Amtsgericht Köln Beschluss, 15. Jan. 2015 - 74 IK 5/10

Gründe:

1

Die 1. Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 6, 296 Abs. 3 Satz 1 InsO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 2 ZPO).

2

Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob ein verheirateter Schuldner verpflichtet ist, im Rahmen der Erwerbsobliegenheit auf die Wahl einer geeigneten Steuerklasse zu achten, ist geklärt. Wählt der verheiratete Schuldner ohne hinreichenden sachlichen Grund eine für den Gläubiger ungünstige Steuerklasse, kann darin ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit liegen (Braun/Lang, InsO, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 295 Rn. 6; FK-InsO/Ahrens, 5. Aufl. § 295 Rn. 14 c; Graf-Schlicker/Kexel, InsO § 295 Rn. 4; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 295 Rn. 6 im Anschluss an AG Duisburg ZVI 2002, 163, 164). Dies steht in Einklang mit der Ansicht des Senats zu § 4c Nr. 5 InsO. Danach ist dem Schuldner in Hinblick auf die Verfahrenskostenstundung zuzumuten, in die Steuerklasse IV zu wechseln, um sein liquides Einkommen zu erhöhen, wenn er ohne einen sachlichen Grund die Steuerklasse V gewählt hat, um seinem nicht insolventen Ehegatten die Vorteile der Steuerklasse III zukommen zu lassen (BGH, Beschl. v. 3. Juli 2008 - IX ZB 65/07, NZI 2008, 624, 625 Rn. 5). Nach den Grundsätzen der Individualzwangsvollstreckung ist in entsprechender Anwendung von § 850h Abs. 2 ZPO ebenfalls eine missbräuchliche Steuerklassenwahl den Gläubigern gegenüber unbeachtlich (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Oktober 2005 - VII ZB 26/05, WM 2005, 2324, 2325; BAG, NJW 2008, 2606, 2608 Rn. 25). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde verstoßen diese Grundsätze auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG.

3

Beschwerdegericht Das hat unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze das Beibehalten der Steuerklasse V als Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 1, § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO beurteilt. Dies ist eine zulässige tatrichterliche Bewertung, die einzelfallbezogen ist und jedenfalls keine symptomatischen Rechtsfehler aufweist.

4

einer Von weiteren Begründung wird gemäß § 4 InsO, § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen.

5

2. Da die Rechtsbeschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, kommt die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht in Betracht (§ 4 InsO, § 114 Satz 1 ZPO).

Gründe:

1

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 6, 7, 296 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103 f EGInsO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO).

2

1. Die von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Abweichung der angegriffenen Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt nicht vor. Das Beschwerdegericht hat den Versagungsantrag der Gläubige- rin nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht mangels Glaubhaftmachung zurückgewiesen , sondern zu Recht festgestellt, dass die im Antrag vorgebrachten Tatsachen nicht auf eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners im Sinne von § 295 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 InsO schließen lassen. Auch nach der von der Rechtsbeschwerde zitierten Senatsentscheidung bedarf es zunächst einmal eines schlüssigen Vortrags des antragstellenden Gläubigers, welcher einen Versagungstatbestand wahrscheinlich macht, bevor aufwendige gerichtliche Ermittlungen aufgenommen werden (BGH, Beschluss vom 11. September 2003 - IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 142). Im Streitfall lässt sich aus dem Vorbringen der Gläubigerin nicht darauf schließen, dass der Schuldner Bezüge im Sinne von § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO verheimlicht hat.

3

2. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob eine angemessene Erwerbstätigkeit im Sinne von § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch eine angemessene Bezahlung erfordere, wird einhellig bejaht und bedarf keiner höchstrichterlichen Klärung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2009 - IX ZB 2/07, NZI 2009, 326 Rn. 2; MünchKomm-InsO/Ehricke, 2. Aufl., § 295 Rn. 17; HK-InsO/Landfermann, 6. Aufl., § 295 Rn. 5; Wenzel in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, Stand: Mai 2008, § 295 Rn. 6; FK-InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 15; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 295 Rn. 11; GrafSchlicker /Kexel, InsO, 2. Aufl., § 295 Rn. 4; Römermann in: Nerlich/ Römermann, InsO, Stand: Januar 2011, § 295 Rn. 4).

4

3. Ebenso wenig liegt eine Verletzung von Verfahrensgrundrechten vor. Da das Insolvenzgericht zu Recht von einem von Beginn an unzulässigen Versagungsantrag der Gläubigerin ausgegangen ist, hatte seine Amtsermittlungspflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO noch nicht begonnen und es war nicht gehalten , den Schuldner nach § 296 Abs. 2 Satz 2 InsO zur weiteren Mitwirkung und zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu verpflichten (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 274/10, WM 2011, 1280 Rn. 13).

5

4. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 4 InsO, § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen.

Gründe:

I.

1

In dem auf Antrag des Schuldners eröffneten Insolvenzverfahren kündigte das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 15. Dezember 2000 an, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlange, wenn er für die Zeit von fünf Jahren ab Aufhebung des Insolvenzverfahrens den Obliegenheiten des § 295 InsO nachkomme. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Februar 2001 aufgehoben.

2

Der Schuldner ist als Bauingenieur selbständig tätig. Während der Wohlverhaltensphase hätte er unter Berücksichtigung seiner Unterhaltsverpflichtungen einen fiktiven pfändbaren Betrag von 26.788,40 € an den Treuhänder ab- führen müssen. Tatsächlich hat er Zahlungen in Höhe von 9.136,60 € erbracht. Mit Beschluss vom 28. Dezember 2006 hat das Insolvenzgericht ihm unter Zurückweisung eines Versagungsantrags des Gläubigers die Restschuldbefreiung nach § 300 InsO erteilt. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers ist erfolglos geblieben. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen Versagungsantrag weiter.

II.

3

Die gemäß §§ 7, 6 Abs. 1, § 300 Abs. 3 Satz 2 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Sache weist keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts ist nicht erforderlich.

4

Der 1. Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass § 295 Abs. 2 InsO die vom Schuldner abzuführenden Beträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg seiner selbständigen Tätigkeit ablöst. Zu berechnen ist das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen aus einem angemessenen Dienstverhältnis. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit. (BGH, Beschl. v. 5. April 2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413, 414 Rn. 13). Im vorliegenden Fall scheidet eine Versagung der Restschuldbefreiung aus, weil die Tatsacheninstanzen festgestellt haben, dass der Schuldner aufgrund seines Alters und der problematischen Verhältnisse am Arbeitsmarkt nicht die Möglichkeit gehabt hätte, in ein angemessenes abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu wechseln, bei dem er ein höheres pfändbares Einkommen hätte erzielen können. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde lassen keinen Zulässigkeitsgrund erkennen.

5

2. Allgemein besteht Veranlassung zu folgenden Hinweisen: Der Gläubiger , der einen Antrag stellt, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen , genügt im Fall des § 295 Abs. 2 InsO seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung der Obliegenheitspflichtverletzung und der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO), wenn er darlegt, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei Ausübung einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit - etwa nach BAT - hätte abführen müssen. Der Schuldner muss sich dann von dem Vorwurf entlasten, seine Obliegenheitspflichten schuldhaft verletzt zu haben (§ 296 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. InsO). Erkennt der Schuldner in der Wohlverhaltensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet , um seine Gläubiger so zu stellen, als übe er eine entsprechende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbständige Tätigkeit zunächst nicht aufzugeben. Er muss sich dann aber - ebenso wie ein beschäftigungsloser Schuldner - gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen, um den Verschuldensvorwurf zu entkräften (AG München ZVI 2005, 384, 385; Grote ZInsO 2004, 1105, 1107 f; Uhlenbruck/ Vallender, InsO 12. Aufl. § 295 Rn. 73; vgl. ferner AG Neu-Ulm ZVI 2004, 131, 132; FK-InsO/Ahrens, 5. Aufl. § 295 Rn. 64; HmbKomm-InsO/Streck, 2. Aufl., § 295 Rn. 26; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 295 Rn. 12).

Gründe:

1

Die gemäß §§ 6, 7, 296 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO).

2

Die 1. Annahme des Beschwerdegerichts, der Versagungsantrag der Gläubiger sei binnen der in § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten Jahresfrist gestellt worden, verletzt nicht die Verfahrensgrundrechte des Schuldners aus Art. 103 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG.

3

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gibt jedem Verfahrensbeteiligten das Recht, sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern und dem Gericht die eigene Auffassung zu den erheblichen Rechtsfragen darzulegen. Das Gericht ist verpflichtet, dieses Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 86, 133, 144; BGHZ 173, 47, 56 Rn. 30). Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass sich das Gericht mit jedem Vorbringen einer Partei in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen hat (BVerfG NJW 1992, 1031; BGH, Beschl. v. 16. September 2008 - X ZB 28/07, GRUR 2009, 90, 91 Rn. 7). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs nicht zur Überprüfung gestellt werden. Ein Recht mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht (BGH, aaO Rn. 10).

4

b) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts, wonach die Berichte des Treuhänders, auf die der Schuldner aufmerksam gemacht hatte, und sein sonstiger Vortrag nicht die Annahme gerechtfertigt hätten, die Gläubiger hätten sich bereits viel früher ohne nennenswerte Mühe ein zuverlässiges Bild vom Vorliegen des Versagungsgrundes machen können, lassen erkennen, dass der Vortrag des Schuldners zur Kenntnis genommen und gewürdigt worden ist.

5

2. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob der Schuldner , der eine nicht angemessene Erwerbstätigkeit ausübt, nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht nur dazu gehalten ist, eine ihm angebotene angemessene Erwerbstätigkeit zu übernehmen, sondern sich auch um eine solche zu bemühen, ist nicht klärungsbedürftig. Der Bundesgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Obliegenheit, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemü- hen, nicht nur für den beschäftigungslosen Schuldner gilt. Auch der Schuldner, der eine nicht auskömmliche selbständige Tätigkeit ausübt, ist gehalten, sich nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen, um den Verschuldensvorwurf zu entkräften (BGH, Beschl. v. 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07, WM 2009, 1291 f Rn. 5). Nichts anderes gilt für den Schuldner, der anstelle einer angemessenen Vollzeittätigkeit lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausübt.

6

3. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Obliegenheitsverletzung und Glaubhaftmachung stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der weitere Beteiligte hat seinen Versagungsantrag auf unstreitigen Verfahrensstoff gestützt, so dass eine gesonderte Glaubhaftmachung entbehrlich war (BGHZ 156, 139, 143; BGH, Beschl. v. 8. Januar 2009 - IX ZB 73/08, WM 2009, 515 Rn. 6). Dass der Schuldner schuldhaft gehandelt hat, bedarf keiner gesonderten Glaubhaftmachung (BGH, Beschl. v. 24. September 2009 - IX ZB 288/08, WM 2009, 2180 f Rn. 6).

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4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 4 InsO, § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen.

Gründe:

I.

1

Das Insolvenzgericht eröffnete am 27. Mai 2002 auf den Eigenantrag des Schuldners das (vereinfachte) Insolvenzverfahren und kündigte am 28. November 2003 die Restschuldbefreiung an. Am 30. Januar 2004 hob es nach Vollzug der Schlussverteilung das Insolvenzverfahren auf. In der Wohl- verhaltensperiode war der Schuldner selbständig und unselbständig erwerbstätig ; der Treuhänder vereinnahmte in dieser Zeit vom Schuldner insgesamt 13.872,18 €. Im Anhörungstermin zur beabsichtigten Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 300 Abs. 1 InsO) beantragte der beteiligte Gläubiger die Versagung der Restschuldbefreiung, weil der Schuldner seiner Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen sei und als Selbständiger keine Gelder an den Treuhänder abgeführt habe, obwohl er dazu nach § 295 Abs. 2 InsO verpflichtet gewesen wäre. Er hätte nach Ansicht des Gläubigers als Leiter eines gehobenen Restaurants zwischen 3.500 € und 4.000 € brutto verdienen und dementsprechend monatlich 1.000 € bis 1.500 € an den Treuhänder abführen können und müssen.

2

Am 4. März 2009 hat das Insolvenzgericht dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Gläubiger mit der Rechtsbeschwerde , mit der er weiterhin die Versagung der Restschuldbefreiung erreichen will.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6 Abs. 1, § 300 Abs. 3 Satz 2 InsO; § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), auch im Übrigen zulässig. Sie ist begründet und führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Insolvenzgericht.

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1. Das Beschwerdegericht hat unter anderem ausgeführt: Der Schuldner habe, soweit es ihm möglich gewesen sei, angemessene Erwerbstätigkeiten ausgeübt, die jedoch stark saisonabhängig immer wieder befristet gewesen seien. Er habe sich in den übrigen Zeiten um eine angemessene Tätigkeit bemüht. In den verbleibenden Zeiträumen ohne Beschäftigungsverhältnisse habe er freiberuflich gearbeitet. Es sei nicht zielführend, zur Klärung der Frage, ob die ausgeführte Erwerbstätigkeit angemessen gewesen sei, auf entsprechende Einkommenstabellen für das Segment der gehobenen Gastronomie abzustellen. Die statistisch möglichen Einkommensmöglichkeiten sagten nichts darüber aus, ob es dem Schuldner auch bei Entfaltung entsprechender Bemühungen habe gelingen können, durchgängig seiner Qualifikation entsprechend angestellt zu werden. Soweit der Schuldner selbständig tätig gewesen sei, könne ein zunächst geringer Gewinn nicht isoliert gesehen werden. Er habe als Selbständiger immerhin einen Gewinn von 19.877 € erwirtschaftet. Dass er nicht noch höhere Einkünfte erzielt habe, sei ihm nicht als Verschulden anzulasten.

5

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit sie den Zeitraum der ersten selbständigen Tätigkeit des Schuldners in der maßgeblichen Treueperiode (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, ZInsO 2009, 299 Rn. 8 ff) vom 1. Juni 2004 bis zum 27. Februar 2006 betreffen. Mit dem Beschwerdegericht ist davon auszugehen, dass infolge der vorrangigen Abtretung der pfändbaren Einkünfte eine Gläubigerbenachteiligung erst ab 1. Juni 2004 in Betracht kommt.

6

a) Das Beschwerdegericht hat § 295 Abs. 2 InsO nicht beachtet. Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Gewinn erzielt hat oder ob er einen höheren Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach § 295 Abs. 2 InsO obliegt es dem selbständig tätigen Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksich- tigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13).

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aa) Dabei genügt der Gläubiger im Fall des § 295 Abs. 2 InsO seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung der Obliegenheitsverletzung des Schuldners und der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO), wenn er darlegt, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei Ausübung einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit nach dem üblichen Lohnniveau hätte abführen müssen. Der Schuldner muss sich dann von dem Vorwurf entlasten, seine Obliegenheitspflichten schuldhaft verletzt zu haben (§ 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO). Erkennt der Schuldner in der Wohlverhaltensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet, um seine Gläubiger so zu stellen, als übe er eine entsprechende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbständige Tätigkeit zunächst nicht aufzugeben. Er muss sich dann aber - ebenso wie ein beschäftigungsloser Schuldner - gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen , um den Verschuldensvorwurf zu entkräften (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07, ZInsO 2009, 1217 Rn. 5).

8

bb) Allerdings scheidet die Versagung der Restschuldbefreiung aus, wenn der Schuldner etwa aufgrund seines Alters oder der ungünstigen Verhältnisse am Arbeitsmarkt nicht die Möglichkeit gehabt hätte, in ein angemessenes abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu wechseln, bei dem er ein höheres pfändbares Einkommen hätte erzielen können als mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit (BGH, aaO, Rn. 4).

9

cc) Diese Voraussetzungen hat das Beschwerdegericht nicht geprüft. Weder hat es festgestellt, welchen angemessenen Verdienst der Schuldner in den Jahren 2004 bis 2006 in abhängiger Tätigkeit hätte erzielen können, noch dass sich der Schuldner ausreichend entlastet hat.

10

b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar, § 577 Abs. 3 ZPO.

11

aa) Der Gläubiger hat einen zulässigen Versagungsantrag gestellt, § 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO. Er hat sowohl die Obliegenheitsverletzung wie auch die Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung glaubhaft gemacht. Er hat einen Internetauszug vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass ein Restaurantleiter in Bayern zwischen 1.800 € und 4.000 € brutto monatlich verdienen kann, was ungefähr 1.230 € bis 2.295 € netto entspricht. Diese Zahlen hat der Schuldner im Allgemeinen nicht in Frage gestellt. Er hätte danach in den 21 Monaten zwischen Juni 2004 und Februar 2006 jeweils mindestens 170 €, insgesamt also 3.570 €, an den Treuhänder abführen müssen, tatsächlich hat er aber lediglich 810 € an den Treuhänder gezahlt.

12

Allerdings hat der Gläubiger weder dargetan noch glaubhaft gemacht, ab wann er Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung des Schuldners hatte (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO). Dennoch ist sein Versagungsantrag zulässig. Für die Verletzung der den Schuldner aus § 295 Abs. 2 InsO treffenden Obliegenheit beginnt die Frist grundsätzlich erst mit Abschluss der Treuhandperiode. Soweit vertreten wird, die Zahlungsobliegenheit des Schuldners nach § 295 Abs. 2 InsO entstehe erst zum Ende der Treuhandperiode (MünchKomm -InsO/Ehricke, 2. Aufl., § 295 Rn. 112; wohl auch Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 295 Rn. 67; Nerlich/Römermann, InsO, 2011, § 295, Rn. 43 ff; Braun/Lang, InsO, 4. Aufl., § 295 Rn. 18; AG Göttingen, ZInsO 2009, 934 f; AG Charlottenburg, ZInsO 2009, 1219; LG Bayreuth, ZInsO 2009, 1555 f; LG Potsdam , ZInsO 2010, 252, 254), kann eine Kenntnis der maßgebenden Umstände nicht zuvor begründet werden (vgl. AG Göttingen, NZI 2009, 334, 335; FKInsO /Ahrens aaO, § 296 Rn. 26 aE).

13

Aber auch wenn die Zahlungsobliegenheit aus § 295 Abs. 2 InsO schon während der laufenden Treuhandphase bestehen sollte (vgl. HK-InsO/Landfermann , 5. Aufl., § 295 Rn. 11; LG Bochum, Beschluss vom 12. März 2008 - 10 T 26/08, juris Rn. 21 ff), kann oft erst am Ende dieser Periode sicher festgestellt werden, ob ein Obliegenheitsverstoß vorliegt. Deswegen müssen auch nach dieser Ansicht die Gläubiger regelmäßig berechtigt sein, den Versagungsantrag unabhängig von einer vorherigen Kenntnis von der Nichtabführung einzelner Beträge erst am Ende der Treuhandphase zu stellen. Ein solcher Fall liegt auch hier vor, weil der Schuldner ständig zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit gewechselt hat.

14

bb) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts liegt eine Obliegenheitsverletzung vor. Solange der Schuldner in Anstellung war, hat sich sein Gehalt in dem vom Gläubiger glaubhaft gemachten Rahmen einer üblichen Vergütung bewegt. Selbst wenn zugunsten des Schuldners nur die Zeit seiner abhängigen Beschäftigung nebst Arbeitslosigkeit in der Treuhandperiode berücksichtigt wird (März 2006 bis September 2007, März bis Mitte April 2008), hat er immerhin noch durchschnittlich netto 1.356 € verdient. Gemessen hieran hätte er auch für die Zeit seiner selbständigen Tätigkeit monatlich 255,40 € und http://www.juris.de/jportal/portal/t/21vo/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR286600994BJNE031200000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - insgesamt 5.363,40 € an den Treuhänder abführen müssen. Tatsächlich hat er in dieser Zeit lediglich 810 € gezahlt.

15

Deswegen muss sich der Schuldner von dem Vorwurf entlasten, schuldhaft gehandelt zu haben (§ 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO). Er muss darlegen und nachweisen, mit seiner selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet zu haben, um die ihm obliegenden Beträge abzuführen. Diesen Nachweis hat der Schuldner durch die Vorlage der Jahressteuerbescheide für die Jahre 2004 und 2005 an den Treuhänder erbracht. Aus ihnen ergibt sich, dass er in dieser Zeit nur unwesentlich über dem Pfändungsfreibetrag verdient hat.

16

Weiter hätte der Schuldner sich alsbald um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen müssen, um den Verschuldensvorwurf zu entkräften (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07, InsO 2009, 1217 Rn. 5). Dies hat er nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht getan. Das Landgericht verweist pauschal auf 38 schriftliche Bewerbungen in der Zeit vom 7. März 2004 bis zum 2. April 2008. Von ihnen entfallen auf die maßgebliche Zeit vom 1. Juni 2004 bis zum 27. Februar 2006 sechs Bewerbungen, durchschnittlich mithin eine Bewerbung in dreieinhalb Monaten.

17

Vom Schuldner kann allerdings nicht gefordert werden, dass er sich, um seinen Obliegenheiten aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO gerecht zu werden, zwanzig bis dreißig Mal im Monat bewirbt, wie es teilweise die Familiengerichte von den Unterhaltspflichtigen minderjähriger unverheirateter und ihnen gleichgestellter volljähriger Kinder verlangen. Im Anwendungsbereich des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird der Schuldner im Regelfall bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet sein und laufend Kontakt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbeitern halten müssen. Weiter muss er sich selbst aktiv und ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch stetige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen und durch entsprechende Bewerbungen (vgl. auch RegE, BTDrs. 12/2443, S. 192; FK-InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 34; BerlKommInsO /Ley, 2009, § 295 Rn.12; MünchKomm-InsO/Ehricke, 2. Aufl. § 295, Rn. 36; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 295, Rn. 22; Wenzel, in Kübler /Prütting/Bork, InsO, § 295 Rn. 9, Nerlich/Römermann, InsO, 2011, § 295 Rn. 17). Als ungefähre Richtgröße können zwei bis drei Bewerbungen in der Woche gelten, sofern entsprechende Stellen angeboten werden (FKInsO /Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 34).

18

Welchen Umfang die Bemühungen des Schuldners im Einzelnen aufweisen müssen, um eine hinreichende Arbeitsplatzsuche belegen zu können, lässt sich nicht allgemein gültig klären, sondern ist unter Berücksichtigung branchenbezogener , regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen zu beurteilen , wie der Senat bereits entschieden hat (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - IX ZB 267/08, NZI 2010, 693 Rn. 2). Die vom Landgericht festgestellten Bemühungen des Schuldners sind keinesfalls ausreichend.

19

3. Für die restlichen Zeiten erweist sich die Entscheidung des Beschwerdegerichts im Ergebnis als richtig.

20

a) Bezüglich der Tätigkeit als Selbständiger in der Zeit von Oktober 2007 bis Februar 2008 liegt ein Verstoß des Schuldners gegen § 295 Abs. 2 InsO nicht vor. Er hat in dieser Zeit insgesamt 2.141,60 € an den Treuhänder abgeführt. Dies war ausreichend. Aufgrund seines beruflichen Werdegangs steht fest, dass er - abhängig beschäftigt - nicht in der Lage gewesen wäre, höhere pfändbare Beträge zu verdienen. Der berufliche Werdegang des Schuldners ist dadurch gekennzeichnet, dass er nicht ständig Restaurants der Spitzenkategorie geleitet und auch nicht ständig Gehälter im Spitzenbereich verdient hat.

21

b) Soweit der Gläubiger im Übrigen die Angemessenheit der Erwerbstätigkeit des Schuldners und das Bemühen in Zeiten der Erwerbslosigkeit um eine angemessene Arbeitsstelle in Frage gestellt hat (März 2006 bis September 2007, 1. März bis 14. April 2008), war der Versagungsantrag unzulässig, soweit er sich auf die Zeit bis zum 26. Juli 2007 bezieht. Denn der Gläubiger hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, ab wann er Kenntnis von den von ihm behaupteten Verfehlungen hatte, § 296 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO. Außerhalb der Jahresfrist kann der Antrag auch nicht mehr nachgebessert werden (vgl. FKInsO /Ahrens, 6. Aufl., § 296 Rn. 31).

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In der verbleibenden Zeit liegt eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners nicht vor. Er war bis Ende August 2007 für ein Bruttogehalt von 1.849 € abhängig beschäftigt. Dass er in dieser Zeit mehr hätte verdienen können, ist jedenfalls nicht bewiesen. Sein Gehalt bewegt sich in dem vom Gläubiger glaubhaft gemachten Rahmen. Für den Schuldner streitet deshalb die Vermutung , angemessen tätig gewesen zu sein (vgl. FK-InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 29). Zudem widerspricht sein beruflicher Werdegang der These des Gläubigers , er habe in der Spitzengastronomie eine Anstellung mit Spitzengehältern finden können. Im Übrigen hat der Schuldner sich zur Abwendung der anderthalb Monate dauernden Arbeitslosigkeit Anfang 2008 auf sechs Stellen beworben , eine dieser Bewerbungen hatte schließlich Erfolg. Damit hat der Schuldner seinen Obliegenheiten genügt.

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4. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Dem Schuldner muss Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrages gegeben werden. Auch wird das Gericht zu prüfen haben, ob ein Verschulden des Schuldners gegebenenfalls deswegen ausscheidet, weil sich dieser eng an die Vorgaben des Treuhänders gehalten hat (vgl. FK-InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 81). Da insoweit gegebenenfalls noch eingehende Feststellungen zu treffen sind, hält der Senat es für sachgerecht, die Sache nach § 577 Abs. 4 Satz 1, § 572 Abs. 3 ZPO an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f).

Gründe:

1

Die gemäß §§ 6, 7, 296 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO).

2

1. Für die von der Rechtsbeschwerde als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene Frage, "in welchem Umfang sich der Schuldner um eine angemessene Tätigkeit bemühen muss und ob er gehalten ist, seine Bemühungen glaubhaft zu machen und, falls ja, in welcher Weise dies zu geschehen hat," besteht kein Klärungsbedarf. In der Senatsrechtsprechung ist anerkannt, dass ein beschäftigungsloser Schuldner gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO gehalten ist, sich nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen, um den Verschuldensvorwurf zu entkräften (BGH, Beschl. v. 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07, WM 2009, 1291 f Rn. 5; v. 14. Januar 2010 - IX ZB 242/06, WM 2010, 426 Rn. 5). Hieraus folgt unmittelbar, dass es Sache des Schuldners ist, die von ihm geltend gemachten Maßnahmen zur Erlangung einer angemessenen Erwerbsmöglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht nachvollziehbar darzulegen und mit geeigneten Beweismitteln, wozu insbesondere schriftliche Bewerbungsgesuche und die hierauf bezogenen Antwortschreiben der Arbeitgeber gehören können, nachzuweisen. Welchen Umfang die Bemühungen aufzuweisen haben, um eine hinreichende Arbeitsplatzsuche belegen zu können, lässt sich nicht allgemein gültig klären, sondern ist unter Berücksichtigung branchenbezogener, regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen zu beurteilen.

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Das 2. Beschwerdegericht ist einzelfallbezogen davon ausgegangen, dass sich die beschäftigungslose Schuldnerin nicht nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht hat und mithin der Verschuldensvorwurf des § 295 Abs. 1 Nr. 1, § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht entkräftet wurde (vgl. BGH, Beschl. v. 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07, aaO; v. 14. Januar 2010 - IX ZB 242/06, aaO). Die vom Tatrichter zu verantwortende Beurteilung weist jedenfalls keinen symptomatischen Rechtsfehler auf.

4

3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 4 InsO, § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen.