlten Arbeitslohn. Später als drei Wochen nach Ablauf des "Lohnzahlungszeitraums" tatsächlich gezahlter Arbeitslohn wird steuerrechtlich in dem Lohnabrechnungszeitraum, also später, erfasst (s BSG aaO).

Eine Aufgabe der gefestigten Rechtsprechung (BSG Urteile vom 3.12.2009, aaO und 30.9.2010, aaO) ist auch angesichts der zum 1.1.2011 erfolgten Neufassung des Satzes 2 des § 2 Abs 7 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) nicht geboten. § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG lautet seit dem 1.1.2011 (s Art 24 HBeglG 2011): "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Dem Beklagten ist zuzugeben, dass es nach dem neuen Wortlaut eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankommt. Für - wie vorliegend - erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres im Folgejahr erfolgte Gehaltsnachzahlungen bedeutet dies, dass sie für die Bemessung des Elterngeldes unberücksichtigt zu bleiben haben.

Diese Regelung wirkt sich nicht auf die Auslegung des hier anwendbaren § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 aus. Nach der für den Gesetzentwurf gegebenen Begründung der Bundesregierung (BT-Drucks 17/3030, S 48 zu Nr 1 - § 2 - zu Buchst c - Abs 2 - zu Buchst bb - Satz 2 -) "dient die Neufassung des Satzes 2 zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen iS des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Abs 1 Satz 3 und § 39b EStG als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)". Insbesondere der ausdrückliche Hinweis auf die bisherige Rechtslage erhellt, dass es sich bei der Neufassung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG aus der Sicht der Bundesregierung um eine inhaltliche Änderung des Gesetzes handelt, also um eine neue Regelung, die die bisherige ersetzt und nicht lediglich deren Inhalt verdeutlicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. März 2013 wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt auch die notwendigen Kosten der Klägerin für das Revisionsverfahren.

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 24.6.2011 geborenen Sohn Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtige das beklagte Land, dass die Klägerin vom 9.5. bis 19.8.2011 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate Mai 2010 bis April 2011, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3100 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 24.7. bis 23.8.2011 in Höhe von 151,42 Euro und ab 24.8.2011 bis 23.6.2012 in Höhe von monatlich 1173,50 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz aF - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 15.9.2011).

Die Klägerin erhielt im Bemessungszeitraum auf Grund ihrer abhängigen Beschäftigung als Lehrgangs-Managerin insgesamt drei Provisionszahlungen zwischen 2306,66 Euro und 4253,53 Euro/brutto. Eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag regelt, dass sie zusätzlich zum Grundgehalt am Gewinn und Verlust der von ihr fertiggestellten Projekte nach einem im Einzelnen vereinbarten Berechnungs- und Auszahlungsmodus beteiligt ist, wobei die Gewinn- und Verlustabrechnung im dritten Monat des Folgequartals erfolgt. Die Beteiligung wird jeweils zum Ende dieses Abrechnungsmonats fällig und ausbezahlt.

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 18.10.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin insgesamt weitere 2470,26 Euro Elterngeld zu zahlen (182,88 Euro statt bisher 151,42 Euro vom 24.7. bis 23.8.2011 sowie jeweils monatlich 1417,38 Euro statt bisher 1173,50 Euro vom 24.8.2011 bis 23.6.2012). Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 7.3.2013).

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerrechtliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. März 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Das LSG hat das Urteil zu Recht aufgehoben und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld zu zahlen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit mit ihnen bei der Berechnung des Elterngeldes die an die Klägerin im Bemessungszeitraum gezahlten Provisionen nicht berücksichtigt worden sind.

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Das beklagte Land hat auf das Elterngeld zu Recht die im Bezugszeitraum an die Klägerin gezahlten Mutterschaftsleistungen angerechnet. (dazu 5.).

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, von dem Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 24.6.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in K., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten Mai 2010 bis April 2011 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Juni 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von Mai 2010 bis April 2011, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin von Mai bis August 2011 Mutterschaftsleistungen bezog, war der Monat Mai bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Das heißt vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3100 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt". § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin im Bemessungszeitraum mehrmals zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse schwankten.

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird.Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229, juris RdNr 22 mwN).

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen auf Grund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein" auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die 5 %-igen Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer zusätzlich zum Arbeitsvertrag abgeschlossenen Vereinbarung nach Maßgabe der von der Klägerin in einem Quartal betreuten Projekte und der daraus erzielten Umsätze nach Abzug einer Gemeinkostenbeteiligung. Die Abrechnung und Auszahlung erfolgten jeweils im dritten Monat des Folgequartals.

5. Das beklagte Land hat bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers zu Recht auf das Elterngeld angerechnet. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF).

Einer Zurückverweisung der Sache an das LSG bedurfte es vorliegend anders als in den Parallelverfahren B 10 EG 14/13 R und B 10 EG 12/13 R nicht, denn das beklagte Land hatte bereits im Berufungsverfahren eine Vergleichsberechnung bzgl des Elterngeldanspruchs der Klägerin unter Berücksichtigung der an die Klägerin gezahlten Provisionen erstellt und den ausgeurteilten Betrag von 2470,26 Euro ermittelt. Auch sonst ergab sich auf Grund der vom erkennenden Senat aufgestellten Grundsätze kein weiterer Ermittlungs- oder Feststellungsbedarf.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.