Oberlandesgericht München Beschluss, 03. Dez. 2015 - Verg 9/15
Gründe
OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
Aktenzeichen: Verg 9/15
Verkündet am
Vergabekammer Südbayern
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht … sowie der Richterin am Oberlandesgericht … und des Richters am Oberlandesgericht …
in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Sammlung und Vermarktung von Altpapier im Landkreis G.
Beteiligte:
Wertstoff B. Entsorgungs GmbH
- Beigeladene und Beschwerdeführerin -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
V. Umweltservice S. GmbH & Co. KG
- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
Landkreis G.
- Antragsgegner -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
beschlossen
I.
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern,
II.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt. Die Hinzuziehung jeweils eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.
IV.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen
V.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 280.000,00 € festgesetzt.
Gründe:
Angebotspreis Position 2:
Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers
…
In dieser Position sind vom AN/Bieter alle Tätigkeiten einzurechnen, die dem AN/Bieter als Aufwand für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers entstehen, wie z. B. weitergehende Sortierung, Entnahme und Entsorgung der Störstoffe, Ballierung, Marketing etc.
Position 3:
Vermarktungserlös Altpapier Sorte 1.11 - Deinkingware
…
In dieser Position ist vom AN/Bieter der Anteil für den Vermarktungserlös anzugeben, den der AG vom AN für den Verkauf des Altpapiers erhält.
…
Hinweis:
Bei dieser Position „Vermarktungserlöse Deinkingware“ handelt es sich um den kommunalen Anteil des Altpapiers. Somit ist keine Umsatzsteuer anzusetzen, da der Auftraggeber als öffentlich-rechtliche Einrichtung hoheitlich tätig ist und somit von der Umsatzsteuer befreit ist.
Angebotspreis Position 4:
Vermarktungserlös Altpapiers Sorte 1.02 -gemischtes Altpapier
In dieser Position ist vom AN/Bieter der Anteil der Anteil für den Vermarktungserlös anzugeben, den der AG vom AN für den Verkauf des Altpapiers erhält.
…
Hinweis:
Bei dieser Position „Vermarktungserlös Gemischtes Altpapier“ handelt es sich um den Anteil an Verkaufsverpackungen im Altpapier, die den dualen Systemen und weiteren Systembetreibern zuzuordnen ist. Somit ist die Umsatzsteuer anzusetzen, da der Auftraggeber für diesen Mengenanteil nicht hoheitlich tätig ist.
Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Das Angebot der Antragstellerin sei weder wegen unvollständiger Preisangaben oder einer unzulässigen Mischkalkulation gem. § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A noch wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen gem. § 19 EG Abs.3 lit. d VOL/A von der Wertung auszuschließen. Es lägen auch keine Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, so dass ein Ausschluss gem. § 19 EG Abs.6 VOL/A nicht in Frage komme.
Die Antragstellerin habe letztendlich keine unvollständigen oder unwahren Preisangaben gemacht, indem sie in der Preisposition 2 die ihrer Nachunternehmerin im Zusammenhang mit der Vermarktung des Altpapiers entstehenden Kosten nicht beziffert bzw. einkalkuliert habe. Hierdurch sei es zwar zu einer Verschiebung von an sich mehrwertsteuerpflichtigen Preisbestandteilen zu nicht mehrwertsteuerpflichtigen Erlöspositionen gekommen, dies sei aber aufgrund der Formulierung in den Vergabeunterlagen Teil D Seite 2 „Angebotspreis Position 2“ hinzunehmen und führe lediglich zu einer Prüfpflicht der Vergabestelle, ob die Angebote der Bieter noch vergleichbar seien. Die vom Antragsgegner erwartete Ausweisung auch des bei der Nachunternehmerin der Antragstellerin bei der Vorbereitung der Vermarktung entstehenden Aufwands in der Preisposition 2 ergebe sich aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts in den Vergabeunterlagen Teil D Seite 2 „Angebotspreis Position 2“ nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit. Dem Antragsgegner und der Beigeladenen sei zwar zuzugeben, dass die Vergabeunterlagen nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB auszulegen seien und dabei maßgeblich sei, wie die Vorgaben in den Vergabeunterlagen aus der Sicht eines verständigen Bieters zu verstehen seien. Die von der Antragstellerin vorgenommene wortlautgetreue Auslegung der Kalkulationsvorgaben entspreche aber dennoch einer anerkannten juristischen Auslegungsmethode und sei im Hinblick auf die vom Antragsgegner auf den Seiten 6 bis 10 seiner Antragserwiderung übersichtlich zusammengestellten Vorgaben für Preisangaben in den Vergabeunterlagen zumindest vertretbar.
Insgesamt komme daher ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben bzw. einer unzulässigen Mischkalkulation gern. § 19 EG Abs.3 lit. a VOL/A nicht in Betracht. Der Beigeladenen sei zwar zuzugeben, dass die Angebotsstrategie der Antragstellerin dieser einen Vorteil verschafft hat, indem sie für die Wertung nachteilige mehrwertsteuerpflichtige Preisbestandteile bei den für die Gesamtwertung vorteilhaften Erlöspositionen berücksichtigen konnte. Dies beruhe aber auf einer vertretbaren Auslegung der Vergabeunterlagen. Schwächen der Vergabeunterlagen, die sich klar aus diesen ergeben würden, dürfe ein Bieter ausnutzen, ebenso dürfe er sich auf der Basis einer vertretbaren Auslegung einer ihm vorteilhaften Angebotsstrategie bedienen.
Die Antragstellerin hätte mangels eindeutiger Kalkulationsvorgabe nicht einmal dann den Aufwand ihrer Nachunternehmerin in der Position 2 angeben müssen, wenn diese ihr gegenüber aus umsatzsteuerlichen Gründen ihren Aufwand gesondert angeben müsste. Dies wäre dann der Fall, wenn die Nachunternehmerin nach umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften nicht berechtigt wäre, die Kosten der von ihr übernommenen Entsorgungsleistungen mit der Vergütung für das überlassene Altpapier zu verrechnen, die sie an die Antragstellerin auskehre und stattdessen für ihre Leistungen der Antragstellerin eine gesonderte Rechnung unter Ausweisung der hierauf anfallenden Umsatzsteuer stellen hätte müssen (§ 14 Abs. 4 UStG). Denn dies betreffe lediglich das Abrechnungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin, nicht dagegen die Frage, welche Aufwands- und Erlöspositionen die Antragstellerin nach den Kalkulationsvorgaben der Vergabeunterlagen wo auszuweisen habe.
Nach der Nachforderung vom 17.03.2015 und der Nachreichung vom 20.03.2015 seien auch die Eintragungen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin in den Formblättern F06 und F08 vollständig. Die Vergabestelle habe die Erklärungen gem. § 19 EG Abs. 2 VOL/A auch nachfordern dürfen, denn diese hätte tatsächlich in den von der Nachunternehmerin ausgefüllten Formblättern F06 und F08 gefehlt.
Das Angebot der Antragstellerin zu 2 sei zwingend auszuschließen gewesen. Die Auslegung der Kalkulationsvorgaben habe aus Sicht eines verständigen Bieters zu erfolgen. Es sei allgemein anerkannt, dass Vergabeunterlagen nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der §§ 133,157 BGB auszulegen seien. Es sei zu berücksichtigen, dass die jeweils für die Abgabe eines Angebots in Frage kommenden Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügten, so dass selbstverständlich fachliche Zusammenhänge, die für jeden Bieter offensichtlich seien, oder von ihm ohne weiteres erkannt werden könnten, nicht eigens dargestellt und erläutert zu werden brauchten. Das vom Antragsgegnerin mit der Kalkulationsvorgaben zu Position 2 verfolgte Interesse sei für jeden Bieter, der mit Ausschreibungen zur Verwertung von Altpapier zu tun habe, gegenwärtig. Die Vergleichbarkeit der Angebote sei nicht mehr gewährleistet, wenn der Bieter mehrwertsteuerpflichtige Preisbestandteile bei einer nicht mehrwertsteuerpflichtigen Erlösposition berücksichtige. Dies gelte unabhängig davon, ob der Leistungsaufwand beim Auftragnehmer selbst oder über einen eingeschalteten Nachunternehmer anfalle. Dies müsse jedem verständigen und über die vorausgesetzten Fachkenntnisse verfügenden Bieter klar sein.
Als erfahrener Bieterin sei der Antragstellerin die mit Position 2 verfolgte Interessenlage der Vergabestelle sehr wohl bewusst gewesen. Es sei ihm durch die umfassende Beauftragung eines Nachunternehmers einzig und allein darum gegangen, sich einen Wettbewerbsvorteil im Hinblick auf die bei der Wertung zu berücksichtigende Umsatzsteuer zu verschaffen. Dies habe auch die Vergabekammer erkannt, ohne jedoch die rechtlich gebotenen Schlüsse daraus zu ziehen.
Sofern hinsichtlich Position 2 die Begriffe Bieter bzw. Auftragnehmer wörtlich zu verstehen seien, müsse dies auch für andere Vorgaben des Leistungsverzeichnisses geben, insbesondere Ziff. 5. 3 Abs. 4, wonach die Vermarktung des kommunalen Anteil des Altpapiers durch den Auftragnehmer in eigener Verantwortung zu erfolgen habe.
Auch bei der Antragstellerin entstünden für die Vermarktung etc. im Sinne der Position 2 Kosten. Allein der Umstand, dass der Nachunternehmer diese Kosten nicht besonders in Rechnung stelle, sondern mit dem von ihm bezahlten Erlös verrechne, ändere nichts daran, dass ein entsprechender Kostenaufwand bei der Antragstellerin entstehe, der nach den Vorgaben des Antragsgegners bei der Position 2 abzufragen und einzurechnen gewesen wäre. Eine Papierfabrik erbringe keine Vorbereitungsleistungen. Die Vorbereitungshandlungen wie der Transport, die Sortierung, die Störstoffbeseitigung fänden nicht in der Papierfabrik, sondern in Sortieranlagen statt. Folgerichtig habe die Antragstellerin für diese Positionen auch eine Nachunternehmerin benannt.
Die Antragstellerin hätte weiter ausgeschlossen werden müssen, weil in Position 3 und 4 nicht die geforderten Preisangaben enthalten seien.
Die Antragstellerin hätte weiter wegen der unvollständig ausgefüllten Formblätter ausgeschlossen werden müssen. Da das Formblatt nicht gänzlich gefehlt habe, habe auch kein Fall des §§ 19 EG Abs.2 VOL/A vorgelegen.
Die Antragstellerin wäre weiter auszuschließen gewesen, da kein verbindliches Konzept für den Transport des Altpapiers eingereicht worden sei. Die beauftragte Nachunternehmerin verfüge, wie allgemein bekannt, nicht über entsprechende eigene Transportfahrzeuge. Daraus folge auch, dass der Nachunternehmerin für die Transportleistung die Leistungsfähigkeit fehle.
Es könne auch nicht offen bleiben, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen der Antragstellerin und ihrer Nachunternehmerin umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften widerspreche. Sofern ein Bieter oder Nachunternehmer gegen umsatzsteuerrechtliche Vorschriften verstoße, verhalte er sich nicht gesetzestreu und ihm dürfe daher nach § 97 Abs. 4 GWB nicht der Zuschlag erteilt werden.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.9.2015 (Az.:Z3-3- 3194 - 1 - 32- 05/15) wird aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer war für die Beigeladene notwendig.
die sofortige Beschwerde der Beigeladenen vom 2.10.2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.9.2015 zurückzuweisen.
Die Vergabekammer habe zu Recht dem Nachprüfungsantrag stattgegeben.
Ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen angeblicher Nichtbeachtung der Kalkulationsvorgabe für die Preisposition 2 komme nicht in Betracht. Die Antragstellerin habe ihren Aufwand in der Position 2 ordnungsgemäß kalkuliert. Der günstige Preis resultiere daraus, dass die Antragstellerin mit ihrer Nachunternehmerin einen absolut branchenüblichen Abnahmevertrag ab Station geschlossen habe. Für die Übergabe des Altpapiers zahle der Nachunternehmer der Antragstellerin einen erheblichen positiven Verwertungserlös, eine Kostenvergütung zahle die Antragstellerin dem Nachunternehmer unstreitig nicht. Deshalb habe die Antragstellerin in der Preisposition 2 eben nur den ihr entstehenden Aufwand im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis mit der Nachunternehmerin und der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung zu kalkulieren.
Bei Position 2 sei es ausdrücklich nur um den Aufwand, der dem Bieter selbst entstehe, gegangen. Die Kalkulation des Aufwands der Nachunternehmerin einschließlich der Papierfabriken sei gerade nicht abgefragt worden.
Selbst wenn die Auslegung der Beigeladenen noch vertretbar wäre, komme ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nicht in Betracht, da Zweifel bei der Auslegung der Vertragsunterlagen nicht zulasten des Bieters gehen dürften. Im Übrigen gehe der Einwand der Beigeladenen fehl, die Antragstellerin als verständige Bieterin hätte die von der Beigeladenen vertretene Auslegung der Vergabeunterlagen erkennen bzw. im Zweifelsfalle hierzu Nachfragen stellen müssen.
Im Übrigen müssten, sofern dem Auslegungsergebnis der Beigeladenen zu folgen wäre, dann sämtliche Bieter vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, da Kosten für die Vorbereitung der Vermarktung des Altpapiers nicht nur auf dem Weg zur Papierfabrik durch Transport, Sortierung etc. entstehen würden, sondern auch im Bereich der Papierfabrik selbst. Letztere Kosten hätte keiner der Bieter in die Position 2 einkalkuliert.
Die Antragstellerin habe zutreffend die Erlöse in den Preispositionen 3 und 4 genannt. Das Angebot der Antragstellerin sei uneingeschränkt verwertbar und entspreche auch den Vorgaben der Vergabestelle.
Ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen angeblicher Abweichung vom Angebotskonzept und/oder mangelnder Leistungsfähigkeit der Nachunternehmerin komme nicht in Betracht. Die Leistungsfähigkeit sei von der Vergabestelle beanstandungsfrei festgestellt worden. Auch ein Ausschluss wegen angeblicher Umgehung umsatzsteuerrechtlicher Vorschriften und Grundsätze scheide aus. Die Behauptung der Beigeladenen, die Angebotsstruktur der Antragstellerin entspreche nicht den steuerrechtlichen Vorgaben zu den sogenannten tauschähnlichen Umsätzen, sei schlicht falsch.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Beschluss, 03. Dez. 2015 - Verg 9/15
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Beschluss, 03. Dez. 2015 - Verg 9/15
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenOberlandesgericht München Beschluss, 03. Dez. 2015 - Verg 9/15 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.
(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:
- 1.
führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen; - 2.
führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.
(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch
- 1.
eine qualifizierte elektronische Signatur oder - 2.
elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.
(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:
- 1.
den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers, - 2.
die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, - 3.
das Ausstellungsdatum, - 4.
eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer), - 5.
die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung, - 6.
den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt, - 7.
das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist, - 8.
den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt, - 9.
in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und - 10.
in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.
(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen
- 1.
Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können, - 2.
die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können, - 3.
Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen, - 4.
eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder - 5.
Rechnungen berichtigt werden können.
(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten, die der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstanden sind.
Der Beschwerdewert wird auf 193.965,95 € festgesetzt.
Gründe:
I. Das Land Berlin hat im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Lose 4 A und 4 B für den Bau des Autobahnzubringers Dresden BAB A 113 (neu) im offenen Verfahren ausgeschrieben. Das Los 4 A betrifft die Herstellung von Stützwänden im Zuge des Einschnittes zwischen den Tunneln Altglienicke und Rudower Höhe (TRH 60), das Los 4 B betrifft die Herstellung einer Fuß- und Radwegbrücke im Zuge des Gerosteiges (TRH 20). Für die Ausschreibung wur-
de eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zum Angebot nach Einheitspreisen erstellt. Maßgebende Kriterien für die Angebotswertung sind nach Nr. 8 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Preis, Betriebs- und Folgekosten , technischer Wert und Gestaltung. In Teil C der Bewerbungsbedingungen ist unter Nummer 3 bestimmt, daß zur Prüfung der Angemessenheit des Angebotes dem Auftraggeber die Kalkulation des Auftragnehmers unter Einschluß der Kalkulation der Nachunternehmer vor Zuschlagserteilung zur Einsichtnahme vorzulegen ist. Die Antragstellerin hat sich an der Ausschreibung beteiligt. Nach dem Protokoll des Eröffnungstermins vom 11. Februar 2003 war ihr über einen Gesamtpreis von 3.879.318,98 € lautendes Angebot das preisgünstigste.
In ihrem Angebot hat die Antragstellerin zahlreiche Positionen des Leistungsverzeichnisses zu Einheitspreisen von 0,01 € angeboten. Daraufhin hat die Vergabestelle die Antragstellerin unter anderem aufgefordert, Aufklärung ihres Angebots zu den mit einem Einheitspreis von 0,01 € ausgepreisten Leistungen zu geben und zu erklären, mit welchen anderen Positionen des Angebots die Kosten dieser Positionen abgegolten werden sollen. Mit Schreiben vom 24. Februar 2003 erläuterte die Antragstellerin ihr Angebot dahin, daß es auf der Basis eines Mischkalkulationsverfahrens erstellt worden sei, verwies auf das Formblatt IFB-Preis 1 B, das dem Angebot beilag, versicherte, daß das Angebot auskömmlich sei und benannte verschiedene andere Positionen, in denen die Preise für die mit 0,01 € ausgepreisten Leistungen berücksichtigt seien. Nachdem zwei Aufklärungsgespräche stattgefunden hatten, gab die Antragstellerin die aus dem Schreiben vom 20. März 2003 ersichtlichen weiteren Erklärungen ab. Nach Prüfung der Angebote wurde der Antragstellerin mitgeteilt, es sei beabsichtigt, den Zuschlag einem anderen Bieter zu erteilen, ihr Angebot werde nicht berücksichtigt, weil es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei, der Nachunternehmeranteil 41,3 % betrage, Widersprüche in der Aufklärung zur Preisermittlung festgestellt worden seien und ihre Erklärungen nicht erkennen
ließen, mit welchen Positionen die abgewerteten Positionen abgegolten würden ; die Angemessenheit des Angebots habe anhand der eingereichten Preisermittlungsgrundlagen nicht aufgeklärt werden können; das Angebot werde nach § 24 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt.
Die Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabestelle das Nachprüfungsverfahren eingeleitet und geltend gemacht, die Nichtberücksichtigung ihres Angebots sei rechtswidrig, der Zuschlag müsse auf ihr Angebot erteilt werden, so daß ihr ein Schaden drohe. Sie hat dazu im wesentlichen vorgetragen , die Preisstellung in ihrem Angebot sei nicht zu beanstanden. Sie habe ein zulässiges Mischkalkulationsverfahren angewendet, nicht dagegen Preise ohne technischen Zusammenhang auf- und abgewertet, um auf Mengenänderungen zu ihren Gunsten zu spekulieren. Selbst ein Spekulationsangebot habe nicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfen. Auch im übrigen lägen keine Gründe vor, ihr Angebot bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen.
Das Land Berlin hat im wesentlichen geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin habe wegen fehlender Preisangaben und weil die in verschiedenen Positionen angebotenen Gegenstände statt mit der geforderten Typenangabe mit dem Zusatz "o. glw." versehen seien, nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ausgeschlossen werden müssen. Die Preise von 0,01 € für die betreffenden Arbeiten des Leistungsverzeichnisses seien nicht an den Kosten der Einzelleistung orientiert. Im übrigen sei die Antragstellerin zu Recht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen worden, weil sie ein Spekulationsangebot abgegeben habe, bei dem nach dem Mischkalkulationsverfahren ohne technischen Zusammenhang Positionen aufgewertet würden , bei denen die Antragstellerin Einfluß auf die Mengen habe, um so eine für sie günstige Abrechnung von nachträglichen Mehrleistungen bewirken zu kön-
nen. Weiter habe sie Positionen aufgewertet, die zu Beginn der Baumaßnahmen ausgeführt und abgerechnet würden, um auf diese Weise eine unzulässige Kreditierung zu erlangen. Das Angebot der Antragstellerin sei schließlich auch aus weiteren Gründen zu Recht ausgeschlossen worden.
Die Beigeladene hat das Vorbringen des Landes Berlin ergänzt.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für unzulässig gehalten , weil das Angebot wegen fehlender oder unvollständiger Preisangaben auszuschließen sei und der Antragstellerin deshalb kein Schaden entstehen könne; der Antrag sei jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin wegen der spekulativen Auf- und Abpreisungen einzelner Positionen in ihrem Angebot als ungeeignet auszuschließen sei.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag ergänzt und vertieft und - soweit im Verfahren vor dem erkennenden Senat noch zu bescheiden - beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf kein anderes Angebot als dasjenige der Antragstellerin zu erteilen, hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten.
Das Land Berlin vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Mit Beschluß vom 26. Februar 2004 hat das Kammergericht das Nachprüfungsverfahren dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Es ist der Auffassung, ein Angebot sei nicht schon dann zwingend auszuschließen, wenn Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem ersichtlich unzutreffenden, zu niedrigen Preis angeboten werden und der diese Positionen betreffende Preis in andere Positionen eingestellt sei. An dieser Entscheidung sieht sich das Kammergericht gehindert, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf die Frage gegenteilig entschieden habe (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 26. November 2003 - Verg 53/03).
II. 1. Die Vorlage des Nachprüfungsverfahrens zur Entscheidung durch den Bundesgerichtshof ist zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. BGHZ 154, 32, 35 f. m.w.N.).
Eine solche Divergenz liegt vor.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seinem Beschluß vom 26. November 2003 - Verg 53/03 (veröffentlicht in ZfBR 2004, 298 ff.) den die Entscheidung tragenden und aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats abgeleiteten Rechtssatz zugrunde gelegt, daß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A Angebote, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht
genügen, zwingend von der Wertung auszuschließen seien. Der Ausschlußgrund sei nicht erst dann gegeben, wenn das Angebot im Ergebnis mit den anderen abgegebenen Angeboten nicht verglichen werden könne. Zum Ausschluß des Angebots zwinge vielmehr bereits, daß Angaben und Erklärungen fehlten, die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise gefordert habe und infolge dessen als Umstände ausgewiesen seien, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollten. Zu den Erfordernissen eines wertbaren Angebots gehöre es deshalb auch, daß jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben werde, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Daran fehle es, wenn einzelne Leistungen nicht mit ihren tatsächlichen Preisen angeboten würden, weil die Aufwendungen für die betreffende Leistungsposition bei anderen Kostenpositionen eingestellt worden seien.
Demgegenüber ist das vorlegende Oberlandesgericht der Auffassung, die Kalkulationsweise der Antragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu den durchschnittlichen Positionspreisen anderer Bieter markant auf- oder abzupreisen , sei im öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig und vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen Einheitspreis von 0,01 € einsetze, gebe seine Preise vollständig an, auch wenn er gleichsam zum "betriebswirtschaftlichen Ausgleich" andere Positionen deutlich höher kalkuliere. Wer auf diese Weise kalkuliere, nehme lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbständiger Kalkulationsposten innerhalb des Gesamtangebots vor. Das könne ihm wettbewerbs - und vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung der wohlverstandenen und berechtigten Interessen der Auftraggeberseite nicht verwehrt werden; die Angebotskalkulation berühre den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb. Angebote mit sogenannten spekulativen "Auf- und Abpreisun-
gen" seien daher nicht gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ohne sachliche Prüfung von der Wertung auszuschließen.
Mit diesen Erwägungen will das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen, der von den tragenden Erwägungen der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen will. Für diesen Fall ist durch § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB die Vorlage an den Bundesgerichtshof zwingend vorgeschrieben.
2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist fristund formgerecht eingelegt worden (§ 117 GWB) und enthält nicht nur die Erklärung , inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird (§ 117 Abs. 2 Satz 1 GWB), sondern auch die erforderlichen Angaben zu den Tatsachen und Beweismitteln, auf die sich die Beschwerde stützt (§ 117 Abs. 2 Satz 2 GWB). Soweit der Antragsgegner meint, mit der Beschwerde hätten erneut alle Schriftstücke vorgelegt werden müssen, die bereits im Vergabenachprüfungsverfahren vorgelegt worden oder durch Beiziehung der Akten der Vergabestelle Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer gewesen sind, findet diese Auffassung in den Regelungen des § 117 GWB keine Stütze.
3. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlich, daß mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt
wird, daß dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt, wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, daß dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist, daß bereits festgestellt werden kann, daß der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten , zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so daß ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 19.6.2003 - Rs C-249/01, zu 29., NZBau 2003, 509). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, daß und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und daß er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.
4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen.
a) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist der Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes , gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben , der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, BGHZ 154, 32, 45 = VergabeR 2003, 558 m. Anm. Kus). Für in der Ausschreibung geforderte Einheitspreisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch Angaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das Fehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtsprechung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der Angebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet wer-
den, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt (BGHZ 154, 32, 46). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen.
An der danach für die Berücksichtigung eines Angebots erforderlichen vollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim Angebot der Antragstellerin schon deshalb, weil dieses - wie die Antragstellerin im Verfahren nach § 24 VOB/A eingeräumt hat - auf einer Mischkalkulation beruht, bei der durch sogenanntes "Abpreisen" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 € und sogenanntes "Aufpreisen" der Einheitspreise anderer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot widerspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehandelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" der vorliegenden Art auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A).
b) Demgegenüber macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Mißverhältnis" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen "auskömmlichen" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des Angebots (BGH, Urt. v. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch Katzenberg in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 15. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 14; Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 Rdn. 41).
Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, weil § 5 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügendes Angebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll sichergestellt werden, daß die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer "auf-" und "abpreisenden" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt nicht wie durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geboten angegeben, ist es der Vergabestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten zu bewerten.
Da ein sich an der Ausschreibung nach Einheitspreisen beteiligender Bieter gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Meidung des Ausschlusses seines Angebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für die Frage, ob ein Angebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an, aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tatsächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Ausschreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Einheitspreise für die jeweilige Leistungsposition ausweist, so daß die Vergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den Ausschluß eines Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ist daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bieters um ein sogenanntes "Spekulationsangebot" (vgl. dazu Thormann, BauR 2000, 953 ff.; Katzenberg, aaO, § 25 VOB/A Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation durch "Aufpreisung" bereits bei Beginn der Ausführung des Auftrags fälliger Leistungen überhöhte oder durch "Abpreisung" verminderte Abschlagzahlungen auslösen und so eine Vorfinanzierung des Auftrags im Verhältnis zu anderen Angeboten eintreten lassen oder der Anschein eines besonders günstigen Angebots erwecken will; unerheblich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu vergleichenden Angebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, daß es bei Angeboten zu Einheitspreisen zu Mengenänderungen kommen kann und sich infolge der "Aufpreisung" von Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei denen eher mit Mengenerhöhungen zu rechnen ist, und infolge der "Abpreisung" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist, erhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen ver-
sieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen eingerechnet werden, ohne daß aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon objektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ab, so daß sein Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist.
Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des Bieters , daß die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten Preise vollständig wiedergeben, kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden. Ergibt die Aufklärung dagegen wie im Streitfall, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der
nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderliche Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen.
5. Der Inhalt des Angebots der Antragstellerin die umstrittenen Einheitspreisangaben betreffend steht fest, so daß die Sache zur Entscheidung reif ist. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten. Das von der Antragstellerin eingeleitete Nachprüfungsverfahren ist zwar zulässig, aus den dargelegten Gründen aber in der Sache unbegründet, so daß die sofortige Beschwerde zurückzuweisen ist.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; zur Kostenentscheidung im Verhältnis zur Beigeladenen vgl. Sen.Beschl. v. 9.2.2004 - X ZB 44/03, Umdruck S. 21 zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.
Melullis RiBGH Prof. Dr. Jestaedt ist Keukenschrijver ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Melullis
RinBGH Ambrosius Asendorf ist ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Melullis
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen), - 2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes), - 3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes), - 4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und - 5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.
(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.
(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.
(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.
(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.
(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.
(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.
(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.
(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.
(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen
- 1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder - 2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.
(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert
- 1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und - 2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.
(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.