Vergabekammer Südbayern Beschluss, 27. Feb. 2019 - Z3-3-3194-1-44-11/18

bei uns veröffentlicht am27.02.2019

Gericht

Vergabekammer Südbayern

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens.

3. Die Verfahrensgebühr wird auf …,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt den Kauf von drei 4-Achs Lastkraftwagen Standard für den Einsatz im Winterdienst für den Straßenbetriebsdienst. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens als Lieferauftrag.

Nach Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung erfolgte keine Aufteilung in Lose. Nebenangebote wurden nicht zugelassen (Ziffer II.2.10 der Bekanntmachung).

Unter Ziffer II.2.7 der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass die Laufzeit des Vertrags am 01.12.2018 beginnt und am 04.09.2019 endet.

Gem. Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung ist einziges Zuschlagskriterium der Preis. Gemäß Formblatt „Wertung“ wird dieser Preis jedoch modifiziert, dort ist zur Ermittlung der Wertungssumme ausgeführt:

„Wertungskriterium 100% Preis unter Berücksichtigung einer Preisvergleichsrechnung für die Entfernungskilometer bei Werkstattbesuchen für Fahrzeug und Winterdiensthydraulik (siehe Anlage A) während der Gesamt-Nutzungszeit der Fahrzeuge.

Der Wertungspreis ergibt sich aus der Angebotssumme aus dem LV und den einzelnen Ergebnissen aus Anlage A.

Wertungssumme=(Preis gem. LV) + (Malus gemäß Anlage A)“

Gemäß Anlage A des Formblatts „Wertung“ wird die Preisvergleichsberechnung auf Grundlage der Bietereintragung „Werkstattentfernung für LKW Fahrgestell und Winterdiensthydraulik nach Ziffer 1 und 2“ über die Entfernungskilometer durchgeführt und als Wertungssumme (monetär) im Anschluss auf den Angebotspreis aufgeschlagen.

Die Entfernung zwischen der Winterdiensthydraulikwerkstatt und der jeweiligen Autobahnmeisterei darf gem. Nr. 2.12 der Ausführungsbeschreibung max. 100 km betragen. Die Werkstattentfernung wird ermittelt, indem „[…] mit der kürzesten Entfernung zwischen dem Erfüllungsort und der Werkstatt entsprechend dem Routenplaner Bayerninfo gerechnet“ wird.

Unter Ziffer III.1.1) Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister fand sich folgende Eintragung:

Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen: https://www.meinauftrag.rib.de/public/DetailsByPlatformIdAndTenderId/platformId/1/tenderId/160778

Der entsprechende Link funktionierte zum Zeitpunkt des Nachprüfungsverfahrens nicht mehr.

Unter Ziffer III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und Ziffer III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit stand jeweils:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Im Formblatt L124 EU ist unter IV. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch den Auftraggeber angekreuzt:

Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Leistungen

… Ich/Wir erkläre(n), dass ich/wir in mindestens 3 Fällen vergleichbare Leistungen erbracht habe(n).

Die Referenzen waren im Formblatt L124EU unter Bezeichnung der Leistung, des Auftragswertes, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunktes und des Auftraggebers anzugeben.

Nach Ziffer IV.2.2 der Bekanntmachung war der Schlusstermin für den Eingang der Angebote der 26.09.2018, 10.00 Uhr.

Nachdem der Antragstellerin die Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt wurden, gab diese unter dem 25.09.2018 ein Angebot ab. Diesem Angebot war ein Formblatt L124 EU beigefügt, das drei Referenzprojekte enthielt.

In den „Bietereintragungen relevant für Wertungssumme“ war bei der Werkstattentfernung für Lkw-Fahrgestell als Entfernung zum Erfüllungsort (einfach) angegeben:

Autobahnmeisterei M. Unfallreserve I ca. 17km (ab München-Nord)

Autobahnmeisterei M. Unfallreserve II ca. 12km (ab München-West)

Bei der bei der Werkstattentfernung für Winterdiensthydraulik war als Entfernung zum Erfüllungsort (einfach) angegeben:

Autobahnmeisterei P. ca. 70km Autobahnmeisterei M. Unfallreserve ca. 19km (ab München-Nord)

Autobahnmeisterei M. Unfallreserve ca. 25km (ab München-West)

In Bezug auf dieses Angebot forderte der Antragsgegner mit Schreiben vom 08.10.2018 (Fristsetzung 15.10.2018) und 26.10.2018 (Fristsetzung 31.10.2018) verschiedene Unterlagen nach. Am 08.10.2018 wurde insbesondere das Formblatt L124 EU Eigenerklärung zur Eignung nachgefordert sowie eine Projektzeichnung gemäß technischen Bieterangaben Seite 5. Auf diese Anforderung legte die Antragstellerin am 09.10.2018 erstmals eine Projektzeichnung für einen Vier-Achs LKW ohne Winterdienstgeräte vor. Mit E-Mail vom 10.10.2018 wies ein Mitarbeiter des Antragsgegners die Antragstellerin darauf hin, dass eine Zeichnung mit diesen Komponenten gewünscht sei. Daraufhin legte die Antragstellerin am 15.10.2018 eine Zeichnung des Fahrzeugs mit den Winterdienstgeräten vor. Ebenfalls am 15.10.2018 legte die Antragstellerin eine neue S. 3 des Formblatts L124 EU mit zwei Referenzen vor.

Mit Schreiben vom 12.11.2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots aus der Wertung mit. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass bei dem abgegebenen Angebot Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden seien, zumindest jedoch der Angebotsinhalt für die Wirtschaftlichkeitsberechnung aufgrund abgegebener ungefährer Angaben unklar sei. Zudem seien die geforderten Referenzen sowohl unvollständig als auch inhaltlich falsch.

Die Antragstellerin rügte daraufhin durch ihren Bevollmächtigten mit zwei Schreiben vom 13.11.2018 und 14.11.2018 gegenüber dem Antragsgegner verschiedene Vergabeverstöße:

Mit Schreiben vom 13.11.2018 wandte sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss aus der Wertung und rügte, dass die Vergabeunterlagen nicht eindeutig formuliert gewesen seien und die angegebenen Referenzen keinen Ausschluss rechtfertigen würden.

Im Schreiben vom 14.11.2018 (07:44 Uhr) führte die Antragstellerin im Hinblick auf die Referenzen weiter aus, dass ihr Ausschluss aus der Wertung mangels wirksam bekannt gegebener Eignungskriterien nebst Unterlagen zum Nachweis der Eignung ungerechtfertigt gewesen sei.

Mit E-Mail selben Tag wies der Antragsgegner die Rügen der Antragstellerin zurück und wiederholte im Wesentlichen die bereits in ihrem Schreiben vom 12.11.2018 vorgetragenen Gründe für den Ausschluss der Antragstellerin aus der Wertung. Darüber hinaus sei die Ausführungsbeschreibung - entgegen der Behauptung der Antragstellerin - zum Zeitpunkt der Angebotserstellung vergaberechtskonform zur Verfügung gestellt worden.

Am 14.11.2018 (17:02 Uhr) erfolgte ein drittes Rügeschreiben der Antragstellerin. Darin wird ausgeführt, dass analog zur bereits gerügten, nicht wirksamen Bekanntmachung der Eignungskriterien auch die Bekanntmachung der Leistungsbeschreibung nicht vergaberechtskonform erfolgt sei.

Mit weiterem Schreiben vom 14.11.2018 (18:40 Uhr) machte die Antragstellerin zusätzliche Ausführungen zu ihren bereits vorgebrachten Rügen hinsichtlich der Verwendung des geforderten Routenplaners sowie der nicht wirksam bekannt gemachten Eignungskriterien.

Der Antragsgegner half mit Schreiben vom 16.11.2018 den in den beiden letzten Schreiben der Antragstellerin vom 14.11.2018 vorgebrachten Rügen und Anmerkungen nicht ab und verwies inhaltlich auf ihr Schreiben vom 14.11.2018. Zudem seien die in den Vergabeunterlagen gemachten Angaben zur Ermittlung der Werkstattentfernung eindeutig gewesen.

Weil die vorangegangenen Rügen den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegten, beantragte die Antragstellerin am 19.11.2018 - die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens,

- die Gewährung von Akteneinsicht,

- die Feststellung von Vergaberechtsverstößen,

- die Anordnung geeigneter Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Verstöße,

- die Feststellung, dass der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt,

- die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin,

- die Ablehnung der Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, da sich die Antragstellerin mit einem mit Gewinn kalkulierten Angebot an dem gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt habe. Auch sei die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen, da sie die erkannten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt habe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden:

Die Antragstellerin habe angenommen, dass die Verwendung der Zusätze „ca.“ zulässig sei. Es hätten auch nur ungefähre Angaben gemacht werden können, da die Entfernungskilometer je nach Baustellenlage, Umleitungsstrecken etc. variieren könnten. Die Antragstellerin habe zu ihren Ungunsten aufgerundet und eine Angabe mit dem zusätzlichen Hinweis „ca.“ gemacht, um zu vermeiden, dass ihr vorgeworfen werden könne, unzutreffende Angaben gemacht zu haben. Sie habe zwar in den Augen des Antragsgegners unzutreffende Angaben gemacht. Es handele sich aber nicht um den Fall fehlender leistungsbezogener Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien beträfen, was in einem solchen Fall eine Nachforderung verbieten und einen Ausschluss rechtfertigen würde. Vielmehr lasse der geforderte Routenplaner „Bayerninfo“ Variationsmöglichkeiten nach Datum, Uhrzeit, Verkehrslage sowie Route zu. Der Antragsgegner habe lediglich mitgeteilt, dass die Bieterangaben zu den Werkstattentfernungen in dem Formblatt „Bieterangaben“ vorzunehmen seien. Der Antragsgegner hätte angeben müssen, welche Angaben wie zu machen seien und dass insbesondere „ca.“-Angaben und aufgerundete Angaben unzulässig seien.

Angebote, welche die von der Vergabestelle geforderten Erklärungen nicht enthielten, dürften nur ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen so eindeutig formuliert seien, dass die Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen könnten, welche Erklärungen von ihnen wann abzugeben seien. Genügten die Unterlagen dieser Verpflichtung nicht, dürfe der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erklärung aus der Wertung nehmen. Selbst wenn eine vorgelegte Referenz nicht den Anforderungen des Antragsgegners genüge, könne sich daraus kein zwingender Ausschluss ergeben. Denn gemäß der gesetzgeberischen Intention, Angebotsausschlüsse aus lediglich formalen Gründen nach Möglichkeit zu vermeiden, dürfe der öffentliche Auftraggeber Angebote, die wegen widersprüchlicher Angaben an sich ausschlusswürdig seien, nicht ohne weiteres von der Wertung ausnehmen. Er müsse vielmehr den vom Ausschluss bedrohten Bieter zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots auffordern und ihm Gelegenheit geben, die bestehende Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen. Stelle der Auftraggeber einen Widerspruch fest, dürfe es nicht bei dieser Feststellung verbleiben; stattdessen müsse er vermeintliche Widersprüche im Angebot eines Bieters möglichst durch Auslegung des Angebotsinhalts auflösen. Eine Grenze für die Auslegung werde erst dann erreicht, wenn diese zu einer derart nachträglichen Berichtigung des Angebots führe, dass in Wirklichkeit ein neues Angebot eingereicht werde. Auch an sich ausschlusswürdige Angebote dürfe der Auftraggeber nicht ohne weiteres von der Wertung ausnehmen, ohne den Bieter zuvor zu einer Aufklärung über den Angebotsinhalt aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, den Widerspruch nachvollziehbar auszuräumen.

Die Antragstellerin habe im Übrigen erklärt, dass sie in mindestens drei Fällen vergleichbare Leistungen erbracht habe, wenngleich sie entgegen dieser Erklärung nur zwei Referenzen vorgelegt habe. Hier hätte nachgefragt und nachgefordert werden können bzw. müssen. Die Antragstellerin durfte bzw. der Antragsgegner durfte und musste die angegebenen Referenzen für vergleichbare Leistungen halten, da Vergleichsparameter, denen die genannten Referenzen dann nicht genügt hätten, eben nicht aufgestellt worden seien. Der Antragsgegner habe lediglich die Vorlage geeigneter Referenzen verlangt, aber keine Referenzen über vergleichbare Leistungen verlangt bzw. keine Anforderungen an „vergleichbare Referenzen“ aufgestellt. Unter Bezug auf einen Beschluss der VK Baden-Württemberg vom 28.10.2011 (Az. 1 VK 54/11) müssten „vergleichbare Leistungen“ nicht gleicher Art und gleichen Umfangs sein, sollten jedoch einen in etwa gleich hohen Schwierigkeitsgrad aufweisen. In einer zitierten Entscheidung der VK Bund vom 14.12.2011 (Az. VK 1 - 153/11) wiederum wäre eine Leistung bereits dann vergleichbar, wenn sie nach den Vergleichbarkeitskriterien des öffentlichen Auftraggebers der ausgeschriebenen Leistung nahe käme. Anknüpfend an einen Beschluss des OLG Frankfurt vom 24.10.2006 (Az. 11 Verg 8/06) entschied die VK Bund im o.a. Beschluss zudem, dass öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Vergabeunterlagen den Bietern bestimmte Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Referenzleistungen vorgeben müssten.

Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt hätte daher der Antragsgegner im Rahmen der Vergabeunterlagen den Bietern bestimmte Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Referenzleistungen vorgeben müssen, was er aber nicht getan habe.

Eine Mindestzahl von drei Referenzen hätte nicht gefordert werden dürfen. Andernfalls hätte die Vergabestelle in der Vergabeakte die sachlichen Gründe dafür dokumentieren müssen, welche nach Auffassung der Antragstellerin hier nicht erkennbar seien. Die Vorlage von nur zwei Referenzen dürfe jedenfalls nicht zum Ausschluss führen und führe zu einer unnötigen Einschränkung des Bieterwettbewerbs. Zur Untermauerung ihrer Rechtsauffassung nahm die Antragstellerin Bezug auf eine Entscheidung der VK Baden-Württemberg (Beschluss v. 09.12.2014, Az. 1 VK 51/14).

Schlussendlich ist die Antragstellerin der Auffassung, dass es sich bei den abgegebenen Referenzen um geeignete Referenzen mit vergleichbaren Leistungen handele mangels weitergehender Anforderungen des Antragsgegners, so dass der Vorwurf der Vorspiegelung falscher Tatsachen unzutreffend sei. Damit sei ein Ausschluss aus der Wertung gem. § 57 Abs. 1 VgV nicht gerechtfertigt.

Sofern sich der Antragsgegner darauf berufe, dass die vorgelegten Referenzen der Antragstellerin nicht die aufgestellten Eignungsanforderungen erfüllten, seien in der Auftragsbekanntmachung keine Angaben hinsichtlich vorzulegender Referenzen zu finden. Stattdessen stünden unter dem Punkt „III.1.1) Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister“ die Auftragsunterlagen nach Angaben des Antragsgegners über eine Verlinkung auf eine Internetplattform für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung. Die Antragstellerin trägt dazu vor, dass man über diesen Link auf eine Vielzahl von Ausschreibungen gelange, nicht jedoch auf die konkrete Ausschreibung im vorliegenden Fall. Es wäre aber eine direkte Verlinkung erforderlich gewesen, welche fehle. Selbst dann sei ein Link aber nur zulässig, wenn er direkt an die konkrete Stelle mit den Anforderungen in den Vergabeunterlagen führe, ohne dass die Bieter/Bewerber die Vergabeunterlagen suchen oder diese erst durchsuchen müssten. Die Unterlagen sollten also über den Link direkt erreichbar sein, so dass Interessenten ohne weiteres das Formblatt mit den geforderten Eignungskriterien und Nachweisen öffnen und ausdrucken könnten. Ein direkter Abruf sollte möglich sein, was vorliegend nicht der Fall sei.

Weiterhin fände sich in der Auftragsbekanntmachung unter den Punkten „III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ sowie „III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ jeweils nur der Hinweis „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“. Die Antragstellerin führt dazu aus, dass seit der Vergaberechtsreform 2016 bereits in der Auftragsbekanntmachung die Eignungskriterien sowie die diese belegenden notwendigen Unterlagen zu nennen seien. Dem interessierten Unternehmen müsse auf diese Weise die Entscheidung darüber ermöglicht werden, ob für es eine Teilnahme am Vergabeverfahren in Betracht komme oder nicht. Eine Nennung nur in den Vergabeunterlagen sei daher nicht ausreichend, ebenso wenig wie ein wörtlicher Verweis in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen.

Was die angeblichen Abweichung der Bieterangaben der Antragstellerin in Bezug auf die angeblichen Vorgaben in der Leistungsbeschreibung beträfe, könne dies der Antragstellerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, da die Leistungsbeschreibung nicht vergaberechtskonform zur Verfügung gestellt worden sei. Unter Verweis auf die Auftragsbekanntmachung stünden nach Angaben des Antragsgegners die Auftragsunterlagen über eine Verlinkung auf eine Internetplattform für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung. Über diesen dort genannten Link komme man aber auf eine Vielzahl von Ausschreibungen (zum Zeitpunkt der Abfrage durch die Antragstellerin am 14.11.2018 insgesamt 1.499 Veröffentlichungen). Dieses Suchsystem sei vergaberechtswidrig und erlaube im vorliegenden Fall auch nicht den Abruf der gewünschten und benötigten Auftragsunterlagen. Der öffentliche Auftraggeber müsse jedoch in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse angeben, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden könnten. Uneingeschränkt und direkt abrufbar seien die Vergabeunterlagen nur dann, wenn die Bekanntmachung mit der anzugebenden Internetadresse einen eindeutigen und vollständig beschriebenen medienbruchfreien elektronischen Weg zu den Vergabeunterlagen enthalte. In der Bekanntmachung seien alle Informationen anzugeben, die es einem Bürger oder einem Unternehmen ohne wesentliche Zwischenschritte und ohne wesentlichen Zeitverlust ermöglichten, mit elektronischen Mitteln an die Vergabeunterlagen zu gelangen. Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 20.11.2018 und forderte die Vergabeunterlagen an, die bei der Vergabekammer eingereicht wurden.

Mit Antragserwiderung vom 04.12.2018 beantragte der Antragsgegner:

I.

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht wird abgelehnt.

III.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegner zu tragen.

Unter Verweis auf ihr Schreiben vom 12.11.2018 führte der Antragsgegner aus, dass ihm die grundsätzliche Zulässigkeit von „ca.“-Angaben bekannt sei. In der vorliegenden speziellen Konstellation wäre jedoch zur Angebotswertung eine Preisvergleichsberechnung über die Entfernungskilometer durchzuführen gewesen, deren Grundlage die Bietereintragungen „Werkstattentfernung für Lkw Fahrgestell“ nach Ziffer 1 der Ausführungsbeschreibung sowie „Werkstattentfernung für Winterdiensthydraulik“ nach Ziffer 2 der Ausführungsbeschreibung bildete. Den Bietern sei aus dem Formblatt „Wertung“ bekannt gewesen, dass die auf dieser Basis errechnete Wertungssumme (monetär) im Anschluss auf den Angebotspreis aufgeschlagen werde. Da sich demzufolge die (Bieter-) Angaben zur Werkstattentfernung unmittelbar auf die Platzierung auswirken würden, hätten die Angaben weder klargestellt noch gewertet werden können.

Im Übrigen sei in den Vergabeunterlagen eindeutig beschrieben, wie die Erklärung abzugeben war, nämlich basierend auf der kürzesten Entfernung zwischen dem Erfüllungsort und der Werkstatt entsprechend dem Routenplaner Bayerninfo.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag insoweit gem. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB unzulässig, als nicht vor der Frist zur Angebotsabgabe gerügt worden sei, dass Unklarheiten bestanden hätten, wie die Erklärung abzugeben gewesen sei.

Der Antragsgegner führt zum Eignungskriterium der geforderten drei Referenzen aus, dass die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz die fehlende dritte Referenz einräume, so dass der Ausschluss gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV rechtmäßig gewesen sei. Es sei anerkannt, dass die Vergabestelle nach eigenen Überlegungen definiere, wie viele und welche Referenzen vorgelegt werden sollten. Eine Mindestzahl von drei Referenzen habe daher unstrittig aufgestellt werden dürfen. In der Regel würden - wie auch im vorliegenden Fall - die Referenzen durch eine Liste der wesentlichen, in den letzten drei Jahren erbrachten vergleichbaren Leistungen belegt. Durch die Vorlage von lediglich zwei Referenzen wäre der Vergabestelle die Möglichkeit genommen worden, die Eignung der Antragstellerin dahingehend zu überprüfen. Ein berechtigter Grund nach § 45 Abs. 5 VgV, die geforderten Unterlagen nicht beibringen zu können, läge im Falle der Antragstellerin nicht vor und wurde auch nicht in ihren Schreiben vom 13.11. und 14.11.2018 vorgetragen.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag insoweit gem. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB unzulässig, als nicht vor der Frist zur Angebotsabgabe gerügt worden sei, dass die Forderung von drei Referenzen diskriminierend sei.

Der Antragsgegner trug weiter vor, dass entgegen der Behauptung der Antragstellerin am 08.10.2018 geeignete Referenzen nachgefordert wurden, da zunächst nur zwei Referenzen zum Bau von 4-Achs-Lastkraftwagen, die jedoch älter als drei Jahre waren, eingereicht worden seien. Am 15.10.2018 hätte die Antragstellerin neue Referenzen eingereicht, indem sie die Seite 3 der Eigenerklärung (Formblatt L 124 EU) ersetzte. Trotz der Nachforderung hätte die Antragstellerin keine geeigneten Referenzen vorgelegt, da zwei davon nicht die Anforderungen erfüllten:

Aus der von der Antragstellerin vorgelegten Eigenbestätigung, in der sie sich selbst eine ordnungsgemäße und mangelfreie Auslieferung bescheinigte, gehe eindeutig hervor, dass die letzten 4-Achs-Lastkraftwagen im Jahr 2014 und somit vor über drei Jahren ausgeliefert wurden. Die Angaben der Antragstellerin seien insofern widersprüchlich und könnten nicht gewertet werden. Auch eine interne Aufklärung hätte ergeben, dass die als Referenz angegebene Leistung nicht in den Jahren 2015/2016 erbracht worden sei, da in besagten Jahren ausschließlich 3-Achs-Fahrzeuge (und nicht wie von ihr angegeben 4-Achs-Fahrzeuge) an die Autobahndirektion Nordbayern geliefert worden seien und somit seitens der Antragstellerin falsche Tatsachen vorgespiegelt worden seien.

Auch bei der zweiten Referenz, bei der der Komplett-Aufbau von zehn 4-Achs-Fahrzeugen für die Autobahndirektion Südbayern angegeben wurde, wären im angegebenen Zeitraum tatsächlich nur fünf Fahrzeuge dieses Typs geliefert worden, was auch hier eine Vorspiegelung falscher Tatsachen bedeute. Auch hier wäre eine interne Aufklärung zum Ergebnis gekommen, dass die von der Antragstellerin angegebenen Referenzen nicht geeignet seien, da sie nicht den Tatsachen entsprächen. Auf eine Vergleichbarkeit der Leistung komme es vorliegend nicht an und wurde vom Antragsgegner auch nicht aufgeführt.

Schließlich erwiderte der Antragsgegner auf die Rüge der nicht vergaberechtskonform zur Verfügung gestellten Ausführungsbeschreibung, dass sowohl die Bekanntmachung als auch die Vergabeunterlagen wie üblicherweise nur bis zum Ende der Angebotsfrist für jedermann ein-sehbar gewesen wären. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten alle Unterlagen von den Bietern herun-tergeladen werden können und müssen. Da die Antragstellerin ein Angebot abgegeben hätte, sollten ihr die kompletten Ausschreibungsunterlagen vorliegen. Der Antragsgegner räumte ein, dass ein Zugang zu den Unterlagen über den vom Bevollmächtigten der Antragstellerin zitierten Link am 14.11.2018 tatsächlich nicht mehr möglich gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Angebotserstellung wäre die Ausführungsbeschreibung jedoch vergaberechtskonform zur Verfügung ge-standen. Im Übrigen wäre die Bereitstellung gemäß den Vorgaben des § 41, § 9 Abs. 3 VgV erfolgt.

Im Übrigen wäre der Antrag der Antragstellerin insoweit gem. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB unzulässig, als nicht vor der Frist zur Angebotsabgabe gerügt worden sei, dass die Unterlagen nicht vergaberechtskonform zur Verfügung gestellt worden seien.

Mit Schreiben vom 04.12.2018 wurde der Schriftsatz des Antragsgegners der Antragstellerin übermittelt und dieser Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben bis 12.12.2018.

Mit Verfügung vom 11.12.2018 wurde die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis 15.02.2019 verlängert.

Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 12.12.2018 Stellung zur Antragserwiderung des Antragsgegners und machte weitere Ausführungen zur Variabilität bei der Verwendung des vorgegebenen Routenplaners sowie zur Nachforderung von Unterlagen unter Beachtung von § 56 VgV.

Mit Schreiben vom 13.12.2018 wurde der Schriftsatz der Antragstellerin dem Antragsgegner übermittelt und diesem Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben bis 03.01.2019.

Der Antragsgegner teilte daraufhin mit Schreiben vom 28.12.2018 mit, dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Beantwortung der bisherigen Schriftsätze verwiesen werde.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat mit Schreiben vom 11.01.2019 die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.

Mit Beschluss vom 14.01.2019 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Verfahren beigeladen.

Die Beteiligten wurden mit Schreiben vom 15.01.2019 zur mündliche Verhandlung am 28.01.2019, 10:00 Uhr in den Räumen der Regierung von Oberbayern geladen.

Mit Beschluss vom 16.01.2019 wurde der Umfang der Akteneinsicht festgelegt und der Antragstellerin entsprechende Akteneinsicht gewährt.

Mit Beschluss vom 21.01.2019 wurde der Umfang der Akteneinsicht festgelegt und der Beigeladenen entsprechende Akteneinsicht gewährt.

Mit Schreiben vom 24.01.2019 nahm die Beigeladene Stellung zum Vorbringen der Antragstellerin und verzichtete vorerst auf die Stellung eigener Anträge.

Sie führte aus, dass die Vergabeunterlagen im Internet unter dem in der TED-Bekanntmachung angegebenen Link ohne Zugangshindernisse vollständig verfügbar gewesen seien. So sei es für die Beigeladene kein Problem gewesen, die bereitgestellten Vergabeunterlagen aufzufinden und ein Angebot zu erstellen und fristgemäß einzureichen.

Die Beigeladene trug weiterhin vor, dass die mit dem Zusatz „circa“ versehenen km-Angaben der Antragstellerin auf dem Formblatt „Bietereintragungen relevant für Wertungssumme - Werkstattentfernung für LKW Fahrgestell“ und „Werkstattentfernung für Winterdiensthydraulik“ schon allein deshalb nicht erlaubt gewesen seien, weil diese Bietereintragung, wie aus der Überschrift des Formblattes ersichtlich, für die Angebotswertung relevant gewesen sei. Zudem hätte sich die Relevanz auch aus dem Hinweis auf diesem Formblatt oberhalb der Tabelle ergeben, wo erläutert gewesen sei, dass die Bieterangaben Vertragsbestandteil werden würden. Aus den weiteren Angaben und Hinweisen auf dem Formblatt bzw. dessen Anlage A wäre es aus Sicht eines verständigen und sachkundigen Bieters, die zugrunde zu legen sei, klar ersichtlich, dass die dort zu machenden Eintragungen verbindlich und wertungsrelevant gewesen seien. In einem solchen Fall sei dann auf ca.-Angaben zu verzichten. Da zudem, wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 04.12.2018 zu Recht betonte, in den Vergabeunterlagen auf die einfache Entfernung zwischen Erfüllungsort und Werkstatt auf Basis des Routenplaners Bayerninfo abgestellt worden wäre, wäre der Berechnungsweg eindeutig vorgegeben gewesen. Eine Notwendigkeit, mit ungefähren Angaben zu arbeiten bzw. auf- oder abzurunden, hätte es nicht gegeben. Das von der Antragstellerin vorgebrachte Argument der einstellbaren Varianten im Routenplaner sei irrelevant, da ein Abweichen von der kürzesten Route zu Lasten des Bieters gehe, indem sich dies in einem höheren Wertungszuschlag niederschlage. Es müssten jedoch eindeutige Kilometerangaben gemacht werden, um eine zutreffende und dem Gleichbehandlungsgrundsatz genügende Angebotswertung durch den Auftraggeber zu ermöglichen. Eine Nachforderung eindeutiger Angaben wäre dem Antragsgegner vergaberechtlich verwehrt gewesen. Gem. § 56 Abs. 3 S. 1 VgV sei die Nachforderung leistungsbezogener Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ausgeschlossen. Dies wäre vorliegend einschlägig, da die Kilometerangaben leistungsbezogene Informationen seien, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung beträfen: § 56 Abs. 3 VgV erfasse i.d.R. Preisangaben sowie andere im Rahmen der preislichen Wertung relevante Angaben wie z.B. Verbräuche, Wartungskosten etc. Dies sei darin begründet, dass leistungsbezogene Unterlagen, welche die Wirtschaftlichkeit beträfen, insbesondere der Preis, als ein für den Wert und den späteren Vertrag wesentliches Element anzusehen seien. Es wäre daher nicht möglich bzw. vergaberechtskonform gewesen, wenn der Antragsgegner eine eindeutige Angabe bei der Antragstellerin nachgefordert hätte und der Antragstellerin so Gelegenheit gegeben hätte, ihr Angebot nachzubessern, da dies Manipulationsmöglichkeiten eröffnet hätte und genau aus diesem Grund auch gem. § 56 Abs. 3 S. 1 VgV untersagt sei.

Das Angebot der Antragstellerin sei daher zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden und die Zuschlagserteilung auf die Beigeladene vorgesehen gewesen. Auf die weiteren Aspekte komme es deshalb nicht mehr an. Der Nachprüfungsantrag sei zurückzuweisen.

Am 28.01.2019 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert. Antragstellerin und Antragsgegner erhielten eine Schriftsatzfrist bis 04.02.2019, um sich zu folgenden Themen zu äußern:

- Stellungnahme zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 24.01.2019 - Stellungnahme zur Frage, ob die von der Antragstellerin gemachten ca.-Angaben zur Werkstattentfernung grundsätzlich aufklärungsfähig sind

- Stellungnahme zur Frage, ob die inhaltlich unzureichende technische Zeichnung der Antragstellerin vom 09.10.2018 während der noch laufenden Angebotsfrist erneut nachgefordert und nochmals am 15.10.2018 eingereicht werden durfte Die Antragstellerin machte mit Schreiben vom 31.01.2019 weitere umfangreiche Ausführungen zu der Frage der Nachforderung der technischen Zeichnung und wiederholte ihre bereits in früheren Schriftsätzen vorgebrachten Ausführungen zu den geforderten Referenzen sowie der vergaberechtskonformen Bekanntgabe der Eignungskriterien.

Sie betonte auch nochmals, dass im Falle der „ca.“-Angaben diese hätten aufgeklärt werden können und müssen, eine Ausschlusswürdigkeit wäre anhand des Vergabevermerks nicht er-sichtlich gewesen. Eindeutige Angaben zur Werkstattentfernung wären jedenfalls aufgrund der unklaren Vorgaben für die Verwendung des Routenplaners nicht möglich gewesen.

Der Antragsgegner nahm mit Schreiben vom 04.02.2019 aufgrund der in der mündlichen Verhandlung gewährten Schriftsatzfrist Stellung und führte aus, dass die „ca.“-Angaben insbesondere bei der Werkstattentfernung für Winterdiensthydraulik unterschiedliche Abweichungsgrade zwischen ergeben hätten. Die von der Antragstellerin angegebene Distanz zwischen der Autobahnmeisterei Pentling und der von ihr angegebenen Werkstatt für Winterdiensthydraulik betrage „ca. 70“ km. Die Entfernung betrage tatsächlich 69,5 km, sodass sich hier beim ersatzlosen Wegstreichen des,,ca.“ eine Divergenz von unter 0,7% zu Ungunsten der Antragstellerin ergäbe.

Die von der Antragstellerin angegebene Distanz zwischen der Autobahnmeisterei München Unfallreserve (ab München-Nord) und der von ihr angegebenen Werkstatt für Winterdiensthydraulik betrage „ca. 19“ km. Die Entfernung betrage tatsächlich 17,37 km, sodass sich hier beim ersatzlosen Wegstreichen des „ca.“ eine Divergenz von über 8% zu Ungunsten der Antragstellerin ergäbe.

Die von der Antragstellerin angegebene Distanz zwischen der Autobahnmeisterei München Unfallreserve (ab München-West) und der von ihr angegebenen Werkstatt für Winterdiensthydraulik ergäbe „ca. 25“ km. Die Entfernung betrage tatsächlich 35,5 km, sodass sich hier beim ersatzlosen Wegstreichen des „ca.“ eine Divergenz von 42% zu Gunsten der Antragstellerin ergäbe.

Hätte die Antragstellerin schlicht auf die nächst höhere runde Zahl aufgerundet, hätten die ca.-Angaben möglicherweise durch einfache Ermittlung der Werkstattentfernung im Bayernlnfo aufgeklärt und eindeutig bestimmt werden können. Da das „ca.“ vor den einzelnen Angaben allerdings unterschiedliche Abweichungsgrade darstelle, sei die Aufklärung im vorliegenden Fall so nicht möglich gewesen. Die Antragstellerin sei sich der preisbeeinflussenden Wirkung der Festlegung von ungefähren Angaben bewusst gewesen und habe im Ergebnis zu ihren Gunsten nicht auf-, sondern sogar abgerundet.

Verhandlungen im offenen Verfahren, insbesondere über eine Änderung der Angebote oder Preise, seien unzulässig. Die Werkstattentfernung werde unmittelbar in eine wirtschaftliche Position umgerechnet, so dass die gemachte Angabe im Vergabeverfahren so behandelt werden müsse, als wäre unmittelbar ein Preis eingesetzt worden. Durch die unklare Angabe fehle dieser in mehreren Positionen.

Daher hätten die Angaben weder klargestellt noch gewertet oder aufgeklärt werden.

Der Antragsgegner sei zudem der Auffassung, dass eine bereits während der laufenden Nachforderungsfrist abgegebene, inhaltlich unzureichende Anlage nicht nochmals in ausreichender Weise während derselben Frist nachgereicht werden könne. Die unzureichende Erklärung wäre so zu werten, wie sie abgegeben wurde, was schon der Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete. Dem Bieter dürfe nämlich kein Vorteil daraus entstehen, dass er die Anlagen entgegen der Anforderungen in den Vergabeunterlagen nicht direkt mit dem Angebot abgegeben habe. Hätte der Bieter die Angabe direkt mit dem Angebot eingereicht, wäre sie fehlerhaft gewesen und hätte im Gegensatz zu einer fehlenden inhaltlichen Erklärung nicht nachgefordert werden dürfen (so etwa OLG Celle, Beschluss vom 24.04.14 - 13 Verg 2/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.06.15 - Verg. 14/15, VK Lüneburg, Beschluss vom 08.11.13 - VgK-34/2013, VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.15 - 1 VK 17/15).

Dies entspräche auch dem Sinn und Zweck des § 56 VgV, wonach ein Angebot aus rein formalen Gründen nicht ausgeschlossen werden müsse. Eine Nachbesserung der technischen Zeichnung gehe jedoch über eine rein formale Berichtigung hinaus. Der Antragstellerin dürfe im Ergebnis kein Vorteil daraus entstehen, dass der Antragsgegner fälschlicherweise die Antragstellerin zur Nachbesserung der technischen Zeichnung aufforderte, so dass der Antragsgegner die nachträglich abgegebene Zeichnung aus Gleichbehandlungsgründen nicht berücksichtigen durfte.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Lieferauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 2 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die angekündigte Beauftragung eines Angebots, das nach Auffassung der Antragstellerin deren gewerbliche Schutzrechte verletzt, bzw. gegen die Vorgaben der Leistungsbeschreibung verstößt, geltend gemacht.

Soweit die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots aus dem konkreten Verfahren angreift, ist sie ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen.

Die Problematik, dass im vorliegenden Verfahren keine Eignungskriterien in der Bekanntmachung selbst genannt waren, sondern diese lediglich verlinkt waren, war für die Antragstellerin nicht erkennbar i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB. Zwar ist § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV zweifelsfrei zu entnehmen, dass sowohl die Eignungskriterien als auch die Unterlagen zum Nachweis der Eignung in der Auftragsbekanntmachung anzugeben sind. Jedoch ist der Verweis auf die Vergabeunterlagen mit zulässigen und nicht zulässigen Formen der Verlinkung in der Praxis in vielerlei Variationen weit verbreitet und es besteht immer noch eine erhebliche Rechtsunsicherheit, inwieweit die Angaben nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV auch durch Verlinkung aus dem Bekanntmachungsformular gemacht werden können. Die dazu ergangene obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18 und Beschluss vom 27.06.2018 - Verg 4/18) musste die Antragstellerin nicht kennen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, weil der Antragsgegner die Antragstellerin wegen der „ca.-Angaben“ gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV zu Recht von der Wertung ausgeschlossen hat. Aufgrund der Einbeziehung dieser Angaben in die Wertung ergab sich hier aus den Vergabeunterlagen, dass „ca.-Angaben“ in Bezug auf die Werkstattentfernung nicht gemacht werden durften. Die Angaben der Antragstellerin waren auch keiner Aufklärung zugänglich. Zudem war das Angebot der Antragstellerin auch gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV aufgrund der auf die Nachforderung vom 08.10.2018 zunächst unzureichend eingereichten Projektzeichnung (gemäß technischen Bieterangaben Seite 5) auszuschließen. Der Antragstellerin hätte nicht mehr die Gelegenheit eingeräumt werden dürfen, anstatt der eingereichten Zeichnung eine neue, ausreichende einzureichen.

2.1 Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin kann allerdings nicht darauf gestützt werden, dass sie auf die Nachforderung vom 08.10.2018 eine neue S.3 des Formblatts L124 EU eingereicht hat, in dem nur zwei Referenzen eingetragen sind und diese wohl auch inhaltlich nicht so wie behauptet erbracht worden sind. Dies gilt ungeachtet dessen, ob die Anforderung im Formblatt L124 EU überhaupt wirksam gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV bekannt gemacht wurde. Die Antragstellerin hat nämlich bereits mit ihrem Angebot drei ausreichende Referenzen eingereicht.

Die Art und Weise der Bekanntmachung der Eignungskriterien durch die Verlinkung unter Ziffer III.1.1) Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister mit dem Link https://www.meinauftrag.rib.de/public/DetailsByPlatformIdAndTenderId/platformId/1/tenderId/160778 kann nicht mehr nachvollzogen werden, da der Auftraggeber die Einstellungen auf der Vergabeplattform so vorgenommen hat, dass der Link nach dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht mehr funktionierte. Derartige nicht mehr aufklärbare Unklarheiten gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers. Die Vergabekammer Südbayern bittet den Antragsgegner dringend, die Verlinkung so lange bestehen zu lassen, dass im Falle der Nachprüfung die verlinkten Inhalte nachvollzogen werden können.

Selbst wenn man aber zugunsten des Antragsgegner annimmt, dass die Verlinkung ebenso aufgebaut war, wie bei anderen aktuell laufenden Vergabeverfahren des Antragsgegners, anhand derer die Vergabekammer beispielhaft die dort verlinkten Inhalte ansehen konnte, entspricht die Bereitstellung der Eignungskriterien nicht exakt den Vorgaben der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf im grundlegenden Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18.

Das OLG Düsseldorf hat in konsequenter Umsetzung des klaren Wortlauts der § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV entschieden, dass die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ den Bekanntmachungszweck nicht erfüllt und unzulässig ist. Ebenso wenig genügt ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes. Als zulässig erachtet das OLG Düsseldorf ausschließlich einen (direkten) Link auf das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergaben. Es hat für maßgebend gehalten, dass am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem Formblatt gelangen konnten.

Sollte im streitgegenständlichen Verfahren die Verlinkung so aufgebaut gewesen sein, wie bei anderen aktuell laufenden Vergabeverfahren des Antragsgegners, besteht dort keine direkte Verlinkung auf das Formblatt, sondern auf eine Übersichtsseite, auf der die Vergabeunterlagen als Ganzes - allerdings sehr übersichtlich gegliedert - zu erkennen sind. An prominenter Stelle ist dort das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung platziert, so dass es mit zwei Klicks (einer auf die Verlinkung im Bekanntmachungsformblatt und einer auf das Formblatt selbst auf der Übersichtsseite) aufgerufen werden und von jedem Bieter gefunden werden kann, der die Sprachbarriere der Ausschreibung überwinden kann. Die Vergabekammer tendiert dazu, diese Art der Verlinkung insoweit für ausreichend zu erachten, kann aber in diesem Fall nicht feststellen, ob sie tatsächlich so gestaltet war.

Das OLG Düsseldorf weist weiter darauf hin, dass ein Link unzureichend ist, der zwar zu den aufgestellten Eignungsanforderungen und Nachweisen führt, sich jedoch an einer Stelle der Auftragsbekanntmachung befindet, an der er von den potentiellen Bietern oder Bewerbern übersehen werden kann (ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.02.2015, 11 Verg 11/14). Ob ein Bieter - zu denken ist hier gerade auch an Bieter aus dem europäischen Ausland - Referenzanforderungen, die die technische und berufliche Leistungsfähigkeit belegen sollen unter der Überschrift „Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister“ erwartet, erscheint zweifelhaft. Es fehlt in der Bekanntmachung ein Hinweis, dass die dortige Verlinkung auch für die Ziffern III.1.2 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit gelten soll.

Auch wenn die Verlinkung im vorliegenden Fall wohl nicht ausreichend war, um die Eignungskriterien und damit die Referenzanforderungen gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV wirksam bekannt zu machen, hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot jedenfalls auch drei ausreichende Referenzen vorgelegt. Das Formblatt L124 EU spricht nur von „geeigneten“ Referenzen über „vergleichbare Leistungen“. Konkretisierungen, was der Antragsgegner als „geeignet“ und „vergleichbar“ ansieht, existieren in den Vergabeunterlagen nicht.

Die Antragstellerin hat bereits in ihrem Angebot drei Referenzen über den Komplettaufbau von Winterdienstfahrzeugen mit den erforderlichen Angaben benannt. Dass diese Referenzen 3-Achs-Lkw und keine 4-Achs-Lkw betreffen, führt nicht dazu, dass sie nicht als „geeignet“ und „vergleichbar“ angesehen werden können. Vergleichbar ist eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG München, Beschluss vom 12.11.2012, Verg 23/12). Hat der Auftraggeber - wie hier - keine konkretisierenden Angaben gemacht, was er als vergleichbar ansieht, ist der objektive Empfängerhorizont eines verständigen Bieters heranzuziehen, wobei aufgrund des für Eignungsanforderungen gem. § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB in besonderem geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kein zu strenger Maßstab herangezogen werden darf. Da beim Aufbau eines Winterdienstfahrtzeugs auf einem Lkw-Fahrgestell bei 3- und 4-Achs-Fahrzeugen trotz unterschiedlicher zu beachtender technischer Details im Wesentlichen dieselben Arbeitsschritte anfallen, durfte die Antragstellerin ihre Referenzen für „geeignet“ und „vergleichbar“ ansehen. Hätte der Auftraggeber Referenzen über die identische Leistung, also den Aufbau von 4-Achs-Fahrzeugen, erhalten wollen, hätte er dies deutlich machen müssen.

Da die Antragstellerin damit ausreichende Referenzen vorgelegt hatte, war die Nachforderung vom 08.10.2018 unzulässig und die dort eingereichten Referenzen nicht von Belang.

2.2 Das Angebot der Antragstellerin ist aber aufgrund der gemachten „ca.-Angaben“ in Bezug auf die Werkstattentfernung für LKW Fahrgestell und Winterdiensthydraulik gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend auszuschließen.

Unklare Angebote, die gerade auch wegen ihrer Mehrdeutigkeit gegen Vorgaben der Vergabeunterlagen verstoßen und keine eindeutige Auslegung zulassen, können weder durch Angebotsaufklärung noch durch Nachforderung geheilt werden. Vielmehr ist hier gem. § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV der Ausschluss zwingend (H1/H.weg in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar § 57 Rn. 33). Dabei kommt es nicht darauf an, ob Eintragungen - wie hier - bereits bei der Angebotsabgabe zweifelhaft waren oder sich erst aus nachträglichen Eintragungen Zweifel ergeben (H1/H.weg a.a.O. Rn. 34).

Allerdings führen ca.-Angaben in vielen Fällen weder zu unklaren Angeboten noch zu Änderungen der Vergabeunterlagen. Im vorliegenden Fall führten die ca.-Angaben, zumindest in der Art, wie die Antragstellerin sie vorgenommen hat, jedoch dazu, dass die Wertung der Preiskomponente „Werkstattentfernung für LKW Fahrgestell und Winterdiensthydraulik“ gem. Formblatt „Wertung“ bzw. Anlage A des Formblatts „Wertung“ nicht durchführbar war. Die Unklarheit konnte auch nicht durch eine Angebotsaufklärung behoben werden.

Zur Angebotswertung sollte vorliegend auf Grundlage der Bietereintragungen „Werkstattentfernung für LKW Fahrgestell und Winterdiensthydraulik“ eine Preisvergleichsrechnung über die eingetragenen Entfernungen durchgeführt wird.

Für das Verständnis der Vergabeunterlagen ist auf den zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen. Da sich die Ausschreibung an einen im Voraus kaum überschaubaren Empfängerkreis richtet, kommt es in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (OLG München, Beschluss vom 03.12.2015 - Verg 9/15).

Für die Bieter war aus dem Formblatt Wertung erkennbar, dass die so errechnete Wertungssumme (monetär) im Anschluss auf den Angebotspreis aufgeschlagen wird. Für die Bieter war ebenfalls erkennbar, dass in die Formel im Formblatt „Wertung“ keine ca.-Werte eingetragen werden konnten, weil sonst keine Berechnung möglich war. Wenn die Antragstellerin der Auffassung gewesen wäre, dass sie keine genauen Angaben auf der Basis des Routenplaners machen kann, da diese variieren können, hätte sie die Problematik gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB vor dem Schlusstermin zur Angebotsabgabe rügen müssen.

Hinzu kommt, dass - wie der Antragsgegner im nachgelassenen Schriftsatz vom 04.02.2019 vorgetragen hat - die durch das „ca.“ eröffneten Abweichungsgrade im Angebot der Antragstellerin unterschiedlich sind, was insbesondere bei den Angaben zu der Werkstattentfernung für Winterdiensthydraulik (Ziffer 2 der Ausführungsbeschreibung) deutlich wird:

Die von der Antragstellerin angegebene Distanz zwischen der Autobahnmeisterei P… und der von ihr angegebenen Werkstatt für Winterdiensthydraulik beträgt „ca. 70“ km. Die Entfernung beträgt nach Routenplaner 69,5 km, sodass sich hier beim ersatzlosen Wegstreichen des,,ca.“ im Wege einer Aufklärung eine Divergenz von unter 0,7% zu Ungunsten der Antragstellerin ergäbe.

Die von der Antragstellerin angegebene Distanz zwischen der Autobahnmeisterei M… U… (ab M…-Nord) und der von ihr angegebenen Werkstatt für Winterdiensthydraulik beträgt „ca. 19“ km. Die Entfernung beträgt nach Routenplaner 17,37 km, sodass sich hier beim ersatzlosen Wegstreichen des „ca.“ eine Divergenz von über 8% zu Ungunsten der Antragstellerin ergäbe.

Die von der Antragstellerin angegebene Distanz zwischen der Autobahnmeisterei M… U… (ab M.-West) und der von ihr angegebenen Werkstatt für Winterdiensthydraulik beträgt „ca. 25“ km. Die Entfernung beträgt nach Routenplaner 35,5 km, sodass sich hier beim ersatzlosen Wegstreichen des „ca.“ eine Divergenz von 42% zu Gunsten der Antragstellerin ergäbe.

Die Antragstellerin hat also nicht - wie sie schriftsätzlich behauptet hat - schlicht auf die nächst höhere runde Zahl aufgerundet (was möglicherweise noch einer Aufklärung zugänglich gewesen wäre), sondern das „ca:" vor den einzelnen Angaben stellt unterschiedliche Abweichungsgrade dar. Diese können - mangels Angaben im Angebot zum „richtigen“ runden Zahlenwert - weder eindeutig ausgelegt noch aufgeklärt werden. Ein Einsetzen der vom Antragsgegner ermittelten Werte hätte zu einer unzulässigen inhaltlichen Änderung des Angebots geführt.

Die Eintragungen im Angebot der Antragstellerin waren damit nicht zweifelsfrei i.S.d. § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV und das Angebot aus diesem Grund auszuschließen.

2.3 Ebenso war das Angebot der Antragstellerin gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen, da es letztlich zwar alle nachgeforderten Unterlagen enthielt, diese aber erst nach einer unzulässigen Nachbesserung der bereits nachgereichten Unterlagen den Anforderungen des Auftraggebers entsprachen.

Nach § 56 Abs. 2 VgV kann der öffentliche Auftraggeber einen Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Projektzeichnung gem. Formblatt „Technische Bieterangaben“ S.5 (Projektzeichnung mit geforderten Winterdienstgeräten) ist eine leistungsbezogene Unterlage. Die Nachforderung war auch nicht gem. § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV ausgeschlossen, da diese Projektzeichnung nicht die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betrifft. Die Projektzeichnung mit geforderten Winterdienstgeräten spielt für die Wertung der Angebote keine Rolle.

Die Projektzeichnung gem. Formblatt „Technische Bieterangaben“ S. 5 wäre auch schon mit dem Angebot vorzulegen gewesen. § 56 Abs. 2 VgV betrifft nur solche Unterlagen, die bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorzulegen sind (Begründung der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts BR-Drucks. 87/16 S. 209, Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß § 56 VgV Rn. 17, so zur früheren Rechtslage schon OLG München, Beschluss vom 29.10.2013 Verg 11/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 Verg 35/15). Im Formblatt L2110EU Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, waren u.a. mit dem Angebot einzureichen: „Technische Bietereintragungen 3-Achs-LKW Kipper Standard“ und „Technische Bietereintragungen 3-Achs-LKW Kran-Kipper Wechselsystem“. Die Bezugnahme auf 3-Achs-LKW war ein offensichtlicher Fehler, wohl aufgrund copy& paste aus der parallel laufenden Ausschreibung für 3-Achs-LKW, die Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens mit dem Az. Z3-3-3194-1-37-10/18 war. Ein verständiger Bieter konnte aber dennoch erkennen, dass die technischen Bieterangaben für 4-Achs-Lastkraftwagen mit Kipper Standard und damit auch die Projektzeichnung gem. Formblatt „Technische Bieterangaben“ S.5 (Projektzeichnung mit geforderten Winterdienstgeräten) mit dem Angebot einzureichen war.

Das Angebot der Antragstellerin war nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend auszuschließen, da die Antragstellerin auf das Anforderungsschreiben vom 08.10.2018, in dem u.a. die fehlende Projektzeichnung gem. Formblatt „Technische Bieterangaben“ S.5 unter Fristsetzung bis zum 15.10.2018 nachgefordert wurde, mit E-Mail vom 09.10.2018 eine unzureichende Projektzeichnung ohne Winterdienstgeräte eingereicht hatte.

Der Antragsgegner hätte die Antragstellerin nicht mit Mail vom 10.10.2018 auffordern dürfen, eine seinen Vorgaben entsprechende Zeichnung einzureichen, die die Antragstellerin dann auch am 15.10.2018 einreichte.

Soweit für die Vergabekammer ersichtlich, ist derzeit obergerichtlich ungeklärt, ob ein Bieter, der auf eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV zunächst eine unzureichende Unterlage eingereicht hat, auf entsprechende Aufforderung innerhalb der noch laufenden Nachforderungsfrist eine andere, ausreichende Unterlage einreichen kann. Die Vergabekammer hat aber erhebliche Bedenken, ob ein solches Nachbessern einer bereits auf eine Nachforderung eingereichten Unterlage unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zugelassen werden kann. Unternehmen haben sich an von ihnen eingereichten Unterlagen grundsätzlich festhalten zu lassen (vgl. VK Berlin, Beschluss vom 30.11.2018 - VK B 2-25/18 ähnlich VK Sachsen, Beschluss vom 10. März 2010 - 1/SVK/001-10). Spiegelbildlich zur Bindung der Bieter an bereits eingereichte Unterlagen ist der Auftraggeber auch nicht berechtigt, bereits vorgelegte Unterlagen erneut von dem Unternehmen zu verlangen. Liegen Unterlagen aber physisch vor, fehlen sie nicht im Sinne dieser Bestimmung (vgl. VK Bund, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - VK 2-112/17). Mit der Einreichung der unzureichenden Projektzeichnung ohne Winterdienstgeräte fehlte keine leistungsbezogene Unterlage mehr und die Vergabekammer sieht die eingereichte Projektzeichnung auch nicht als unvollständige Unterlagen i.S.v. § 56 Abs. 2 VgV an, sondern als inhaltlich unzureichende Unterlage, so dass die erneute Nachforderung mit E-Mail vom 10.10.2018 unzulässig war.

Der Antragsgegner hat zu Recht darauf hingewiesen, dass einem Bieter aus Gründen der Gleichbehandlung kein Vorteil daraus erwachsen darf, dass er die Anlagen entgegen der Anforderungen der Vergabeunterlagen nicht direkt mit dem Angebot abgegeben hat. Hätte der Bieter die Projektzeichnung direkt mit dem Angebot eingereicht, wäre sie inhaltlich unzureichende gewesen. Im Gegensatz zu einer fehlenden oder unvollständigen Unterlage hätte die Vergabestelle die Verbesserung einer unzureichenden technischen Zeichnung nicht nachfordern dürfen. Eine Nachbesserung von vorgelegten Erklärungen, die inhaltlich nicht den aufgestellten Mindestbedingungen entsprechen, ist nicht zulässig (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 - 13 Verg 2/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.06.2015, Verg 14/15).

Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 56 VgV, wonach ein Angebot nicht aus rein formalen Gründen ausgeschlossen werden soll. Eine Nachbesserung der technischen Zeichnung geht jedoch über eine rein formale Berichtigung hinaus. Bei einer Abgabe der Unterlage zusammen mit dem Angebot hätte die Vergabestelle daher nicht auf die Mängel hinweisen und nachfordern dürfen, sodass auch eine Nachbesserung nicht hätte erfolgen können. Es darf sich vorliegend daher nicht zu Gunsten der Antragstellerin auswirken, dass der Antragsgegner sie fälschlicherweise zur Nachbesserung der technischen Zeichnung aufforderte.

Das Angebot der Antragstellerin ist daher im Ergebnis zu Recht vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Sie wird vorliegend auf …,00 Euro festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Über die Aufwendungen der Beigeladenen muss die Vergabekammer von Amts wegen entscheiden. Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass die Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate hat den Beigeladenen kostenrechtlich nämlich nur dann wie einen Antragsteller oder Antragsgegner behandelt, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-) Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, Az.: 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, Az.: 1 VK 76/10). Eine eigene Antragstellung ist nicht Voraussetzung für eine aktive Beteiligung des Beigeladenen mit der Folge, dass auch ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt werden können. Auch ohne Antragstellung kann sich das Rechtsschutzziel eines Beteiligten aus den eingereichten Schriftsätzen eindeutig ergeben (OLG Rostock, Beschluss vom 21.07.2017, 17 Verg 2/17).

Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung, in der sie auch nicht anwaltlich vertreten war, keine Anträge gestellt und durch ihr schriftsätzliches Vorbringen, in dem sie im Wesentlichen die Argumentation des Antragsgegners übernommen hat, auch das gegenständliche Verfahren nicht wesentlich gefördert. Eine Auferlegung ihrer Anwaltskosten auf die Antragstellerin kommt daher nicht in Betracht.

Referenzen - Gesetze

Vergabekammer Südbayern Beschluss, 27. Feb. 2019 - Z3-3-3194-1-44-11/18 zitiert 12 §§.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer


(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag


(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern


(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechn

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz


Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung


(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind. (2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen


(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem u

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte


(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreit

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe


(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber


Öffentliche Auftraggeber sind 1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewe

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber


Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe


(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

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Oberlandesgericht München Beschluss, 03. Dez. 2015 - Verg 9/15

bei uns veröffentlicht am 03.12.2015

Gründe OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Aktenzeichen: Verg 9/15 Verkündet am 03.12.2015 Vergabekammer Südbayern - Az.: Z3-3-3194-1-32-05115 Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgeri

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 21. Juli 2017 - 17 Verg 2/17

bei uns veröffentlicht am 21.07.2017

Tenor 1. Die sofortige Beschwerde des Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 13.06.2017 - 1 VK 2/17 - wird zurückgewiesen. 2. Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der

Referenzen

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen wahr.

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.
für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.
für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

(2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

1.
Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.
wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.
technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

(4) Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Gründe

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Aktenzeichen: Verg 9/15

Verkündet am 03.12.2015

Vergabekammer Südbayern - Az.: Z3-3-3194-1-32-05115

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht … sowie der Richterin am Oberlandesgericht … und des Richters am Oberlandesgericht …

in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Sammlung und Vermarktung von Altpapier im Landkreis G.

Beteiligte:

Wertstoff B. Entsorgungs GmbH

- Beigeladene und Beschwerdeführerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

V. Umweltservice S. GmbH & Co. KG

- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Landkreis G.

- Antragsgegner -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

beschlossen

I.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern, Az.: Z3-3-3194-1-32-05115, vom 15.9.2015 aufgehoben.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt. Die Hinzuziehung jeweils eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

IV.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen

V.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 280.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsgegner beabsichtigt die Sammlung und Vermarktung von Altpapier aus dem Landkreis G. (21 Gemeinden) im Wege eines Offenen Verfahrens nach den Vorgaben der VOL/A zu vergeben und hat dies durch eine entsprechende Veröffentlichung im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter der Nummer 2015/S 014-… am 21.01.2015 bekannt gemacht. Es erfolgt eine Gesamtvergabe. Nach Ziffer 11.1.9 der Bekanntmachung wurden Nebenangebote nicht zugelassen.

Nach Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen bzw. der Aufforderung zur Angebotsabgabe veröffentlich sind, erteilt werden. Nach Ziffer 12 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots und den Bewerbungsbedingungen ist Zuschlagskriterium das wirtschaftlich günstigste Angebot. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 02.03.2015, 14.00 Uhr, festgelegt (IV.3.4 der Bekanntmachung).

Neben anderen Interessenten forderten u. a. die Antragstellerin und die Beigeladene die Vergabeunterlagen an.

Der Angebotspreis sollte sich aus der Addition bzw. Subtraktion von insgesamt 8 Positionen ergeben. Für die Positionen 1 bis 8 war der Nettopreis und in einer weiteren Spalte mit Ausnahme der Position 3 die auf die jeweilige Position anfallende Umsatzsteuer anzugeben. Der Gesamtpreis errechnete sich aus einer Addition bzw. Subtraktion der Bruttoangaben für die Positionen 1, 2 und 4 - 8 sowie des Nettobetrags der Position 3.

Die Positionen waren in Teil D der Vergabeunterlagen u. a. wie folgt beschrieben:

Angebotspreis Position 2:

Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers

In dieser Position sind vom AN/Bieter alle Tätigkeiten einzurechnen, die dem AN/Bieter als Aufwand für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers entstehen, wie z. B. weitergehende Sortierung, Entnahme und Entsorgung der Störstoffe, Ballierung, Marketing etc.

Position 3:

Vermarktungserlös Altpapier Sorte 1.11 - Deinkingware

In dieser Position ist vom AN/Bieter der Anteil für den Vermarktungserlös anzugeben, den der AG vom AN für den Verkauf des Altpapiers erhält.

Hinweis:

Bei dieser Position „Vermarktungserlöse Deinkingware“ handelt es sich um den kommunalen Anteil des Altpapiers. Somit ist keine Umsatzsteuer anzusetzen, da der Auftraggeber als öffentlich-rechtliche Einrichtung hoheitlich tätig ist und somit von der Umsatzsteuer befreit ist.

Angebotspreis Position 4:

Vermarktungserlös Altpapiers Sorte 1.02 -gemischtes Altpapier

In dieser Position ist vom AN/Bieter der Anteil der Anteil für den Vermarktungserlös anzugeben, den der AG vom AN für den Verkauf des Altpapiers erhält.

Hinweis:

Bei dieser Position „Vermarktungserlös Gemischtes Altpapier“ handelt es sich um den Anteil an Verkaufsverpackungen im Altpapier, die den dualen Systemen und weiteren Systembetreibern zuzuordnen ist. Somit ist die Umsatzsteuer anzusetzen, da der Auftraggeber für diesen Mengenanteil nicht hoheitlich tätig ist.

Weiter war zu dem Wertungskriterium Fahrzeugeinsatz in dem Formblatt F08 die Erklärung abzugeben, ob Fahrzeuge der Euro 5 Norm (Mindestforderung) oder ob Lastkraftwagen mit mindestens der Euro 6 Norm zum Einsatz kommen.

Laut der Niederschrift zur Öffnung der Angebote am 2.3.2015 gaben drei Bieter Angebote ab, darunter die Antragstellerin, die nach der Niederschrift zur Angebotseröffnung das preislich günstigste Angebot abgegeben hat.

Mit Schreiben vom 17.3.2015 lud die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einem Bietergespräch ein und bat die Antragstellerin, das Formblatt F08 von der Nachunternehmerin erneut ausfüllen zu lassen. Die Antragsgegnerin äußerte die Vermutung, dass die Formulierungen missverstanden worden sind.

Mit Schreiben vom 20.3.2015 bestätigte die Antragstellerin die Einladung zum Bietergespräch und legte nunmehr das von der Nachunternehmerin am 20.3.2015 ausgefüllte Formblatt F08 vor.

Das Bietergespräch fand am 25. März 2015 statt; u. a., waren die Preisangaben der Antragstellerin zu den Positionen 2 bis 4 Themen. Die Antragstellerin erklärte dazu, dass die ihrer Nachunternehmerin entstehenden Kosten für die „eigentlichen“ Leistungen zur Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers nicht in die Preisposition 2, sondern in die Positionen 3 bzw. 4 eingerechnet (und dort saldiert) worden seien.

Mit Schreiben vom 08.05.2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag frühestens am 22.05.2015 zu erteilen. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin an, dass das Angebot der Antragstellerin gem. §§ 19 Abs. 3 lit. a und d EG-VOL/A zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen gewesen sei, weil sie Leistungspositionen vermengt bzw. Preise verschoben habe und im Ergebnis das Angebot nicht mehr mit den übrigen Angeboten verglichen werden hätte können.

Die Rüge der Antragstellerin vom 11.05.2015 wies der Antragsgegner mit Schreiben vom 13.05.2015 zurück.

Die Antragstellerin reichte daraufhin mit Schreiben vom 20.05.2015 bei der Vergabekammer einen Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens ein, mit dem Ziel, dem Antragsgegner und Auftraggeber zu untersagen, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen, und ihn zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig zu machen sowie die Angebotswertung unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin und nach Maßgabe der Anordnung der Vergabekammer zu wiederholen.

Zur Begründung führte die Antragstellerin aus: Der Ausschluss sei nicht rechtens. Es fehlten keine Erklärungen gem. § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A. Der Antragsgegner habe in der Mitteilung nach § 101a GWB vom 08.05.2015 erstmals mitgeteilt, dass die Antragstellerin unvollständige Preisangaben gemacht habe, indem sie in der Preisposition 2 die ihrer Nachunternehmerin im Zusammenhang mit der „Vermarktung des Altpapiers“ entstehenden Kosten nicht beziffert bzw. einkalkuliert und hierdurch verschoben habe. Die Antragstellerin habe entgegen den Äußerungen des Antragsgegners die in dieser Preisposition geforderte Preisangabe vollständig und zutreffend gemacht. Es sei dem Leistungsverzeichnis vorliegend gerade nicht zu entnehmen, dass in der Preisposition 2 die Kosten des Nachunternehmers anzugeben gewesen seien. Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A scheide somit aus. Ungeachtet dessen sei die Antragstellerin auch gar nicht in der Lage, sämtliche Kosten, die ihre Nachunternehmerin bzw. die Papierfabrik im Zusammenhang mit der weiteren Verwertung des Altpapiers haben, zu beziffern, da diese der Antragstellerin nicht bekannt seien. Tatsächlich habe die Antragstellerin lediglich erklärt, dass die Preisposition 2 ausschließlich die Kosten der Antragstellerin enthalte, nicht jedoch etwaige Kosten der Nachunternehmerin. Inwieweit solche bei dieser anfallen und von ihr in die Preispositionen 3 und 4 einkalkuliert worden seien, sei der Antragstellerin nicht bekannt. Der Antragsgegner gehe auch von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, wenn er unterstelle, dass der Nachunternehmerin Kosten für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers entständen. Denn eine Sortierung des Altpapiers, von der der Antragsgegner ausgehe, sei weder in der Ausschreibung zwingend vorgegeben, noch läge ihre Notwendigkeit in der Natur der Sache. Das Altpapier könne auch unsortiert an eine Papierfabrik verkauft werden. Unzutreffend sei auch die Behauptung des Antragsgegners in dem Schreiben vom 08.05.2015, die Antragstellerin habe in dem Aufklärungsgespräch am 25.03.2015 erklärt, die eigentlichen Leistungen zur Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers seien in die Preisposition 3 und 4 eingerechnet worden. Im Übrigen hätte der Antragsgegner angeblich fehlende Kostenangaben gemäß § 19 EG Abs. 2 S. 1 VOL/A nachfordern können. Einer Nachforderbarkeit der Angaben stehe die Regelung des § 19 EG Abs. 2 S. 2 VOL/A nicht entgegen, da die Nachreichung den Gesamtpreis nicht verändert hätte.

Ferner seien nach Überzeugung der Antragstellerin etwaige umsatzsteuerliche Bedenken des Antragsgegners unbegründet. Spätestens nach der Mitteilung des Bundesministeriums der Finanzen vom 21.11.2013 an die Oberste Finanzbehörden der Länder zum Thema der „Leistungsbeziehungen bei der Abgabe werthaltiger Abfälle“ sei klar, dass bei Altpapierverwertungsgeschäften ab Station Vergütungsvereinbarungen - wie zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin -umsatzsteuerlich zulässig seien.

Den Ausführungen des Antragsgegners könne entnommen werden, dass an der Eignung des zur Zuschlagserteilung vorgesehenen Unternehmens zumindest zunächst Zweifel bestanden hätten, die erst im Wege der Aufklärung angeblich behoben worden seien. Die Antragstellerin nehme dies zum Anlass, vorsorglich die mangelnde Eignung des zur Zuschlagserteilung vorgesehenen Unternehmens zu rügen.

Mit Schriftsatz vom 02.06.2015 trat der Antragsgegner dem Nachprüfungsantrag entgegen und beantragte, den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung führte er aus: Die Antragstellerin sei zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Den hinreichend bestimmten und inhaltlich zulässigen Vorgaben genüge das Angebot der Antragstellerin nicht, da die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung erklärt habe, dass sie der Position 2 ausschließlich den eigenen Aufwand für die Vorbereitung der Vermarktung zugeordnet habe. Sämtliche lt. Vorgaben der Position 2 zuzuordnenden Leistungen der Nachunternehmerin seien dagegen über die Positionen 3 und 4 abgedeckt worden. Die Nachunternehmerin verrechne anfallende Kosten entgegen den Vorgaben mit den erzielten Verkaufserlösen. Im Bietergespräch habe sich herausgestellt, dass der für die Preisposition 2 angebotene Preis sich nur auf die Leistungen beziehe, die die Antragstellerin zur Vorbereitung für die Vermarktung selbst erbringe (Verwaltungsaufwand), nicht aber auf die Kosten der Nachunternehmerin. Deren Leistungen seien in den Positionen 3 und 4 mit abgebildet. In dem Bietergespräch sei dies zwar wieder relativiert worden, da je nach Marktlage eine Vermarktung mit oder ohne Sortierung vorgenommen werde. Hieraus folge, dass also weiterhin durchaus Kosten der Nachunternehmerin anfallen können. Die Vorgaben für Position 2, 3 und 4 seien auch eindeutig und bestimmt. Dem stehe nicht entgegen, dass im Preisblatt 2 ausdrücklich nur die Rede vom Aufwand der AN/Bieter für die weiteren Leistungen sei. Daraus lasse sich nicht schließen, dass die Leistungen der Nachunternehmerin mangels ausdrücklicher Vorgabe frei einer Preisposition zugeordnet werden können. Vielmehr gelte die Vorgabe für die Bepreisung der Position 2 zweifellos auch für den Vorbereitungsaufwand von Nachunternehmern. Wenn aus objektiver Empfängersicht ein klares Auslegungsergebnis abgeleitet werden könne, stelle sich die Frage, ob auslegungsbedürftige Bestimmungen in den Vergabeunterlagen zulasten des Auftraggebers gehen sollen, nicht mehr. Vergleichsberechnungen des Antragsgegners hätten ergeben, dass die Zuordnung der Leistungen zur Vorbereitung der Vermarktung zu den Erlöspositionen 3 und 4 im Angebot der Antragstellerin aufgrund der damit verbundenen Einsparungen eines Steueraufschlags zu einem beachtlichen Preisvorteil geführt habe.

Auch habe keine Möglichkeit zur Nachforderung der „fehlenden Preisangaben“ nach § 19 EG Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz VOL/A bestanden, da bereits eine geringfügige Änderung in diesen Positionen die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin (zu ihren Lasten) verändern würden. Überdies dürfte in der vorliegenden Konstellation eine Nachforderung ein unzulässiges Nachverhandeln im Sinne von § 18 EG VOL/A darstellen.

Auch der Verstoß gegen steuerliche Vorschriften führe zu einem Ausschluss. Nach § 97 Abs. 4 GWB dürfe einem solchen Bieter der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Vergabekammer habe deshalb auch im Wege der Amtsermittlung zu prüfen, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften widerspreche.

Die Beigeladene nahm mit Schreiben vom 27.07.2015 zu dem Nachprüfungsantrag Stellung.

Die Beigeladene führte aus, dass die Antragstellerin zwingend wegen fehlender Preisangaben nach § 16 Abs. 3 a VOL/A auszuschließen sei. Die Antragstellerin habe die Preise in mehrfacher Hinsicht nicht „wie gefordert“, insbesondere nicht nach den Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers angeboten. Aus Sicht eines verständigen Bieters verstehe sich von selbst, dass der in Position 2 geforderte Preis für den Aufwand, der dem AN/Bieter für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers entstehe, sich auch auf den Aufwand eines etwaigen Nachunternehmers beziehe. Dass die Nachunternehmerin der Antragstellerin ihre Aufwendungen nicht gesondert in Rechnung stelle, sondern mit dem von ihr bezahlten Erlös verrechne, ändere nichts daran, dass ein entsprechender Kostenaufwand bei der Antragstellerin entstehe, der bei Position 2 einzurechnen gewesen wäre. Die Antragstellerin hätte von ihrer Nachunternehmerin den Kostenanteil benennen lassen und diesen in die Position 2 einrechnen müssen. Auch in Bezug auf die Position 3 fehle es mithin an dem „geforderten Preis“. Unter dieser Position sei der Anteil am Vermarktungserlös anzugeben, den der Auftraggeber vom Auftragnehmer für den Verkauf des Altpapiers der Sorte 1.11 Deinkingware erhalte. Tatsächlich sei hier von der Antragstellerin aber ein Anteil an einem Vermarktungserlös für Altpapier der Sorte 1.02 Gemischtes Papier angegeben worden. Die Antragstellerin gebe an, das Papier unsortiert „ab Station“ zu verkaufen. Damit erziele sie keinen Vermarktungserlös für Altpapier der Sorte 1.11, so dass sie unter Position 3 zwangsläufig auch keinen Anteil an einem Erlös für Altpapier der Sorte 1.11 habe anbieten können. Stattdessen habe sie für Altpapier der Sorte 1.02 Gemischtes Altpapier angeboten. Der Erlös dafür wäre aber ausschließlich bei der Position 4 einzutragen gewesen sei.

Zudem sei dem Vergabevorschlag zu entnehmen, dass die von der Antragstellerin für ihren Unterauftragnehmer eingereichten Formulare F07 und F08 unvollständig ausgefüllt gewesen seien. Die Beigeladene gehe davon aus, dass keine von den beiden in diesen Formblättern anzukreuzenden Varianten angekreuzt worden sei. Damit sei z. B. beim Formblatt F08 unklar, ob die Nachunternehmerin bereit sei, Lkws einzusetzen, die mindestens die EURO 5 Norm oder Lkws, die mindestens die EURO 6 Norm aufweisen, oder ob diese etwa beabsichtige, Lkws einzusetzen, die weder dem einen noch dem anderen entsprächen. Das Angebot sei deshalb wegen Änderung der Vergabeunterlagen nach § 19 EG Abs. 3 d VOL/A auszuschließen. Die insoweit erfolgte Aufklärung sei unzulässig gewesen.

Die Vergabekammer gab mit Beschluss vom 15.9.2015 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2015 dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin statt und untersagte dem Antragsgegner, im streitgegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erteilen. Des Weiteren legte die Vergabekammer die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner auf.

Die Vergabekammer führte zur Begründung aus:

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Das Angebot der Antragstellerin sei weder wegen unvollständiger Preisangaben oder einer unzulässigen Mischkalkulation gem. § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A noch wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen gem. § 19 EG Abs.3 lit. d VOL/A von der Wertung auszuschließen. Es lägen auch keine Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, so dass ein Ausschluss gem. § 19 EG Abs.6 VOL/A nicht in Frage komme.

Die Antragstellerin habe letztendlich keine unvollständigen oder unwahren Preisangaben gemacht, indem sie in der Preisposition 2 die ihrer Nachunternehmerin im Zusammenhang mit der Vermarktung des Altpapiers entstehenden Kosten nicht beziffert bzw. einkalkuliert habe. Hierdurch sei es zwar zu einer Verschiebung von an sich mehrwertsteuerpflichtigen Preisbestandteilen zu nicht mehrwertsteuerpflichtigen Erlöspositionen gekommen, dies sei aber aufgrund der Formulierung in den Vergabeunterlagen Teil D Seite 2 „Angebotspreis Position 2“ hinzunehmen und führe lediglich zu einer Prüfpflicht der Vergabestelle, ob die Angebote der Bieter noch vergleichbar seien. Die vom Antragsgegner erwartete Ausweisung auch des bei der Nachunternehmerin der Antragstellerin bei der Vorbereitung der Vermarktung entstehenden Aufwands in der Preisposition 2 ergebe sich aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts in den Vergabeunterlagen Teil D Seite 2 „Angebotspreis Position 2“ nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit. Dem Antragsgegner und der Beigeladenen sei zwar zuzugeben, dass die Vergabeunterlagen nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB auszulegen seien und dabei maßgeblich sei, wie die Vorgaben in den Vergabeunterlagen aus der Sicht eines verständigen Bieters zu verstehen seien. Die von der Antragstellerin vorgenommene wortlautgetreue Auslegung der Kalkulationsvorgaben entspreche aber dennoch einer anerkannten juristischen Auslegungsmethode und sei im Hinblick auf die vom Antragsgegner auf den Seiten 6 bis 10 seiner Antragserwiderung übersichtlich zusammengestellten Vorgaben für Preisangaben in den Vergabeunterlagen zumindest vertretbar.

Insgesamt komme daher ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben bzw. einer unzulässigen Mischkalkulation gern. § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A nicht in Betracht. Der Beigeladenen sei zwar zuzugeben, dass die Angebotsstrategie der Antragstellerin dieser einen Vorteil verschafft hat, indem sie für die Wertung nachteilige mehrwertsteuerpflichtige Preisbestandteile bei den für die Gesamtwertung vorteilhaften Erlöspositionen berücksichtigen konnte. Dies beruhe aber auf einer vertretbaren Auslegung der Vergabeunterlagen. Schwächen der Vergabeunterlagen, die sich klar aus diesen ergeben würden, dürfe ein Bieter ausnutzen, ebenso dürfe er sich auf der Basis einer vertretbaren Auslegung einer ihm vorteilhaften Angebotsstrategie bedienen.

Die Antragstellerin hätte mangels eindeutiger Kalkulationsvorgabe nicht einmal dann den Aufwand ihrer Nachunternehmerin in der Position 2 angeben müssen, wenn diese ihr gegenüber aus umsatzsteuerlichen Gründen ihren Aufwand gesondert angeben müsste. Dies wäre dann der Fall, wenn die Nachunternehmerin nach umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften nicht berechtigt wäre, die Kosten der von ihr übernommenen Entsorgungsleistungen mit der Vergütung für das überlassene Altpapier zu verrechnen, die sie an die Antragstellerin auskehre und stattdessen für ihre Leistungen der Antragstellerin eine gesonderte Rechnung unter Ausweisung der hierauf anfallenden Umsatzsteuer stellen hätte müssen (§ 14 Abs. 4 UStG). Denn dies betreffe lediglich das Abrechnungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin, nicht dagegen die Frage, welche Aufwands- und Erlöspositionen die Antragstellerin nach den Kalkulationsvorgaben der Vergabeunterlagen wo auszuweisen habe.

Nach der Nachforderung vom 17.03.2015 und der Nachreichung vom 20.03.2015 seien auch die Eintragungen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin in den Formblättern F06 und F08 vollständig. Die Vergabestelle habe die Erklärungen gem. § 19 EG Abs. 2 VOL/A auch nachfordern dürfen, denn diese hätte tatsächlich in den von der Nachunternehmerin ausgefüllten Formblättern F06 und F08 gefehlt.

Gegen diesen Beschluss legte die Beigeladene form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein. Die Antragsgegnerin erhob lediglich eine selbstständige Kostenbeschwerde, mit der sich dagegen wandte, dass die Beigeladene an den Kosten nicht beteiligt wurde.

Die Beigeladene und Beschwerdeführerin trägt vor:

Das Angebot der Antragstellerin zu 2 sei zwingend auszuschließen gewesen. Die Auslegung der Kalkulationsvorgaben habe aus Sicht eines verständigen Bieters zu erfolgen. Es sei allgemein anerkannt, dass Vergabeunterlagen nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der §§ 133,157 BGB auszulegen seien. Es sei zu berücksichtigen, dass die jeweils für die Abgabe eines Angebots in Frage kommenden Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügten, so dass selbstverständlich fachliche Zusammenhänge, die für jeden Bieter offensichtlich seien, oder von ihm ohne weiteres erkannt werden könnten, nicht eigens dargestellt und erläutert zu werden brauchten. Das vom Antragsgegnerin mit der Kalkulationsvorgaben zu Position 2 verfolgte Interesse sei für jeden Bieter, der mit Ausschreibungen zur Verwertung von Altpapier zu tun habe, gegenwärtig. Die Vergleichbarkeit der Angebote sei nicht mehr gewährleistet, wenn der Bieter mehrwertsteuerpflichtige Preisbestandteile bei einer nicht mehrwertsteuerpflichtigen Erlösposition berücksichtige. Dies gelte unabhängig davon, ob der Leistungsaufwand beim Auftragnehmer selbst oder über einen eingeschalteten Nachunternehmer anfalle. Dies müsse jedem verständigen und über die vorausgesetzten Fachkenntnisse verfügenden Bieter klar sein.

Als erfahrener Bieterin sei der Antragstellerin die mit Position 2 verfolgte Interessenlage der Vergabestelle sehr wohl bewusst gewesen. Es sei ihm durch die umfassende Beauftragung eines Nachunternehmers einzig und allein darum gegangen, sich einen Wettbewerbsvorteil im Hinblick auf die bei der Wertung zu berücksichtigende Umsatzsteuer zu verschaffen. Dies habe auch die Vergabekammer erkannt, ohne jedoch die rechtlich gebotenen Schlüsse daraus zu ziehen.

Sofern hinsichtlich Position 2 die Begriffe Bieter bzw. Auftragnehmer wörtlich zu verstehen seien, müsse dies auch für andere Vorgaben des Leistungsverzeichnisses geben, insbesondere Ziff. 5. 3 Abs. 4, wonach die Vermarktung des kommunalen Anteil des Altpapiers durch den Auftragnehmer in eigener Verantwortung zu erfolgen habe.

Auch bei der Antragstellerin entstünden für die Vermarktung etc. im Sinne der Position 2 Kosten. Allein der Umstand, dass der Nachunternehmer diese Kosten nicht besonders in Rechnung stelle, sondern mit dem von ihm bezahlten Erlös verrechne, ändere nichts daran, dass ein entsprechender Kostenaufwand bei der Antragstellerin entstehe, der nach den Vorgaben des Antragsgegners bei der Position 2 abzufragen und einzurechnen gewesen wäre. Eine Papierfabrik erbringe keine Vorbereitungsleistungen. Die Vorbereitungshandlungen wie der Transport, die Sortierung, die Störstoffbeseitigung fänden nicht in der Papierfabrik, sondern in Sortieranlagen statt. Folgerichtig habe die Antragstellerin für diese Positionen auch eine Nachunternehmerin benannt.

Die Antragstellerin hätte weiter ausgeschlossen werden müssen, weil in Position 3 und 4 nicht die geforderten Preisangaben enthalten seien.

Die Antragstellerin hätte weiter wegen der unvollständig ausgefüllten Formblätter ausgeschlossen werden müssen. Da das Formblatt nicht gänzlich gefehlt habe, habe auch kein Fall des §§ 19 EG Abs.2 VOL/A vorgelegen.

Die Antragstellerin wäre weiter auszuschließen gewesen, da kein verbindliches Konzept für den Transport des Altpapiers eingereicht worden sei. Die beauftragte Nachunternehmerin verfüge, wie allgemein bekannt, nicht über entsprechende eigene Transportfahrzeuge. Daraus folge auch, dass der Nachunternehmerin für die Transportleistung die Leistungsfähigkeit fehle.

Es könne auch nicht offen bleiben, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften widerspreche. Sofern ein Bieter oder Nachunternehmer gegen umsatzsteuerrechtliche Vorschriften verstoße, verhalte er sich nicht gesetzestreu und ihm dürfe daher nach § 97 Abs. 4 GWB nicht der Zuschlag erteilt werden.

Die Beigeladene beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.9.2015 (Az.:Z3-3- 3194 - 1 - 32- 05/15) wird aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer war für die Beigeladene notwendig.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen vom 2.10.2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.9.2015 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin trägt vor:

Die Vergabekammer habe zu Recht dem Nachprüfungsantrag stattgegeben.

Ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen angeblicher Nichtbeachtung der Kalkulationsvorgabe für die Preisposition 2 komme nicht in Betracht. Die Antragstellerin habe ihren Aufwand in der Position 2 ordnungsgemäß kalkuliert. Der günstige Preis resultiere daraus, dass die Antragstellerin mit ihrer Nachunternehmerin einen absolut branchenüblichen Abnahmevertrag ab Station geschlossen habe. Für die Übergabe des Altpapiers zahle der Nachunternehmer der Antragstellerin einen erheblichen positiven Verwertungserlös, eine Kostenvergütung zahle die Antragstellerin dem Nachunternehmer unstreitig nicht. Deshalb habe die Antragstellerin in der Preisposition 2 eben nur den ihr entstehenden Aufwand im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis mit der Nachunternehmerin und der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung zu kalkulieren.

Bei Position 2 sei es ausdrücklich nur um den Aufwand, der dem Bieter selbst entstehe, gegangen. Die Kalkulation des Aufwands der Nachunternehmerin einschließlich der Papierfabriken sei gerade nicht abgefragt worden.

Selbst wenn die Auslegung der Beigeladenen noch vertretbar wäre, komme ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nicht in Betracht, da Zweifel bei der Auslegung der Vertragsunterlagen nicht zulasten des Bieters gehen dürften. Im Übrigen gehe der Einwand der Beigeladenen fehl, die Antragstellerin als verständige Bieterin hätte die von der Beigeladenen vertretene Auslegung der Vergabeunterlagen erkennen bzw. im Zweifelsfalle hierzu Nachfragen stellen müssen.

Im Übrigen müssten, sofern dem Auslegungsergebnis der Beigeladenen zu folgen wäre, dann sämtliche Bieter vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, da Kosten für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers nicht nur auf dem Weg zur Papierfabrik durch Transport, Sortierung etc. entstehen würden, sondern auch im Bereich der Papierfabrik selbst. Letztere Kosten hätte keiner der Bieter in die Position 2 einkalkuliert.

Die Antragstellerin habe zutreffend die Erlöse in den Preispositionen 3 und 4 genannt. Das Angebot der Antragstellerin sei uneingeschränkt verwertbar und entspreche auch den Vorgaben der Vergabestelle.

Ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen angeblicher Abweichung vom Angebotskonzept und/oder mangelnder Leistungsfähigkeit der Nachunternehmerin komme nicht in Betracht. Die Leistungsfähigkeit sei von der Vergabestelle beanstandungsfrei festgestellt worden. Auch ein Ausschluss wegen angeblicher Umgehung umsatzsteuerrechtlicher Vorschriften und Grundsätze scheide aus. Die Behauptung der Beigeladenen, die Angebotsstruktur der Antragstellerin entspreche nicht den steuerrechtlichen Vorgaben zu den sogenannten tauschähnlichen Umsätzen, sei schlicht falsch.

II. Die zulässige Beschwerde erwies sich als begründet.

Die Beschwerde der Beigeladenen war erfolgreich, da die Antragstellerin zu Recht von dem Vergabeverfahren nach § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A ausgeschlossen worden ist und die übrigen verbliebenen Bieter nicht zwingend aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hätten werden müssen.

I. Die Antragstellerin war zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuschließen, da sie entgegen dem Leistungsverzeichnis Kosten, die in Position 2 anzugeben waren, auf die Positionen 3 und 4 verteilt hat und diese Abänderungen Einfluss auf den Angebotspreis haben.

1. Ein Angebot muss dann zwingend nach § 19 Abs. 3 lit. a EG VOL/A ausgeschlossen werden, wenn ein in der Leistungsbeschreibung geforderter Preis nicht so wie gefordert vollständig mit dem Betrag angegeben ist, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, da ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren nur zu erreichen ist, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so, wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird ( vgl. BGH Beschluss vom 18.5.2004 X ZB 7/04; OLG München v. 10. 11. 2010 − Verg 19/10; Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 19 EG VOL/A Rn.82, 83).

2. Diesen Anforderungen genügt das Angebot der Antragstellerin nicht.

a) Ausweislich des Leistungsverzeichnisses sollte der Bieter in der Position 2 die Kosten für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers und in den Positionen 3 und 4 die Vermarktungserlöse für den Verkauf des Altpapiers angeben. Unter Position 2 ist beispielhaft angegeben, dass der anzugebende Aufwand die Kosten für die weitergehende Sortierung, die Entnahme und Entsorgung der Störstoffe, die Ballierung und das Marketing unter dieser Position beinhalten. Die Antragstellerin benannte in ihrem Angebot für die Teilleistungen Transport von Übergabestelle, Sortierung, und Verwertung eine Nachunternehmerin. Diese Leistungen können nur den Tätigkeiten gemäß Position 2 zugeordnet werden. Grundsätzlich waren daher die Kosten dieser Leistungen insbesondere für Sortierung und Verwertung in Position 2 anzugeben. In dem Bietergespräch hat die Antragstellerin erklärt, dass sie in Position 2 nur ihren eigenen Aufwand angegeben habe und die für die angegebene Tätigkeit der Nachunternehmerin anfallenden Kosten möglicherweise sich erlösmindernd in den Positionen 3 und 4 niederschlagen würden. Sie verwies darauf, dass sie mit der Nachunternehmerin einen Gesamtpreis (Vertrag ab Station) vereinbart habe und ihr die Kalkulation ihrer Nachunternehmerin unbekannt sei.

Es ist jedoch festzustellen, dass sich die Kosten des Aufwandes der Nachunternehmerin nicht in der Position 2 wiederfinden und somit nicht der gesamte Aufwand für die in Position 2 benannten Tätigkeiten in dieser Position aufgeführt worden sind.

b) Der Senat teilt die Auffassung der Vergabestelle, dass auch die Kosten für den Aufwand der Nachunternehmerin in Position 2 anzugeben gewesen wären. Dagegen vermag der Senat die Ansicht der Vergabekammer nicht zu folgen, dass die Leistungsbeschreibung insoweit zumindest vertretbar dahingehend ausgelegt werden kann, dass nur die Kosten für Leistungen der Position 2, die der Bieter selbst erbringt, anzugeben sind und die Kosten des Nachunternehmers unberücksichtigt bleiben dürfen.

Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung ist auf den zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen. Da sich die Ausschreibung an einen im Voraus kaum überschaubaren Empfängerkreis richtet, kommt es in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (vgl. BGH NZBau 2002, 500 m. w. N.; OLG Koblenz vom 05.12.2007 - 1 Verg 7/07). Sofern Zweifel verbleiben, gehen diese zulasten der Vergabestelle.

Nach Bewertung des Senates erkennt ein verständiger Bieter, dass die in Position 2 angegebenen Tätigkeiten nicht in Position 3 eingepreist werden dürfen. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass in den Vergabeunterlagen die Tätigkeiten, die mit Position 2 abgerechnet werden sollen, beispielhaft genannt werden. Des Weiteren muss ein verständiger Bieter verstehen, aus welchen Gründen die Vergabestelle diese Differenzierung vornimmt und welche Auswirkungen es auf den Angebotspreis hat, wenn die in Position 2 genannten Unkosten erlösmindernd in der Position 3 berücksichtigt werden, d. h., dass der Angebotspreis sich zugunsten des Bieters verändert, wenn der Aufwand für die Vermarktung des Altpapiers nicht zuzüglich Umsatzsteuer in Position 2 dargestellt, sondern in Position 3 nur netto als erlösmindernd berücksichtigt wird.

Nach Auffassung des Senates kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass in Position 2 nur von dem Aufwand des Auftragnehmers bzw. Bieters und nicht von dem des Nachunternehmers die Rede ist. Es ist zu berücksichtigen, dass für eine ihm obliegende Leistung von dem Bieter selbst ein Nachunternehmer benannt wird. Ein verständiger Bieter wird ersehen, dass sich dadurch an der Position nichts ändert und nicht nur für die Leistungserbringung, sondern auch für den anzusetzenden Aufwand der Nachunternehmer insoweit an seine Stelle tritt. Anderenfalls, so muss es jedem verständigen Bieter einleuchten, ist die für die Vergabestelle erforderliche Differenzierung nicht mehr gewährleistet. Es kommt hinzu, dass als Aufwand nicht nur die selbst von der Antragstellerin durch eigene Mitarbeiter vorgenommene Vorbereitung anzusetzen ist, sondern auch der mittelbare oder unmittelbare Kostenaufwand, der der Antragstellerin dadurch entsteht, dass für sie eine Nachunternehmerin die Vorbereitung der Vermarktung übernimmt. Der Antragstellerin entsteht mindestens ein mittelbarer Kostenaufwand, da - wie sie selbst eingeräumt hat - der Vermarktungserlös gemäß Positionen 3 und 4 sich dadurch reduziert, dass die Nachunternehmerin die in der Position 2 genannten Tätigkeiten ausführt. Dieser Mindererlös wäre daher in der Position 2 anzugeben gewesen. Die praktischen Schwierigkeiten für die Antragstellerin, ggf. diese Kosten von ihren Nachunternehmen zu erfahren, ändert nichts daran, dass es Sache der Antragsgegnerin ist, gegenüber ihrer Nachunternehmerin einen gesonderten Ausweis für diese Kosten zu verlangen und zu erreichen. Es ist auch unerheblich, ob die Rechtsauffassung der Antragstellerin zutrifft, dass die in Position 2 genannten Kosten nicht der Umsatzsteuer unterfallen, wenn die Leistungen von einem Nachunternehmer durchgeführt werden. Entscheidend ist, dass für einen Bieter hinreichend klar war, dass er nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen den Aufwand für die Leistungen gemäß Position 2 nicht in die Positionen 3 und 4 einpreisen darf.

Nach Bewertung des Senates ergaben sich für einen verständigen Bieter, auf den bei der Auslegung der Vergabeunterlagen abzustellen ist, keine Unklarheiten, so dass auch der Grundsatz, dass Unklarheiten nicht zulasten der Bieter gehen dürfen, keine Gültigkeit beanspruchen kann.

3. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin musste gemäß § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A zwingend erfolgen.

Ungeachtet der Frage, ob überhaupt ein Fall im Sinne von § 19 EG Abs. 2 S.1 VOL/A vorlag, kam eine Nachforderung nicht in Betracht, da diese Bestimmung nicht auf Änderungen von Preisangaben Anwendung finden kann. Es handelt sich nicht um eine unwesentliche Einzelposition, da sich, wie oben dargestellt, durch die Verlagerung des Aufwandes für die Vorbereitung der Vermarktung in Position 3 der Angebotspreis ändert und die Verlagerung daher auch geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.

II. Der Antragstellerin kann nicht gefolgt werden, dass auch die weiteren Bieter zwingend ausgeschlossen hätten werden müssen. Zu der Auffassung der Antragstellerin, dass auch beim Käufer (Papierfabrik) von Altpapier für eine weitere Sortierung und Transport Kosten entstehen würden, die keiner der anderen Bieter in die Position 2 einkalkuliert habe, ist anzumerken, dass es nicht mehr zu den von den Bietern zu erbringenden Leistungen gehört, sortiertes und verkauftes Altpapier auf etwaige noch vorhandene Störstoffe in Vorbereitung des Herstellungsprozesses in einer Papierfabrik zu überprüfen. Es muss unterschieden werden zwischen Kosten der Sortierung, der Ballierung und des Transportes und den in Vorbereitung des Herstellungsprozesses erforderlichen Kontrollen und Sortierungsarbeiten. Die Angebote der beiden anderen Bieter ergeben auch keinerlei Hinweise, dass die in Position 2 aufzuführenden Kosten in andere Positionen verlagert worden sind.

III. Die Kostenentscheidung für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf den § 128 Absatz 1, 3, 4 GWB. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 91 Absatz 1 ZPO.

IV. Die Festsetzung des Wertes beruht auf § 3 ZPO, § 50 Abs. 2 GKG und § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV. Als Auftragswert ist der bei Verwertung des Altpapiers über vier Jahre erzielbare Erlös anzusetzen, davon 5% ergeben den Streitwert (vgl. OLG Celle vom 05.02.2004 - 13 Verg 26/03).

V. Die selbstständige Kostenbeschwerde der Antragsgegnerin ist durch die Kostenentscheidung unter Ziffer III. überholt, so dass über sie nicht mehr entschieden werden muss.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 13.06.2017 - 1 VK 2/17 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerin machte ihre Absicht, Planungsleistungen für das Vorhaben „Sanierung Sport- und Trainingsanlage an der K.“ im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach den §§ 73 ff. VgV zu vergeben, europaweit bekannt. Antragstellerin und Beigeladener wurden zu Vertragsverhandlungen eingeladen. Nach Abschluss der Verhandlungen teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dem Beigeladenen den Zuschlag erteilen zu wollen.

2

Die Antragstellerin hat daraufhin ein Nachprüfungsverfahren mit den Sachanträgen eingeleitet,

3
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen,
4
2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,
5
3. die geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Rechtsverletzungen zu treffen.

6

Sie hat zahlreiche Rügen erhoben, die Fehler und mangelnde Transparenz bei der Wertung der Angebote betrafen.

7

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

8

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

9

Der Beigeladene hat im Nachprüfungsverfahren mit Anwaltsschriftsätzen vom 28.04.2017 (17 Seiten), 02.05.2017 (9 Seiten), 12.05.2017 (8 Seiten) und 23.05.2017 (6 Seiten) insbesondere geltend gemacht, die Antragstellerin sei mit ihren Rügen präkludiert und im Übrigen mit ihrem Angebot auszuschließen, sie sei auch nicht in ihren Rechten verletzt. An der mündlichen Verhandlung hat er teilgenommen. Einen Sachantrag hat er weder schriftsätzlich angekündigt noch gestellt.

10

Mit Beschluss vom 13.06.2017 - 1 VK 2/17 - hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag hinsichtlich einzelner Rügen als unzulässig und im Übrigen als zulässig und teilweise begründet angesehen. Im Ergebnis hat die Vergabekammer ohne Teilzurückweisung angeordnet, für den Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht sei das Vergabeverfahren teilweise zu wiederholen. Sie hat folgende Kostenentscheidung getroffen:

11
2. Bei der Antragsgegnerin werden keine Kosten erhoben, bei der Beigeladenen nur in Höhe ihres gesamtschuldnerischen Anteils; eine Ausgleichung findet nicht statt. Antragsgegnerin und Beigeladene tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig.
12
3. Bei der Beigeladenen wird für die Amtshandlungen der Vergabekammer eine Gebühr in Höhe von 1.287,50 € erhoben.

13

Zur Begründung der Kostenentscheidung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragstellerin habe im Ergebnis in vollem Umfang obsiegt, auch wenn sie mit einzelnen Rügen nicht durchgedrungen sei. Die Kostentragung des Beigeladenen entspreche der Billigkeit, weil er sich - auch wenn er keinen Antrag gestellt habe - aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gesetzt habe.

14

Mit sofortiger Beschwerde vom 27.07.2017 wendet sich der Beigeladene gegen die Kostenentscheidung. Er macht geltend, die Kosten des Verfahrens einschließlich seiner notwendigen Auslagen seien vollständig, jedenfalls aber weit überwiegend, zumindest aber zur Hälfte der Antragstellerin aufzuerlegen, weil die überwiegende Zahl der Rügen als unzulässig bzw. unbegründet behandelt worden sei. Die Antragstellerin habe mit der Vielzahl ihrer Angriffe im Ergebnis allein darauf abgezielt, den Zuschlag zugunsten des Beigeladenen zu verhindern, weshalb der Beigeladene schlichtweg gezwungen gewesen sei, sich zu beteiligen (GA 88). Möglicherweise würde sich der Beigeladene bei nur ein oder zwei Rügen nicht beteiligt haben. Der Nachprüfungsantrag zu 1 habe auf einen Ausschluss des Beigeladenen abgezielt, was die Antragstellerin nicht erreicht habe.

15

Darüber hinaus komme eine Kostentragung eines Beigeladenen nur in Betracht, wenn er einen eigenen Antrag gestellt habe. Dies entspreche § 154 Abs. 3 VwGO.

16

Unabhängig davon seien die Auslagen des Beigeladenen ausnahmsweise von der Antragsgegnerin zu tragen, weil dem Nachprüfungsantrag allein aus Gründen stattgegeben worden sei, die in ihrer Sphäre begründet seien.

17

Der Beigeladene beantragt,

18
1. den Beschluss der Vergabekammer vom 13.06.2017 - 1 VK 2/17 - hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 aufzuheben,
19
2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen,
20
3. festzustellen, dass für den Beigeladenen die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war,
21
4. hilfsweise die Kosten des Beigeladenen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

22

Die Antragstellerin beantragt,

23

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

24

1. Die sofortige Beschwerde des Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer ist zulässig. Insbesondere kann sich ein Beteiligter auf die Anfechtung der Kostenentscheidung der Vergabekammer beschränken (Ulbrich in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 171 Rn. 23; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 171 GWB, Rn. 15; zu § 128 GWB a.F. auch BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, Rn. 9, juris).

25

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

26

a) Die Entscheidung, der Beigeladene habe anteilige Gebühren der Vergabekammer von 1.287,50 € zu tragen, hat ihre Grundlage in § 182 Abs. 3 S. 1, S. 2, S. 5 GWB. Sie begegnet keinen Bedenken.

27

Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass die Vergabekammer nicht von einem Teilunterliegen der Antragstellerin ausgegangen ist. Der Nachprüfungsantrag ist bei verständiger Würdigung darauf gerichtet, den Zuschlag zumindest einstweilen zu verhindern und eine ordnungsgemäße Wertung sicherzustellen. Zwar wird damit die Hoffnung verbunden sein, bei rechtmäßiger Durchführung des Verfahrens selbst den Zuschlag zu erhalten. Darauf zielen Anträge und Begründung indes - weil ein dahingehender Anspruch nicht zu erkennen ist - nicht unmittelbar ab. Ihr allein verfahrensgegenständliches Ziel, den status quo zu sichern und die Wertung - diesmal ordnungsgemäß - zu wiederholen, hat die Antragstellerin erreicht. Unbeachtlich ist, dass sie zur Begründung noch weitere Rügen erhoben hat, die auf dasselbe Ergebnis zielten, mit denen sie aber nicht durchgedrungen ist. Maßgeblich ist allein, dass sie ihr Rechtschutzziel erreicht hat.

28

Keinen Bedenken begegnet auch, dass die Vergabekammer davon ausgegangen ist, der Beigeladene sei - gemeinsam mit der Antragsgegnerin - unterlegen. Seine Ausführungen haben auch ohne Antragstellung darauf abgezielt, den Antrag der Antragsgegnerin zu unterstützen und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Denn er hat ausführlich begründet, weshalb die Rügen der Antragstellerin präkludiert seien, ihr Angebot auszuschließen und sie nicht in ihren Rechten verletzt sei. Mit diesem erkennbaren Rechtschutzziel ist der Beigeladene im Ergebnis nicht durchgedrungen.

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Die Beteiligung des Beigeladenen an der Kostentragung entspricht unter Berücksichtigung des Obsiegens und Unterliegens billigem Ermessen, weil er sich mit umfangreichen Ausführungen in zahlreichen Schriftsätzen an dem Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt und in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gesetzt hat. Er hat deutlich gemacht, dass er die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags - und in der Folge die Erteilung des Zuschlags an ihn - erreichen möchte. Bei einer solchen aktiven Verfolgung eigener Interessen im Verfahren entspricht es der Billigkeit, dem Beigeladenen im Fall seines Obsiegens einen Erstattungsanspruch hinsichtlich der eigenen notwendigen Aufwendungen zuzusprechen, ihm andererseits aber auch bei Unterliegen die Kosten aufzuerlegen.

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Soweit der Beigeladene meint, eine aktive Beteiligung sei nur im Fall der eigenen Antragstellung gegeben (so Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 02. August 2005 - 1 VK 43/05 -, Rn. 80, juris; unergiebig BKartA Bonn, Beschluss vom 13. Juli 2007 - VK 2 - 66/07 -, Rn. 92, juris), folgt der Senat dem nicht. Nach herrschender Meinung genügt auch ohne förmliche Antragstellung, dass sich der Beigeladene schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen äußert und die Zulässigkeit und/oder Begründetheit des Nachprüfungsantrags des Antragstellers verneint (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2012 - VII-Verg 5/12 -, Rn. 8, juris; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 182 GWB, Rn. 30; Thiele in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 Rn. 38; Damaske in Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn. 66, 100; zu § 128 GWB a.F. Neun in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 45 Rn. 34; Kuß in Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 29; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 29; wohl auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 09. Februar 2010 - Verg W 10/09, BeckRS 2010, 3986, beck-online). Hiervon abzuweichen sieht der Senat keinen Anlass. Mit seinen schriftsätzlichen Äußerungen hat der Beigeladene versucht, auf das Verfahren Einfluss zu nehmen. Auch ohne Antragstellung ist zu erkennen, welches Rechtschutzziel er verfolgte. Die anwaltliche Aktivität wird in der Regel auch mit Aufwendungen verbunden sein. Diese im Erfolgsfall erstattet verlangen zu können erscheint billig, andererseits geht der Beigeladene mit der inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Nachprüfungsantrag auch ein Kostenrisiko ein. Steht er dem Ausgang des Verfahrens neutral gegenüber oder scheut er das Kostenrisiko, bleibt ihm unbenommen, sich an dem Verfahren nur beobachtend zu beteiligen. § 154 Abs. 3 VwGO steht bereits deshalb nicht entgegen, weil die Vorschrift - anders als § 182 GWB - die Antragstellung als zwingende Voraussetzung der Kostenpflicht ausdrücklich normiert.

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Letztlich geht offenbar auch der Beigeladene selbst davon aus, er habe sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Denn er macht geltend, er habe sich herausgefordert gefühlt, und beantragt die Erstattung seiner notwendigen Aufwendungen. Das setzt aber gerade eine aktive Beteiligung voraus.

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Der Billigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin neben den erfolgreichen auch unzulässige und unbegründete Rügen erhoben hat und der Beigeladene nun geltend macht, möglicherweise würde er bei Beschränkung auf die begründeten Rügen von Beginn an von einer schriftsätzlichen Stellungnahme abgesehen haben. Die Beurteilung, ob eine aktive Beteiligung erforderlich oder sinnvoll ist, obliegt allein dem Beigeladenen.

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b) Die Entscheidung zur anteiligen Tragung der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Nach den vorstehenden Ausführungen begegnet auch diese Ermessensentscheidung der Vergabekammer keinen Bedenken.

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c) Schließlich bleibt auch der Hilfsantrag des Beigeladenen ohne Erfolg. Grundsätzlich können dem Antragsgegner Aufwendungen eines Beigeladenen nach § 182 Abs. 4 S. 1, S. 2 GWB nur dann auferlegt werden, wenn zwischen beiden ein Verfahrensrechtsverhältnis besteht, der Beigeladene sich also in einen Interessengegensatz zum Antragsgegner gesetzt und obsiegt hat. Das ist hier nicht der Fall.

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Offen kann bleiben, ob im Einzelfall unabhängig davon in Betracht kommen kann, dem Antragsgegner Aufwendungen des Beigeladenen aufzuerlegen (so anscheinend - ohne Begründung - BKartA Bonn, Beschluss vom 07. Juli 2015 - VK 2 - 49/15 -, Rn. 72, juris). Denn Anlass für eine solche Kostenentscheidung kann nicht bereits sein, dass die zum Erfolg des Nachprüfungsantrags führenden Umstände der Sphäre des Antragsgegners entstammen. Das ist typischerweise der Fall, weil Bieter nur begrenzt Einfluss auf das Vergabeverfahren haben, und würde bei abweichender Beurteilung dazu führen, dass sich Beigeladene regelmäßig ohne Kostenrisiko an Nachprüfungsverfahren beteiligen könnten. Vielmehr wären zumindest besondere Umstände erforderlich, die eine Kostentragung außerhalb eines Verfahrensrechtsverhältnisses als billig erscheinen ließen. Derartige Umstände sind nicht zu erkennen, zumal der Beigeladene die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin verteidigt und sich so an deren Seite gestellt hat.

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3. Der Senat sieht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab, weil die Beschwerde nur eine Nebenentscheidung betrifft (dazu Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, aaO, § 175 Rn. 12).

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 175 Abs. 2 GWB. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens ist nicht nach § 50 Abs. 2 GKG mit 5 % der Bruttoauftragssumme, sondern entsprechend § 3 ZPO nach dem Interesse des Beigeladenen an der Abänderung der Kostenentscheidung der Vergabekammer zu bemessen (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, aaO, § 182 Rn. 54). Das Interesse des Beigeladenen an der erstrebten Abänderung schätzt der Senat bei Gebühren der Vergabekammer von 1.287,50 €, hälftigen Kosten der Bevollmächtigten der Antragstellerin und vollen Kosten der Bevollmächtigten des Beigeladenen auf Grundlage eines vom Auftraggeber in der Ausschreibung geschätzten Nettowerts von 310.000 € auf 5.000 €.