Amtsgericht Köln Urteil, 19. Sept. 2016 - 142 C 222/16

Tatbestand:

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Die beklagte L. AG ermöglicht Flugbuchungen u.a. über das Internet und verwendet dabei eine Buchungsmaske mit folgendem Inhalt: "Ihre Zahlweise Entscheiden Sie sich hier, ob Sie die Buchung sofort bezahlen möchten oder ob Sie sich die Flüge und Preise bis zu 48 Stunden reserviert halten möchten. o Jetzt bezahlen o Reservierung mit Preisgarantie Bitte beachten Sie: Die Buchung muss innerhalb der 48 Stunden aktiv bestätigt und bezahlt werden, […]."

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Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherverband, sieht hierin eine Beförderungsbedingung im Luftverkehr, welche unabhängig von der Höhe des Ticketpreises oder dem zeitlichen Abstand zwischen Buchung und Flugantritt die Verpflichtung zur vollständigen Bezahlung des Flugpreises bereits unmittelbar nach Abschluss des Luftbeförderungsvertrags begründet.

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Die auf Unterlassung der Verwendung dieser Vorauszahlungsregelung gegenüber Verbrauchern und Erstattung der Abmahnkosten nebst Rechtshängigkeitszinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Ob der angegriffene Inhalt der von der Beklagten verwendeten Buchungsmaske als beanstandungsfähige Allgemeine Geschäftsbedingung oder als Ausdruck einer faktischen Vertragsabwicklungspraxis anzusehen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls sei eine die Vorleistungspflicht des Verbrauchers im Luftbeförderungsvertrag begründende Allgemeine Geschäftsbedingung nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zwar werde von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen der §§ 641, 646 BGB sowie des § 320 BGB abgewichen. Darin liege bei der gebotenen Interessenabwägung aber keine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers.

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Für eine Vorleistung des Fluggasts in Abkehr von der gesetzlichen Vorleistungspflicht des Werkunternehmers spreche im Massengeschäft der Fluggastbeförderung ein nahezu zwingendes praktisches und wirtschaftliches Bedürfnis. Ein Luftfahrtunternehmen, welches im Linienverkehr dem Kontrahierungszwang nach § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG unterliege, wäre bei einer Vorausleistungspflicht nach der gesetzlichen Regelung in Ansehung seines Anspruchs auf Zahlung des Flugpreises einem untragbaren Insolvenz- sowie Durchsetzungsrisiko ausgesetzt. Sicherungsrechte wie das Unternehmerpfandrecht, die diese Risiken für den Unternehmer minimieren könnten, schieden aufgrund der Natur des Luftbeförderungsvertrags aus.

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Der mit der Zahlung des Flugpreises unmittelbar nach Vertragsschluss einhergehende Verlust des rechtlichen Druck- und Sicherungsmittels aus der Einrede des nichterfüllten Vertrags verursache kein entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten. Das Zurückbehaltungsrecht des einzelnen Passagiers sei schon im Ansatz kein effektives Druckmittel gegenüber einem Luftfahrtunternehmen. Einen starken wirtschaftlichen Druck auf Luftfahrtunternehmen, die aufgestellten Flugpläne einzuhalten, bewirke bereits die Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 (ABl. EU L 46 S. 1 vom 17. Februar 2004, nachfolgend: Fluggastrechteverordnung oder FluggastrechteVO). Das bei Luftfahrtunternehmen generell bestehende Insolvenzrisiko werde durch die staatliche Aufsicht, die die Finanzlage und die Liquidität der Unternehmen aufgrund der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (ABl. EU L 293 S. 3 vom 31. Oktober 2008) überwache, erheblich gemindert.

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Auch das vom Kläger vorgeschlagene Zahlungsmodell mit einer Anzahlung bei Buchung und einer Restzahlung zu einem Zeitpunkt relativ kurz vor Flugbeginn verschaffe dem Fluggast im Ergebnis keinen wirtschaftlich messbaren oder rechtlich relevanten Vorteil gegenüber der international üblichen Zahlungspraxis. Vielmehr wäre eine Abkehr davon mit zusätzlichen Kosten - ebenso für den Fluggast - und auf Seiten der Luftfahrtunternehmen mit unzumutbaren Risiken infolge der internationalen Wettbewerbsverzerrung zulasten des Luftfahrtstandorts Deutschland verbunden.

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II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

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1. Vorauszahlungsbestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Luftbeförderungsvertrags unterliegen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle, da durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Ob die im Streitfall beanstandete Handhabung der Internetbuchungspraxis sich als eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) darstellt oder ob es sich, wie die Beklagte meint, hierbei um ein nicht beanstandungsfähiges tatsächliches Marktverhalten handelt, bedarf keiner Erörterung, da das Berufungsgericht eine Klausel, die den Fluggast zur Zahlung des Flugpreises bei der Flugbuchung verpflichtet, zu Recht nicht als eine den Fluggast entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligende Regelung und damit als wirksam angesehen hat (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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2. § 309 Nr. 2 Buchst. a BGB, wonach in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam ist, durch die das Leistungsverweigerungsrecht , das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, findet keine Anwendung (vgl. zu § 11 Nr. 2a AGBG: BGH, Urteil vom 12. März 1987 - VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 161).

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3. Eine Vorauszahlungsklausel ist nicht mit wesentlichen Grundgedanken des Personen(luft)beförderungsrechts unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

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a) Ein auf die entgeltliche (Luft-)Beförderung von Personen gerichteter Vertrag ist allerdings nach allgemeiner Auffassung als Werkvertrag zu qualifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1973 - IV ZR 158/72, BGHZ 62, 71, 75 ff.; Urteil vom 24. Juni 1969 - VI ZR 48/67, NJW 1969, 2014, 2015; Palandt/ Sprau, BGB, 75. Aufl., Einf. v. § 631 Rn. 17a; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, Vorbem. zu §§ 631 ff. Rn. 76; MünchKommBGB/Tonner, 6. Aufl., Nach § 651 Rn. 1; Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., S. 1102; Schwenk/ Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 4. Aufl., S. 549; Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Aufl., S. 130 f.). Das Werkvertragsrecht sieht keine Vorleistungspflicht des Bestellers, welche das Gebot, gegenseitige Verträge Zug um Zug abzuwickeln (§§ 320, 322 BGB), verdrängte, sondern vielmehr eine Vorleistungspflicht des Werkunternehmers vor. Gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 und § 646 BGB ist der Werklohn erst bei Abnahme oder Vollendung der Leistung des Werkunternehmers zu entrichten.

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b) Diese gesetzliche Regelung kann jedoch das Leitbild des Personenbeförderungsvertrages , an dem sich eine allgemeine Geschäftsbedingung messen lassen müsste, allenfalls mit erheblichen Einschränkungen bestimmen. Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat zwar im Besonderen Schuldrecht in Titel 9 (Werkvertrag und ähnliche Verträge) nur für den Reisevertrag ein eigenständiges Regelungswerk geschaffen. Gleichwohl weist (aber) auch der Personenbeförderungsvertrag Besonderheiten auf, denen bei der Bestimmung des gesetzlichen Leitbilds Rechnung getragen werden muss.

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aa) Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass mit der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers in der vom Gesetzgeber zugrunde gelegten typischen Situation das Recht des Werkunternehmers korrespondiert, das Werkstück nur gegen Zahlung des Werklohns herauszugeben. Ihm steht unter den Voraussetzungen des § 647 BGB ein Unternehmerpfandrecht zu, er kann unter den Voraussetzungen des § 648 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek verlangen, und er kann unter den Voraussetzungen des § 648a BGB Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Bauleistungen beanspruchen. Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden nach § 651 BGB in erster Linie und bei vertretbaren Sachen ausschließlich die Vorschriften über den Kauf und die §§ 640, 646 BGB mithin keine Anwendung. Schließlich hat der Werkunternehmer unter den Voraussetzungen des § 632a BGB einen Anspruch auf Abschlagszahlungen gegen den Besteller.

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Ähnlich wie dem Werkunternehmer steht auch dem Frachtführer nach § 440 Abs.1 HGB für alle Forderungen aus dem Frachtvertrag ein Pfandrecht an dem ihm zur Beförderung übergebenen Gut zu.

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bb) Bei der Personenbeförderung besteht demgegenüber kein Sicherungsrecht für den Vergütungsanspruch des Unternehmers. Dementsprechend wäre der Unternehmer ungesichert mit der Gefahr von Zahlungsausfällen in erheblicher Größenordnung belastet, sähe man ihn grundsätzlich als vorleistungspflichtig an, was umso schwerer wöge, als denjenigen, der Personenbeförderungsleistungen öffentlich anbietet, in der Regel eine Beförderungspflicht trifft, wie sie in § 10 AEG und ebenso - darauf weist das Berufungsgericht zu Recht hin - in § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG vorgesehen ist. Zudem kann bei der Personenbeförderung eine Parallelität der vertraglichen Leistungen im Sinne des § 320 BGB nicht erreicht werden. Um eine zeitnahe und zügige Erfüllung des Beförderungsvertrags zu ermöglichen, ist es erforderlich, dass eine der Vertragsparteien in Vorleistung tritt. Diese Verpflichtung trifft in der Regel den Fahr- oder Fluggast, denn eine Abwicklung des Personenbeförderungsvertrags dergestalt, dass das Beförderungsentgelt erst nach Vollendung des Werks, mithin bei Ankunft am Zielort gezahlt wird, wäre, wie auch die Revision nicht verkennt , beim Massengeschäft der Fahr- oder Fluggastbeförderung im Linienverkehr kaum praktikabel.

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c) Dieser vom allgemeinen Werkvertragsrecht abweichenden Besonderheit des Personenbeförderungsvertrags hat auch der Gesetzgeber verschiedentlich Rechnung getragen. So ist die Vorauszahlung des Beförderungspreises im Recht der Eisenbahnbeförderung ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr (ABl. EU L 315 S. 14 vom 3. Dezember 2007) i.V.m. Anhang I, Titel II, Art. 8 Abs. 1 COTIF). Auch bei der Luftbeförderung zeigen die Regelungen zur Erstattung des Flugpreises nach Art. 8 FluggastrechteVO insbesondere in den Fällen der Nichtbeförderung oder Annullierung eines Fluges, dass das Unionsrecht davon ausgeht, dass der Flugpreis vor Flugantritt gezahlt wird. Nichts anderes gilt für das nationale Recht. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 9 Nr. 2 AGBG wird der Verzicht auf ein gesetzliches Verbot der formularmäßigen Vereinbarung einer Vorleistungspflicht damit begründet, dass derartiges zu weit gehe, "zumal in vielen Bereichen die technische Abwicklung des Vertrags ohne Vorleistungen kaum vorstellbar wäre (Eintrittskarten, Fahrkarten)" (BT-Drucks. 7/3919, S. 28). Die gängige Redeweise vom "Kauf" einer Fahrkarte spiegelt den Umstand wieder, dass bei der Personenbeförderung der Erwerb der in der Fahrkarte "verkörperten" Berechtigung zur Inanspruchnahme der Beförderungsleistung regelmäßig Zug um Zug gegen Zahlung des Fahrpreises erfolgt und damit die Vorleistung nicht vom Unternehmer, sondern vom Fahrgast erbracht wird.

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Schließlich werden die Besonderheiten des Personen(luft)beförderungsvertrags , die vom werkvertraglichen Leitbild abweichen, auch in der etablierten internationalen Buchungs- und Abrechnungspraxis abgebildet. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die International Air Transport Association (IATA) Standards für etwa 94 % der weltweiten Flüge festlegt, zu denen auch die Praxis der Vorauskasse für Flüge im globalen Buchungs- und Reservierungssystem gehört.

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d) Auch die Revision stellt eine Vorleistungspflicht des Fahr- oder Fluggastes nicht grundsätzlich in Frage, wenn sie es für möglich hält, eine Verpflichtung des Fluggastes zur vollständigen Zahlung 30 Tage vor Abflug wirksam zu vereinbaren. Ihre Annahme, weiter dürfe die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild mangels Erforderlichkeit einer solchen Regelung nicht gehen, setzt jedoch voraus, dass dem gesetzlichen Leitbild des Personenbeförderungsvertrages die Zahlung des Flugpreises nach Ankunft des Flugzeugs am Bestimmungsort und damit nach Fertigstellung des "Beförderungswerks" entspräche. Dies trüge, wie ausgeführt, der Eigenart des Personenbeförderungsvertrages nicht Rechnung.

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4. Vor diesem Hintergrund hält eine Vorauszahlungsklausel in einem Luftbeförderungsvertrag, die die sofortige Fälligkeit des Flugpreises unabhängig von dessen Höhe auch bei erst Monate später anstehenden Flügen vorsieht, der Wirksamkeitskontrolle bei Abwägung der Interessen der Vertragspartner stand. Denn die von der gesetzlichen Regelung abweichende Vorleistungspflicht des Kunden kann sich auf sachliche Gründe stützen.

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a) Eine Vorleistungspflicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann wirksam vereinbart werden, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, der bei Abwägung mit den hierdurch für den Vertragspartner entstehenden Nachteilen Bestand hat (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 85/12, BGHZ 203, 335 Rn. 23; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 12; Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99, GRUR 2003, 542, 543; Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108, 114).

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b) Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Personenbeförderungsvertrags und vor dem Hintergrund des Unionsrechts, dem - wie die Beklagte - die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft (Art. 2 Buchst. c FluggastrechteVO , Art. 2 Nr. 11 VO (EG) Nr. 1008/2008) unterworfen sind, widerspricht die beanstandete Regelung nicht einem angemessenen Interessenausgleich. Die gebotene Interessenabwägung erfordert es entgegen der Auffassung des Klägers und von Teilen des Schrifttums (Staudinger, RRa 2014, 58-63; Tamm, RRa 2015, 109, 112) insbesondere nicht, die Vorauszahlungsmodalitäten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf eine Anzahlung bei Vertragsschluss (in Höhe von regelmäßig 20 % des Flugpreises) und eine Restzahlung (höchstens 30 Tage) vor Flugantritt zu beschränken, wie dies der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Reisevertragsrecht entspräche (BGHZ 203, 335).

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aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Reiseveranstalter in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vorauszahlung des Reisepreises vorsehen kann (BGHZ 203, 335 Rn. 24; BGH, Urteil vom 20. Juni 2006 - X ZR 59/05, RRa 2006, 256 Rn. 10; BGHZ 100, 157, 164 f.). Beschränkungen bei der Vereinbarung einer Vorauszahlungspflicht des Reisenden unterliegt er nur insoweit, als er den vollen Reisepreis grundsätzlich erst 30 Tage vor Reiseantritt verlangen und bei einer bei Vertragsschluss fälligen Anzahlung grundsätzlich keinen Betrag beanspruchen darf, der 20 % des Reisepreises übersteigt. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof jedoch anerkannt , dass vom Reiseveranstalter zu erbringende höhere Vorleistungen, insbesondere in Gestalt der Erfüllung von Forderungen der Leistungsträger, deren sich der Reiseveranstalter für die Erbringung der Reiseleistungen bedient, auch eine höhere Anzahlungsquote rechtfertigen können (BGHZ 203, 335 Rn. 28); als solche Vorleistungen sind insbesondere die Kosten einer Luftbeförderung in Betracht gezogen worden (BGHZ 203, 335 Rn. 33).

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bb) Bei sofortiger Zahlung des Flugpreises verliert der Fluggast die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, d.h. das Recht, die ihm obliegende Zahlung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern (§ 320 Abs. 1 BGB). Wie beim Reisevertrag wäre aber ein solches Leistungsverweigerungsrecht faktisch regelmäßig ohne Bedeutung. Auch der Fluggast könnte das Leistungsverweigerungsrecht nicht ausüben, weil er typischerweise keinen Einblick in die Flugvorbereitungen des Luftfahrtunternehmens hat (vgl. zum Reisevertrag BGHZ 203, 335 Rn. 28; BGHZ 100, 157, 167). Anders als im Reisevertragsrecht besteht jedoch bei Luftbeförderungsverträgen im Anwendungsbereich der Fluggastrechteverordnung aufgrund der darin gewährten unabdingbaren Mindestrechte der Fluggäste im Falle der Nichtbeförderung, Annullierung oder großen Verspätung, namentlich des pauschalen Ausgleichsanspruchs nach Art. 7, ein unionsrechtlicher Mechanismus, der unabhängig von einem individuellen Leistungsverweigerungsrecht präventiv auf die Luftfahrtunternehmen einwirkt und diese zur Einhaltung der Flugplanung und Erbringung der vertraglichen Beförderungsleistung anhält.

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cc) Es verbleibt der Umstand, dass der Fluggast bei einer vollständigen und sofortigen Vorauszahlung des Flugpreises - worauf der Kläger zutreffend hinweist - einen Liquiditätsnachteil erleidet und das volle Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners zu tragen hat, das nicht, wie im Reisevertragsrecht gemäß § 651k BGB, durch eine obligatorische Sicherstellung der Flugpreisrückerstattung im Insolvenzfall kompensiert wird. Beide Gesichtspunkte sind nicht ohne Gewicht, vermögen jedoch im Ergebnis keine Unbilligkeit der angegriffenen Klausel zu begründen.

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(1) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Berechtigung des Luftfahrtunternehmens nicht in Frage steht, den vollen Flugpreis 30 Tage vor Abflug fällig zu stellen. Insoweit ist die Überwälzung des Liquiditätsverlustes wie des Insolvenzrisikos ohnedies unvermeidlich. Hinzu kommt, dass Beförderungsverträge im Land- wie im Luftverkehr ohnehin häufig relativ kurzfristig geschlossen werden. Die verbleibenden Risiken rechtfertigen es nicht, je nach Buchungszeitpunkt eine Abweichung von der Regel für geboten zu halten, dass der Preis für den Flugschein wie für die Fahrkarte "beim Kauf" verlangt werden darf.

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(2) Das Insolvenzrisiko ist bei einem Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft durch die unionsrechtlichen Zulassungs- und Aufsichtsbestimmungen im Vergleich zu einem Unternehmen, das keiner staatlichen Aufsicht unterliegt , deutlich verringert. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines in der Europäischen Union niedergelassenen Luftfahrtunternehmens gehört gemäß Art. 4, 5 VO (EG) Nr. 1008/2008 zu den Schwerpunkten des Verfahrens bei der Erteilung einer Betriebsgenehmigung. Um die Gültigkeit der Genehmigung aufrechtzuerhalten , unterliegt das Luftfahrtunternehmen der staatlichen Überwachung und ist jederzeit verpflichtet, seine finanzielle Leistungsfähigkeit nachzuweisen (Art. 8, 9 VO (EG) Nr. 1008/2008). Erscheinen die finanziellen Bedingungen für eine Aufrechterhaltung des Betriebs nicht gesichert, hat die Genehmigungsbehörde - nicht zuletzt zur Verringerung des Risikos für Fluggäste (Erwägungsgrund 6 der VO (EG) Nr. 1008/2008) - die Betriebsgenehmigung auszusetzen oder zu widerrufen.

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(3) Sowohl der Unions- als auch der nationale Gesetzgeber halten im Bereich des Personenbeförderungsrechts durch spezielle Unionsvorschriften, namentlich die Fluggastrechteverordnung und die Verordnung (EG) Nr. 1008/2008, einen ausreichenden Verbraucherschutz für gewährleistet. Dies folgt aus Erwägungsgrund 27 der Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates; ABl. EU L 304 S. 64 vom 22. November 2011), wonach die Beförderung von Personen vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen sein solle, weil sie bereits im Rahmen anderer Unionsvorschriften geregelt werde, beziehungsweise , was den öffentlichen Verkehr und Taxis betrifft, auf nationaler Ebene geregelt sei. Infolge der Umsetzung der Richtlinie fällt im nationalen Recht die Beförderung von Personen nicht unter den Anwendungsbereich des Untertitels über besondere Vertriebsformen, "da hier europarechtliche Vorgaben, etwa bei Fluggastrechten und öffentlich-rechtliche Regelungen einen ausreichenden Schutz bieten" (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung; BT-Drucks. 17/12637, S. 47 zu § 312 Abs. 2 Nr. 5 BGB).

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(4) Der Liquiditätsnachteil des Kunden geht mit einem Liquiditätsvorteil des Luftfahrtunternehmens einher, der Teil der Flugpreiskalkulation und damit Gegenstand der Preisfestsetzung ist. Nach Art. 22 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1008/2008 legen die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft ihre Flugpreise und Frachtraten für innergemeinschaftliche Flugdienste (unbeschadet des Art. 16 Abs. 1, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gibt, dem Linienflugverkehr in wirtschaftlich schwachen Regionen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen) frei fest. Unter dem Begriff "Flugpreise" sind nach Art. 2 Nr. 18 die Beförderungspreise zu verstehen sowie etwaige Bedingungen, unter denen diese Preise gelten. Dies bedeutet, dass für das Luftfahrtunternehmen ein Spielraum für die Festsetzung der Flugpreise einschließlich der Bedingungen , unter denen diese gelten, besteht. In diese Festsetzung kann deshalb grundsätzlich auch ein Liquiditätsvorteil einfließen, der, auch wenn nicht bei jeder frühzeitigen Flugbuchung ein Preisvorteil erzielbar sein mag, in der Regel nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden führen wird. Der Liquiditäts- und gegebenenfalls Zinsnachteil wird bei frühzeitiger Flugbuchung jedenfalls tendenziell wirtschaftlich durch einen Preisvorteil des Kunden gegenüber einer späteren Buchung ausgeglichen.

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(5) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine andere Beurteilung das Luftfahrtunternehmen zwänge, die bereits erwähnte, auf einer Empfehlung der IATA beruhende Buchungs- und Abrechnungspraxis auf ein Vorauszahlungsmodell mit einer Anzahlung bei Vertragsschluss und Restzahlung möglichst kurz vor Flugantritt umzustellen.

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Eine solche Umstellung verursachte für das Luftfahrtunternehmen einen erheblichen verwaltungsmäßigen und abrechnungstechnischen Zusatzaufwand, dem - je nach Buchungszeitpunkt - kein wesentlicher Ausgleich der Nachteile gegenüberstünde, die für den Fluggast mit einer Vorauszahlung ohnehin verbunden sind.

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Zudem darf bei der gebotenen Interessenabwägung eine mögliche wirtschaftliche Beeinträchtigung der Luftfahrtunternehmen, auch mit Blick auf einen bei einer Abkehr von der international angewandten Abrechnungspraxis möglicherweise auftretenden Wettbewerbsnachteil, nicht unberücksichtigt bleiben. Eine Umstellung der etablierten Zahlungsabwicklung griffe in das Geschäftsmodell der Unternehmen ein. Zur Sicherstellung des für die Sommer- und Winterflugperiode eines jeden Jahres aufzustellenden Flugplans im Fluglinienverkehr sind die Luftfahrtunternehmen in besonderem Maße auf Planungssicherheit bei der Refinanzierung der Vorlaufkosten angewiesen. Das Luftfahrtunternehmen kann auch einzelne Plätze eines Fluges nur in begrenztem Umfang vorsorglich mehrfach vergeben, da eine Überbuchung der Kapazitäten zu einer Nichtbeförderung von Fluggästen und damit zu Ausgleichszahlungen nach Art. 7 i.V.m. Art. 4 FluggastrechteVO führen kann. Es ist zwar richtig, dass das Risiko, kostendeckend zu wirtschaften, vom Unternehmen zu tragen ist. Da höhere Risiken aber regelmäßig höhere Kosten bedeuten und daher auch das Verbraucherinteresse an niedrigen Preisen berühren, sind die Auswirkungen von Risikoerhöhungen gleichwohl in die Interessenabwägung einzubeziehen, zumal, wie dargelegt, Luftfahrtunternehmen im Linienverkehr dem Kontrahierungs - und Beförderungszwang im Rahmen des veröffentlichten Flugplans (§ 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG) unterworfen sind und ihre wirtschaftliche Tätigkeit deshalb auch im Allgemeininteresse liegt.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, das auch Arzneimittel anderer Hersteller vertreibt, nimmt die Beklagte, eine Arzneimittelgroßhändlerin, im Urkundenprozess auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Im Revisionsrechtszug ist nicht im Streit, dass die zugrundeliegenden Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und nicht im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden sind. Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin Verwenderin der Vertragsbedingungen ist und diese bejahendenfalls einer Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen standhalten.

2

Am 1./11. September 2006 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Arzneimitteln. In der Präambel des Liefervertrages ist ausgeführt: "K. [die Klägerin] führt in ihrem Sortiment Arzneimittel, Gesundheitsmittel und weitere Produkte und vertreibt diese in der Bundesrepublik Deutschland. Daneben vertreibt K. das Arzneimittelsortiment anderer pharma- zeutischer Unternehmen […]. M. [die Beklagte] ist ein Arzneimittelgroßhändler und […] daran interessiert , Arzneimittel für Nichtregierungsorganisationen […], sowie humani- täre Hilfssendungen im Rahmen von Partnerschaften von Land- und Stadt-Kreisen und Gemeinden für ausländische Partner zu kaufen und diese ausschließlich im Rahmen von Hilfslieferungen an entsprechende Empfänger außerhalb der EU abzugeben. M. ist im Einzelfall bereit, für die jeweiligen Hilfsprojekte die federführende Organisation zu benennen."

3

Nr. 1.1 der Vereinbarung ("Vertragsgegenstand") sieht vor: "K. erklärt sich bereit, M. mit Arzneimitteln gemäß diesem Vertrag für den in der Präambel genannten Zweck zu beliefern. M. verpflichtet sich, die von K. gelieferten Produkte ausschließlich an den genannten Ab- nehmerkreis als Hilfslieferungen abzugeben […]."

4

Die Preise, die die Klägerin der Beklagten berechnete, sollten gemäß Nr. 3.1 des Vertrages 21 % unter dem Herstellerabgabepreis liegen. Nr. 6 sieht folgende Vertragsstrafenregelung vor, die im Wesentlichen inhaltsgleich auch in anderen Verträgen der Klägerin verwendet worden ist: "6.1 M. wird die von K. bezogenen Arzneimittel ausschließlich an solche Organisationen liefern, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferungen außerhalb der EU handelt. M. wird in Zusammenarbeit mit den Hilfsorganisationen sicherstellen, dass die Ware nicht wieder nach Deutschland veräußert wird.

5

Vor Vertragsabschluss hatte die F. GmbH, die die Bestellungen der Beklagten entgegen nehmen sollte, dieser mit Schreiben vom 23. August 2006 mitgeteilt: "Anbei erhalten Sie den Vertrag K. - M. in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind, bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zurückzusenden. Wir kümmern uns dann um die Gegenzeichnung durch K. Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben, lassen Sie uns dies bitte wissen. Eine Produktliste mit den lieferbaren Produkten von K. und deren Zulie- ferfirmen übermitteln wir Ihnen […] nach Vertragsunterzeichnung."

6

Auf der Grundlage des unverändert abgeschlossenen Vertrages belieferte die Klägerin die Beklagte bis September 2010 in über 100 Fällen mit Arzneimitteln der M. GmbH mit einem Warenwert von über 800.000 €. Darunter be- fanden sich Lieferungen im Warenwert zwischen 42.000 € bis zu 70.000 €, aber auch zahlreiche Lieferungen unter 5.000 €, vereinzelt auch unter 1.000 €. Die Beklagte veräußerte die Arzneimittel an ein Pharmahandelsunternehmen, das damit Apotheken in Deutschland belieferte.

7

Die Klägerin verlangt für fünf der vorgenannten Fälle Zahlung der ausbe- dungenen Vertragsstrafe, insgesamt 250.000 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachver- fahren antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die im Urkundenprozess erhobene Klage sei zulässig und begründet. Die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart und in den geltend gemachten fünf Fällen verwirkt.

12

Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt. Zwar seien sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), denn sie seien mit im Wesentlichen gleichen Inhalt in zwei weiteren Verträgen der Klägerin verwendet worden.

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Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen zwischen den Parteien im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt gewesen seien. Von einem Aushandeln könne nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender den wesentlichen Inhalt der die gesetzliche Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stelle und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der zumindest realen Möglichkeit einräume, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. In der Regel schlage sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Deswegen könne ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es bei dem gestellten Entwurf verbleibe. Solche besonderen Umstände habe die insoweit darlegungsund beweisbelastete Klägerin nicht dargetan.

14

Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe jedoch nicht gestellt. Grundsätzlich diene dieses Merkmal der Bestimmung des Verwenders der vorformulierten Bedingungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Seien Allgemeine Geschäftsbedingungen - wie hier - von einem Dritten formuliert, komme es darauf an, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen müsse. Maßgebend sei, auf wessen Initiative der Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden sei und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt habe.

15

Nicht entscheidend sei, ob die Regelung für eine der Parteien günstig sei; dies könne aber ein Indiz darstellen. Sei ein Vertragswerk umfassend aus Sicht einer Vertragspartei formuliert und enthalte es zudem für den anderen Vertragspartner nachteilige Klauseln, könne dies den Anschein erzeugen, dass die Bedingungen durch die begünstigte Vertragspartei gestellt seien. In die Verhandlungen eingebracht worden sei der Vertragsentwurf hier von der F. GmbH für die Klägerin, für die die Vertragsstrafenvereinbarung auch günstig sei.

16

Allerdings könne es an einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlen, wenn ihre Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung des Vertragspartners darstelle, der mit dem Vorschlag konfrontiert werde. Erforderlich sei, dass dieser Vertragspartner in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei sei und insbesondere Gelegenheit erhalte, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Es gehe darum, ob die den Entwurf einbringende Vertragspartei ihre Vertragsgestaltungsfreiheit einseitig ausgenutzt oder dem anderen Vertragspartner die Freiheit zur (Mit-)Gestaltung eingeräumt habe und dieser den Schutz der §§ 305 ff. BGB deswegen nicht verdiene.

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Die Klägerin berufe sich insoweit mit Erfolg auf das Anschreiben der F. GmbH vom 23. August 2006. Darin habe die Klägerin über die F. GmbH die Bereitschaft geäußert, Vertragsklauseln aufgrund einer Anmerkung oder eines Änderungswunsches der Beklagten zu ändern. Mehr als eine solche (allgemein) geäußerte Bereitschaft zur Änderung des Vertrages sei nicht erforderlich , um der Beklagten die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, insbesondere wenn die Bereitschaft - wie hier - an unübersehbarer Stelle erklärt werde. Denn damit sei der Beklagten eine tatsächliche und effektive Möglichkeit der Mitwirkung an der Vertragsgestaltung eingeräumt worden.

18

Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die ihr eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme durch Äußerung konkreter Änderungswünsche zu beanspruchen und nicht zunächst zu schweigen und sich im Streitfall auf das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu berufen. Die Meinung der Beklagten , eine allgemein geäußerte Bereitschaft genüge nicht, um ihr die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, überzeuge nicht. Es sei schon nicht deutlich, was seitens der Klägerin mehr hätte geäußert oder getan werden sollen, um der Beklagten eine Einwirkungsmöglichkeit zu verschaffen.

19

Danach komme es nicht darauf an, ob die Vertragsstrafenvereinbarung die Beklagte im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteilige. Die Vertragsstrafe sei auch weder sittenwidrig (§ 138 BGB) noch zum Schein vereinbart worden (§ 117 Abs. 1 BGB); letzteres könne die Beklagte jedenfalls nicht mit den im Urkundenprozess zugelassenen Beweismitteln beweisen.

II.

20

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht (im Wege des Vorbehaltsurteils ) die von der Klägerin im Urkundenprozess geltend gemachte Vertragsstrafenforderung zugesprochen. Die Klage ist gemäß § 597 Abs. 1 ZPO als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 - V ZR 111/89, NJW 1991, 1117 unter 1). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht zu, weil es sich bei der diesbezüglichen Bestimmung im Liefervertrag der Parteien um eine von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die der Inhaltskontrolle nicht standhält und deshalb insgesamt unwirksam ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

21

1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings festgestellt, dass die Vertragsbedingungen des Liefervertrages für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) und zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB).

22

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, das Vertragsstrafeversprechen sei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen entzogen, weil die Klägerin nicht Verwenderin der Formularbestimmungen sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die voneinander zu trennenden Fragen des Stellens und des Aushandelns von Allgemeinen Geschäftsbedingungen miteinander vermengt.

23

a) Verwender ist nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB diejenige Vertragspartei, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen "stellt". Demgegenüber regelt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vorliegen, soweit die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind, selbst wenn sie im Übrigen die Merkmale des § 305 Abs. 1 BGB aufweisen. Auch vorformulierte Klauseln des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und Ergebnis von Individualabreden sein (vgl. BT-Drucks. 7/3919, 15 f. [zu § 1 Abs. 1, 2 AGBG]).

24

aa) Das wesentliche Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie in dem Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drucks. 7/3919, aaO). Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des Stellens erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 14 mwN) in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937 Rn. 9; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133 Rn. 24; siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 23). Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 12). Dabei kommt es, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend angenommen hat, nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGH, Urteile vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 10; vom 30. Juni 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332).

25

bb) An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 18; vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, NJW 1997, 2043 unter I 2 c). Erforderlich hierfür ist, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält , alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO mwN; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar2014 - IX ZR 137/13, aaO; vom 13. März 2014 - XI ZR 170/13, aaO Rn. 25).

26

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin Klauselverwenderin im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie die vorformulierten Vertragsbedingungen gestellt hat.

27

aa) Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung maßgeblich auf das Senatsurteil vom 17. Februar 2010 (VIII ZR 67/09, aaO) abhebt, hat es verkannt, dass jener Entscheidung besondere Umstände zugrunde lagen, die eindeutig gegen eine Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht sprachen. Denn in jenem Fall ging es den (privaten) Parteien nach den getroffenen Feststellungen vorrangig um die Verwendung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters und weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes und war dem Käufer zudem die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen. Vergleichbare Umstände liegen im Streitfall nicht vor.

28

bb) Der Vertragstext wurde der Beklagten hier von der auf Seiten der Klägerin eingeschalteten Verhandlungsgehilfin, der F. GmbH, mit dem Anschreiben vom 23. August 2006 übersandt, das mit der Bitte um Unterzeichnung im Fall des Einverständnisses verbunden war. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung ist die F. GmbH kein neutraler Dritter, sondern - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - im Interesse der Klägerin tätig geworden. Auf diese Weise wurde der Vertragstext auf Initiative der Klägerin in die Vertragsverhandlungen eingebracht und seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt. Dies wird durch den Vertragstext bekräftigt, in dem es heißt: "K. erklärt sich bereit, M. mit Arzneimitteln gemäß diesem Vertrag […] zu beliefern." (Nr. 1.1 Satz 1 des Lie- fervertrages).

29

cc) Anders als das Berufungsgericht - unter Berufung auf Äußerungen im Schrifttum (Kaufhold, ZIP 2010, 631, 632; Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1112) - gemeint hat, lässt das Schweigen der Beklagten auf die im Anschreiben der F. GmbH geäußerte Bitte, "Anmerkungen oder Änderungswünsche" mitzuteilen, die Verwendereigenschaft der Klägerin nicht entfallen.

30

Das Anschreiben der F. GmbH vom 23. August 2006 stellt der Beklagten gerade nicht frei, ohne Weiteres ein abweichendes Vertragsformular auszuwählen oder den Vertragstext abzuändern. Mit der Bitte, ihr "Anmerkungen oder Änderungswünsche" mitzuteilen, hat die Klägerin sich zwar offen dafür gezeigt, entsprechende Erklärungen entgegenzunehmen. Allenfalls hat sie damit eine gewisse Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Der Beklagten ist durch die bloße Frage nach "Anmerkungen oder Änderungswünschen" jedoch nicht - wie vom Senat gefordert (vgl. Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO) - eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft der Klägerin als Klauselverwenderin ändert es somit nichts, dass die Beklagte von einer etwaigen Verhandlungs- und Gestaltungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. auch das Urteil des BGH vom 9. April 1987 - III ZR 84/86, NJW 1987, 2011 unter I 1 a, b, das unausgesprochen davon ausgeht, dass Vertragsbedingungen selbst dann gestellt sind, wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit zur Änderung oder Streichung ausdrücklich im Vertragstext eingeräumt wird; dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305 Rn. 10; Erman/Roloff, BGB, 14. Aufl., § 305 Rn. 12).

31

Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Klägerin sei uneingeschränkt bereit gewesen, auf Änderungswünsche der Beklagten einzugehen, reicht dies nach den vorstehend aufgeführten Umständen nicht aus, um die Verwendereigenschaft der Klägerin zu verneinen. Entsprechendes gilt für das - nicht mit Hinweis auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen unterlegte - Vorbringen in der mündlichen Revisionsverhandlung, wonach es im kaufmännischen Verkehr nicht üblich sei, der anderen Vertragspartei Gelegenheit zu Änderungswünschen zu geben.

32

3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin verwendete Vertragsstrafenklausel ist unwirksam, weil sie die Beklagte im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. Der Senat kann diese vom Berufungsgericht - aus dessen Sicht folgerichtig - unterlassene Prüfung selbst vornehmen, da die für diese Beurteilung maßgeblichen Umstände im Urkundenprozess feststehen.

33

a) Eine Formularklausel benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 8. März 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284; vom 4. November 1992 - VIII ZR 235/91, BGHZ 120, 108, 118; vom 17. Oktober 2007 - VIII ZR 251/06, NJW 2008, 214 Rn. 15; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180 Rn. 13; vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 29; jeweils mwN). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen (BGH, Urteile vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 Rn. 10; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO; jeweils mwN).

34

Eine unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung des Vertragsstrafenschuldners kann sich aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben (BGH, Urteile vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, NJW-RR 1998, 1508 unter I 2 b; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233 unter II 1; vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, NJW-RR 1990, 1076 unter II 1 a; vom 27. Januar 1988 - VIII ZR 155/87, NJW 1988, 1373 unter I 2 c aa; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO Rn. 12, 14; Staudinger/CoesterWaltjen , BGB, Neubearb. 2013, § 309 Nr. 6 Rn. 24, 28; Staudinger/Rieble, aaO, Neubearb. 2015, § 339 Rn. 137 ff.; jeweils mwN). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Vertragsstrafenschuldner steht (BGH, Urteile vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter VI 2 b aa, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 2; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 unter II 3 b). Ist ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird, kann die Unangemessenheit schon daraus folgen; eine solche Sanktion wäre nur dann zulässig, wenn dieser Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen wäre (Senatsurteile vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 5; vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, aaO unter II 2; Staudinger/Rieble, aaO, § 339 Rn. 161).

35

b) Gemessen daran hält die hier verwendete Vertragsstrafenklausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Zu Recht macht die Revision geltend, dass dies aus der Höhe der ausbedungenen Vertragsstrafe folgt. Diese bestimmt für jegliche unberechtigte Weiterveräußerung durch die Beklagte eine einheitliche Sanktion von 50.000 € je Auftrag, ohne auf dessen Umfang - etwa durch eine angemessene Staffelung der Vertragsstrafe - Rücksicht zu nehmen. Mit Blick auf den gebotenen generalisierenden Prüfungsmaßstab kommt es dabei nicht auf den Warenwert derjenigen Lieferungen an, die die Klägerin zum Gegenstand der Klage gemacht hat.

36

Bei dieser Beurteilung ist zwar nicht nur auf eine erleichterte Schadloshaltung des Gläubigers abzustellen. Vielmehr muss die Vertragsstrafe den Schuldner auch als Druckmittel anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, BGHZ 63, 256, 259; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO; vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, NJW 2000, 2106 unter II 2 b (1); jeweils mwN). In der gegebenen Fallgestaltung muss sie namentlich geeignet sein, den Vertragspartner des Verwenders von einem Verstoß gegen die unter Nr. 6.2 Satz 2 des Liefervertrages ausbedungene Unterlassungspflicht abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO Rn. 17). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Vertragsstrafenschuldner in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden Art nicht in besonderem Maße schutzwürdig ist. Auch mag die Auffassung der Revisionserwiderung zutreffen, dass Vertragsverstöße nur schwer aufzudecken sind.

37

Jedoch ist angesichts des erheblich differierenden Umfangs der Arznei- mittellieferungen ein Pauschalbetrag von 50.000 € je Auftrag ohne jegliche Ab- stufung nach dem Gewicht des Vertragsverstoßes trotz der gebotenen Abschreckungswirkung unverhältnismäßig hoch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Warenwert zahlreicher Geschäfte ganz erheblich unter diesem Betrag. Dass es sich dabei um außergewöhnliche, bei Vertragsabschluss nicht zu erwartende Ausnahmefälle gehandelt hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; abweichendes Vorbringen zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Auf diese Weise kann die Vertragsstrafenabrede - ihrem eigentlichen Sinn widersprechend - dazu missbraucht werden, dem Klauselverwender einen nicht gerechtfertigten Gewinn zu verschaffen (vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 30; Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 2 mwN).

38

Danach ist die streitgegenständliche Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (zu unangemessenen formularvertraglichen Vertragsstrafenregelungen siehe BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324; vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 unter II 3 g; vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, aaO unter I 2 c; jeweils mwN).

39

c) Nach dieser Maßgabe bedarf es keiner Entscheidung, ob die Vertragsstrafenklausel auch deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, gegen das Anrechnungsgebot des § 340 Abs. 2 BGB verstößt und deshalb wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verhältnis unter Kaufleuten unwirksam ist (BGH, Urteile vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07, NJWRR 2009, 1404 Rn. 12; vom 21. November 1991 - I ZR 87/90, NJW 1992, 1096 unter II 2; vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53 unter II 2 g; vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, aaO S. 258 ff.; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 309 Nr. 6 BGB Rn. 64, 104) und die hier verwendete Formularbestimmung zudem ausdrücklich auf jeden Auftrag "unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs" abstellt (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO unter II 3 c aa; vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18 f.; vom 28. Januar 1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786 unter III 3; vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, NJW 2009, 1882; vom 9. Juli 2015 - I ZR 224/13, GRUR 2015, 1021 Rn. 29; Palandt/Grüneberg, aaO, § 339 Rn. 18; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, aaO Rn. 73).

III.

40

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage als unbegründet nach § 597 Abs. 1 ZPO. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol

Tatbestand:

1

Die beklagte L. AG ermöglicht Flugbuchungen u.a. über das Internet und verwendet dabei eine Buchungsmaske mit folgendem Inhalt: "Ihre Zahlweise Entscheiden Sie sich hier, ob Sie die Buchung sofort bezahlen möchten oder ob Sie sich die Flüge und Preise bis zu 48 Stunden reserviert halten möchten. o Jetzt bezahlen o Reservierung mit Preisgarantie Bitte beachten Sie: Die Buchung muss innerhalb der 48 Stunden aktiv bestätigt und bezahlt werden, […]."

2

Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherverband, sieht hierin eine Beförderungsbedingung im Luftverkehr, welche unabhängig von der Höhe des Ticketpreises oder dem zeitlichen Abstand zwischen Buchung und Flugantritt die Verpflichtung zur vollständigen Bezahlung des Flugpreises bereits unmittelbar nach Abschluss des Luftbeförderungsvertrags begründet.

3

Die auf Unterlassung der Verwendung dieser Vorauszahlungsregelung gegenüber Verbrauchern und Erstattung der Abmahnkosten nebst Rechtshängigkeitszinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg.

5

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

6

Ob der angegriffene Inhalt der von der Beklagten verwendeten Buchungsmaske als beanstandungsfähige Allgemeine Geschäftsbedingung oder als Ausdruck einer faktischen Vertragsabwicklungspraxis anzusehen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls sei eine die Vorleistungspflicht des Verbrauchers im Luftbeförderungsvertrag begründende Allgemeine Geschäftsbedingung nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zwar werde von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen der §§ 641, 646 BGB sowie des § 320 BGB abgewichen. Darin liege bei der gebotenen Interessenabwägung aber keine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers.

7

Für eine Vorleistung des Fluggasts in Abkehr von der gesetzlichen Vorleistungspflicht des Werkunternehmers spreche im Massengeschäft der Fluggastbeförderung ein nahezu zwingendes praktisches und wirtschaftliches Bedürfnis. Ein Luftfahrtunternehmen, welches im Linienverkehr dem Kontrahierungszwang nach § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG unterliege, wäre bei einer Vorausleistungspflicht nach der gesetzlichen Regelung in Ansehung seines Anspruchs auf Zahlung des Flugpreises einem untragbaren Insolvenz- sowie Durchsetzungsrisiko ausgesetzt. Sicherungsrechte wie das Unternehmerpfandrecht, die diese Risiken für den Unternehmer minimieren könnten, schieden aufgrund der Natur des Luftbeförderungsvertrags aus.

8

Der mit der Zahlung des Flugpreises unmittelbar nach Vertragsschluss einhergehende Verlust des rechtlichen Druck- und Sicherungsmittels aus der Einrede des nichterfüllten Vertrags verursache kein entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten. Das Zurückbehaltungsrecht des einzelnen Passagiers sei schon im Ansatz kein effektives Druckmittel gegenüber einem Luftfahrtunternehmen. Einen starken wirtschaftlichen Druck auf Luftfahrtunternehmen, die aufgestellten Flugpläne einzuhalten, bewirke bereits die Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 (ABl. EU L 46 S. 1 vom 17. Februar 2004, nachfolgend: Fluggastrechteverordnung oder FluggastrechteVO). Das bei Luftfahrtunternehmen generell bestehende Insolvenzrisiko werde durch die staatliche Aufsicht, die die Finanzlage und die Liquidität der Unternehmen aufgrund der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (ABl. EU L 293 S. 3 vom 31. Oktober 2008) überwache, erheblich gemindert.

9

Auch das vom Kläger vorgeschlagene Zahlungsmodell mit einer Anzahlung bei Buchung und einer Restzahlung zu einem Zeitpunkt relativ kurz vor Flugbeginn verschaffe dem Fluggast im Ergebnis keinen wirtschaftlich messbaren oder rechtlich relevanten Vorteil gegenüber der international üblichen Zahlungspraxis. Vielmehr wäre eine Abkehr davon mit zusätzlichen Kosten - ebenso für den Fluggast - und auf Seiten der Luftfahrtunternehmen mit unzumutbaren Risiken infolge der internationalen Wettbewerbsverzerrung zulasten des Luftfahrtstandorts Deutschland verbunden.

10

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

11

1. Vorauszahlungsbestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Luftbeförderungsvertrags unterliegen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle, da durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Ob die im Streitfall beanstandete Handhabung der Internetbuchungspraxis sich als eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) darstellt oder ob es sich, wie die Beklagte meint, hierbei um ein nicht beanstandungsfähiges tatsächliches Marktverhalten handelt, bedarf keiner Erörterung, da das Berufungsgericht eine Klausel, die den Fluggast zur Zahlung des Flugpreises bei der Flugbuchung verpflichtet, zu Recht nicht als eine den Fluggast entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligende Regelung und damit als wirksam angesehen hat (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

12

2. § 309 Nr. 2 Buchst. a BGB, wonach in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam ist, durch die das Leistungsverweigerungsrecht , das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, findet keine Anwendung (vgl. zu § 11 Nr. 2a AGBG: BGH, Urteil vom 12. März 1987 - VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 161).

13

3. Eine Vorauszahlungsklausel ist nicht mit wesentlichen Grundgedanken des Personen(luft)beförderungsrechts unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

14

a) Ein auf die entgeltliche (Luft-)Beförderung von Personen gerichteter Vertrag ist allerdings nach allgemeiner Auffassung als Werkvertrag zu qualifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1973 - IV ZR 158/72, BGHZ 62, 71, 75 ff.; Urteil vom 24. Juni 1969 - VI ZR 48/67, NJW 1969, 2014, 2015; Palandt/ Sprau, BGB, 75. Aufl., Einf. v. § 631 Rn. 17a; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, Vorbem. zu §§ 631 ff. Rn. 76; MünchKommBGB/Tonner, 6. Aufl., Nach § 651 Rn. 1; Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., S. 1102; Schwenk/ Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 4. Aufl., S. 549; Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Aufl., S. 130 f.). Das Werkvertragsrecht sieht keine Vorleistungspflicht des Bestellers, welche das Gebot, gegenseitige Verträge Zug um Zug abzuwickeln (§§ 320, 322 BGB), verdrängte, sondern vielmehr eine Vorleistungspflicht des Werkunternehmers vor. Gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 und § 646 BGB ist der Werklohn erst bei Abnahme oder Vollendung der Leistung des Werkunternehmers zu entrichten.

15

b) Diese gesetzliche Regelung kann jedoch das Leitbild des Personenbeförderungsvertrages , an dem sich eine allgemeine Geschäftsbedingung messen lassen müsste, allenfalls mit erheblichen Einschränkungen bestimmen. Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat zwar im Besonderen Schuldrecht in Titel 9 (Werkvertrag und ähnliche Verträge) nur für den Reisevertrag ein eigenständiges Regelungswerk geschaffen. Gleichwohl weist (aber) auch der Personenbeförderungsvertrag Besonderheiten auf, denen bei der Bestimmung des gesetzlichen Leitbilds Rechnung getragen werden muss.

16

aa) Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass mit der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers in der vom Gesetzgeber zugrunde gelegten typischen Situation das Recht des Werkunternehmers korrespondiert, das Werkstück nur gegen Zahlung des Werklohns herauszugeben. Ihm steht unter den Voraussetzungen des § 647 BGB ein Unternehmerpfandrecht zu, er kann unter den Voraussetzungen des § 648 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek verlangen, und er kann unter den Voraussetzungen des § 648a BGB Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Bauleistungen beanspruchen. Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden nach § 651 BGB in erster Linie und bei vertretbaren Sachen ausschließlich die Vorschriften über den Kauf und die §§ 640, 646 BGB mithin keine Anwendung. Schließlich hat der Werkunternehmer unter den Voraussetzungen des § 632a BGB einen Anspruch auf Abschlagszahlungen gegen den Besteller.

17

Ähnlich wie dem Werkunternehmer steht auch dem Frachtführer nach § 440 Abs.1 HGB für alle Forderungen aus dem Frachtvertrag ein Pfandrecht an dem ihm zur Beförderung übergebenen Gut zu.

18

bb) Bei der Personenbeförderung besteht demgegenüber kein Sicherungsrecht für den Vergütungsanspruch des Unternehmers. Dementsprechend wäre der Unternehmer ungesichert mit der Gefahr von Zahlungsausfällen in erheblicher Größenordnung belastet, sähe man ihn grundsätzlich als vorleistungspflichtig an, was umso schwerer wöge, als denjenigen, der Personenbeförderungsleistungen öffentlich anbietet, in der Regel eine Beförderungspflicht trifft, wie sie in § 10 AEG und ebenso - darauf weist das Berufungsgericht zu Recht hin - in § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG vorgesehen ist. Zudem kann bei der Personenbeförderung eine Parallelität der vertraglichen Leistungen im Sinne des § 320 BGB nicht erreicht werden. Um eine zeitnahe und zügige Erfüllung des Beförderungsvertrags zu ermöglichen, ist es erforderlich, dass eine der Vertragsparteien in Vorleistung tritt. Diese Verpflichtung trifft in der Regel den Fahr- oder Fluggast, denn eine Abwicklung des Personenbeförderungsvertrags dergestalt, dass das Beförderungsentgelt erst nach Vollendung des Werks, mithin bei Ankunft am Zielort gezahlt wird, wäre, wie auch die Revision nicht verkennt , beim Massengeschäft der Fahr- oder Fluggastbeförderung im Linienverkehr kaum praktikabel.

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c) Dieser vom allgemeinen Werkvertragsrecht abweichenden Besonderheit des Personenbeförderungsvertrags hat auch der Gesetzgeber verschiedentlich Rechnung getragen. So ist die Vorauszahlung des Beförderungspreises im Recht der Eisenbahnbeförderung ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr (ABl. EU L 315 S. 14 vom 3. Dezember 2007) i.V.m. Anhang I, Titel II, Art. 8 Abs. 1 COTIF). Auch bei der Luftbeförderung zeigen die Regelungen zur Erstattung des Flugpreises nach Art. 8 FluggastrechteVO insbesondere in den Fällen der Nichtbeförderung oder Annullierung eines Fluges, dass das Unionsrecht davon ausgeht, dass der Flugpreis vor Flugantritt gezahlt wird. Nichts anderes gilt für das nationale Recht. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 9 Nr. 2 AGBG wird der Verzicht auf ein gesetzliches Verbot der formularmäßigen Vereinbarung einer Vorleistungspflicht damit begründet, dass derartiges zu weit gehe, "zumal in vielen Bereichen die technische Abwicklung des Vertrags ohne Vorleistungen kaum vorstellbar wäre (Eintrittskarten, Fahrkarten)" (BT-Drucks. 7/3919, S. 28). Die gängige Redeweise vom "Kauf" einer Fahrkarte spiegelt den Umstand wieder, dass bei der Personenbeförderung der Erwerb der in der Fahrkarte "verkörperten" Berechtigung zur Inanspruchnahme der Beförderungsleistung regelmäßig Zug um Zug gegen Zahlung des Fahrpreises erfolgt und damit die Vorleistung nicht vom Unternehmer, sondern vom Fahrgast erbracht wird.

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Schließlich werden die Besonderheiten des Personen(luft)beförderungsvertrags , die vom werkvertraglichen Leitbild abweichen, auch in der etablierten internationalen Buchungs- und Abrechnungspraxis abgebildet. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die International Air Transport Association (IATA) Standards für etwa 94 % der weltweiten Flüge festlegt, zu denen auch die Praxis der Vorauskasse für Flüge im globalen Buchungs- und Reservierungssystem gehört.

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d) Auch die Revision stellt eine Vorleistungspflicht des Fahr- oder Fluggastes nicht grundsätzlich in Frage, wenn sie es für möglich hält, eine Verpflichtung des Fluggastes zur vollständigen Zahlung 30 Tage vor Abflug wirksam zu vereinbaren. Ihre Annahme, weiter dürfe die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild mangels Erforderlichkeit einer solchen Regelung nicht gehen, setzt jedoch voraus, dass dem gesetzlichen Leitbild des Personenbeförderungsvertrages die Zahlung des Flugpreises nach Ankunft des Flugzeugs am Bestimmungsort und damit nach Fertigstellung des "Beförderungswerks" entspräche. Dies trüge, wie ausgeführt, der Eigenart des Personenbeförderungsvertrages nicht Rechnung.

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4. Vor diesem Hintergrund hält eine Vorauszahlungsklausel in einem Luftbeförderungsvertrag, die die sofortige Fälligkeit des Flugpreises unabhängig von dessen Höhe auch bei erst Monate später anstehenden Flügen vorsieht, der Wirksamkeitskontrolle bei Abwägung der Interessen der Vertragspartner stand. Denn die von der gesetzlichen Regelung abweichende Vorleistungspflicht des Kunden kann sich auf sachliche Gründe stützen.

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a) Eine Vorleistungspflicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann wirksam vereinbart werden, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, der bei Abwägung mit den hierdurch für den Vertragspartner entstehenden Nachteilen Bestand hat (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 85/12, BGHZ 203, 335 Rn. 23; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 12; Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99, GRUR 2003, 542, 543; Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108, 114).

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b) Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Personenbeförderungsvertrags und vor dem Hintergrund des Unionsrechts, dem - wie die Beklagte - die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft (Art. 2 Buchst. c FluggastrechteVO , Art. 2 Nr. 11 VO (EG) Nr. 1008/2008) unterworfen sind, widerspricht die beanstandete Regelung nicht einem angemessenen Interessenausgleich. Die gebotene Interessenabwägung erfordert es entgegen der Auffassung des Klägers und von Teilen des Schrifttums (Staudinger, RRa 2014, 58-63; Tamm, RRa 2015, 109, 112) insbesondere nicht, die Vorauszahlungsmodalitäten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf eine Anzahlung bei Vertragsschluss (in Höhe von regelmäßig 20 % des Flugpreises) und eine Restzahlung (höchstens 30 Tage) vor Flugantritt zu beschränken, wie dies der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Reisevertragsrecht entspräche (BGHZ 203, 335).

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aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Reiseveranstalter in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vorauszahlung des Reisepreises vorsehen kann (BGHZ 203, 335 Rn. 24; BGH, Urteil vom 20. Juni 2006 - X ZR 59/05, RRa 2006, 256 Rn. 10; BGHZ 100, 157, 164 f.). Beschränkungen bei der Vereinbarung einer Vorauszahlungspflicht des Reisenden unterliegt er nur insoweit, als er den vollen Reisepreis grundsätzlich erst 30 Tage vor Reiseantritt verlangen und bei einer bei Vertragsschluss fälligen Anzahlung grundsätzlich keinen Betrag beanspruchen darf, der 20 % des Reisepreises übersteigt. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof jedoch anerkannt , dass vom Reiseveranstalter zu erbringende höhere Vorleistungen, insbesondere in Gestalt der Erfüllung von Forderungen der Leistungsträger, deren sich der Reiseveranstalter für die Erbringung der Reiseleistungen bedient, auch eine höhere Anzahlungsquote rechtfertigen können (BGHZ 203, 335 Rn. 28); als solche Vorleistungen sind insbesondere die Kosten einer Luftbeförderung in Betracht gezogen worden (BGHZ 203, 335 Rn. 33).

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bb) Bei sofortiger Zahlung des Flugpreises verliert der Fluggast die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, d.h. das Recht, die ihm obliegende Zahlung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern (§ 320 Abs. 1 BGB). Wie beim Reisevertrag wäre aber ein solches Leistungsverweigerungsrecht faktisch regelmäßig ohne Bedeutung. Auch der Fluggast könnte das Leistungsverweigerungsrecht nicht ausüben, weil er typischerweise keinen Einblick in die Flugvorbereitungen des Luftfahrtunternehmens hat (vgl. zum Reisevertrag BGHZ 203, 335 Rn. 28; BGHZ 100, 157, 167). Anders als im Reisevertragsrecht besteht jedoch bei Luftbeförderungsverträgen im Anwendungsbereich der Fluggastrechteverordnung aufgrund der darin gewährten unabdingbaren Mindestrechte der Fluggäste im Falle der Nichtbeförderung, Annullierung oder großen Verspätung, namentlich des pauschalen Ausgleichsanspruchs nach Art. 7, ein unionsrechtlicher Mechanismus, der unabhängig von einem individuellen Leistungsverweigerungsrecht präventiv auf die Luftfahrtunternehmen einwirkt und diese zur Einhaltung der Flugplanung und Erbringung der vertraglichen Beförderungsleistung anhält.

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cc) Es verbleibt der Umstand, dass der Fluggast bei einer vollständigen und sofortigen Vorauszahlung des Flugpreises - worauf der Kläger zutreffend hinweist - einen Liquiditätsnachteil erleidet und das volle Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners zu tragen hat, das nicht, wie im Reisevertragsrecht gemäß § 651k BGB, durch eine obligatorische Sicherstellung der Flugpreisrückerstattung im Insolvenzfall kompensiert wird. Beide Gesichtspunkte sind nicht ohne Gewicht, vermögen jedoch im Ergebnis keine Unbilligkeit der angegriffenen Klausel zu begründen.

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(1) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Berechtigung des Luftfahrtunternehmens nicht in Frage steht, den vollen Flugpreis 30 Tage vor Abflug fällig zu stellen. Insoweit ist die Überwälzung des Liquiditätsverlustes wie des Insolvenzrisikos ohnedies unvermeidlich. Hinzu kommt, dass Beförderungsverträge im Land- wie im Luftverkehr ohnehin häufig relativ kurzfristig geschlossen werden. Die verbleibenden Risiken rechtfertigen es nicht, je nach Buchungszeitpunkt eine Abweichung von der Regel für geboten zu halten, dass der Preis für den Flugschein wie für die Fahrkarte "beim Kauf" verlangt werden darf.

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(2) Das Insolvenzrisiko ist bei einem Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft durch die unionsrechtlichen Zulassungs- und Aufsichtsbestimmungen im Vergleich zu einem Unternehmen, das keiner staatlichen Aufsicht unterliegt , deutlich verringert. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines in der Europäischen Union niedergelassenen Luftfahrtunternehmens gehört gemäß Art. 4, 5 VO (EG) Nr. 1008/2008 zu den Schwerpunkten des Verfahrens bei der Erteilung einer Betriebsgenehmigung. Um die Gültigkeit der Genehmigung aufrechtzuerhalten , unterliegt das Luftfahrtunternehmen der staatlichen Überwachung und ist jederzeit verpflichtet, seine finanzielle Leistungsfähigkeit nachzuweisen (Art. 8, 9 VO (EG) Nr. 1008/2008). Erscheinen die finanziellen Bedingungen für eine Aufrechterhaltung des Betriebs nicht gesichert, hat die Genehmigungsbehörde - nicht zuletzt zur Verringerung des Risikos für Fluggäste (Erwägungsgrund 6 der VO (EG) Nr. 1008/2008) - die Betriebsgenehmigung auszusetzen oder zu widerrufen.

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(3) Sowohl der Unions- als auch der nationale Gesetzgeber halten im Bereich des Personenbeförderungsrechts durch spezielle Unionsvorschriften, namentlich die Fluggastrechteverordnung und die Verordnung (EG) Nr. 1008/2008, einen ausreichenden Verbraucherschutz für gewährleistet. Dies folgt aus Erwägungsgrund 27 der Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates; ABl. EU L 304 S. 64 vom 22. November 2011), wonach die Beförderung von Personen vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen sein solle, weil sie bereits im Rahmen anderer Unionsvorschriften geregelt werde, beziehungsweise , was den öffentlichen Verkehr und Taxis betrifft, auf nationaler Ebene geregelt sei. Infolge der Umsetzung der Richtlinie fällt im nationalen Recht die Beförderung von Personen nicht unter den Anwendungsbereich des Untertitels über besondere Vertriebsformen, "da hier europarechtliche Vorgaben, etwa bei Fluggastrechten und öffentlich-rechtliche Regelungen einen ausreichenden Schutz bieten" (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung; BT-Drucks. 17/12637, S. 47 zu § 312 Abs. 2 Nr. 5 BGB).

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(4) Der Liquiditätsnachteil des Kunden geht mit einem Liquiditätsvorteil des Luftfahrtunternehmens einher, der Teil der Flugpreiskalkulation und damit Gegenstand der Preisfestsetzung ist. Nach Art. 22 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1008/2008 legen die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft ihre Flugpreise und Frachtraten für innergemeinschaftliche Flugdienste (unbeschadet des Art. 16 Abs. 1, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gibt, dem Linienflugverkehr in wirtschaftlich schwachen Regionen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen) frei fest. Unter dem Begriff "Flugpreise" sind nach Art. 2 Nr. 18 die Beförderungspreise zu verstehen sowie etwaige Bedingungen, unter denen diese Preise gelten. Dies bedeutet, dass für das Luftfahrtunternehmen ein Spielraum für die Festsetzung der Flugpreise einschließlich der Bedingungen , unter denen diese gelten, besteht. In diese Festsetzung kann deshalb grundsätzlich auch ein Liquiditätsvorteil einfließen, der, auch wenn nicht bei jeder frühzeitigen Flugbuchung ein Preisvorteil erzielbar sein mag, in der Regel nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden führen wird. Der Liquiditäts- und gegebenenfalls Zinsnachteil wird bei frühzeitiger Flugbuchung jedenfalls tendenziell wirtschaftlich durch einen Preisvorteil des Kunden gegenüber einer späteren Buchung ausgeglichen.

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(5) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine andere Beurteilung das Luftfahrtunternehmen zwänge, die bereits erwähnte, auf einer Empfehlung der IATA beruhende Buchungs- und Abrechnungspraxis auf ein Vorauszahlungsmodell mit einer Anzahlung bei Vertragsschluss und Restzahlung möglichst kurz vor Flugantritt umzustellen.

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Eine solche Umstellung verursachte für das Luftfahrtunternehmen einen erheblichen verwaltungsmäßigen und abrechnungstechnischen Zusatzaufwand, dem - je nach Buchungszeitpunkt - kein wesentlicher Ausgleich der Nachteile gegenüberstünde, die für den Fluggast mit einer Vorauszahlung ohnehin verbunden sind.

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Zudem darf bei der gebotenen Interessenabwägung eine mögliche wirtschaftliche Beeinträchtigung der Luftfahrtunternehmen, auch mit Blick auf einen bei einer Abkehr von der international angewandten Abrechnungspraxis möglicherweise auftretenden Wettbewerbsnachteil, nicht unberücksichtigt bleiben. Eine Umstellung der etablierten Zahlungsabwicklung griffe in das Geschäftsmodell der Unternehmen ein. Zur Sicherstellung des für die Sommer- und Winterflugperiode eines jeden Jahres aufzustellenden Flugplans im Fluglinienverkehr sind die Luftfahrtunternehmen in besonderem Maße auf Planungssicherheit bei der Refinanzierung der Vorlaufkosten angewiesen. Das Luftfahrtunternehmen kann auch einzelne Plätze eines Fluges nur in begrenztem Umfang vorsorglich mehrfach vergeben, da eine Überbuchung der Kapazitäten zu einer Nichtbeförderung von Fluggästen und damit zu Ausgleichszahlungen nach Art. 7 i.V.m. Art. 4 FluggastrechteVO führen kann. Es ist zwar richtig, dass das Risiko, kostendeckend zu wirtschaften, vom Unternehmen zu tragen ist. Da höhere Risiken aber regelmäßig höhere Kosten bedeuten und daher auch das Verbraucherinteresse an niedrigen Preisen berühren, sind die Auswirkungen von Risikoerhöhungen gleichwohl in die Interessenabwägung einzubeziehen, zumal, wie dargelegt, Luftfahrtunternehmen im Linienverkehr dem Kontrahierungs - und Beförderungszwang im Rahmen des veröffentlichten Flugplans (§ 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG) unterworfen sind und ihre wirtschaftliche Tätigkeit deshalb auch im Allgemeininteresse liegt.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.