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Zusammenfassung des Autors
Rechtsanwalt für Insolvenzrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das BAG hat mit dem Urteil vom 20.09.2006 (Az: 6 AZR 249/05) folgendes entschieden:

Die Revision des Kl. gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25. 2. 2005 - 11 Sa 767/04 -wird zurückgewiesen.

Der Kl. hat die Kosten der Revision zu tragen.


Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, die der bekl. Insolvenzverwalter auf Grund eines mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste erklärt hat.

Der am 21. 11. 1944 geborene, verheiratete Kl. war seit dem 2 19. 8. 1985 bei der Schuldnerin, die regelmäßig mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigte, zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von zuletzt ca. 2.500,00 Euro tätig. Der Arbeitsvertrag vom 20. 8. 1985 sieht eine Tätigkeit als Schweißer vor.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die Arbeiter, Angestellten 3 und Auszubildenden der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW Anwendung. Der Kl. wurde zunächst als Schweißer eingesetzt. Seit dem 1. 11. 2001 wurde er aus gesundheitlichen Gründen im Pförtnerdienst beschäftigt.

Die Schuldnerin meldete mit Eigenantrag vom 21. 5. 2003 wegen Zahlungsunfähigkeit Insolvenz an. Das in Auftrag gegebene Rentabilitäts- und Liquiditätsplanungsgutachten der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft P vom 31. 7. 2003 kam zu dem Ergebnis, dass eine Fortführung des Betriebs nur mit Sanierungsmaßnahmen möglich sei, die insbesondere eine Reduzierung der laufenden Personalkosten beinhalteten. Am 1. 8. 2003 wurden das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Bekl. zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser schloss mit dem Betriebsrat der Schuldnerin am 21. 8. 2003 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Unter den 73 zu kündigenden Arbeitnehmern von insgesamt ca. 220 Mitarbeitern befand sich der Name des Kl.. In dem dem Interessenausgleich als Anlage 2 beigefügten Sanierungskonzept ist unter Ziffer 3 die Übernahme der Pförtnerfunktion durch den Versand bzw. das Versandlager und damit die Auflösung des bisherigen Pförtnerdienstes vorgesehen.

Die Mitarbeiter B und F aus der Produktion haben keine Kündigung erhalten. Der Mitarbeiter B , 45 Jahre alt, hat eine Betriebszugehörigkeit von 28 Jahren und ist nicht verheiratet. Herr F , 42 Jahre alt, hat eine Betriebszugehörigkeit von 25 Jahren und ist verheiratet. Im Versandlager wurde der Mitarbeiter C , 48 Jahre alt, mit einer Betriebszugehörigkeit von 11 Jahren und verheiratet, weiterbeschäftigt.

Wie 70 andere Arbeitnehmer wurde der Kl. ab dem 9. 8. 2003 von der Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 21. 8. 2003 hörte der Bekl. den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Kl. an. Der Betriebsrat teilte unter dem 21. 8. 2003 mit, zur beabsichtigten Kündigung werde keine Stellungnahme abgegeben. Mit Schreiben vom 26. 8. 2003 kündigte der Bekl. dem Kl. zum 30. 11. 2003. Der Kündigung war ein Begleitschreiben des Bekl. vom 25. 8. 2003 beigefügt, in dem der Kl. darüber informiert wurde, dass der Bekl. einen Investor gefunden habe, der bereit sei, das Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen fortzuführen. Der Einstieg des Investors sei - mit einer vorläufigen Vereinbarung - bereits für Anfang September 2003 geplant. Auch der Investor werde das Unternehmen nur mit reduziertem Mitarbeiterbestand fortführen können. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kl. sei daher auch nach einer Übernahme durch den Investor nicht möglich.

Mit Schreiben vom 27. 8. 2003 erstattete der Bekl. die Massenentlassungsanzeige beim Arbeitsamt. Dieses setzte mit Bescheid vom 10. 11. 2003 die Freifrist zur Durchführung der geplanten Entlassungen für den Zeitraum vom 29. 9. bis 27. 12. 2003 fest. Zum 1. 12. 2003 erfolgte die Veräußerung des Betriebes.

Mit der am 5. 9. 2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kl. die Unwirksamkeit der Kündigung geltend.

Der Kl. hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen Betriebsübergangs erfolgt und daher unwirksam. Ein von dem Insolvenzverwalter selbst erarbeitetes Sanierungskonzept reiche zur Rechtfertigung der Kündigung nicht aus. Er sei mit den in der Produktion eingesetzten Mitarbeitern B und F vergleichbar. Weiter sei er vergleichbar mit dem im Versandbereich eingesetzten, hinsichtlich seiner Sozialdaten weniger schützenswerten Mitarbeiter C . In einem Zeitraum von maximal drei Monaten könne er die Bedienung des computergestützten Lagerwirtschaftssystems erlernen. Sein Arbeitsvertrag stehe einem Einsatz außerhalb des Pförtnerdienstes nicht entgegen. Er sei auch ab dem 1. 11. 2001, soweit es im Einzelfall erforderlich gewesen sei, an verschiedenen Stellen im Betrieb und zum Teil über Wochen hinweg in der Produktion eingesetzt worden.


Entscheidungsgründe

Die Revision des Kl. ist unbegründet.

Das Landesarbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 26. 8. 2003 sei wirksam. Sie sei nicht iSv. § 613a IV Satz 1 BGB wegen Betriebsübergangs erfolgt. Tragender Grund für die Kündigung sei die Sanierung des Betriebes nach einem Sanierungskonzept des Bekl. gem. dem Interessenausgleich gewesen. Der Kl. habe nicht hinreichend dargelegt, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft gewesen sei. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht entgegen, dass sie vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige erklärt worden sei. Im Hinblick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. 1. 2005 sei dem Bekl. Vertrauensschutz zu gewähren.

Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Arbeitsverhältnis des Kl. ist durch die Kündigung des Bekl. vom 26. 8. 2003 zum 30. 11. 2003 beendet worden.

Der Bekl. ist passivlegitimiert, obwohl in der Folgezeit ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Hat der Arbeitnehmer fristgemäß Kündigungsschutzklage erhoben und findet anschließend ein Betriebsübergang statt, so kann der Prozess gegen den bisherigen Bekl. fortgesetzt werden (BAG 16. 5. 2002 - 8 AZR 320/01 - AP InsO § 113 Nr. 9).

Der tarifvertragliche Kündigungsschutz des Kl. nach § 20 Nr. 4 Manteltarifvertrag für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 24. 8. 2001/11. 9. 2001 (MTV) steht dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch den Insolvenzverwalter nicht entgegen.

Nach § 20 Nr. 4 MTV kann Beschäftigten, die das 55., aber noch nicht das 18 65. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb zehn Jahre angehören, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Allerdings kann gem. § 113 I Satz 1 InsO aF (§ 113 Satz 1 InsO nF) ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, vom Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Dieses Kündigungsrecht kann nicht durch einzelvertragliche, tarifvertragliche oder sonstige kollektivrechtliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. Tarifvertraglich unkündbare Arbeitsverhältnisse sind daher im Insolvenzverfahren ordentlich kündbar. Der Gesetzeswortlaut sieht keine Ausnahme vor, aber auch die Entstehungsgeschichte und der Normzweck der Regelung sprechen gegen eine Einschränkung des Kündigungsrechts.

Der Gesetzgeber hat die Belange der Arbeitnehmer als einer Gruppe der Insolvenzgläubiger mit den Interessen der anderen Insolvenzgläubiger in Einklang gebracht. Das Entstehen von Masseschulden soll begrenzt werden, da der Insolvenzverwalter in der Regel keinen Beschäftigungsbedarf mehr hat und zu Lasten der anderen Gläubiger Ansprüche ohne eine Gegenleistung entstünden, wodurch diese wiederum in ihrem Grundrecht nach Art. 14 GG beeinträchtigt würden. Eine allzu lange Bindung an nicht mehr sinnvolle Arbeitsverhältnisse soll verhindert werden. Dem widersprechen (tarifvertragliche) Unkündbarkeitsklauseln.

Die Sanierung eines Betriebes ist oft nur bei Erhalt oder Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur (arg. § 125 I Satz 1 Nr. 2 InsO) möglich, die auch die Entlassung eines Teils der älteren Arbeitnehmer erfordert. Der Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung schützt in der Regel ältere Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit. Eine personelle Überalterung des Betriebes ist sanierungsschädlich und widerspricht deshalb dem Gesetzeszweck. Gemäß § 119 InsO ist § 113 InsO im Voraus nicht abdingbar.

Die Kündigung ist nicht gem. § 613a IV Satz 1 BGB unwirksam. Nach § 613a IV Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses 21 eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam.

Die streitgegenständliche Kündigung ist jedoch nicht wegen Betriebsübergangs erfolgt.

§ 613a IV BGB gilt auch im Insolvenzverfahren. Auch bei einer Betriebsveräußerung durch den Insolvenzverwalter greift zugunsten der Arbeitnehmer der Bestandsschutz nach § 613a I und IV BGB ein. Die früher streitige Frage hat der Gesetzgeber durch § 128 II InsO geklärt, wonach die Vermutung des § 125 I Satz 1 Nr. 1 InsO sich auch darauf erstreckt, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgte.

Auf Grund der namentlichen Benennung des Kl. in der Namensliste des Interessenausgleichs wird nach § 128 II InsO vermutet, dass seine Kündigung nicht wegen Betriebsübergangs erfolgt ist.

Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste iSv. § 125 I Satz 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung der bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb bzw. einem anderen Betrieb desselben Unternehmens entgegenstehen, bedingt ist (§ 125 I Satz 1 Nr. 1 InsO). Im Falle eines Betriebsübergangs erstreckt sich diese Vermutung auch darauf, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt (§ 128 II InsO). Die Vermutungswirkung erstreckt sich lediglich auf eine im Interessenausgleich geregelte Betriebsänderung. Liegt keine Betriebsänderung vor, sondern handelt es sich in Wahrheit um einen (Teil-)Betriebsübergang, so greift § 125 InsO jedenfalls für die vom (Teil-)Betriebsübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse nicht ein.

Die Voraussetzungen des § 125 I InsO sind erfüllt. Es liegt eine Betriebsänderung vor, derentwegen ein wirksamer Interessenausgleich zwischen dem Bekl. und dem Betriebsrat abgeschlossen wurde und in dem der Kl. namentlich als zu kündigender Arbeitnehmer aufgeführt ist. Der Kl. wurde zuletzt als Pförtner beschäftigt. Der Interessenausgleich sieht die Übernahme der Pförtnerfunktionen durch den Versand und das Versandlager vor. Damit ist der Kl. von den im Interessenausgleich genannten Maßnahmen betroffen. Die daraus folgende gesetzliche Vermutung, die Kündigung sei nicht wegen Betriebsübergangs erfolgt, kann vom Kl. widerlegt werden.

Der Kl. hat die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr zutreffend festgestellt, dass Grund für die Kündigung nicht der später erfolgte Betriebsübergang, sondern die Sanierung des Betriebes war.

Eine Kündigung erfolgt wegen des Betriebsübergangs, wenn dieser der tragende Grund, nicht nur der äußere Anlass für die Kündigung ist. § 613a IV BGB hat gegenüber § 613a I BGB Komplementärfunktion. Die Norm soll als spezialgesetzliche Regelung des allgemeinen Umgehungsverbots verhindern, dass der in § 613a I BGB angeordnete Bestandsschutz durch eine Kündigung unterlaufen wird. Das Kündigungsverbot ist dann nicht einschlägig, wenn es neben dem Betriebsübergang einen sachlichen Grund gibt, der „aus sich heraus“ die Kündigung zu rechtfertigen vermag.

Die Kündigung wurde zum Zweck der Verwirklichung des im Interessenausgleich vom 21. 8. 2003 enthaltenen Sanierungskonzepts des Insolvenzverwalters erklärt. Dies ist ein sachlicher Grund, der unabhängig von einem angestrebten Betriebsübergang aus sich heraus die Kündigung rechtfertigt.

Eine Kündigung durch den bisherigen Arbeitgeber wegen des Betriebsübergangs iSd. § 613a IV BGB liegt vor, wenn sie damit begründet wird, der neue Betriebsinhaber habe die Übernahme eines bestimmten Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz erhalten bleibt, deswegen abgelehnt, weil der „ihm zu teuer sei“. Auch die bloße Forderung des Erwerbers, die Belegschaft vor dem Betriebsübergang zu verkleinern, genügt nicht als sachlicher Grund, der aus sich heraus die Kündigung rechtfertigt.

Die Zulässigkeit einer Kündigung auf Basis eines Sanierungskonzepts auch im zeitlichen Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wurde durch Entscheidung des BAG vom 20. 3. 2003 für den Fall bestätigt, dass der Betriebsveräußerer auf Grund eines Erwerberkonzepts Kündigungen ausspricht. Hierfür spricht, dass es nicht Sinn und Zweck der Regelung des § 613a I Satz 1, IV BGB ist, auch bei einer auf Grund betriebswirtschaftlicher Gesichtspunkte voraussehbar fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer noch einmal künstlich zu verlängern, bis der Erwerber selbst die Kündigung erklären kann. Es bedarf eines verbindlichen Konzepts oder Sanierungsplans des Erwerbers, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen hat. Die Kündigungsmöglichkeit des Veräußerers besteht dabei - jedenfalls in der Insolvenz - sogar unabhängig davon, ob der Veräußerer selbst das Erwerberkonzept bei Fortführung des Betriebes hätte durchführen können.

Entgegen den Angriffen der Revision ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass erst recht ein eigenes Sanierungskonzept des Veräußerers zur Verbesserung des Betriebes einen sachlichen Grund darstellen kann, der aus sich heraus die Kündigung zu rechtfertigen vermag.

Eine Kündigung verstößt nicht gegen § 613a IV Satz 1 BGB, wenn sie jeder Betriebsinhaber - unabhängig von der Veräußerung - aus betriebsbedingten Gründen so hätte vornehmen dürfen. Der Betriebsinhaber ist durch § 613a IV Satz 1 BGB nicht gehindert, auch im Zusammenhang mit der Veräußerung eines Betriebes Rationalisierungen zur Verbesserung des Betriebes durchzuführen und zu diesem Zweck betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Das Kündigungsverbot greift auch dann nicht ein, wenn das der betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegende Konzept des Veräußerers ausschließlich dazu dient, den Betrieb verkaufsfähig zu machen. Der Arbeitgeber kann den Betrieb und die Betriebsabläufe und damit auch die Zahl der vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten (Arbeitsplätze) auf Grund seiner Unternehmerfreiheit grundsätzlich nach eigenem Ermessen gestalten, ohne insoweit einer arbeitsgerichtlichen Kontrolle unterworfen zu sein. Dabei spielt es für die kündigungsrechtliche Bewertung keine Rolle, ob es ihm um die langfristige Optimierung eigener unternehmerischer Tätigkeit oder auch oder gar ausschließlich darum geht, den Betrieb verkaufsfähig zu machen. § 613a IV BGB steht somit der klassischen Sanierungskündigung auch im zeitlichen Umfeld eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Der Schutzzweck des § 613a BGB ist in diesen Fällen nicht betroffen. Dieser liegt darin zu verhindern, dass bei der Übernahme der Belegschaft eine Auslese getroffen wird und Veräußerer und Erwerber den Betriebsübergang dazu benutzen, sich der besonders schutzbedürftigen älteren, schwerbehinderten, unkündbaren oder sonst sozial schwächeren Arbeitnehmer zu entledigen. § 613a IV BGB schützt nicht vor Risiken, die sich jederzeit unabhängig vom Betriebsübergang aktualisieren können, und führt insbesondere nicht zur Lähmung der als notwendig erachteten unternehmerischen Maßnahmen.

Entgegen der Auffassung des Kl. ist somit die Möglichkeit des Ausspruchs von Kündigungen im Zusammenhang mit beabsichtigten Betriebsübernahmen nicht auf den Fall der Kündigung auf Grund eines Erwerberkonzepts beschränkt. Im Gegenteil liegt bei der Umsetzung eines Konzepts des Veräußerers ohne weiteres ein eigenes betriebliches Erfordernis für den derzeitigen Betriebsinhaber vor, das die Kündigung unter der Voraussetzung des § 1 II KSchG rechtfertigen kann. Die Problematik, dass das der Kündigung zu Grunde liegende unternehmerische Konzept in der Sphäre des Erwerbers begründet ist, stellt sich hier gerade nicht.

Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelte es sich hier um ein eigenes Sanierungskonzept des Insolvenzverwalters. Unter Ziffer 3 des Sanierungskonzepts ist vorgesehen, dass der Versand gemeinsam mit dem Versandlager zukünftig die Pförtnerfunktionen übernimmt. Das Konzept geht auf ein Rentabilitäts- und Liquiditätsplanungsgutachten vom 31. 7. 2003 zurück, das eine Fortführung des Betriebes nur bei Durchführung von Sanierungsmaßnahmen als möglich ansah. Die Auflösung des bisherigen Pförtnerdienstes war Teil einer Umorganisation des Betriebes. § 613a BGB steht der Kündigung zum Zweck der Umsetzung dieser Rationalisierungsmaßnahme nicht entgegen.

Soweit der Bekl. den Kl. mit Begleitschreiben vom 25. 8. 2003 darüber informierte, er habe einen Investor gefunden, der bereit sei, das Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen fortzuführen, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Auch wenn der Betriebserwerber die Durchführung des Sanierungskonzepts zur Voraussetzung für eine Betriebsübernahme gemacht haben oder sogar weitergehende Forderungen an einen Personalabbau gestellt haben sollte, ändert dies nichts daran, dass die Kündigung des Kl. in Umsetzung des eigenen Konzepts des Insolvenzverwalters erfolgte. Auch ein unmittelbar bevorstehender Betriebsübergang hindert den Veräußerer nicht, Rationalisierungsmaßnahmen durchzuführen, solange er noch Betriebsinhaber ist.

Da die Kündigung jedenfalls nicht wegen Betriebsübergangs ausgesprochen wurde, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht dahinstehen lassen, ob ein Betriebsübergang hinreichend absehbar war und greifbare Formen angenommen hatte.

Die Kündigung ist auch nicht gem. § 1 II KSchG unwirksam. § 113 InsO enthält keinen selbständigen Kündigungsgrund der Insolvenz oder Sanierung.

Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung nach § 113 InsO zu beachten, wenn es nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass davon auszugehen ist, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Kl. in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Dies wird auf Grund der namentlichen Benennung des Kl. in der Namensliste des Interessenausgleichs nach § 125 I Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet. Der bekl. Arbeitgeber oder der Insolvenzverwalter braucht zur Rechtfertigung der Kündigung keine weiteren Tatsachen vorzutragen. Der Kl. hat keine der Vermutung widersprechende Tatsachen dargetan. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das schlichte Bestreiten eines Kündigungsgrundes in der Klageschrift nicht genügt.

Die Kündigung ist nicht nach § 1 III Satz 1 KSchG iVm. § 125 I Satz 1 Nr. 2 InsO wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt.

Dem Kl. ist entgegen der Auffassung des Bekl. die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl nicht deshalb verwehrt, weil er sich erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist des § 113 II InsO aF auf eine grob fehlerhafte Sozialauswahl berufen hat. Der Kl. konnte sich gem. § 6 KSchG jedenfalls noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auf andere, nicht innerhalb der Klagefrist geltend gemachte Gründe berufen.

Die Sozialauswahl ist jedoch nicht grob fehlerhaft iSv. § 125 I Satz 1Nr. 2 InsO.

Auf Grund der namentlichen Benennung des Kl. in der Namensliste des Interessenausgleichs kann die soziale Auswahl des gekündigten Kl. nach § 125 I Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

Die Entscheidung des BerGer. über die Sozialwidrigkeit und die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar. Bei der Frage der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Rahmen der sozialen Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers (§ 1 III KSchG) geht es um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom RevGer. nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhaltes unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist. Dabei bezieht sich die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsrahmens nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung, sondern auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen. Dies gilt in gleicher Weise im Anwendungsbereich des § 125 I Satz 1 Nr. 2 InsO, der den § 1 III KSchG modifizierend ergänzt und bei der Nachprüfung der sozialen Auswahl den weiteren unbestimmten Rechtsbegriff der „groben Fehlerhaftigkeit“ verwendet.

Nach § 125 I Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 III KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Die gesetzliche Regelung reduziert den Umfang der gerichtlichen Überprüfung einer vom Insolvenzverwalter erklärten betriebsbedingten Kündigung. Mit der Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle auf „grobe Fehler“ wird zugleich der Prüfungsmaßstab gesenkt. Der Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers bei der sozialen Auswahl wird zu Gunsten einer von Insolvenzverwalter und Betriebsrat vereinbarten Gesamtlösung erweitert. Dabei bezieht sich der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst, sondern auf die Sozialauswahl in jeder Hinsicht, also insbesondere auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen. Die soziale Rechtfertigung einer in Anwendung einer Namensliste ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung soll nur noch in Ausnahmefällen in Frage gestellt werden.

Grob fehlerhaft iSd. § 125 I Satz 1 Nr. 2 InsO ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich, insbesondere bei der Gewichtung der Auswahlkriterien, jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Bei der Gewichtung der Sozialdaten Dauer der Betriebszugehörigkeit, Dienstalter und Unterhaltspflichten besteht keine Rangfolge zu Gunsten eines dieser Kriterien. Vielmehr ist es so, dass der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Konzeption einen Wertungsspielraum haben soll. Dies gilt umso mehr, soweit die Sozialauswahl nach § 125 I Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden kann. Die Bewertung ist allerdings auch dann grob fehlerhaft, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist oder bei der Anwendung des Ausnahmetatbestandes des § 1 III Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind.

Zwar trifft den Arbeitnehmer gem. § 1 III Satz 3 1. Halbsatz KSchG die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Sozialauswahl. Der Arbeitgeber ist jedoch auch in den Fällen des § 125 I Satz 1 Nr. 2 verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach § 1 III Satz 3 1. Halbsatz KSchG auf dessen Verlangen die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Insoweit besteht eine abgestufte Darlegungslast. Als Konsequenz aus der materiellen Auskunftspflicht des Arbeitgebers folgt, dass er auf Verlangen des Arbeitnehmers im Prozess substantiiert die Gründe vortragen muss, die ihn zu seiner Auswahl veranlasst haben. Erst nach Erfüllung der Auskunftspflicht trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Es reicht dabei nicht aus, dass er die gesetzliche Vermutung erschüttert, er muss vielmehr das Gegenteil beweisen. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert an der Verteilung der Darlegungslast nichts.

Der Kl. hat in der Klageschrift seinen Auskunftsanspruch geltend gemacht. 49 Der Bekl. ist seiner Auskunftspflicht hinreichend nachgekommen. Er hat vorgetragen, der Kl. sei mit Mitarbeitern der Produktionsabteilung und dem Versand nicht vergleichbar. Er könne die computergesteuerten Maschinen in der Produktionsabteilung sowie das computergesteuerte Lagerwirtschaftssystem im Versand nicht bedienen und sei hierzu auch nach einer zumutbaren Einarbeitungszeit nicht in der Lage.

Der Kl. hat keine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl in Bezug auf die in der Produktionsabteilung weiterbeschäftigten Arbeitnehmer B und F dargelegt. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen und werden von der Revision nicht angegriffen.

Der Kl. hat auch keine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl in Bezug auf den im Versandbereich weiterbeschäftigten Mitarbeiter C dargelegt.

Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen. Ferner muss der Arbeitgeber in der Lage sein, den Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz umzusetzen bzw. zu versetzen.

Der Kl. hat ohne weitere Begründung pauschal behauptet, er sei nach einer Einarbeitungszeit von längstens drei Monaten in der Lage, mit dem Lagerwirtschaftssystem zu arbeiten. Eine solche pauschale - von dem Bekl. bestrittene Behauptung ist einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Der Kl. hätte seinen Vortrag näher konkretisieren und substantiieren müssen. Der Kl. hat bisher im Betrieb völlig andere Tätigkeiten ausgeübt. Vor seiner Tätigkeit als Pförtner hat er in der Produktion Schweißarbeiten und damit rein handwerkliche Tätigkeiten ausgeführt. Seine bisherigen Aufgaben im Betrieb lassen daher nicht darauf schließen, er sei in der Lage, verwaltende Tätigkeiten auszuführen. Vor diesem Hintergrund ist die bloße Behauptung einer Dauer der Einarbeitungszeit von höchstens drei Monaten nicht ausreichend.

Selbst wenn der Kl. in der Lage sein sollte, den Umgang mit dem Lagerwirtschaftssystem in der von ihm angegebenen Zeit zu erlernen, ist bei der Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer die Austauschbarkeit nicht offensichtlich verkannt worden. Im Hinblick auf die bisherige Tätigkeit des Kl. Musste von einer solchen Eignung nicht ausgegangen werden. Der Einsatz auf einem Arbeitsplatz im Versandbereich musste auch nicht erprobt werden. Der Kl. wurde nicht für verwaltende Tätigkeiten eingestellt und hat auch nicht vorgetragen, er sei bei Einsätzen außerhalb des Pförtnerdienstes mit derartigen Arbeiten betraut worden.

Der Kl. rügt mit der Revision, das Landesarbeitsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Er habe unter Beweisantritt bestritten, dass der Mitarbeiter C das computergestützte Lagerwirtschaftssystem im Versandlagerbereich tatsächlich im Kündigungszeitpunkt bedient habe.

Die darin liegende Rüge der Unterlassung einer gebotenen Beweiserhebung und einer mangelnden Sachaufklärung iSv. § 286 ZPO ist unbegründet. Der Kl. hat in dem von ihm in der Revision zitierten Schriftsatz vom 30. 11. 2004 für die Tatsache, dass der Mitarbeiter C das System nicht bedient habe, keinen Beweis angeboten. Er hat lediglich Beweis angeboten für die Behauptung, er selbst sei in der Lage die Bedienung innerhalb von drei Monaten zu erlernen.

Zudem hätte dem Kl. auf Grund der im Arbeitsvertrag festgelegten Tätigkeit als Schweißer eine Tätigkeit im Versand/Versandlager im Rahmen des Direktionsrechts nicht als Bediener des computergeschützten Lagerwirtschaftssystems zugewiesen werden können. Zwar wurde die Pförtnertätigkeit, die der Kl. zuletzt arbeitsvertraglich schuldete, in diesen Bereich verlagert, aber der Arbeitsvertrag steht einem Einsatz im Versand/Versandlager entgegen.

Die Kündigung ist nicht gem. § 102 I BetrVG unwirksam. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, der Bekl. habe den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.

Unter Bezugnahme auf den Interessenausgleich und die vorausgegangenen Verhandlungen wurde der Betriebsrat durch Anhörungsschreiben vom 21. 8. 2003 gesondert angehört.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die Anzeigepflicht nach 60
§ 17 I Satz 1 Nr. 2 KSchG unwirksam.

Die Voraussetzungen des § 17 I Satz 1 Nr. 2 KSchG liegen vor. Der Beklagte hat mehr als 10 vH der insgesamt ca. 220 Arbeitnehmer im Betrieb gekündigt und sie damit iSd. § 17 I Satz 1 KSchG entlassen. Der Bekl. war daher verpflichtet, vor Ausspruch der Kündigung am 26. 8. 2003 die Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen.

Der Zweite Senat des BAG hat mit Urteil vom 23. 3. 2006 62 entschieden, dass unter Entlassung iSd. § 17 I KSchG bei einer der Richtlinie RL 98/59/EG vom 20. 7. 1998 entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmung die Erklärung der Kündigung zu verstehen ist. Der Senat hat damit seine bisher in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung aufgegeben, Entlassung iSd. §§ 17, 18 KSchG sei nicht die Kündigungserklärung, sondern erst die damit beabsichtigte tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Er ist dem Europäischen Gerichtshof gefolgt, der mit Urteil vom 27. 1. 2005 in der Rechtssache „Junk“ entschieden hatte, die RL 98/59/EG sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis sei, das als Entlassung gelte, und der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach Ende des Konsultationsverfahrens und nach der Anzeige der beabsichtigen Massenentlassung vornehmen dürfe.

Eine - wie hier - nach Ausspruch der Kündigung erstattete Massenentlassungsanzeige führt dennoch nicht zur Unwirksamkeit, wenn sich der Arbeitgeber berechtigterweise auf den auch bei einer Änderung der Rechtsprechung zu beachtenden Vertrauensschutz berufen kann. Zumindest bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. 1. 2005 durften die Arbeitgeber auf die bisherige ständige Rechtsprechung des BAG und die durchgängige Verwaltungspraxis der Agenturen für Arbeit vertrauen. Dem hat sich der erkennende Senat mit Urteil vom 13. 7. 2006 angeschlossen.

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbietet es daher auch im vorliegenden Fall, die Kündigung vom 26. 8. 2003 als unwirksam anzusehen.

Der Kl. hat die Kosten des erfolglosen Revisionsverfahrens gem. § 97 I ZPO zu tragen.


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(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rec

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(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

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(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.