Bundesarbeitsgericht Beschluss, 08. Dez. 2010 - 5 AZN 956/10

08.12.2010

Tenor

1. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 28. Juli 2010 - 3 Sa 366/09 - wird als unzulässig verworfen, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger 10.430,38 Euro brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 2.626,56 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.803,82 Euro seit 1. Januar 2005 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird auf die Beschwerde der Beklagten das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 28. Juli 2010 - 3 Sa 366/09 - in Ziffer I. 1. und im Kostenausspruch aufgehoben.

3. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus einem Streitwert von 11.638,50 Euro - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus einem Streitwert von 7.803,82 Euro zu tragen.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten über Vergütung nebst Urlaubs- und Weihnachtsgeld für das Jahr 2004 sowie Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2005. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die auf Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gestützte Beschwerde der Beklagten.

2

II. Die Beschwerde ist unzulässig, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von Vergütung sowie Urlaubs- und Weihnachtsgeld für das Jahr 2004 iHv. 10.430,38 Euro brutto abzüglich in diesem Zeitraum erhaltenes Arbeitslosengeld iHv. 2.626,56 Euro netto nebst Zinsen verurteilt hat. Insoweit fehlt es an einer Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a Abs. 3 ArbGG).

3

III. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde begründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

4

1. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und damit ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt vor, wenn eine Entscheidung ohne entsprechenden Hinweis auf einen Gesichtspunkt gestützt wird, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielzahl von vertretbaren Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte(BVerfG 17. Februar 2004 - 1 BvR 2341/00 - DStRE 2004, 1050; BAG 31. August 2005 - 5 AZN 187/05 - AP ArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 7 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 104; 20. März 2008 - 8 AZN 1062/07 - EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 38). Zum Prozessverlauf gehören auch erteilte oder unterbliebene Hinweise. Kann deshalb eine Partei damit rechnen, dass sie auf einen entscheidungserheblichen Punkt hingewiesen wird, ist der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn ein entsprechender Hinweis unterbleibt (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZN 326/07 - AP ArbGG 1979 § 77 Nr. 11 = EzA GG Art. 103 Nr. 9).

5

a) Das Landesarbeitsgericht hat in der ersten Berufungsverhandlung ausweislich des Protokolls den Kläger auf die Entscheidung des Senats vom 5. November 2003 (- 5 AZR 562/02 - AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2) hingewiesen und in dem auf den 14. April 2010 anberaumten Entscheidungsverkündungstermin den Beschluss verkündet: „Dem Kläger wird Gelegenheit gegeben, zu der Frage der Leistungsfähigkeit im Annahmezeitpunkt Stellung zu nehmen“. In der genannten Entscheidung hat der Senat ausgeführt, die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers, im Annahmeverzugszeitraum die Arbeitsleistung zu erbringen, trage der Arbeitgeber. Dazu reiche es aus, dass er Indizien vortrage, aus denen auf die Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden könne. In Betracht kämen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Habe der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, sei es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trage er dazu nichts vor, gelte die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Aus dem ausdrücklich an den Kläger gerichteten rechtlichen Hinweis durfte die Beklagte den Schluss ziehen, sie habe Indizien vorgetragen, aus denen auf eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden könne, und deren Indizwirkung habe der Kläger bislang nicht erschüttert. Ansonsten wären der rechtliche Hinweis des Landesarbeitsgerichts und der von ihm verkündete Beschluss unverständlich.

6

Auf den rechtlichen Hinweis hat der Kläger erst mit Schriftsatz vom 22. Juni 2010 - einen Tag vor der zweiten Berufungsverhandlung - reagiert und Sachvortrag geleistet, auf den sich das Landesarbeitsgericht entscheidungserheblich stützt, wenn es unter 3. b) seiner Entscheidungsgründe ausführt, der Kläger habe „im Einzelnen dargelegt, dass er ab 01.01.2005 wieder arbeitsfähig war, nachdem im Jahre 2004 eine Nierentransplantation erfolgreich durchgeführt worden ist. Diesem Vorbringen ist die Beklagte auch nicht ansatzweise entgegengetreten, so dass von einer Leistungsunfähigkeit des Klägers ab 01.01.2005 nicht ausgegangen werden kann“.

7

b) Wenn das Landesarbeitsgericht in der ersten Berufungsverhandlung dem Kläger einen rechtlichen Hinweis zu seinen Gunsten erteilt und ihm - ohne zeitliche Einschränkung - Gelegenheit gibt, seinen Sachvortrag schriftsätzlich zu ergänzen, gebietet es der Grundsatz des „fairen Verfahrens“, dass das Landesarbeitsgericht in der zweiten Berufungsverhandlung nunmehr die Beklagte darauf hinweist, es gehe jetzt davon aus, der Kläger habe die Indizwirkung der von der Beklagten für eine Arbeitsunfähigkeit im Annahmeverzugszeitraum vorgetragenen Indizien erschüttert. An einem derartigen - dokumentierten (§ 139 Abs. 4 ZPO) - Hinweis fehlt es. Der Grundsatz des „fairen Verfahrens“ hätte es weiter geboten, der Beklagten ebenso wie zuvor dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen, schriftsätzlich ergänzend vorzutragen. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte nach dem zeitlichen Ablauf den neuen Sachvortrag des Klägers nicht vor der zweiten Berufungsverhandlung zur Kenntnis nehmen konnte und bereits im unmittelbaren Anschluss an die - erste - Entscheidungsverkündung darauf aufmerksam gemacht hatte, wenn der Kläger bis zum Termin der zweiten Berufungsverhandlung zu dem rechtlichen Hinweis Stellung nehmen könne, werde es ihr nicht möglich sein, sich darauf einzulassen und eine Schriftsatzfrist erforderlich.

8

2. Die Beklagte hat die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausreichend dargetan. Es genügt der nachvollziehbare Vortrag, dass das Landesarbeitsgericht bei Beachtung seiner Hinweispflicht möglicherweise anders entschieden hätte (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZN 326/07 - AP ArbGG 1979 § 77 Nr. 11 = EzA GG Art. 103 Nr. 9; 11. April 2006 - 9 AZN 892/05 - BAGE 117, 370). Dem hat die Beklagte dadurch entsprochen, dass sie in der Beschwerdebegründung vorgetragen hat, welchen Sachvortrag sie gehalten und welche Rechtsausführungen sie gemacht hätte. Ob das Landesarbeitsgericht dem gefolgt wäre, ist für die Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs ohne Bedeutung. Eine andere als die getroffene Entscheidung liegt jedenfalls im Bereich des Möglichen, weil das Landesarbeitsgericht sich entscheidungserheblich darauf stützt, die Beklagte sei dem Vorbringen des Klägers zu seiner Leistungsfähigkeit auch nicht ansatzweise entgegen getreten.

9

3. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 72a Abs. 7 ArbGG Gebrauch gemacht. Der Rechtsstreit wirft keine revisionsrechtlich bedeutsamen Fragen auf.

10

IV. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten hinsichtlich des erfolglosen Teils des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Klägers war nicht veranlasst, weil sein Prozessbevollmächtigter im Beschwerdeverfahren nicht tätig geworden ist.

11

V. Der Wert des erfolglosen Teils des Beschwerdeverfahrens beträgt 7.803,82 Euro. Seine Festsetzung beruht auf § 63 GKG.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Feldmeier    

        

    Mandrossa    

        

        

Referenzen - Gesetze

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 08. Dez. 2010 - 5 AZN 956/10 zitiert 10 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72a Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. (2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständ

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren


(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anh

Referenzen

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.