Amtsgericht Essen Urteil, 15. Jan. 2015 - 12 C 9/14

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der Beklagten, einem kommunalen Versorgungsunternehmen, einseitig vorgenommen wurden. Die Kläger - mit Ausnahme des Klägers zu 144 - schlossen spätestens im September 2004 mit der Beklagten Gaslieferverträge nach den Sonderabkommen SOA1 und SOA2. Die von der Beklagten vorformulierten Bedingungen für das Sonderabkommen lauten auszugsweise wie folgt: "4. Die Stadtwerke [= Beklagte] behalten sich eine Änderung der Preise und Bedingungen dieses Sonderabkommens vor. Für das Wirksamwerden genügt eine entsprechende Veröffentlichung in der E. Tagespresse. Ist der Kunde mit einer Änderung nicht einverstanden, so kann er das Sonderabkommen mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntmachung folgenden Monats schriftlich kündigen und eine weitere Belieferung zu den Preisen und Bedingungen der Sondervereinbarung oder als Tarifkunde nach den AVBGasV und den hierzu jeweils gültigen Anlagen der Stadtwerke und damit insbesondere zu den "Allgemeinen Tarifen" verlangen. Die vereinbarte Vertragslaufzeit bleibt hiervon unberührt. 5. Soweit in diesem Sonderabkommen nichts anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen der AVBGasV entsprechend. … … 9. Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt - soweit nichts anderes vereinbart - zwei Jahre; er verlängert sich um jeweils ein Jahr, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird."

2

Bei Verträgen, die vor 1984 abgeschlossen wurden, haben die Bedingungen für das Sonderabkommen einen geringfügig abweichenden Wortlaut: "4. Die Stadtwerke behalten sich eine Änderung der Preise und Bedingungen dieses Sonderabkommens vor. Für das Wirksamwerden genügt eine entsprechende Veröffentlichung in der E. Tagespresse. Ist der Kunde mit einer Änderung nicht einverstanden, so kann er das Sonderabkommen fristlos kündi- gen und eine weitere Belieferung als Tarifkunde nach den AVBGasV und den hierzu jeweils gültigen Anlagen der Stadtwerke und damit insbesondere zu den "Allgemeinen Tarifen" verlangen. … 9. Soweit in diesem Sonderabkommen nicht etwas anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen der AVBGasV entsprechend. … 10. Dieses Sonderabkommen gilt zunächst bis zum 31. Dezember des auf den Abschluß folgenden Jahres. Es verlängert sich jeweils um 1 Jahr, wenn es nicht spätestens 1 Monat vorher schriftlich gekündigt wird."

3

Die Beklagte erhöhte die Arbeitspreise zum 1. Oktober 2004, 1. April 2005, 1. Oktober 2005, 1. Januar 2006 und 1. Oktober 2006. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie haben beantragt festzustellen, dass die genannten Preiserhöhungen unwirksam sind. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Kläger - mit Ausnahme des Klägers zu 144, der die Revision zurückgenommen hat - die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstreben.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2008, 183) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage sei betreffend den Kläger zu 144 mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig. Für die übrigen Kläger sei das erforderliche Feststellungsinteresse hingegen zu bejahen.

7

Die auf Feststellung der Unwirksamkeit oder Unbilligkeit der Preiserhöhungen gerichtete Klage sei jedoch unbegründet. Zwar seien die Preisanpassungsklauseln in den beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen unwirksam. Die Preiserhöhungen seien jedoch nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung wirksam.

8

Die Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB. Sie räumten der Beklagten das Recht ein, den Gaspreis zu ändern, enthielten jedoch keine Regelung über Grund und Umfang eines Rechts zur Erhöhung des Gaspreises oder eine Verpflichtung zur Senkung des Gaspreises. Jedenfalls bei den streitgegenständlichen Gaslieferungsverträgen mit Haushaltskunden sei ein einseitiges Preisänderungsrecht, das keine Einschränkungen, insbesondere keinerlei Konkretisierung der Preisänderungsfaktoren enthalte, mit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vereinbaren. Die Formulierung der Preisanpassungsklauseln erlaube bei kundenfeindlichster Auslegung eine Preisgestaltung nach freiem Belieben. Die Intransparenz der Preisanpassungsklauseln werde auch nicht durch ein Kündigungsrecht der Kläger ausreichend kompensiert.

9

Ein Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus einer vertraglichen Einbeziehung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, denn die Bestimmungen der AVBGasV sollten nach den Bedingungen für das Sonderabkommen nur für den Fall zur Anwendung kommen, dass diese Bedingungen keine Regelung enthielten. Hier sei unter Ziffer 4 der Bedingungen aber eine - wenn auch nach § 307 BGB unwirksame - Preisanpassungsklausel vorgesehen.

10

Die umstrittenen Preiserhöhungen seien jedoch nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung wirksam. Eine durch die Unwirksamkeit von AGB-Klauseln entstehende Lücke sei nach ständiger Rechtsprechung stets dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen, wenn die ersatzlose Streichung der betreffenden Klausel keine interessengerechte Lösung biete und kein dispositives Gesetzesrecht zur Verfügung stehe, das in geeigneter Weise zur Vertragsergänzung herangezogen werden könne. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Lücke ausfüllungsbedürftig sei, weil bei langfristigen Verträgen ein anerkennenswertes Bedürfnis bestehe, das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten. Mit der Vereinbarung der - unwirksamen - Preisanpassungsklausel hätten die Parteien auch verdeutlicht, dass nach ihrem Willen der zunächst vereinbarte Lieferpreis nicht für die gesamte Vertragsdauer Gültigkeit haben sollte, sondern sich im Wege eines angemessenen Wertausgleichs anpassen sollte. Damit seien im Vertrag ausreichende Anhaltspunkte für einen hypothetischen Parteiwillen gegeben, der nur eine ernsthafte Gestaltungsmöglichkeit zulasse. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien jedenfalls eine Regelung dahingehend getroffen hätten, dass die Bezugskosten an die Kunden weiterzugeben seien, mithin eine Preiserhöhung im Rahmen der tatsächlichen Bezugskostensteigerungen zulässig sei.

11

Die von den Klägern beanstandeten Preiserhöhungen entsprächen dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zugrunde zu legenden Erfordernis der allein zulässigen Weitergabe tatsächlicher Kostensteigerungen an die Kläger. Die Beklagte habe vorgetragen, dass sie lediglich die Bezugskostenerhöhungen ihrer Vorlieferanten im Rahmen der angegriffenen Gaspreiserhöhungen an die Kläger weitergegeben habe. Ferner habe die Beklagte dargetan, dass die Bezugskostensteigerungen nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen hätten ausgeglichen werden können.

II.

12

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die umstrittenen Gaspreiserhöhungen sind unwirksam , weil der Beklagten ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises nicht zusteht. Die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten vorformulierten Bedingungen für das Sonderabkommen halten einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Der Beklagten ist auch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

13

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Klage, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, als zulässig angesehen. Insbesondere haben die im Revisionsverfahren noch vertretenen Kläger zu 1 bis 143 und 145 bis 181 ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der mit der Klage angegriffenen Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

14

2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten und deshalb unwirksam sind.

15

a) Die Preisanpassungsklauseln in beiden Fassungen der Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen sind als Versorgungsbedingungen in Verträgen eines Gasversorgungsunternehmens mit Sonderkunden (dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, Tz. 12 ff., und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, Tz. 11 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nicht durch § 310 Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Sie unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 17, jeweils m.w.N.). Dieser Inhaltskontrolle halten sie nicht stand.

16

b) Die mit der Klage angegriffenen Preisanpassungsklauseln benachteiligen die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

17

Zwar stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19 f., 21; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 23, zu § 5 Abs. 2 GasGVV). Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln enthalten aber, anders als die Revisionserwiderung geltend macht, keine unveränderte Übernahme der Regelungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, die im Zeitpunkt der umstrittenen Gaspreiserhöhungen noch Geltung hatten (außer Kraft getreten am 8. November 2006 nach Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477).

18

Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 29). Diesen Anforderungen werden die umstrittenen Preisanpassungsklauseln - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 19) - nicht gerecht.

19

Denn die in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen verwendete Formulierung "Die Stadtwerke [= Beklagte] behalten sich eine Änderung der Preise … vor" lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.; Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, jeweils Tz. 29; vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 27). Dies verschafft der Beklagten die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 18; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 25).

20

c) Die darin liegende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch das den Kunden der Beklagten für den Fall der Preisänderung in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen des Sonderabkommens eingeräumte Kündigungsrecht ausgeglichen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; vgl. ferner BGHZ 180, 257, Tz. 36 f.; BGH, Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; jeweils m.w.N.). Insofern erscheint schon zweifelhaft, ob es sich angesichts der in beiden Fassungen enthaltenen zusätzlichen Formulierungen überhaupt um ein vollwertiges Kündigungsrecht handelt. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung durch den Senat.

21

aa) Denn ein angemessener Ausgleich der mit den Preisänderungsklauseln verbundenen Nachteile durch ein Kündigungsrecht würde zumindest voraussetzen , dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier, weil eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, bei der in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen des Sonderabkommens vorgesehenen Veröffentlichung der Preisänderungen in der E. Tagespresse nicht hinreichend sichergestellt ist (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f., und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 34).

22

bb) Ferner scheitert ein angemessener Ausgleich der Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts hier schon daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Zeitraum, in dem die umstrittenen Preisänderungen stattgefunden haben, eine faktische Monopolstellung innehatte, weil es im fraglichen Zeitraum keinen weiteren Gasversorger für Haushaltskunden in E. gab. Das Kündigungsrecht stellte deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben , keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 34, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 35).

23

3. Die Revisionserwiderung macht geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln jedenfalls zu einer entsprechenden Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die Belieferung von Sonderkunden führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden.

24

a) Die in Ziffer 5 (bei Verträgen, die vor 1984 geschlossen wurden: Ziffer
9) der Bedingungen des Sonderabkommens enthaltene Verweisung auf die AVBGasV führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisänderungsrechts des Gasversorgungsunternehmens. Denn die Verträge enthalten in Ziffer 4 jeweils eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich der ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit, entnehmen.

25

b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zählt schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt. Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO, Tz. 41 f.).

26

4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

27

Zwar zählen zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB bei Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbaren gesetzlichen Vorschriften auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Das ist hier, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht der Fall.

28

Gemäß Ziffer 9 der Bedingungen für das Sonderabkommen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren und sodann zum Ablauf der um je ein Jahr verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Bei Verträgen, die vor 1984 geschlossen wurden, endete gemäß Ziffer 10 der Bedingungen die Mindestvertragslaufzeit spätestens am 31. Dezember 1984; die Vertragslaufzeit verlängert sich bei diesen Verträgen ebenfalls um je ein Jahr, die Kündigungsfrist beträgt einen Monat. Wenn die Beklagte für diese Zeiträume an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem die ergänzende Vertragsauslegung gebietenden unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; BGHZ 179, 186, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO, Tz. 45).

29

Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, es sei mit Rückforderungsansprüchen von Sonderkunden der Beklagten in erheblicher Höhe zu rechnen, die zu einer Existenzbedrohung für die Beklagte führen könnten , zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem das Landgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37).

30

Da es somit schon an den Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlt, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Berufungsgerichts zur Art und Weise der Vertragsergänzung.

III.

31

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Feststellungsklage der Kläger zu 1 bis 143 und 145 bis 181 als begründet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der Beklagten, einem kommunalen Versorgungsunternehmen, einseitig vorgenommen wurden. Die Kläger - mit Ausnahme des Klägers zu 144 - schlossen spätestens im September 2004 mit der Beklagten Gaslieferverträge nach den Sonderabkommen SOA1 und SOA2. Die von der Beklagten vorformulierten Bedingungen für das Sonderabkommen lauten auszugsweise wie folgt: "4. Die Stadtwerke [= Beklagte] behalten sich eine Änderung der Preise und Bedingungen dieses Sonderabkommens vor. Für das Wirksamwerden genügt eine entsprechende Veröffentlichung in der E. Tagespresse. Ist der Kunde mit einer Änderung nicht einverstanden, so kann er das Sonderabkommen mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntmachung folgenden Monats schriftlich kündigen und eine weitere Belieferung zu den Preisen und Bedingungen der Sondervereinbarung oder als Tarifkunde nach den AVBGasV und den hierzu jeweils gültigen Anlagen der Stadtwerke und damit insbesondere zu den "Allgemeinen Tarifen" verlangen. Die vereinbarte Vertragslaufzeit bleibt hiervon unberührt. 5. Soweit in diesem Sonderabkommen nichts anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen der AVBGasV entsprechend. … … 9. Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt - soweit nichts anderes vereinbart - zwei Jahre; er verlängert sich um jeweils ein Jahr, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird."

2

Bei Verträgen, die vor 1984 abgeschlossen wurden, haben die Bedingungen für das Sonderabkommen einen geringfügig abweichenden Wortlaut: "4. Die Stadtwerke behalten sich eine Änderung der Preise und Bedingungen dieses Sonderabkommens vor. Für das Wirksamwerden genügt eine entsprechende Veröffentlichung in der E. Tagespresse. Ist der Kunde mit einer Änderung nicht einverstanden, so kann er das Sonderabkommen fristlos kündi- gen und eine weitere Belieferung als Tarifkunde nach den AVBGasV und den hierzu jeweils gültigen Anlagen der Stadtwerke und damit insbesondere zu den "Allgemeinen Tarifen" verlangen. … 9. Soweit in diesem Sonderabkommen nicht etwas anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen der AVBGasV entsprechend. … 10. Dieses Sonderabkommen gilt zunächst bis zum 31. Dezember des auf den Abschluß folgenden Jahres. Es verlängert sich jeweils um 1 Jahr, wenn es nicht spätestens 1 Monat vorher schriftlich gekündigt wird."

3

Die Beklagte erhöhte die Arbeitspreise zum 1. Oktober 2004, 1. April 2005, 1. Oktober 2005, 1. Januar 2006 und 1. Oktober 2006. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie haben beantragt festzustellen, dass die genannten Preiserhöhungen unwirksam sind. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Kläger - mit Ausnahme des Klägers zu 144, der die Revision zurückgenommen hat - die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstreben.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2008, 183) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage sei betreffend den Kläger zu 144 mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig. Für die übrigen Kläger sei das erforderliche Feststellungsinteresse hingegen zu bejahen.

7

Die auf Feststellung der Unwirksamkeit oder Unbilligkeit der Preiserhöhungen gerichtete Klage sei jedoch unbegründet. Zwar seien die Preisanpassungsklauseln in den beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen unwirksam. Die Preiserhöhungen seien jedoch nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung wirksam.

8

Die Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB. Sie räumten der Beklagten das Recht ein, den Gaspreis zu ändern, enthielten jedoch keine Regelung über Grund und Umfang eines Rechts zur Erhöhung des Gaspreises oder eine Verpflichtung zur Senkung des Gaspreises. Jedenfalls bei den streitgegenständlichen Gaslieferungsverträgen mit Haushaltskunden sei ein einseitiges Preisänderungsrecht, das keine Einschränkungen, insbesondere keinerlei Konkretisierung der Preisänderungsfaktoren enthalte, mit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vereinbaren. Die Formulierung der Preisanpassungsklauseln erlaube bei kundenfeindlichster Auslegung eine Preisgestaltung nach freiem Belieben. Die Intransparenz der Preisanpassungsklauseln werde auch nicht durch ein Kündigungsrecht der Kläger ausreichend kompensiert.

9

Ein Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus einer vertraglichen Einbeziehung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, denn die Bestimmungen der AVBGasV sollten nach den Bedingungen für das Sonderabkommen nur für den Fall zur Anwendung kommen, dass diese Bedingungen keine Regelung enthielten. Hier sei unter Ziffer 4 der Bedingungen aber eine - wenn auch nach § 307 BGB unwirksame - Preisanpassungsklausel vorgesehen.

10

Die umstrittenen Preiserhöhungen seien jedoch nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung wirksam. Eine durch die Unwirksamkeit von AGB-Klauseln entstehende Lücke sei nach ständiger Rechtsprechung stets dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen, wenn die ersatzlose Streichung der betreffenden Klausel keine interessengerechte Lösung biete und kein dispositives Gesetzesrecht zur Verfügung stehe, das in geeigneter Weise zur Vertragsergänzung herangezogen werden könne. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Lücke ausfüllungsbedürftig sei, weil bei langfristigen Verträgen ein anerkennenswertes Bedürfnis bestehe, das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten. Mit der Vereinbarung der - unwirksamen - Preisanpassungsklausel hätten die Parteien auch verdeutlicht, dass nach ihrem Willen der zunächst vereinbarte Lieferpreis nicht für die gesamte Vertragsdauer Gültigkeit haben sollte, sondern sich im Wege eines angemessenen Wertausgleichs anpassen sollte. Damit seien im Vertrag ausreichende Anhaltspunkte für einen hypothetischen Parteiwillen gegeben, der nur eine ernsthafte Gestaltungsmöglichkeit zulasse. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien jedenfalls eine Regelung dahingehend getroffen hätten, dass die Bezugskosten an die Kunden weiterzugeben seien, mithin eine Preiserhöhung im Rahmen der tatsächlichen Bezugskostensteigerungen zulässig sei.

11

Die von den Klägern beanstandeten Preiserhöhungen entsprächen dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zugrunde zu legenden Erfordernis der allein zulässigen Weitergabe tatsächlicher Kostensteigerungen an die Kläger. Die Beklagte habe vorgetragen, dass sie lediglich die Bezugskostenerhöhungen ihrer Vorlieferanten im Rahmen der angegriffenen Gaspreiserhöhungen an die Kläger weitergegeben habe. Ferner habe die Beklagte dargetan, dass die Bezugskostensteigerungen nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen hätten ausgeglichen werden können.

II.

12

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die umstrittenen Gaspreiserhöhungen sind unwirksam , weil der Beklagten ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises nicht zusteht. Die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten vorformulierten Bedingungen für das Sonderabkommen halten einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Der Beklagten ist auch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

13

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Klage, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, als zulässig angesehen. Insbesondere haben die im Revisionsverfahren noch vertretenen Kläger zu 1 bis 143 und 145 bis 181 ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der mit der Klage angegriffenen Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

14

2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten und deshalb unwirksam sind.

15

a) Die Preisanpassungsklauseln in beiden Fassungen der Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen sind als Versorgungsbedingungen in Verträgen eines Gasversorgungsunternehmens mit Sonderkunden (dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, Tz. 12 ff., und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, Tz. 11 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nicht durch § 310 Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Sie unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 17, jeweils m.w.N.). Dieser Inhaltskontrolle halten sie nicht stand.

16

b) Die mit der Klage angegriffenen Preisanpassungsklauseln benachteiligen die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

17

Zwar stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19 f., 21; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 23, zu § 5 Abs. 2 GasGVV). Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln enthalten aber, anders als die Revisionserwiderung geltend macht, keine unveränderte Übernahme der Regelungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, die im Zeitpunkt der umstrittenen Gaspreiserhöhungen noch Geltung hatten (außer Kraft getreten am 8. November 2006 nach Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477).

18

Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 29). Diesen Anforderungen werden die umstrittenen Preisanpassungsklauseln - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 19) - nicht gerecht.

19

Denn die in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen verwendete Formulierung "Die Stadtwerke [= Beklagte] behalten sich eine Änderung der Preise … vor" lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.; Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, jeweils Tz. 29; vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 27). Dies verschafft der Beklagten die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 18; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 25).

20

c) Die darin liegende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch das den Kunden der Beklagten für den Fall der Preisänderung in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen des Sonderabkommens eingeräumte Kündigungsrecht ausgeglichen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; vgl. ferner BGHZ 180, 257, Tz. 36 f.; BGH, Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; jeweils m.w.N.). Insofern erscheint schon zweifelhaft, ob es sich angesichts der in beiden Fassungen enthaltenen zusätzlichen Formulierungen überhaupt um ein vollwertiges Kündigungsrecht handelt. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung durch den Senat.

21

aa) Denn ein angemessener Ausgleich der mit den Preisänderungsklauseln verbundenen Nachteile durch ein Kündigungsrecht würde zumindest voraussetzen , dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier, weil eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, bei der in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen des Sonderabkommens vorgesehenen Veröffentlichung der Preisänderungen in der E. Tagespresse nicht hinreichend sichergestellt ist (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f., und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 34).

22

bb) Ferner scheitert ein angemessener Ausgleich der Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts hier schon daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Zeitraum, in dem die umstrittenen Preisänderungen stattgefunden haben, eine faktische Monopolstellung innehatte, weil es im fraglichen Zeitraum keinen weiteren Gasversorger für Haushaltskunden in E. gab. Das Kündigungsrecht stellte deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben , keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 34, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 35).

23

3. Die Revisionserwiderung macht geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln jedenfalls zu einer entsprechenden Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die Belieferung von Sonderkunden führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden.

24

a) Die in Ziffer 5 (bei Verträgen, die vor 1984 geschlossen wurden: Ziffer
9) der Bedingungen des Sonderabkommens enthaltene Verweisung auf die AVBGasV führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisänderungsrechts des Gasversorgungsunternehmens. Denn die Verträge enthalten in Ziffer 4 jeweils eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich der ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit, entnehmen.

25

b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zählt schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt. Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO, Tz. 41 f.).

26

4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

27

Zwar zählen zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB bei Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbaren gesetzlichen Vorschriften auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Das ist hier, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht der Fall.

28

Gemäß Ziffer 9 der Bedingungen für das Sonderabkommen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren und sodann zum Ablauf der um je ein Jahr verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Bei Verträgen, die vor 1984 geschlossen wurden, endete gemäß Ziffer 10 der Bedingungen die Mindestvertragslaufzeit spätestens am 31. Dezember 1984; die Vertragslaufzeit verlängert sich bei diesen Verträgen ebenfalls um je ein Jahr, die Kündigungsfrist beträgt einen Monat. Wenn die Beklagte für diese Zeiträume an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem die ergänzende Vertragsauslegung gebietenden unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; BGHZ 179, 186, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO, Tz. 45).

29

Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, es sei mit Rückforderungsansprüchen von Sonderkunden der Beklagten in erheblicher Höhe zu rechnen, die zu einer Existenzbedrohung für die Beklagte führen könnten , zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem das Landgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37).

30

Da es somit schon an den Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlt, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Berufungsgerichts zur Art und Weise der Vertragsergänzung.

III.

31

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Feststellungsklage der Kläger zu 1 bis 143 und 145 bis 181 als begründet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der Beklagten, einem kommunalen Versorgungsunternehmen, einseitig vorgenommen wurden. Die Kläger - mit Ausnahme des Klägers zu 144 - schlossen spätestens im September 2004 mit der Beklagten Gaslieferverträge nach den Sonderabkommen SOA1 und SOA2. Die von der Beklagten vorformulierten Bedingungen für das Sonderabkommen lauten auszugsweise wie folgt: "4. Die Stadtwerke [= Beklagte] behalten sich eine Änderung der Preise und Bedingungen dieses Sonderabkommens vor. Für das Wirksamwerden genügt eine entsprechende Veröffentlichung in der E. Tagespresse. Ist der Kunde mit einer Änderung nicht einverstanden, so kann er das Sonderabkommen mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntmachung folgenden Monats schriftlich kündigen und eine weitere Belieferung zu den Preisen und Bedingungen der Sondervereinbarung oder als Tarifkunde nach den AVBGasV und den hierzu jeweils gültigen Anlagen der Stadtwerke und damit insbesondere zu den "Allgemeinen Tarifen" verlangen. Die vereinbarte Vertragslaufzeit bleibt hiervon unberührt. 5. Soweit in diesem Sonderabkommen nichts anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen der AVBGasV entsprechend. … … 9. Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt - soweit nichts anderes vereinbart - zwei Jahre; er verlängert sich um jeweils ein Jahr, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird."

2

Bei Verträgen, die vor 1984 abgeschlossen wurden, haben die Bedingungen für das Sonderabkommen einen geringfügig abweichenden Wortlaut: "4. Die Stadtwerke behalten sich eine Änderung der Preise und Bedingungen dieses Sonderabkommens vor. Für das Wirksamwerden genügt eine entsprechende Veröffentlichung in der E. Tagespresse. Ist der Kunde mit einer Änderung nicht einverstanden, so kann er das Sonderabkommen fristlos kündi- gen und eine weitere Belieferung als Tarifkunde nach den AVBGasV und den hierzu jeweils gültigen Anlagen der Stadtwerke und damit insbesondere zu den "Allgemeinen Tarifen" verlangen. … 9. Soweit in diesem Sonderabkommen nicht etwas anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen der AVBGasV entsprechend. … 10. Dieses Sonderabkommen gilt zunächst bis zum 31. Dezember des auf den Abschluß folgenden Jahres. Es verlängert sich jeweils um 1 Jahr, wenn es nicht spätestens 1 Monat vorher schriftlich gekündigt wird."

3

Die Beklagte erhöhte die Arbeitspreise zum 1. Oktober 2004, 1. April 2005, 1. Oktober 2005, 1. Januar 2006 und 1. Oktober 2006. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie haben beantragt festzustellen, dass die genannten Preiserhöhungen unwirksam sind. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Kläger - mit Ausnahme des Klägers zu 144, der die Revision zurückgenommen hat - die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstreben.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2008, 183) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage sei betreffend den Kläger zu 144 mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig. Für die übrigen Kläger sei das erforderliche Feststellungsinteresse hingegen zu bejahen.

7

Die auf Feststellung der Unwirksamkeit oder Unbilligkeit der Preiserhöhungen gerichtete Klage sei jedoch unbegründet. Zwar seien die Preisanpassungsklauseln in den beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen unwirksam. Die Preiserhöhungen seien jedoch nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung wirksam.

8

Die Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB. Sie räumten der Beklagten das Recht ein, den Gaspreis zu ändern, enthielten jedoch keine Regelung über Grund und Umfang eines Rechts zur Erhöhung des Gaspreises oder eine Verpflichtung zur Senkung des Gaspreises. Jedenfalls bei den streitgegenständlichen Gaslieferungsverträgen mit Haushaltskunden sei ein einseitiges Preisänderungsrecht, das keine Einschränkungen, insbesondere keinerlei Konkretisierung der Preisänderungsfaktoren enthalte, mit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vereinbaren. Die Formulierung der Preisanpassungsklauseln erlaube bei kundenfeindlichster Auslegung eine Preisgestaltung nach freiem Belieben. Die Intransparenz der Preisanpassungsklauseln werde auch nicht durch ein Kündigungsrecht der Kläger ausreichend kompensiert.

9

Ein Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus einer vertraglichen Einbeziehung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, denn die Bestimmungen der AVBGasV sollten nach den Bedingungen für das Sonderabkommen nur für den Fall zur Anwendung kommen, dass diese Bedingungen keine Regelung enthielten. Hier sei unter Ziffer 4 der Bedingungen aber eine - wenn auch nach § 307 BGB unwirksame - Preisanpassungsklausel vorgesehen.

10

Die umstrittenen Preiserhöhungen seien jedoch nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung wirksam. Eine durch die Unwirksamkeit von AGB-Klauseln entstehende Lücke sei nach ständiger Rechtsprechung stets dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen, wenn die ersatzlose Streichung der betreffenden Klausel keine interessengerechte Lösung biete und kein dispositives Gesetzesrecht zur Verfügung stehe, das in geeigneter Weise zur Vertragsergänzung herangezogen werden könne. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Lücke ausfüllungsbedürftig sei, weil bei langfristigen Verträgen ein anerkennenswertes Bedürfnis bestehe, das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten. Mit der Vereinbarung der - unwirksamen - Preisanpassungsklausel hätten die Parteien auch verdeutlicht, dass nach ihrem Willen der zunächst vereinbarte Lieferpreis nicht für die gesamte Vertragsdauer Gültigkeit haben sollte, sondern sich im Wege eines angemessenen Wertausgleichs anpassen sollte. Damit seien im Vertrag ausreichende Anhaltspunkte für einen hypothetischen Parteiwillen gegeben, der nur eine ernsthafte Gestaltungsmöglichkeit zulasse. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien jedenfalls eine Regelung dahingehend getroffen hätten, dass die Bezugskosten an die Kunden weiterzugeben seien, mithin eine Preiserhöhung im Rahmen der tatsächlichen Bezugskostensteigerungen zulässig sei.

11

Die von den Klägern beanstandeten Preiserhöhungen entsprächen dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zugrunde zu legenden Erfordernis der allein zulässigen Weitergabe tatsächlicher Kostensteigerungen an die Kläger. Die Beklagte habe vorgetragen, dass sie lediglich die Bezugskostenerhöhungen ihrer Vorlieferanten im Rahmen der angegriffenen Gaspreiserhöhungen an die Kläger weitergegeben habe. Ferner habe die Beklagte dargetan, dass die Bezugskostensteigerungen nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen hätten ausgeglichen werden können.

II.

12

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die umstrittenen Gaspreiserhöhungen sind unwirksam , weil der Beklagten ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises nicht zusteht. Die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten vorformulierten Bedingungen für das Sonderabkommen halten einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Der Beklagten ist auch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

13

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Klage, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, als zulässig angesehen. Insbesondere haben die im Revisionsverfahren noch vertretenen Kläger zu 1 bis 143 und 145 bis 181 ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der mit der Klage angegriffenen Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

14

2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten und deshalb unwirksam sind.

15

a) Die Preisanpassungsklauseln in beiden Fassungen der Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen sind als Versorgungsbedingungen in Verträgen eines Gasversorgungsunternehmens mit Sonderkunden (dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, Tz. 12 ff., und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, Tz. 11 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nicht durch § 310 Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Sie unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 17, jeweils m.w.N.). Dieser Inhaltskontrolle halten sie nicht stand.

16

b) Die mit der Klage angegriffenen Preisanpassungsklauseln benachteiligen die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

17

Zwar stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19 f., 21; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 23, zu § 5 Abs. 2 GasGVV). Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln enthalten aber, anders als die Revisionserwiderung geltend macht, keine unveränderte Übernahme der Regelungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, die im Zeitpunkt der umstrittenen Gaspreiserhöhungen noch Geltung hatten (außer Kraft getreten am 8. November 2006 nach Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477).

18

Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 29). Diesen Anforderungen werden die umstrittenen Preisanpassungsklauseln - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 19) - nicht gerecht.

19

Denn die in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen verwendete Formulierung "Die Stadtwerke [= Beklagte] behalten sich eine Änderung der Preise … vor" lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.; Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, jeweils Tz. 29; vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 27). Dies verschafft der Beklagten die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 18; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 25).

20

c) Die darin liegende unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch das den Kunden der Beklagten für den Fall der Preisänderung in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen des Sonderabkommens eingeräumte Kündigungsrecht ausgeglichen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; vgl. ferner BGHZ 180, 257, Tz. 36 f.; BGH, Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; jeweils m.w.N.). Insofern erscheint schon zweifelhaft, ob es sich angesichts der in beiden Fassungen enthaltenen zusätzlichen Formulierungen überhaupt um ein vollwertiges Kündigungsrecht handelt. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung durch den Senat.

21

aa) Denn ein angemessener Ausgleich der mit den Preisänderungsklauseln verbundenen Nachteile durch ein Kündigungsrecht würde zumindest voraussetzen , dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier, weil eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, bei der in beiden Fassungen von Ziffer 4 der Bedingungen des Sonderabkommens vorgesehenen Veröffentlichung der Preisänderungen in der E. Tagespresse nicht hinreichend sichergestellt ist (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f., und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 34).

22

bb) Ferner scheitert ein angemessener Ausgleich der Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts hier schon daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Zeitraum, in dem die umstrittenen Preisänderungen stattgefunden haben, eine faktische Monopolstellung innehatte, weil es im fraglichen Zeitraum keinen weiteren Gasversorger für Haushaltskunden in E. gab. Das Kündigungsrecht stellte deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben , keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 34, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 35).

23

3. Die Revisionserwiderung macht geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln jedenfalls zu einer entsprechenden Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die Belieferung von Sonderkunden führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden.

24

a) Die in Ziffer 5 (bei Verträgen, die vor 1984 geschlossen wurden: Ziffer
9) der Bedingungen des Sonderabkommens enthaltene Verweisung auf die AVBGasV führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisänderungsrechts des Gasversorgungsunternehmens. Denn die Verträge enthalten in Ziffer 4 jeweils eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich der ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit, entnehmen.

25

b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zählt schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt. Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO, Tz. 41 f.).

26

4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

27

Zwar zählen zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB bei Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbaren gesetzlichen Vorschriften auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Das ist hier, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht der Fall.

28

Gemäß Ziffer 9 der Bedingungen für das Sonderabkommen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren und sodann zum Ablauf der um je ein Jahr verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Bei Verträgen, die vor 1984 geschlossen wurden, endete gemäß Ziffer 10 der Bedingungen die Mindestvertragslaufzeit spätestens am 31. Dezember 1984; die Vertragslaufzeit verlängert sich bei diesen Verträgen ebenfalls um je ein Jahr, die Kündigungsfrist beträgt einen Monat. Wenn die Beklagte für diese Zeiträume an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem die ergänzende Vertragsauslegung gebietenden unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; BGHZ 179, 186, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO, Tz. 45).

29

Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, es sei mit Rückforderungsansprüchen von Sonderkunden der Beklagten in erheblicher Höhe zu rechnen, die zu einer Existenzbedrohung für die Beklagte führen könnten , zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem das Landgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37).

30

Da es somit schon an den Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlt, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Berufungsgerichts zur Art und Weise der Vertragsergänzung.

III.

31

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Feststellungsklage der Kläger zu 1 bis 143 und 145 bis 181 als begründet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Kläger werden als Endverbraucher von dem beklagten Energieversorgungsunternehmen zum "Sondertarif I" (ab 1. April 2007 "EWE Erdgas classic") leitungsgebunden mit Erdgas beliefert. Die Beklagte verwendete Auftragsformulare für die Herstellung von neuen Gasanschlüssen, in denen es auszugsweise heißt: "Es wird die Versorgung mit Erdgas zum Sondertarif der EWE [= Beklagte] beantragt. … Der Auftrag erfolgt aufgrund der "Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Elektrizitäts- und Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBEltV/AVBGasV) vom 21. Juli 1979 einschließlich der "Ergänzenden Bestimmungen der EWE Aktiengesellschaft" in jeweils gültiger Fassung".

2

Ferner verwendete die Beklagte Vertragsbestätigungen, in denen die AVBGasV als Grundlage des Vertragsverhältnisses bezeichnet wurde.

3

Seit 1. April 2007 verwendet die Beklagte "Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Lieferung von Energie … außerhalb der Grundversorgung". Diese lauten auszugsweise wie folgt: "1. Vertragsgrundlage für die Energielieferung Die Lieferung von Erdgas erfolgt auf der Grundlage der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV vom 26.10.2006 (BGBl. I S. 2396)), …, sofern in diesen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen …" sowie in den Ergänzenden Bedingungen der EWE AG [= Beklagte] nichts anderes geregelt ist. … 3. Vertragslaufzeit und Kündigung … Der Erdgaslieferungsvertrag hat eine Laufzeit von sechs Monaten gerechnet ab Lieferungsbeginn. Er verlängert sich automatisch jeweils um einen Monat, wenn er nicht von einer Vertragspartei gekündigt wird. Es gilt eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende des jeweiligen Ablaufs. … Die Möglichkeit zur Kündigung anlässlich von Preisanpassungen bzw. im Falle eines Umzugs gemäß … GasGVV bleibt unberührt. … 4. Preisänderung Der Erdgaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der Preise der EWE AG für die Grundversorgung eintritt; es ändert sich der Arbeitspreis um den gleichen Betrag in Cent/kWh, der Grundpreis um den gleichen Betrag in Euro/a. Die Preisänderung wird zu dem in der öffentlichen Bekanntgabe über die Änderung der Erdgaspreise genannten Zeitpunkt wirksam. … Im Falle einer Preisänderung hat der Kunde ein Sonderkündigungsrecht. Der Kunde ist berechtigt, das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist zum Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen."

4

Die Beklagte erhöhte seit dem 1. September 2004 in mehreren Schritten einseitig gegenüber den Klägern die Arbeitspreise für das von ihr gelieferte Erdgas. Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die zwischen ihnen und der Beklagten jeweils bestehenden Gasversorgungsverträge über den 31. August 2004 hinaus (hinsichtlich der Kläger zu 23 und 58: über den 31. Juli 2005 hinaus) zu einem nicht höheren als dem bis dahin von der Beklagten geltend gemachten Arbeitspreis im Sondertarif I bis zur nächsten auf die mündliche Verhandlung folgenden Preisänderung der Beklagten gegenüber den Klägern fortbestehen. Hilfsweise haben die Kläger die Feststellung beantragt , dass die von der Beklagten zum 1. September 2004 bekannt gemachte Preiserhöhung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preiserhöhungen des Gaspreises im Sondertarif I unbillig sind und die von der Beklagten seither geforderten Gaspreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen , beziehungsweise festzustellen, dass die Kläger bis zur Bestimmung eines der Billigkeit entsprechenden Gaspreises durch das Gericht nicht verpflichtet sind, die von der Beklagten seit dem 1. September 2004 bekannt gemachten erhöhten Gaspreise zu zahlen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen haben die Kläger - außer den Klägern zu 1, 11, 26, 34, 38 und 56 - Berufung eingelegt. Die Kläger zu 13, 17, 18 und 19 haben ihre Berufung später zurückgenommen. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die zwischen den nachstehend aufgeführten Klägern und der Beklagten jeweils bestehenden Gasversorgungsverträge zu einem nicht höheren als dem bis dahin von der Beklagten geltend gemachten Arbeitspreis im Sondertarif I fortbestehen (mit Ausnahme der im Hinblick auf den erhöhten Mehrwertsteuersatz erfolgten Preiserhöhung zum 1. Januar 2007, hinsichtlich derer die Klage zurückgenommen worden ist), und zwar für folgende Zeiträume: - für die Kläger zu 6, 10, 22, 29, 30, 32, 47 und 54 über den 31. August 2004 hinaus; - für die Kläger zu 2, 3, 5, 7 bis 9, 16, 20, 21, 23, 25, 27, 28, 31, 33, 35 bis 37, 40 bis 42, 45, 46, 48 bis 53, 57, 60 bis 62, 64, 65 über den 31. Juli 2005 hinaus; - für die Kläger zu 4, 12, 15, 39, 44, 59 über den 31. Januar 2006 hinaus; - für den Kläger zu 66 über den 31. März 2007 hinaus; - für die Kläger zu 14 sowie 43 über den 31. Juli 2005 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008; - für die Kläger zu 24, 55, 63 über den 31. August 2004 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008; - für den Kläger zu 58 über den 31. Januar 2006 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008.

6

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 wenden sich mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision gegen das Berufungsurteil, soweit ihre Berufung erfolglos geblieben ist, und verfolgen ihre Klageanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision der Beklagten hat teilweise, die Revision der Kläger hat überwiegend Erfolg. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

8

Das Berufungsgericht (OLG Oldenburg, RdE 2009, 25 = OLGR 2008, 885) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Klage sei zulässig. Die Kläger hätten ein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) an der Feststellung, dass die Zahlungsansprüche der Beklagten nicht in der von ihr geltend gemachten Höhe bestehen. Die Klage sei auch begründet, soweit die Kläger einzelnen Preiserhöhungen zumindest konkludent widersprochen hätten.

10

Die Kläger seien nicht Tarifkunden, sondern (Norm-)Sonderkunden der Beklagten. Dies gelte auch für die Zeit, in der die Beklagte den Verträgen die AVBGasV zugrunde gelegt habe. Die Sondervereinbarungen, die die Beklagte jeweils mit den Klägern getroffen habe, fielen ausdrücklich nicht unter die Grund- und Ersatzversorgung im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes. Sie seien auch kein "allgemeiner Tarif" im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes. Die streitgegenständlichen Verträge würden auch nicht deshalb zu Tarifkundenverträgen , weil die Beklagte die Sonderkonditionen einer unbestimmten Vielzahl von Kunden einräume und Preiserhöhungen öffentlich bekannt mache. Auf Sonderkunden finde die AVBGasV keine unmittelbare Anwendung. Auch die GasGVV regele nicht die Bedingungen im Sonderkundenbereich. Das Preisbestimmungsrecht, das die Beklagte für sich in Anspruch nehme, ergebe sich daher nicht aus einer gesetzlichen Regelung. Erforderlich sei damit eine vertragliche Vereinbarung, und zwar entweder durch eine ausdrückliche Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten oder eine darin enthaltene Bezugnahme auf anderweitige Regelungen, die ein einseitiges Preisbestimmungsrecht begründeten.

11

Ob eine wirksame anfängliche Einbeziehung der AVBGasV in die jeweiligen Vertragsverhältnisse stattgefunden habe, sei schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zweifelhaft. Dieser Punkt könne aber offen bleiben, weil es auf ihn nicht ankomme. Denn selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellte , dass es zumindest nachträglich im Laufe der Vertragsbeziehungen zu einer wirksamen Einbeziehung der jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen für alle Kläger gekommen sei, führe dies nicht zu einem Preisanpassungsrecht der Beklagten. Insoweit sei hinsichtlich der in Anspruch genommenen Rechtsgrundlagen zu differenzieren:

12

Für die Zeit bis 31. März 2007, in der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auf die AVBGasV Bezug genommen worden sei, stütze sich die Beklagte auf die Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV. Für den Tarifkundenbereich sei höchstrichterlich entschieden, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV gesetzliche Regeln enthielten, die dem Versorger ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB gewährten. Für den hier in Rede stehenden Sonderkundenbereich stellten die Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV hingegen keine tauglichen Regelungen dar, auf die im Wege einer Bezugnahme zurückgegriffen oder über die ohne eine ergänzende vertragliche Bestimmung ein einseitiges Preisanpassungsrecht für die Beklagte begründet werden könne. Im Sonderkundenbereich hätte die Beklagte vielmehr ein solches Recht nur durch ausdrückliche Regelung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbaren können. Überschrift und Wortlaut der Vorschrift offenbarten nicht, dass der Verordnungsgeber in § 4 AVBGasV ein Preisanpassungsrecht habe schaffen wollen. Auch die Entstehungsgeschichte und der Regelungszusammenhang, in dem die Bestimmung stehe, rechtfertigten diese Schlussfolgerung nicht. Demgemäß sei die von der Beklagten für die Zeit bis einschließlich März 2007 praktizierte Bezugnahme in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die AVBGasV nicht geeignet gewesen, im Sonderkundenbereich ein Preisanpassungsrecht zu begründen.

13

Für die Zeit ab dem 1. April 2007 leite die Beklagte ihr Preisanpassungsrecht aus einer Änderung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab. Da in Ziffer 4 der neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Preise im Bereich der Grundversorgung Bezug genommen werde, könne die Regelung für sich allein betrachtet kein Preisänderungsrecht schaffen. Dieses Recht könne sich nur daraus ergeben, dass auf die GasGVV zurückgegriffen werde, auf die die Beklagte auch in Ziffer 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweise. Durch den Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV könne ebenfalls kein Preisan- passungsrecht zugunsten der Beklagten begründet werden. Schon der Wortlaut gebe dies - ebenso wie bei § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV - nicht her. Im Übrigen könne § 5 Abs. 2 GasGVV aus einem weiteren Grund keine taugliche Regelung darstellen, um im Wege einer Bezugnahme im Sonderkundenbereich ein Preisanpassungsrecht zu begründen. Denn durch die in § 39 Abs. 2 EnWG 2005 enthaltene Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der GasGVV werde der Verordnungsgeber im Gasbereich nicht zum Erlass von Regelungen ermächtigt, die ein Preisänderungsrecht des Versorgungsunternehmens begründeten.

14

Selbst wenn man eine wirksame vertragliche Einbeziehung der AVBGasV und der GasGVV in die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse voraussetzte und weiter unterstellte, dass die Verweisungen auf die beiden Verordnungen grundsätzlich geeignet wären, ein Preisanpassungsrecht zu begründen, so hätte eine Überprüfung der Vorschriften anhand der §§ 305 ff. BGB zu erfolgen. Die von der Beklagten verwendeten Bestimmungen seien unwirksam, weil sie aus zwei Gründen gegen das Transparenzgebot verstießen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zum einen könne selbst der juristisch vorgebildete Kunde aus § 4 AVBGasV sowie § 5 Abs. 2 GasGVV nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass der Versorger überhaupt ein einseitiges Preisanpassungsrecht zu seinen Gunsten begründen wolle. Zum anderen enthielten die genannten Bestimmungen kein einziges Kriterium, aus dem sich die sachlichen Voraussetzungen und der zulässige Umfang einer Preisänderung ergeben könnten. Das gleiche gelte für die ergänzende Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Beklagte ab dem 1. April 2007 ihren Verträgen zugrunde legen wolle. Zwar heiße es dort, dass sich die Preise im Sonderkundenbereich in gleicher Weise änderten wie im Bereich der Grundversorgung. Da es aber an einer transparenten Regelung für die Grundversorgung fehle, erfasse dieser Mangel auch die Bestimmungen bezüglich der Sonderkunden.

15

Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass den Bestimmungen der AVBGasV und der GasGVV eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zukommen könne und sie damit einen Hinweis darauf geben könnten, was auch im Vertragsverhältnis mit Sonderabnehmern als im Einklang mit § 307 BGB anzusehen sei. Ein Leitbild für eine ausgewogene Regelung, die beiden Vertragsseiten gerecht werde, müsse die Kriterien aufzeigen, nach denen die Anpassung der Preise stattfinden solle. Daran fehle es hier.

16

Die Intransparenz der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 GasGVV werde auch nicht durch ein Kündigungsrecht der Kläger ausreichend kompensiert. Dies scheide im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil den Klägern das Recht zur Lösung vom Vertrag nicht spätestens gleichzeitig mit der Preiserhöhung , sondern erst nach deren Wirksamwerden zugebilligt werde. Auch eine gerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB könne keinen angemessenen Ausgleich für die fehlende Transparenz der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 GasGVV bieten. Der Kunde könne mangels Kenntnis der Preiskriterien nicht beurteilen, ob eine gerichtliche Billigkeitsprüfung überhaupt Aussicht auf Erfolg habe.

17

Der Beklagten sei schließlich auch kein Preisänderungsrecht im Wege ergänzender Vertragsauslegung zuzubilligen. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebe. Das sei nicht der Fall. Der Beklagten stehe das Recht zu, sich nach sechsmonatiger Vertragsdauer mit einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Halbjahres vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden sei, führe das nicht zu einem unzumutbaren Ergebnis.

18

Vor diesem Hintergrund gelte zum Erfolg der Klage für die einzelnen Kläger folgendes:

19

Den Klägern stünden die geltend gemachten Ansprüche - auch die Hilfsansprüche - nicht zu, soweit sie die einseitigen Preiserhöhungen der Beklagten und die darauf basierenden Jahresabrechnungen ohne Beanstandung in angemessener Zeit akzeptiert hätten, indem sie weiterhin Gas bezogen und die nachfolgenden Rechnungen bezahlt hätten. Hierdurch sei der einseitig erhöhte Preis zu einem zwischen den Parteien vereinbarten Preis geworden.

20

Die Kläger zu 6, 10, 22, 29, 30, 32, 47 und 54 obsiegten in vollem Umfang , denn sie hätten rechtzeitig Widerspruch gegen die Preiserhöhungen erhoben oder diese durch Zahlungsverweigerung oder Klageerhebung beanstandet. Gleiches gelte für den Kläger zu 23, der allerdings die Preiserhöhung zum 1. September 2004 mit der Klage nicht angegriffen habe. Die Klageerhebung umfasse alle nachfolgenden Erhöhungen, da die Kläger hierdurch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie die Preisänderungen nicht akzeptierten. Hinsichtlich der übrigen in der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens noch vertretenen Kläger gelte die Preiserhöhung zum 1. September 2004, teilweise auch noch spätere Preiserhöhungen, mangels rechtzeitiger Beanstandung als vereinbart. Von einigen Klägern könne auch die Preiserhöhung zum 1. August 2008 nicht mehr angegriffen werden, weil deren Vertragsverhältnisse mit der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen seien.

B.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

22

I. Revision der Beklagten

23

Die Beklagte wendet sich gegen das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht die den Klägern gegenüber vorgenommenen einseitigen Preiserhöhungen als unwirksam angesehen hat. Damit hat sie hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen Erfolg.

24

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist. Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihnen gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

25

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte nicht unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preisänderungsrechts (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 59 vorgesehen, Tz. 19, und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 41 vorgesehen, Tz. 20) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beziehungsweise § 5 Abs. 2 GasGVV zur Preisänderung befugt war. Die bis zum 7. November 2006 geltenden Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV; außer Kraft getreten gemäß Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Nieder- spannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I, S. 2477) und die danach geltenden Vorschriften der Gasgrundversorgungsverordnung (GasGVV) sind nicht von Gesetzes wegen Vertragsbestandteil der zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsverträge, weil es sich bei den Klägern nicht um Tarifkunden (§ 1 Abs. 2 AVBGasV) oder Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung (§ 1 Abs. 1, 2 GasGVV) handelt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 12).

26

Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, kommt es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif- beziehungsweise Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG 1935), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf an, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 14 m.w.N.). Letzteres ist hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.

27

Dagegen wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den unter Beweis gestellten Beklagtenvortrag übergangen, die Tarifeinstufung der Kunden sei bei der Beklagten automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt, das typisch für die Versorgung von Tarif- beziehungsweise Grundversorgungskunden sei. Selbst wenn eine automatische Einstufung erfolgt sein sollte und - bei einem Verbrauch unter 5.000 kWh/Jahr - auch eine Einstufung in den Basistarif der Beklagten denkbar gewesen wäre, änderte das nichts daran, dass es sich bei den im Streit stehenden Lieferverhältnissen aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Abnehmer um (Norm-)Sonderkundenverträge handelt. Denn die Kläger sind nach den von der Revision der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zunächst zu einem von der Beklagten selbst ausdrücklich als "Sondertarif" bezeichneten Tarif beliefert worden. Bei dem für die Kläger seit 1. April 2007 maßgeblichen Tarif "EWE Erdgas classic" handelt es sich schon ausweislich des Titels der von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen um einen Tarif "außerhalb der Grundversorgung".

28

3. Für die Wirksamkeit der von den Klägern beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich wirksam vertraglich ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt (dazu nachstehend unter 3 a aa) nur hinsichtlich des Zeitraums vor dem 1. April 2007 der Fall.

29

Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die GasGVV getreten ist. Die Preisanpassungsregelungen unterliegen aber als Preisnebenabreden in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, Tz. 17, jeweils m.w.N.). Insofern ist zwischen den unterschiedlichen Vertragsbedingungen in den Zeiträumen vor und nach dem 1. April 2007 zu unterscheiden:

30

a) In der Zeit vor dem 1. April 2007 verwendete die Beklagte Auftragsformulare und Vertragsbestätigungen, in denen - ohne ausdrückliche Formulie- rung eines vertraglichen Preisanpassungsrechts - insgesamt auf die AVBGasV Bezug genommen wurde.

31

aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob eine den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB genügende Einbeziehung der AVBGasV in alle im Streit stehenden Vertragsverhältnisse erfolgt ist, und hat dies für die weitere Prüfung unterstellt. Deshalb ist - wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht - die Einbeziehung der AVBGasV einschließlich der ein gesetzliches Preisänderungsrecht im Tarifkundenverhältnis begründenden Vorschriften des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) auch für das Revisionsverfahren zu unterstellen.

32

bb) Die durch vollständige Einbeziehung des Wortlauts der AVBGasV erfolgte Übernahme des in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV geregelten Preisänderungsrechts des Versorgungsunternehmens in die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge hält der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB stand.

33

(1) Eine Preisanpassungsklausel, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar. Zwar genügt eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt. Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19, 23 f. m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der teilweise im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. Markert, RdE 2009, 291, 293 f.; zustimmend hingegen Büdenbender, NJW 2009, 3125, 3129; Rottnauer, EWiR 2009, 765, 766; Zabel, BB 2009, 2281 f.) fest. Sie steht (entgegen Markert , aaO) nicht in Widerspruch zu § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB.

34

(a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der GasGVV für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.). Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ist sie zu bejahen (dazu im Einzelnen Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 20 ff., und - für § 5 Abs. 2 GasGVV - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 22 ff.).

35

Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24 m.w.N.).

36

(b) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Markert, aaO, 294) ist es auch nicht erforderlich, die aus der Bindung an den Maßstab billigen Ermessens folgenden Anforderungen hinsichtlich Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich zu konkretisieren. Insoweit sind - auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz - im Bereich von Sonderverträgen keine höheren Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung zu stellen, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und im Bereich der Grundversorgung nunmehr durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden oder dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 27).

37

(2) Gemessen an diesen Grundsätzen hält die von der Beklagten bis zum 31. März 2007 - und damit nicht über die in § 115 Abs. 3 Satz 2, 3 EnWG 2005 geregelte Übergangsfrist für die Zeit nach Inkrafttreten der GasGVV hinaus - verwendete Preisanpassungsregelung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB stand, denn sie gewährleistet in jeder Hinsicht eine sachliche Gleichbehandlung von Tarifkunden und Sonderkunden. Durch die vollständige Einbeziehung des Wortlauts der AVBGasV wird das in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV geregelte Preisänderungsrecht unverändert in die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge übernommen. Die umfassende Einbeziehung der AVBGasV erstreckt sich auch auf das den Kunden für den Fall der Änderung der allgemeinen Tarife eingeräumte Kündigungsrecht gemäß § 32 Abs. 2 AVBGasV (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 33, 35).

38

b) Seit 1. April 2007 verwendet die Beklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen , nach denen die Lieferung auf der Grundlage der GasGVV erfolgt, sofern in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie den Ergänzenden Bedingungen der Beklagten nichts anderes geregelt ist. Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthält eine ausdrückliche Regelung zur Preisänderung. Auch hinsichtlich dieser Bedingungen ist - mit dem Berufungsgericht - die ordnungsgemäße Einbeziehung (§ 305 Abs. 2 BGB) in die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse zu unterstellen. Daraus ergibt sich aber kein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisanpassung, denn die in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisänderungsbestimmung ist unwirksam, weil sie nicht hinreichend klar und verständlich ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB).

39

aa) Allerdings enthält § 5 Abs. 2 GasGVV entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein gesetzliches Preisänderungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 20) und stellt eine Preisanpassungsklau- sel in einem Sondervertrag, die dieses gesetzliche Preisänderungsrecht unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 21, 27). Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten seit 1. April 2007 verwendete Preisanpassungsklausel indessen nicht gerecht.

40

bb) Zwar ergibt sich aus der Formulierung "Der Erdgaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der Preise der EWE AG für die Grundversorgung eintritt" hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis zustehen soll. Aus der weiteren Formulierung "es ändert sich der Arbeitspreis um den gleichen Betrag in Cent/kWh, der Grundpreis um den gleichen Betrag in Euro/a" ist für die Kunden der Beklagten auch ersichtlich, dass die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils nominal an die Änderungen der entsprechenden Preise für die Grundversorgung gekoppelt sein sollen.

41

(1) Daraus ergibt sich aber nicht, dass auch die gegenüber den Sonderkunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 20; BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Verständnis der Klausel in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein Ermessensspielraum zusteht und deshalb keine Billigkeitskontrolle stattfindet (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40, Tz. 19).

42

(a) Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, denn sie stellt keine unveränderte Übernahme des gesetzlichen Preisänderungsrechts gemäß § 5 Abs. 2 GasGVV dar, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt.

43

(b) Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden zugleich die Bindung auch der im Verhältnis zu Sonderkunden erfolgenden Preisänderungen an den Maßstab billigen Ermessens folgte, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt unter anderem auch dann vor, wenn eine Formularbestimmung die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 284/04, NJW 2005, 3567, unter II 2; Staudinger/Coester, BGB (2006), § 307 Rdnr. 192; jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall, weil sich - wie bereits dargelegt - aus der Klausel nicht hinreichend deutlich ergibt, dass die Preisänderungen der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen und dem Kunden damit eine gerichtliche Überprüfung möglich ist.

44

(2) Die Preisanpassungsregelung der Beklagten entspricht auch im Übrigen inhaltlich nicht in vollem Umfang der Regelung in § 5 Abs. 2 GasGVV. Danach werden Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss (Satz 1). Ferner ist der Grundversorger verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen (Satz 2). Diese Vorschriften gewährleisten im Zu- sammenhang mit der Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV, nach der der Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden kann, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 35 f.).

45

(a) Davon weicht die in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffene Regelung zum Nachteil der Kunden ab. Denn danach wird die Preisänderung "zu dem in der öffentlichen Bekanntgabe über die Änderung der Erdgaspreise genannten Zeitpunkt wirksam". Die Bekanntgabe muss somit nicht mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung, die Änderung nicht zum Monatsbeginn erfolgen. Unerwähnt bleiben die in § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV geregelten weiteren Pflichten (briefliche Mitteilung, Veröffentlichung im Internet). Ob § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV Anwendung findet, weil die Gasgrundversorgungsverordnung gemäß Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten soll, soweit in diesen nichts anderes geregelt ist, ist jedenfalls unklar (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Denn bei der ausdrücklichen Preisanpassungsregelung in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt es sich aus Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 17; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 31). Die unveränderte Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in einen formularmäßigen Erdgassondervertrag muss aber auch die in § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV geregelten Mitteilungspflichten des Gasversorgungsunternehmens erfassen. Diese Pflichten sind auch im Verhältnis zu Sonderkunden von wesentlicher Bedeutung, weil diese ebenso wie Grundversorgungskunden ein Interesse daran haben, rechtzeitig über Preisänderungen informiert zu werden, um gegebenenfalls einen zügigen Lieferantenwechsel einleiten zu können (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 326/08, unter B II 4 b bb).

46

(b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass dem Kunden in der Preisanpassungsklausel ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt wird, das ihn berechtigt, "das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist zum Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen". Diese Regelung weicht schon deshalb zum Nachteil des Kunden von den Regelungen in § 5 Abs. 2, § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV ab, weil sie nicht gewährleistet, dass dem Kunden ein Zeitraum von mindestens sechs Wochen ab Bekanntgabe und Mitteilung der beabsichtigten Änderung zur Einleitung eines Lieferantenwechsels zur Verfügung steht. Den Sonderkunden muss aber im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der GasGVV gestalteten Preisanpassungsregelung ein § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt werden, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden und Sonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 36).

47

Auch die Kündigungsregelung in Ziffer 3 sowie die allgemeine Verweisung auf die Vorschriften der GasGVV in Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen führen nicht zu einem anderen Ergebnis, denn die Einräumung eines Sonderkündigungsrechts für den Fall einer Preisänderung in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt aus Sicht eines Durchschnittskunden eine abschließende Regelung dar, so dass zumindest unklar ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob die Kündigungsregelung in Ziffer 3 oder das Kündigungsrecht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV im Falle einer Preisänderung Anwendung finden (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 23).

48

(c) Deshalb kann das Kündigungsrecht auch nicht als Kompensation für die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten dienen, die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum Nachteil der Kunden von den Regelungen der GasGVV abweicht.

49

4. Ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten lässt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten.

50

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.

51

a) Gemäß Ziffer 3 der seit dem 1. April 2007 von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von sechs Monaten und sodann zum Ablauf der um je einen Monat verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; 179, 186, Tz. 26). Am 1. April 2007 hatten bereits sämtliche Kläger durch Widersprüche gegen vorangegangene Preiserhöhungen und durch Erhebung der vorliegenden Klage deutlich gemacht, dass sie mit den Preiserhöhungen der Beklagten nicht einverstanden sind. Für die Beklagte bestand deshalb Anlass, auch eine Kündigung der mit den Klägern bestehenden Verträge in Betracht zu ziehen. Aus diesem Grund führt auch das Vorbringen der Beklagten, der von den Klägern bis zum 31. August 2004 geschuldete Preis vermöge jedenfalls nach dem Stand vom 1. August 2008 noch nicht einmal die Bezugsarbeitskosten der Beklagten zu decken, nicht zur Annahme eines Ergebnisses , das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt.

52

Offen bleiben kann, ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat (vgl. dazu auch unten unter II
1) und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen (durch Feststellungsklage oder durch Klage auf Rückzahlung geleisteter Entgelte) geltend macht. Sind in einem solchen Fall die Gestehungskosten des Gasversorgungsunternehmens erheblich gestiegen und ergibt sich daraus für die betroffenen Zeiträume ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem Wert der von dem Unternehmen zu erbringenden Leistung und dem vereinbarten Preis, lässt sich die Annahme eines nicht mehr interessengerechten Ergebnisses jedenfalls hinsichtlich der länger zurück liegenden Zeitabschnitte nicht ohne weiteres mit der Begründung verneinen, dass eine Kündigungsmöglichkeit bestand. Denn für das Versorgungsunternehmen bestand in einem solchen Fall zunächst kein Anlass, eine Kündigung des Vertrages in Erwägung zu ziehen.

53

b) Ohne Erfolg wendet die Revision der Beklagten weiter ein, es sei zwischen dem "Ob" und dem "Wie" einer Preisänderung zu differenzieren. Diese Auffassung stützt die Beklagte auf die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach stellt bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute die Wahl zwischen einer gleich bleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar, die keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt (BGHZ 158, 149, 152 f.; BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, NJW 2008, 3422, Tz. 11). Die bei Unwirksamkeit (nur) der Zinsänderungsklausel, nicht auch der Vereinbarung über die Zinsvariabilität, entstehende Regelungslücke (hinsichtlich des "Wie" der Zinsänderung) ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008, aaO, Tz. 18). Diese Rechtsprechung lässt sich allerdings auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen, denn im Streitfall haben die Parteien nicht von vornherein einen variablen Preis vereinbart. Vielmehr geht es hier um die Befugnis der Beklagten zur nachträglichen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, WM 2010, 228, Tz. 46; Senatsbeschluss vom 26. Januar 2010 - VIII ZR 312/08, juris).

54

c) Soweit die Beklagte geltend macht, bei Bestätigung des Berufungsurteils habe sie massenhaft Rückforderungsansprüche zu erwarten, die existenzbedrohende Verluste zur Folge hätten, kann dahinstehen, ob diesem Umstand für die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick auf ein einseitiges Preisänderungsrecht Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37). Denn die Beklagte führt dazu keinen hinreichenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen an.

55

II. Revision der Kläger

56

Die Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 wenden sich gegen das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht ihre Klage abgewiesen hat, weil die genannten Kläger die einseitigen Preiserhöhungen der Beklagten und die darauf basierenden Jahresabrechnungen ohne Beanstandung in angemessener Zeit akzeptiert haben. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe haben Erfolg. Allein der Revision der Kläger zu 14, 24, 43, 55, 58 und 63 bleibt der Erfolg teilweise, nämlich insoweit versagt, als sie sich auch gegen die aus anderen Gründen erfolgte Abweisung der Klage dieser Kläger hinsichtlich der Preisänderung vom 1. August 2008 richtet (siehe dazu unten unter 3).

57

1. Bei einer einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder - beispielsweise mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung - nicht Vertragsbestandteil ist, kann die vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen werden. Aus der Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht ohne weiteres der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrags hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen. Selbst wenn der Kunde aufgrund der Rechnung Zahlungen erbringt, kommt darin zunächst allein seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NZM 2008, 81, Tz. 19). Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteil vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911, Tz. 12 m.w.N.).

58

Allerdings hat der Senat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).

59

Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht auf Fälle übertragen, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist. Denn anders als in solchen Fällen ist bei einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt für Grundversorgungsverträge : § 5 Abs. 2 GasGVV; zum Fall der unveränderten Übernahme dieser Preisanpassungsrechte in einen Sonderkundenvertrag siehe unten unter
C) nicht zweifelhaft, ob das Versorgungsunternehmen den Preis überhaupt anpassen durfte; es besteht lediglich Ungewissheit darüber, ob die Preisanpassung der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhält. Diese gerichtliche Billigkeitskontrolle findet nur statt, wenn der Kunde die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch Klage geltend macht oder wenn er gegenüber der Leistungsbestimmung des Versorgers den Einwand der Unbilligkeit erhebt und der Versorger im Wege der Leistungsklage vorgeht (vgl. MünchKomm BGB/Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 315 Rdnr. 17; jeweils m.w.N.). Vor diesem Hintergrund hält der Senat es weiterhin für gerechtfertigt, das Verhalten des Kunden, der nach Übersendung einer auf einer einseitigen Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, dahin auszulegen, dass er die Billigkeit der Preiserhöhung nicht in Frage stellt und ihr unter diesem Aspekt zustimmt. Hingegen kommt eine weiter gehende Auslegung des Kundenverhaltens dahin, dass er nicht nur die Billigkeit der jeweiligen einseitigen Preisänderung, sondern - soweit es darauf ankommt - auch die Berechtigung des Versorgungsunternehmens zur einseitigen Preisänderung an sich akzeptiert, nicht in Betracht.

60

2. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Allerdings hat das Berufungsgericht die Klagen im Wesentlichen (vgl. im Übrigen sogleich unter 3) abgewiesen, soweit sie sich auf Preiserhöhungen beziehen, die vor dem 1. April 2007 erfolgt sind, also in einem Zeitraum, in dem die Beklagte grundsätzlich eine wirksame Preisanpassungsregelung verwendet hat (vgl. oben unter B I 3 a). Es steht aber nicht fest, ob der Beklagten in den jeweiligen Vertragsverhältnissen ein wirksam vereinbartes einseitiges Preisanpassungsrecht zustand, weil es bisher an den erforderlichen Feststellungen fehlt, ob die AVBGasV mit dem darin enthaltenen Preisbestimmungsrecht gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse wirksam einbezogen worden sind (siehe dazu auch unten unter C).

61

3. Das Berufungsgericht hat die Klage der Kläger zu 14, 24, 43, 55, 58 und 63 auch abgewiesen, soweit sie sich auf die Preisänderung vom 1. August 2008 bezieht, weil die Vertragsverhältnisse zu diesem Zeitpunkt jeweils bereits beendet waren. Dies wird von der Revision der Kläger nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

C.

62

Nach alledem ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen, soweit das Berufungsgericht die ab 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen als unwirksam angesehen hat.

63

Hingegen ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , soweit hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur wirksamen Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse und - sofern eine wirksame Einbeziehung zu bejahen ist - zur Billigkeit der vor dem 1. April 2007 vorgenommenen Preiserhöhungen (§ 315 BGB) getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

64

Ferner ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36,37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 aufzuheben , soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist (mit Ausnahme der Klageabweisung hinsichtlich der Preiserhöhung vom 1. August 2008; vgl. dazu oben unter B II 3). Das gilt - wie bereits dargelegt (vgl. oben unter B II 2) - auch, soweit das Berufungsgericht die Klagen hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen abgewiesen hat. Der Rechtsstreit ist auch insoweit nicht zur Endentscheidung reif, weil es bisher an den erforderlichen Feststellungen zur wirksamen Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse fehlt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

65

Der Senat hat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Eine Preiserhöhung kann auch deshalb der Billigkeit widersprechen , weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; 178, 362, Tz. 15). Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden , wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).

66

Dieser Grundsatz ist - sollte eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse zu bejahen sein - auch im vorliegenden Fall anzuwenden, soweit die Kläger geltend machen, die umstrittenen Preiserhöhungen seien unbillig im Sinne des § 315 BGB. In dogmatischer Hinsicht besteht insoweit kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen Sonderkundenverträgen einerseits und Tarifkundenverträgen oder Grundversorgungsverträgen andererseits, denn auch bei Sonderkundenverträgen sind konkludente vertragliche Vereinbarungen möglich. Der Senat hält es daher auch bei Sonderkundenverträgen für interessengerecht, nach Übersendung einer auf der Grundlage einer einseitigen Preiserhöhung vorgenommenen Jahresabrechnung durch das Versorgungsunternehmen und anschließender Fortsetzung des Gasbezugs durch den Kunden ohne Beanstandung der Preiserhöhung gemäß § 315 BGB in angemessener Zeit den zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltenden, zuvor einseitig erhöhten Preis nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit zu überprüfen (vgl. dazu oben unter B II 1). Die erforderliche Bestimmtheit des Preises ist bei einer unveränderten Übernahme des gesetzlichen Preisanpassungsrechts gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: § 5 Abs. 2 GasGVV) in einen Sonderkundenvertrag aufgrund der Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten des Versorgungsunternehmens gewährleistet. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider