Mit Antrag vom 29.05.2008, eingegangen am 30.05.2008 beim Amtsgericht Nürtingen, hat der Antragsteller die Sicherung des Beweises wegen der auf Seite 2 der Antragsschrift im Einzelnen aufgeführten und behaupteten Mängel und unfertigen Leistungen an der Küche des Antragstellers in Fr., beantragt. Ihm ging es darum, die Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens eines von ihm benannten Sachverständigen vorzunehmen.

In der Begründung hat der Antragsteller Bezug genommen auf einen Vertrag vom 09./23.10.2007, den er allerdings nicht vorgelegt hat, obwohl er diesbezüglich mit Schreiben vom 04.06.2008, vgl. Bl. 13 d. Gerichtsakten, aufgefordert wurde, die Unterlagen bis 19.06.2008 vorzulegen.

Auf Seite 4 des Antrages, vorletzter Absatz, hat der Antragsteller ausgeführt:

„Diese Mängel sind im Prinzip nach wie vor vorhanden und der Antragsteller wird jetzt einen Drittunternehmer mit der Beseitigung der im Antrag angegebenen Mängel beauftragen, weshalb das Beweismittel verloren geht und somit ein Feststellungsinteresse gemäß § 485 Abs. II ZPO besteht.“

Auch weitere Schreiben und Rügen des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner hat der Antragsteller in der Antragsschrift benannt. Sie vorzulegen wurde ihm ebenfalls mit Gerichtsschreiben vom 04.06.2008, Bl. 12 d. Gerichtsakten, aufgegeben. Auch insoweit wurde nichts weiter vorgelegt.

Das Gericht hat die Parteien in dem Schreiben vom 04.06.2008 wie folgt unterrichtet:


“Nach den Ausführungen auf Seite 4 unten der Antragsschrift vom 29.05.2008 geht es nicht mehr um Nacherfüllungsansprüche, sondern um Rechte gemäß § 634 Nr. 2 ff. BGB. Für diese ist allerdings Erfüllungsort im Sinne von §§ 29 ZPO, 269 BGB, der Allgemeine Gerichtsstand der Antragsgegnerin, vgl. Palandt, BGB, 67. Auflage, Randnummer 15. Damit dürfte eine Zuständigkeit des Amtsgerichts Nürtingen gemäß § 486 Abs. II ZPO nicht mehr gegeben sein.

Wird Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht Augsburg beantragt?“

Mit Email vom 18.06.2008, vgl. Bl. 15 d. Gerichtsakten, hat die Antragsgegnerin die Abgabe an das zuständige Gericht in Augsburg beantragt.

Der Antragstellervertreter hat mit Schriftsatz vom 23.06.2008, Bl. 63 d. Gerichtsakten, die Verweisung an das Amtsgericht Augsburg beantragt.

Mit Beschluss vom 24.06.2008, Bl. 64/65 d. Gerichtsakten, hat das Amtsgericht Nürtingen die Abgabe des selbständigen Beweisverfahrens an das örtlich und sachlich zuständige Amtsgericht – Zivilabteilung – Augsburg bestimmt.

Mit Verfügung vom 16.07.2008, vgl. Bl. 72/73 d. Gerichtsakten, hat das Amtsgericht Augsburg, Aktenzeichen 21 H 10151/08, die Beteiligten darauf hingewiesen, dass das Gericht beabsichtigt, den Rechtsstreit an das Amtsgericht Nürtingen zurück zu verweisen.

Im Wesentlichen wird in dieser Verfügung ausgeführt, dass der Antragsteller ein Wahlrecht hatte, bei welchem Gericht er sein selbständiges Beweisverfahren anhängig machen wolle. Dieses Wahlrecht gemäß § 35 ZPO habe er durch Antragstellung an das Amtsgericht Nürtingen ausgeübt.

Mangels Vereinbarung eines Leistungsortes sei der Erfüllungsort der Natur des Schuldverhältnisses zu entnehmen. Es sei allgemein anerkannt, dass bei ortsbezogenen Werkverträgen der Ort als maßgeblich gilt, an dem die Werkleistung zu erbringen sei, bzw. bei Gewährleistungsansprüchen zu erbringen war. Zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin sei unstreitig, dass der dem selbständigen Beweisverfahren zugrunde liegende Vertrag die Lieferung und Montage der Einbauküche, Fabrikat „A“ beinhaltete. Der Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtungen liege deshalb am Wohnort des Antragstellers, wo die Küche eingebaut wurde und an dem auch Nachbesserungsarbeiten auszuführen und der restliche Werklohn zu entrichten sind. Da es sich um eine allgemein vertretene Rechtsauffassung handele, liege dem Tun des Amtsgerichts Nürtingen (Abgabe des Verfahrens) weder ein bloßer Rechtsirrtum noch eine Abweichung von der herrschenden Meinung zugrunde. Eine Bindungswirkung könne den Beschluss nicht beigemessen werden, weil er als objektiv willkürlich beurteilt werden müsste.

Der Urlaubsvertreter des diesen Beschluss verfassenden allgemein zuständigen Richters hat mit Beschluss vom 24.07.2008, vgl. Bl. 78/79 d. Gerichtsakten, bestimmt:

„Der Rechtsstreit wird an das Amtsgericht Augsburg zurückgegeben.“

Mit Beschluss vom 08.08.2008, vgl. Bl. 80/81 d. Gerichtsakten, hat das Amtsgericht Augsburg beschlossen, dass es sich für örtlich unzuständig erkläre und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Nürtingen zurück verweise. Das Amtsgericht Augsburg beharrt darauf, dass es sich bei dem Beschluss des Amtsgerichts Nürtingen vom 24.06.2008 um eine objektive Willkür handele, weil jede gesetzliche Grundlage für die Verweisung fehle.

Die Akten gingen beim Amtsgericht Nürtingen, versandt vom Amtsgericht Augsburg, am 12.08.2008 ein.

Auf Nachfrage des Gerichts am 13.08.2008, vgl. Bl. 83 d. Gerichtsakten, hat der Antragstellervertreter erklärt, nachdem ihm eröffnet wurde, dass geplant sei, gemäß § 36 ZPO das Oberlandesgericht Stuttgart mit der Zuständigkeitsbestimmung zu befassen, es möge bis 25.08.2008 zugewartet werden, da der Antragstellervertreter möglicherweise den Antrag vom 29.05.2008 zurücknehmen werde, je nach dem Verlauf der mündlichen Verhandlung im Verfahren vor dem Amtsgericht Nürtingen, Aktenzeichen 42 C 1143/08 (Termin bestimmt für den 20.08.2008).

Unter dem 18.08.2008 hat der Antragstellervertreter erklärt, das Verfahren 42 C 1143/08 werde am 20.08.2008 nicht verhandelt werden, da beide Parteien säumig sein würden im Hinblick auf eine im Verfahren ausgebrachte Streitverkündung. Das selbständige Beweisverfahren solle weiter betrieben werden.

Zur Klarheit sei festgehalten, dass in dem Referat 42 C der Zivilabteilung des Amtsgerichts Nürtingen ein Verfahren


A V Aktiengesellschaft,
vertreten durch den Vorstand,
Klägerin
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt B

g e g e n

H,
Beklagter
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt R

anhängig ist.

In diesem Verfahren hat die Klägerin der hiesigen Antragsgegnerin den Streit verkündet, nachdem die Klägerin, A V Aktiengesellschaft, behauptete Werklohn-/ Kaufpreisansprüche der hiesigen Antragsgegnerin, die an die dortige Klägerin abgetreten wurden, geltend macht und der hiesige Antragsteller als dortiger Beklagter Zurückbehaltungsrechte einwendet.

Mit dem Brandenburgischen Oberlandesgericht, Entscheidung vom 06.04.2006, Aktenzeichen 1 AR 12/06, ist das Amtsgericht Nürtingen der Auffassung, dass die §§ 281, 36 ZPO für das selbständige Beweisverfahren anwendbar sind.

Dies ergibt sich daraus, dass nach der Neuregelung des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff., insbesondere 493 und 486 Abs. II ZPO, die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht und die Zuständigkeit des selbständigen Beweisverfahrens davon abhängt, ob nach dem Vortrag des Antragstellers das angegangene Gericht zur Entscheidung in der Hauptsache berufen wäre.

Das Amtsgericht Nürtingen bleibt dabei, dass die vom Antragsteller in der Antragsschrift umschriebenen Sekundäransprüche (Aufwendungsersatzansprüche) sowohl beim Kaufvertrag als auch beim Werkvertrag keinen Erfüllungsort haben, der dem Schwerpunkt der Hauptleistung folgt. Für Nacherfüllungsansprüche des Käufers (§ 469 BGB) und des Bestellers (§ 635 BGB) ist zwar der Belegenheitsort der Sache Erfüllungsort, nicht jedoch für die hier vom Antragsteller ins Auge gefassten Sekundäransprüche.

Das Amtsgericht Nürtingen hält den Willkürvorwurf des Amtsgerichts Augsburg für unberechtigt und beharrt darüber hinaus darauf, dass bei dem Vertrag über den Einbau und die Lieferung einer A-Küche die Rechtsprechung bezüglich Bauwerksverträgen nicht anwendbar ist.

Nachdem davon auszugehen ist, dass zwei verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben, war das Verfahren dem Oberlandesgericht Stuttgart gemäß § 36 Abs. I Nr. 6 ZPO zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorzulegen. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Stuttgart ergibt sich daraus, weil in seinem Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht (Amtsgericht Nürtingen) gelegen ist.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Amtsgericht Nürtingen Beschluss, 18. Aug. 2008 - 11 H 24/08

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Referenzen - Gesetze

Amtsgericht Nürtingen Beschluss, 18. Aug. 2008 - 11 H 24/08 zitiert 8 §§.

BGB

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt: 1. wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;2. wenn es mit Rücksich

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

(1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. (2) Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort begründet die Zuständigkeit nur, we

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

(1) Der Verpflichtete hat dem Vorkaufsberechtigten den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrags unverzüglich mitzuteilen. Die Mitteilung des Verpflichteten wird durch die Mitteilung des Dritten ersetzt. (2) Das Vorkaufsrecht kann bei Gru

Referenzen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 29 Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts

(1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist.

(2) Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort begründet die Zuständigkeit nur, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 35 Wahl unter mehreren Gerichtsständen

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 281 Verweisung bei Unzuständigkeit

(1) Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss sich für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen. Sind mehrere Gerichte zuständig, so erfolgt die Verweisung an das vom Kläger gewählte Gericht.

(2) Anträge und Erklärungen zur Zuständigkeit des Gerichts können vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Der Beschluss ist unanfechtbar. Der Rechtsstreit wird bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht mit Eingang der Akten anhängig. Der Beschluss ist für dieses Gericht bindend.

(3) Die im Verfahren vor dem angegangenen Gericht erwachsenen Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht erwachsen. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 469 Mitteilungspflicht, Ausübungsfrist

(2) Das Vorkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von zwei Monaten, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf einer Woche nach dem Empfang der Mitteilung ausgeübt werden. Ist für die Ausübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der gesetzlichen Frist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.