Bundesarbeitsgericht Beschluss, 16. Jan. 2018 - 7 ABR 11/16

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 10. März 2015 - 6 TaBV 64/14 - wird zurückgewiesen.

A. Die zu 1. bis 3. beteiligten wahlberechtigten Arbeitnehmer machen die Unwirksamkeit der am 10. März 2014 im Betrieb der zu 5. beteiligten Arbeitgeberin durchgeführten Betriebsratswahl geltend, aus der der zu 4. beteiligte, aus elf Mitgliedern bestehende Betriebsrat hervorging.

Der zur Durchführung der Wahl bestellte Wahlvorstand hatte im Wahlausschreiben vom 23. Januar 2014 ua. darauf hingewiesen, dass bis zum 7. Februar 2014 schriftlich Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt werden könne, sollte diese für fehlerhaft gehalten werden. Auf der ausliegenden Wählerliste waren die Arbeitnehmer G, W und K bis zum Wahltag nicht aufgeführt. Der seit dem 18. Juni 2011 beschäftigte Arbeitnehmer G war dem Wahlvorstand von der Arbeitgeberin in Beantwortung einer am 24. September 2013 zum Zweck der Erstellung der Wählerliste erfolgten Nachfrage nach dem damaligen Beschäftigtenstand nicht mitgeteilt worden. Der dem Betrieb seit dem 1. September 2009 angehörende Arbeitnehmer W war zunächst bis zum 7. Februar 2014 befristet beschäftigt. Mit Wirkung zum 8. Februar 2014 schloss er einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der Arbeitgeberin ab. Den Arbeitnehmer K hatte die Arbeitgeberin zum 1. Dezember 2013 neu eingestellt, ohne diesen dem Wahlvorstand nachzumelden. Einspruch gegen die Wählerliste wurde nicht erhoben.

Am Wahltag erschienen die Arbeitnehmer G, W und K zur Wahl. Der Wahlvorstand berichtigte die Wählerliste daraufhin handschriftlich und nahm die drei Arbeitnehmer in die Wählerliste auf. Diese nahmen an der Wahl teil.

Am 11. März 2014 wurde das Wahlergebnis bekannt gemacht. Von 350 abgegebenen Stimmen entfielen auf die Liste „ASA“ 33 Stimmen, auf die Liste „H“ 140 Stimmen, auf die Liste „Standort S“ 141 Stimmen und auf die „Alternative Liste“ 33 Stimmen. Drei Stimmen waren ungültig. Das führte zu einer Sitzverteilung von fünf Betriebsratssitzen für die Liste „Standort S“, vier Sitzen für die Liste „H“ und je einem Sitz für die beiden anderen Listen.

Am 24. März 2014 haben die Beteiligten zu 1. bis 3. (Antragsteller) zu Protokoll der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts die Wahl angefochten. Dem Protokoll der Geschäftsstelle wurde eine tabellarische Auflistung der Antragsteller über Verstöße gegen Wahlvorschriften beigefügt. Die Antragsteller haben ua. geltend gemacht, es sei unzulässig gewesen, noch am Tag der Stimmabgabe Änderungen an der Wählerliste vorzunehmen. Außerdem sei die Wählerliste nicht durchgehend bis zum Abschluss der Stimmabgabe einsehbar gewesen. Wahlberechtigte Mitarbeiter seien zudem zu Unrecht als leitende Angestellte angesehen und deshalb rechtswidrig nicht zur Wahl zugelassen worden. Durch diese Wahlfehler habe das Wahlergebnis beeinflusst werden können.

Die Antragsteller haben beantragt

Der Betriebsrat und die Arbeitgeberin haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben den Standpunkt eingenommen, die Antragsteller seien nicht anfechtungsberechtigt, weil sie keinen Einspruch gegen die Wählerliste erhoben hatten. Die gerügten Verstöße gegen Wahlvorschriften lägen zudem nicht vor. Insbesondere stelle die Aufnahme der drei nicht erfassten wahlberechtigten Arbeitnehmer in die Wählerliste noch am Wahltag keinen Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften dar. Der Wahlvorstand habe damit eine notwendige und auch zu diesem Zeitpunkt noch zulässige Berichtigung eines Wahlrechtsverstoßes nach § 19 Abs. 1 BetrVG vorgenommen.

Das Arbeitsgericht hat die Betriebsratswahl für unwirksam erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat weiterhin die Abweisung des Antrags. Die Antragsteller beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Wahlanfechtungsantrag zu Recht stattgegeben.

I. Der Wahlanfechtungsantrag ist zulässig. Mit dem Antrag „festzustellen, die Betriebsratswahl vom 10. März 2014 für unwirksam zu erklären“ haben die Antragsteller die Wahl nach § 19 Abs. 1 BetrVG angefochten, auch wenn sie nach dem Antragswortlaut nicht den gebotenen Gestaltungsantrag auf Erklärung der Unwirksamkeit der Wahl, sondern einen Feststellungsantrag gestellt haben. Der Antrag ist entsprechend auszulegen (vgl. BAG 26. Oktober 2016 - 7 ABR 4/15 - Rn. 12; 13. Oktober 2004 - 7 ABR 6/04 - zu B I der Gründe, BAGE 112, 180).

II. Der Antrag ist begründet. Die am 10. März 2014 durchgeführte Betriebsratswahl ist unwirksam.

1. Nach § 19 BetrVG können mindestens drei Wahlberechtigte die Betriebsratswahl anfechten, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Die Wahlanfechtung muss innerhalb von zwei Wochen ab der Bekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgen.

2. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die formellen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung sind erfüllt.

aa) Die drei Antragsteller sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs und damit nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Dass sich unter ihnen ein gewähltes Betriebsratsmitglied befindet, steht der Anfechtungsberechtigung nicht entgegen. Auch als gewählt festgestellte Mitglieder des Betriebsrats können als wahlberechtigte Arbeitnehmer die Anfechtung betreiben (vgl. etwa Fitting 28. Aufl. § 19 Rn. 29).

bb) Der Anfechtungsberechtigung steht nicht entgegen, dass die Antragsteller keinen Einspruch gegen die Wählerliste eingelegt hatten. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anfechtungsberechtigung überhaupt von einem rechtzeitigen Einspruch des anfechtenden Arbeitnehmers gegen die Richtigkeit der Wählerliste nach § 4 Abs. 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Dezember 2001 (Wahlordnung - WO) abhängen kann (ablehnend wohl BAG 29. März 1974 - 1 ABR 27/73 - zu II 4 c der Gründe, BAGE 26, 107; offengelassen von BAG 14. November 2001 - 7 ABR 40/00 - zu B II 2 der Gründe sowie BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 - zu B II 5 b der Gründe, BAGE 72, 161 zu § 4 WO 1953). Das Anfechtungsrecht könnte aufgrund eines unterbliebenen Einspruchs gegen die Richtigkeit der Wählerliste allenfalls insoweit ausgeschlossen sein, als es um Verstöße gegen Wahlvorschriften geht, die im Wege des Einspruchs gegen die Wählerliste geltend gemacht werden können, dh. Verstöße gegen das Wahlrecht und die Wählbarkeit (BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 - zu B II 5 b der Gründe, aaO). Einen solchen Verstoß gegen das Wahlrecht oder die Wählbarkeit machen die Antragsteller lediglich insoweit geltend, als sie rügen, wahlberechtigte Mitarbeiter seien zu Unrecht als leitende Angestellte angesehen und deshalb rechtswidrig nicht zur Wahl zugelassen worden. Die weiteren gerügten Verstöße gegen Wahlvorschriften konnten mit einem Einspruch gegen die Wählerliste nach § 4 Abs. 1 WO nicht geltend gemacht werden. Das gilt für den Einwand der Antragsteller, die Wahl sei unwirksam, da die Wählerliste nicht durchgehend bis zum Abschluss der Stimmabgabe einsehbar gewesen sei. Auch soweit sie sich gegen die am Wahltag vorgenommenen Änderungen der Wählerliste wenden, kann ein fehlender Einspruch der Wahlanfechtung nicht entgegenstehen. Die Antragsteller rügen insoweit nicht die Unrichtigkeit der Wählerliste, sondern die am Wahltag vorgenommene Berichtigung der Wählerliste. Zudem war die Einspruchsfrist (§ 4 Abs. 1 WO) zum Zeitpunkt der Berichtigung der Wählerliste bereits abgelaufen. War jemand nicht in der Lage, vor der Wahl Einspruch gegen die Wählerliste einzulegen, kann dies nicht dazu führen, dass er die Wahl nachträglich nicht mehr anfechten kann (BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 - zu B II 5 b der Gründe, aaO).

cc) Die zweiwöchige Anfechtungsfrist ist gewahrt.

(1) Die Antragsteller haben die Betriebsratswahl mit ihrer am 24. März 2014 beim Arbeitsgericht zu Protokoll erklärten Antragsschrift nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 11. März 2014 fristgerecht innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist nach § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG angefochten.

(2) Die Antragsteller haben den Wahlanfechtungsantrag innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist hinreichend begründet.

(a) Ein Antragsteller im Wahlanfechtungsverfahren nach § 19 BetrVG hat innerhalb der Anfechtungsfrist nicht nur die Erklärung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl zu beantragen, sondern hierzu auch eine Begründung vorzutragen. Das folgt schon aus § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wonach die Beteiligten an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Ist innerhalb der Anfechtungsfrist eine hinreichende Begründung erfolgt, können weitere Anfechtungsgründe nachgeschoben werden. Das Gericht ist dann auch gehalten, von Amts wegen allen für eine Wahlanfechtung in Betracht kommenden Wahlverstößen nachzugehen, die sich aus dem Vortrag der Beteiligten ergeben (BAG 3. Juni 1969 - 1 ABR 3/69 - zu II der Gründe, BAGE 22, 38; vgl. auch BAG 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 22). Eine innerhalb der Anfechtungsfrist erklärte Anfechtung ohne Begründung genügt nicht. Die Anforderungen an die Begründung dürfen im Hinblick darauf, dass das Gericht im Beschlussverfahren den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG von Amts wegen zu erforschen hat, nicht überspannt werden(Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 19 Rn. 94). Erforderlich und ausreichend ist es, wenn innerhalb der Anfechtungsfrist ein betriebsverfassungsrechtlich erheblicher Grund vorgetragen wird, der möglicherweise die Anfechtung rechtfertigt (vgl. BAG 29. März 1974 - 1 ABR 27/73 - zu II 3 der Gründe, BAGE 26, 107; 3. Juni 1969 - 1 ABR 3/69 - zu II der Gründe, aaO; 24. Mai 1965 - 1 ABR 1/65 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 17, 165; Fitting 28. Aufl. § 19 Rn. 36; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 19 Rn. 94; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 19 Rn. 57). Der Antragsteller muss innerhalb der Anfechtungsfrist einen Sachverhalt darlegen, der einen Anlass zu seiner Ansicht geben kann, es sei bei der Wahl gegen Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts verstoßen worden (BAG 3. Juni 1969 - 1 ABR 3/69 - zu II der Gründe, aaO).

(b) Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen in der innerhalb der Zweiwochenfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärten Wahlanfechtung. Die Antragsteller haben die gerügten Wahlfehler darin zwar ohne detaillierte Sachverhaltsangaben nur in aufgelisteten Punkten zusammengefasst angegeben. Gleichwohl enthalten die Ausführungen Vortrag zu betriebsverfassungsrechtlich erheblichen Gründen, die möglicherweise die Anfechtung rechtfertigen. Das gilt jedenfalls für die in der Antragsschrift in den Punkten Nr. 2 und 3 monierten Verstöße. Danach haben die Antragsteller gerügt, die Wählerliste und der Abdruck der Wahlordnung seien nicht bis zum Abschluss der Stimmabgabe einsehbar gewesen und die Wählerliste sei nicht aktualisiert worden. Bei diesen Angaben handelt es sich nicht lediglich um Rechtsbehauptungen, sondern um - wenn auch oberflächliche - Sachverhaltsangaben. Zudem sind für die Begründung des Wahlanfechtungsantrags ergänzend die weiteren Sachverhaltsangaben zu berücksichtigen, die die Antragsteller in der dem Protokoll der Geschäftsstelle beigefügten tabellarischen Aufstellung gemacht haben. Diese Angaben enthalten - wie sich aus der Bezugnahme in dem Protokoll der Geschäftsstelle ergibt - eigenen schriftsätzlichen Vortrag zur Begründung des Wahlanfechtungsantrags. Es handelt sich nicht lediglich um Anlagen, die nur zur Erläuterung eines schriftsätzlichen Vortrags dienen (vgl. dazu BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, BAGE 141, 330). In der Aufstellung führen die Antragsteller ua. aus, die Arbeitnehmer G und W seien zur Wahl erschienen und nicht auf der Wählerliste gelistet gewesen, sie seien durch den Wahlvorstand handschriftlich zur Wählerliste hinzugeschrieben und zur Wahl zugelassen worden. Diese den Wahlanfechtungsantrag begründenden Ausführungen genügen insgesamt, um die Ansicht der Antragsteller, es sei gegen Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts verstoßen worden, zu stützen.

b) Auch die materiellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung liegen vor. Der Wahlvorstand hat gegen § 4 Abs. 3 Satz 2 WO und damit gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren verstoßen, indem er noch am Wahltag die Wählerliste handschriftlich um die drei bis dahin nicht aufgeführten Arbeitnehmer G, W und K ergänzt hat. Dieser Verstoß war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

aa) Nach § 2 Abs. 3 WO steht das aktive und passive Wahlrecht nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu, die in die Wählerliste eingetragen sind. Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste können nach § 4 Abs. 1 WO nur vor Ablauf von zwei Wochen nach Erlass des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand schriftlich eingelegt werden. Über Einsprüche hat der Wahlvorstand nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WO unverzüglich zu entscheiden. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 WO soll der Wahlvorstand die Wählerliste auch nach Ablauf der Einspruchsfrist auf ihre Vollständigkeit hin überprüfen. Aus dieser Regelung folgt eine auch nach Ablauf der Einspruchsfrist bestehende Pflicht des Wahlvorstands, die Richtigkeit der Wählerliste zu überprüfen (vgl. zu § 4 Abs. 3 WO 1953 BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 - zu B III 2 b der Gründe, BAGE 72, 161). Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 WO kann jedoch nach Ablauf der Einspruchsfrist die Wählerliste nur bei Schreibfehlern, offenbaren Unrichtigkeiten, in Erledigung rechtzeitig eingelegter Einsprüche oder bei Eintritt von Wahlberechtigten in den Betrieb oder bei Ausscheiden aus dem Betrieb bis zum Tag vor dem Beginn der Stimmabgabe berichtigt oder ergänzt werden. Bei der Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 2 WO handelt es sich um eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens iSv. § 19 Abs. 1 BetrVG(vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 19 Rn. 13 mwN; zu § 4 Abs. 3 WO 1953 BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 - zu B III 2 b der Gründe, aaO).

bb) Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 WO sind Änderungen der Wählerliste bei Vorliegen eines der genannten Änderungsgründe (Schreibfehler, offenbare Unrichtigkeit, Erledigung rechtzeitig eingelegter Einsprüche, Eintritt oder Ausscheiden von Wahlberechtigten) nur bis zum Tag vor Beginn der Stimmabgabe, nicht aber danach zulässig(vgl. etwa Fitting 28. Aufl. § 4 WO 2001 Rn. 15; DKKW/Homburg 15. Aufl. § 4 WO 2001 Rn. 28; HWGNRH/Huke/Nicolai 9. Aufl. § 4 WO Rn. 49; Kreutz/Jacobs GK-BetrVG 10. Aufl. § 4 WO Rn. 19; Forst in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 4 WO 2001 Rn. 13). Entgegen der mit der Rechtsbeschwerde vom Betriebsrat vertretenen Ansicht bezieht sich die in § 4 Abs. 3 Satz 2 WO geregelte zeitliche Begrenzung („bis zum Tage vor dem Beginn der Stimmabgabe“) nicht lediglich auf den Eintritt oder das Ausscheiden von Wahlberechtigten mit der Folge, dass Änderungen der Wählerliste auch am Wahltag noch zulässig wären. Zwar ließe sich das Verständnis des Betriebsrats mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 2 WO vereinbaren. Dagegen sprechen jedoch Sinn und Zweck des § 4 Abs. 3 Satz 2 WO sowie systematische Erwägungen.

(1) Durch die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 2 WO soll verhindert werden, dass Veränderungen der Wählerliste am Wahltag zu Wahlmanipulationen missbraucht werden(vgl. nur Kreutz/Jacobs GK-BetrVG 10. Aufl. § 4 WO Rn. 19; Forst in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 4 WO 2001 Rn. 13). Da von der Eintragung in die Wählerliste die Ausübung des Wahlrechts abhängt, würde die Ausdehnung der Berichtigungsmöglichkeiten Wahlmanipulationen erleichtern (vgl. BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 - zu B III 2 b der Gründe, BAGE 72, 161). Es soll daher bereits zu Beginn des Wahltags Klarheit darüber bestehen, wer zur Stimmabgabe berechtigt ist. Dadurch ist zudem gewährleistet, dass sich die Aufgaben des Wahlvorstands am Wahltag auf die Durchführung der Wahl selbst konzentrieren, ohne mit ggf. streitigen Fragen der Wahlberechtigung belastet zu sein, deren vorherige Klärung durch einen Einspruch gegen die Wählerliste oder Hinweise auf deren Unrichtigkeit möglich gewesen wäre. Die Erreichung dieses Regelungszwecks wäre nicht gewährleistet, wenn Änderungen der Wählerliste auch noch am Wahltag zulässig wären. Dem steht entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht entgegen, dass eine Manipulation der Wählerliste ohnehin zu jedem Zeitpunkt verboten und deshalb eine Untersagung von Eingriffen in die Wählerliste am Wahltag zur Vermeidung von Missbrauch nicht erforderlich ist. Bei einem Ausschluss von Änderungen der Wählerliste am Wahltag sind Wahlmanipulationen jedenfalls dadurch erschwert, dass die Unzulässigkeit der Änderung feststeht und der Wahlvorstand nicht bei Erscheinen angeblich wahlberechtigter, aber nicht auf der Wählerliste genannter Personen kurzfristig und ohne die Möglichkeit näherer Nachprüfung entscheiden muss, ob die behauptete Wahlberechtigung besteht.

(2) Diese Sichtweise wird durch systematische Erwägungen bestätigt. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum Änderungen der Wählerliste zur Erledigung rechtzeitig eingelegter Einsprüche oder zur Korrektur von Schreibfehlern und offenbaren Unrichtigkeiten grundsätzlich noch am Wahltag zulässig sein sollten, beim Eintritt oder Austritt von Wahlberechtigten aber nur dann, wenn der Ein- oder Austritt bis zum Tag vor dem Beginn der Stimmabgabe erfolgt ist. Ließe § 4 Abs. 3 Satz 2 WO Änderungen der Wählerliste auch am Wahltag grundsätzlich noch zu, um Einschränkungen der Ausübung des Wahlrechts zu verhindern, wäre es vielmehr konsequent, solche Änderungen gleichermaßen bei einem Eintritt oder Ausscheiden am Wahltag zu ermöglichen. Für das vom Betriebsrat vertretene Verständnis der Regelung spricht auch nicht, dass ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften eine Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG dann nicht rechtfertigt, wenn der Verstoß im Laufe des Wahlverfahrens rechtzeitig berichtigt worden ist. Zwar folgt daraus, dass das Gesetz Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften für berichtigungsfähig hält. Die Berichtigung hat allerdings ihrerseits unter Beachtung der Vorgaben des Gesetzes und der WO zu erfolgen.

(3) Die vom Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat geäußerte Auffassung, seine Sichtweise werde durch § 6 Abs. 3 der Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz(WODrittelbG) bestätigt, überzeugt nicht. Zwar trifft es zu, dass § 6 Abs. 3 WODrittelbG weder den Änderungsgrund des Eintritts und Ausscheidens aus dem Betrieb noch eine § 4 Abs. 3 Satz 2 WO vergleichbare zeitliche Begrenzung erwähnt. Die Regelungen der WODrittelbG enthalten allerdings im Hinblick auf die Möglichkeiten zur Änderung der Wählerliste ein in sich geschlossenes Regelwerk, das sich von den entsprechenden Vorschriften der WO BetrVG unterscheidet. So hat der Wahlvorstand nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 WODrittelbG etwa gerade im Fall des Ausscheidens oder Eintritts eines Arbeitnehmers in den Betrieb die Wählerliste ohne Einschränkungen unverzüglich zu ändern oder zu berichtigen.

cc) Die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 2 WO ist von der Verordnungsermächtigung in § 126 BetrVG gedeckt. Nach § 126 Nr. 1 und Nr. 2 BetrVG wird das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ua. ermächtigt, Rechtsverordnungen über die Vorbereitung der Wahl, insbesondere die Aufstellung der Wählerlisten und über die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen gegen sie zu erlassen. Mit § 4 Abs. 3 Satz 2 WO wird nicht das Wahlrecht nach § 7 BetrVG eingeschränkt, was von der Ermächtigung nicht gedeckt wäre. Die Eintragung in die Wählerliste ist keine zusätzliche materielle Voraussetzung der Wahlberechtigung, sondern lediglich förmliche Voraussetzung für die Ausübung des Wahlrechts (vgl. etwa Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 120). Die Eintragung oder Nichteintragung in die Wählerliste hat deshalb keine materiell konstitutive Bedeutung für die Wahlberechtigung und wirkt sich daher auf den Regelungsgehalt des § 7 BetrVG nicht aus(Fitting 28. Aufl. § 7 Rn. 92; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 7 Rn. 57). Das aktive Wahlrecht hängt ausschließlich davon ab, ob die Voraussetzungen des § 7 BetrVG erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall, begründet die Eintragung in die Wählerliste nicht die Wahlberechtigung. Sind die Voraussetzungen des § 7 BetrVG erfüllt, ist der Arbeitnehmer auch dann wahlberechtigt, wenn er nicht in die Wählerliste eingetragen ist. Die fehlende Eintragung hindert ihn lediglich, sein Wahlrecht auszuüben. Für die Frage, ob die Wahl nach § 19 BetrVG wegen Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften des Wahlrechts angefochten werden kann, kommt es auf die materielle Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG zum Zeitpunkt der Wahl an (vgl. Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 120).

dd) Die Änderung der Wählerliste noch am Wahltag war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

(1) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis weder ändern noch beeinflussen konnte. Dabei ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr., vgl. etwa BAG 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN).

(2) Im Streitfall ist nicht auszuschließen, dass das Wahlergebnis ohne den Verstoß anders ausgefallen wäre. Nach § 2 Abs. 3 WO steht das Recht zur Ausübung des materiellen Wahlrechts nur Arbeitnehmern zu, die in die Wählerliste eingetragen sind. Wäre die Änderung der Wählerliste am Wahltag unterblieben, hätten die drei nachträglich aufgenommenen Arbeitnehmer ihr Wahlrecht nicht ausüben können. Das hätte aufgrund der Besonderheiten des Streitfalls zu einem anderen Wahlergebnis führen können. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die drei der Wählerliste nachträglich hinzugefügten Arbeitnehmer die Liste „Standort S“ gewählt haben, die 141 Stimmen erhalten hat. Ohne die drei Stimmen wären auf diese Liste nur 138 Stimmen entfallen. Das hätte nach dem in § 15 WO festgelegten Höchstzahlverfahren zu einer anderen Sitzverteilung geführt, da in diesem Fall auf die Liste „Standort S“ nur vier Betriebsratssitze und auf die Liste „H“ fünf Betriebsratssitze entfallen wären.

Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4. und der Beteiligten zu 5. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 12. Oktober 2011 - 11 TaBV 29/11 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Wahl zur Schwerbehindertenvertretung.

Im B-Werk R beschäftigte die Arbeitgeberin 813 zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung berechtigte Arbeitnehmer, ua. die an diesem Verfahren zu 1. bis 3. beteiligten Antragsteller. Der Beteiligte zu 4. wurde zur Vertrauensperson gewählt. Beteiligte zu 5. ist die erste stellvertretende Vertrauensperson. Bei dem Beteiligten zu 2., der zugleich Antragsteller ist, handelt es sich um die zweite stellvertretende Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen.

Mit dem Wahlausschreiben vom 7. September 2010 leitete der Wahlvorstand das Verfahren zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung ein. Darin heißt es auszugsweise:

Der Wahlvorstand fasste in seiner Sitzung vom 29. September 2010 ua. folgenden Beschluss:

Die Freiumschläge wurden am 26. Oktober 2010 in der Zeit von 11:00 Uhr bis 12:45 Uhr bei offen stehender Tür im Besprechungsraum des Betriebsrats geöffnet.

Nach Öffnung der Freiumschläge prüfte der Wahlvorstand die schriftlichen Erklärungen auf Vollständigkeit, vermerkte die Stimmabgabe in der elektronischen Wählerliste und warf die verschlossenen Wahlumschläge in die mit einem Vorhängeschloss gesicherte Wahlurne ein. Danach wurde der Raum für die Zeit zwischen 12:45 Uhr und 13:00 Uhr verschlossen. Um 13:00 Uhr wurde die Wahlurne in Anwesenheit von vier Wahlvorstandsmitgliedern, zwei Wahlhelfern und weiteren Personen, ua. dem Beteiligten zu 2., geöffnet. Am 27. Oktober 2010 machte der Wahlvorstand das Wahlergebnis durch Aushang bekannt.

Mit am 9. November 2010 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift haben die Beteiligten zu 1. bis 3. die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung angefochten. Sie haben die Auffassung vertreten, die Öffnung der Freiumschläge am 26. Oktober 2010 in der Zeit bis 12:45 Uhr sei entgegen § 12 Abs. 1 Satz 1 Wahlordnung Schwerbehindertenvertretung(SchwbVWO) nicht öffentlich erfolgt, weil Ort und Zeit für diese Handlungen des Wahlvorstands nicht öffentlich bekannt gemacht worden seien. Wahlöffentlichkeit und Wahltransparenz seien wesentliche Prinzipien einer jeden Wahl, um Fehler und Manipulationsmöglichkeiten weitgehend auszuschließen. Eine Sitzung sei nicht bereits deshalb öffentlich iSv. § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO, weil zufällig Personen anwesend seien oder durch entsprechende Nachforschungen Ort und Zeitpunkt des Öffnens der Freiumschläge ermitteln könnten.

Die Antragsteller haben beantragt,

Die Beteiligten zu 4. und 5. sowie die Arbeitgeberin haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, die Öffentlichkeit der Sitzung sei beim Öffnen der Freiumschläge gewährleistet gewesen. Die Tür zum Besprechungsraum, in dem die Freiumschläge geöffnet worden seien, habe jederzeit offen gestanden, so dass jeder Interessierte den Wahlvorstand habe kontrollieren können. Ein Bekanntmachungserfordernis bestehe nicht. § 5 SchwbVWO enthalte keine Bestimmung, wonach bei schriftlicher Stimmabgabe Ort, Tag und Zeit der Behandlung der Freiumschläge in das Wahlausschreiben aufzunehmen seien. Ort und Zeit der Behandlung der Freiumschläge hätten im Büro des Wahlvorstands erfragt werden können.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 4. und 5. war erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 4. und 5. weiter die Abweisung des Antrags, während die Antragsteller die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde begehren.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben dem Wahlanfechtungsantrag zu Recht entsprochen. Die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung ist nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX, § 19 Abs. 1 BetrVG, § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO unwirksam.

I. Der Antrag ist nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm. § 19 BetrVG zulässig.

1. Die Antragsteller sind nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm. § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Sie sind in dem Betrieb wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen iSd. § 94 Abs. 2 SGB IX.

2. Die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung ist rechtzeitig binnen zwei Wochen angefochten worden, nachdem das endgültige Wahlergebnis durch Aushang am 27. Oktober 2010 bekannt gegeben wurde, § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm. § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Die Antragsschrift ist beim Arbeitsgericht am 9. November 2010 eingegangen.

II. Der Antrag ist begründet. Die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung ist nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm. § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Danach kann die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Öffnung der Freiumschläge erfolgte nicht in einer öffentlichen Sitzung iSd. § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO. Darin liegt ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren. Dieser Verstoß war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

1. Der Wahlvorstand hat gegen eine wesentliche Wahlvorschrift verstoßen, indem er die Freiumschläge nicht, wie nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO geboten, in öffentlicher Sitzung geöffnet hat. Die danach erforderliche Öffentlichkeit setzt bei einer ausschließlich schriftlichen Stimmabgabe voraus, dass Ort und Zeit sämtlicher in § 12 Abs. 1 SchwbVWO genannten Handlungen vorher rechtzeitig bekannt gemacht werden. Dies war hier nicht der Fall.

a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO öffnet der Wahlvorstand unmittelbar vor Abschluss der Wahl in öffentlicher Sitzung die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Freiumschläge und entnimmt ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen. Ist die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt (§ 11 SchwbVWO), legt der Wahlvorstand die Wahlumschläge nach Vermerk der Stimmabgabe in der Liste der Wahlberechtigten ungeöffnet in die Wahlurne.

aa) Öffentlichkeit iSd. § 12 Abs. 1 SchwbVWO ist dabei nicht die allgemeine Öffentlichkeit, sondern die Betriebsöffentlichkeit. Es soll denjenigen die Teilnahme ermöglicht werden, die ein berechtigtes Interesse an der Wahl zur Schwerbehindertenvertretung und ihrem Ausgang haben. Die Öffentlichkeit der Wahl ist Grundvoraussetzung für eine demokratische Willensbildung (vgl. für politische Wahlen BVerfG 3. März 2009 - 2 BvC 3/07, 2 BvC 2 BvC 4/07 - Rn. 106, BVerfGE 123, 39). Sie sichert die Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgänge und schafft damit eine wesentliche Voraussetzung für begründetes Vertrauen der Wähler in den korrekten Ablauf der Wahl. Die grundsätzlich gebotene Öffentlichkeit im Wahlverfahren umfasst das Wahlvorschlagsverfahren, die Wahlhandlung - in Bezug auf die Stimmabgabe durchbrochen durch das Wahlgeheimnis - und die Ermittlung des Wahlergebnisses (vgl. für politische Wahlen BVerfG 3. März 2009 - 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07 - aaO). Durch das Gebot der Öffentlichkeit sollen interessierte Personen die Möglichkeit erhalten, die Ordnungsmäßigkeit der Feststellung des Wahlergebnisses beobachten zu können, damit der Verdacht von Wahlmanipulationen „hinter verschlossenen Türen“ nicht aufkommen kann (vgl. zur Stimmenauszählung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BetrVG BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 96, 233). Zur Herstellung dieser Beobachtungsmöglichkeit ist es erforderlich, dass Ort und Zeit sämtlicher öffentlicher Kontrolle unterliegender Vorgänge im Wahlverfahren rechtzeitig vorher bekannt gegeben werden. Es genügt nicht, dass ein Interessierter dies durch eigene Nachfrage beim Wahlvorstand erfahren kann. Das Erfordernis, selbst aktiv zu werden und sich nach dem Bestehen einer Teilnahmemöglichkeit sowie nach Ort und Zeit von öffentlich vorzunehmenden Handlungen des Wahlvorstands zu erkundigen, ist vielmehr geeignet, Zugangsberechtigte von vornherein von der Teilnahme auszuschließen. Müssen interessierte Personen den Wunsch, ihr Kontrollrecht wahrzunehmen, gerade gegenüber den zu kontrollierenden Personen im Vorfeld offenbaren, um Ort und Zeitpunkt ihrer Kontrollmöglichkeit zu erfahren, gibt dies vermeidbaren Anlass zu Misstrauen bzw. Missdeutungen. Diese werden durch eine jederzeit und ohne Ankündigung mögliche Kontrolle wirkungsvoll verhindert (vgl. zur Stimmenauszählung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BetrVG BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - aaO).

bb) Bei der schriftlichen Stimmabgabe ist die Kontrollmöglichkeit der Vorgänge nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO von besonderer Bedeutung. Bei der persönlichen Stimmabgabe händigt der Wähler oder die Wählerin nach § 10 Abs. 3 Satz 1 SchwbVWO den Wahlumschlag, in den der Stimmzettel eingelegt ist, dem mit der Entgegennahme der Wahlumschläge betrauten Mitglied des Wahlvorstands aus, wobei der Name des Wählers oder der Wählerin angegeben wird. Sodann ist nach § 10 Abs. 3 Satz 2 SchwbVWO der Wahlumschlag in Gegenwart des Wählers oder der Wählerin in die Wahlurne einzuwerfen, nachdem die Stimmabgabe in der Liste der Wahlberechtigten vermerkt worden ist. Bei der persönlichen Stimmabgabe kann daher der Wähler unmittelbar beobachten und kontrollieren, ob mit der von ihm abgegebenen Stimme korrekt verfahren wird. Diese unmittelbare Beobachtungsmöglichkeit hat der Briefwähler bei der schriftlichen Stimmabgabe nicht. Die Kontrollmöglichkeit trägt hier in besonderem Maße dazu bei, dass gar nicht erst der Verdacht aufkommen kann, es habe bei der Behandlung der Briefwahlstimmen zu Unregelmäßigkeiten kommen können. Auch wird dadurch das Wahlgeheimnis des Briefwählers geschützt. Könnte der Wahlvorstand ohne eine mögliche Kontrolle durch die Öffentlichkeit die Freiumschläge der Briefwähler öffnen und die Wahlumschläge entnehmen, wäre die Gefahr nicht auszuschließen, dass er in die Wahlumschläge Einblick nimmt, um festzustellen, wie der betreffende Wähler seine Stimme abgegeben hat.

cc) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO hat die Öffnung der Freiumschläge „unmittelbar vor Abschluss der Wahl“ zu erfolgen. Erfolgt eine Wahl im Wege der persönlichen Stimmabgabe und werden nur den an der persönlichen Stimmabgabe verhinderten Wahlberechtigten nach § 11 Abs. 1 SchwbVWO Briefwahlunterlagen übersandt, haben die nach § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchwbVWO vom Wahlvorstand vorzunehmenden Handlungen unmittelbar vor dem Abschluss des in § 10 SchwbVWO näher beschriebenen Wahlvorgangs zu erfolgen(vgl. zu § 26 WO Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 26 WO Rn. 2; Fitting 26. Aufl. § 26 WO 2001 Rn. 3). Wenn der Wahlvorstand nach § 11 Abs. 2 SchwbVWO die allgemeine schriftliche Stimmabgabe beschließt, entfällt der Wahlvorgang nach § 10 SchwbVWO. Das ändert jedoch nichts daran, dass die in § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchwbVWO beschriebenen Vorgänge in öffentlicher Sitzung zu erfolgen haben. Da es aber in einem solchen Fall an einer persönlichen Stimmabgabe fehlt, deren Ort, Tag und Zeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SchwbVWO mitzuteilen wäre, muss der Wahlvorstand, um dem Erfordernis der Öffentlichkeit zu genügen, rechtzeitig Ort und Zeit der in § 12 Abs. 1 SchwbVWO geregelten Behandlung der schriftlich abgegebenen Stimmen bekannt geben. Dabei muss der Hinweis nicht notwendig bereits im Wahlausschreiben enthalten sein, sondern kann auch auf andere Weise erfolgen (vgl. dazu auch BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 96, 233).

dd) § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO ist eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, deren Verletzung nach § 19 Abs. 1 BetrVG iVm. § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX geeignet ist, die Anfechtung der Wahl zu rechtfertigen(vgl. zu § 26 Abs. 1 WO Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 26 WO Rn. 2 mwN).

b) Hier hat der Wahlvorstand gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO verstoßen. Nachdem er nach § 11 Abs. 2 SchwbVWO die generelle schriftliche Stimmabgabe beschlossen hatte, hätte er rechtzeitig bekannt machen müssen, wann und wo die in § 12 Abs. 1 SchwbVWO vorgeschriebene Behandlung der schriftlich abgegebenen Stimmen stattfinden wird. Dies hat er nicht getan. Die Öffnung der Freiumschläge erfolgte nicht in der im Wahlausschreiben angekündigten Sitzung am 26. Oktober 2010 um 13:00 Uhr, sondern am selben Tage bereits in der Zeit zwischen 11:00 Uhr bis 12:45 Uhr. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 4. und 5. genügt es zur Herstellung der Öffentlichkeit nicht, dass die Tür zu dem Besprechungsraum offen stand, in dem die Freiumschläge geöffnet wurden. Auch der Umstand, dass jeder Interessierte auf Nachfrage beim Wahlvorstand erfahren hätte, wann und wo die Freiumschläge geöffnet werden, machte die rechtzeitige Bekanntmachung von Zeit und Ort der Öffnung der Freiumschläge und der daran sich anschließenden Handlungen nicht entbehrlich.

2. Der Verfahrensverstoß war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

a) Nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm. § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dabei ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Ergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr. BAG 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN).

b) In diesem Sinne war der Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchwbVWO geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei dem Öffnen der Freiumschläge, bei der Bewertung, ob die Stimmabgabe iSv. § 11 SchwbVWO ordnungsgemäß war, bei dem Vermerk der Stimmabgabe oder bei dem Einwurf der Wahlumschläge in die Wahlurne zu Fehlern gekommen ist, die bei einer Öffnung der Freiumschläge in öffentlicher Sitzung nicht unterlaufen wären. Es kommt nicht darauf an, ob tatsächliche objektive Anhaltspunkte für solche Fehler vorliegen. Die Vorschrift soll der Minderung abstrakter Gefährdungen dienen (vgl. zu § 18 Abs. 3 Satz 1 BetrVG BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - zu B II 3 und 4 der Gründe, BAGE 96, 233).