Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 28. März 2017 - W 5 M 17.165

bei uns veröffentlicht am28.03.2017

Gericht

Verwaltungsgericht Würzburg

Tenor

I. Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 6. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Erinnerungsverfahrens hat die Beigeladene zu tragen.

III. Der Streitwert für das Erinnerungsverfahren wird auf 279,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin wandte sich mit der dem vorliegenden Verfahren vorausgegangenen Klage (W 5 K 16.702) gegen einen Bescheid des Landratsamts Würzburg vom 9. Juni 2016, mit dem der Beigeladenen eine Baugenehmigung für eine beleuchtete Plakatanschlagtafel unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilt worden war.

Gegen die Baugenehmigung vom 9. Juni 2016 erhob die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten am 11. Juli 2016 Klage. In der Klageschrift wurde darauf verwiesen, dass Antragstellung und Begründung nachgereicht würden.

Anlässlich eines gerichtlichen Augenscheinstermins im Verfahren W 5 K 16.407 in der … Straße in … am 14. Juli 2016 wurde von Seiten des Gerichts darauf hingewiesen, dass nicht nur der Klage W 5 K 16.407, sondern auch der Klage W 5 K 16.702 nach vorläufiger Kammermeinung keine Erfolgsaussicht zugemessen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 bestellte sich die Bevollmächtigte der Beigeladenen, beantragte Klageabweisung und teilte mit, dass eine weitergehende Stellungnahme nach Erhalt der Klagebegründung erfolge.

Mit Schriftsatz vom 3. August 2016 teilte der Bevollmächtigte der Klägerin mit, dass in der Sitzung des Stadtrats trotz ausdrücklicher Empfehlung durch das Bauamt kein Beschluss zustande gekommen sei, der die Verwaltung zu einer Klagerücknahme in diesem Verfahren wie auch im Verfahren W 5 K 16.407 bevollmächtigt hätte. Es werde jedoch davon ausgegangen, dass in der nächsten regulären Stadtratssitzung vom 29. September 2016 eine entsprechende Beschlussfassung ergehen werde.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 10. Oktober 2016 nahm die Klägerin ihre Klage zurück. Mit Beschluss des Bayer. Verwaltungsgerichts Würzburg vom 14. Oktober 2016 wurde das Verfahren eingestellt und der Klägerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt.

Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 1. November 2016 begehrte die Bevollmächtigte der Beigeladenen die Festsetzung einer 1,3-fachen Verfahrensgebühr aus Nr. 3100 VV RVG i.H.v. 725,40 EUR sowie der Post- und Telekommunikationspauschale aus Nr. 7002 VV RVG i.H.v. 20,00 EUR.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 6. Dezember 2016 setzte die Urkundsbeamtin des Bayer. Verwaltungsgerichts Würzburg die außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen auf 466,40 EUR fest. Dabei wurde eine 0,8 Verfahrensgebühr aus Nr. 3101 VV RVG i.H.v. 446,40 EUR festgesetzt.

Zur Begründung wurde ausgeführt: Von der Frage der grundsätzlichen Anerkennung der Kosten eines bevollmächtigten Rechtsanwalts sei die Frage zu unterscheiden, welche Maßnahmen im Einzelnen der bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechende Rechtsverteidigung für erforderlich halten dürfe. Vorliegend sei es nach Lage der Dinge vom Standpunkt einer verständigen Partei nicht i.S.d. § 162 Abs. 1 VwGO notwendig, schon einen Klageabweisungsantrag zu stellen. Deswegen sei, wie sich aus der Wertung der Nr. 3101 VV RVG ergebe, lediglich eine verminderte Verfahrensgebühr erstattungsfähig. Der die volle Verfahrensgebühr auslösende Klageabweisungsantrag sei hier sachlich nicht gerechtfertigt, weil die Klage noch nicht begründet gewesen sei. Es sei nicht ersichtlich, welche Prozessförderung von einem Antrag auf Abweisung der Klage ausgehen könne, solange mangels einer Klagebegründung eine sachgerechte Prüfung des Rechtsbehelfs überhaupt nicht möglich sei. Nach allem sei die Beigeladene der ihr obliegenden Kostenminderungspflicht nicht nachgekommen.

Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2016, eingegangen beim Bayer. Verwaltungsgericht Würzburg am gleichen Tag, beantragte die Bevollmächtigte der Beigeladenen gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 6. Dezember 2016 die Entscheidung des Gerichts.

Zur Begründung wurde vorgetragen: Es sei vorliegend die Verfahrensgebühr in Höhe einer Mittelgebühr, somit die 1,3 Verfahrensgebühr festzusetzen. Es sei davon auszugehen, dass die Stellung des Klageabweisungsantrags bereits zu diesem frühen Zeitpunkt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen notwendig gewesen sei. Die Beigeladenenbevollmächtigte habe durch die Stellung des Klageabweisungsantrags nicht gegen die Kostenminimierungspflicht verstoßen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Fall die bereits frühzeitige Stellung des Klageabweisungsantrags als unsachdienlich erachtet werden soll. Es bestehe keine Pflicht, die Vornahme von Antragstellungen hinaus zu zögern vor dem Hintergrund, dass ein Kläger seine Klage zurücknehmen könnte und hierdurch anfallende Kosten tragen müsste. Vielmehr sei die frühzeitige Stellung des Antrags hier geeignet, erforderlich und angemessen gewesen, um die berechtigten Belange der vertretenen beigeladenen Partei zu fördern. Um zu erreichen, dass der Rechtsstreit voranschreite und schnellst möglichst beendet werde, sei bereits kurz nach Klageerhebung der Abweisungsantrag gestellt worden. Dieses Vorgehen sei aber nicht nur erforderlich, sondern auch angemessen. Des Weiteren könne bei einer Klage einer öffentlichen Körperschaft, die dem Gebot wirtschaftlichen Handelns unterliege, erwartet werden, dass die Begründung des Klagebegehrens bereits vor Klageerhebung grundsätzlich sichergestellt sei. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin am 11. Juli 2016 Klage erhoben habe, obwohl eine Woche zuvor eine Ortsbesichtigung in einem anderen Klageverfahren stattgefunden habe, bei dem es um eine Werbeanlage in der gleichen Straße gegangen sei. Die Klägerin habe die Einschätzung des Gerichts gehört und trotzdem Klage eingereicht, so dass die Beigeladene damit rechnen musste, dass die Klage weiterverfolgt werde.

Die Urkundsbeamtin half der Erinnerung nicht ab und legte sie dem Gericht zur Entscheidung vor.

II.

Die Erinnerung, über die das Gericht in der Besetzung entscheidet, in der die zugrundeliegende Kostenentscheidung getroffen wurde - nämlich durch den Berichterstatter (BayVGH, B. v. 19.1.2007 – 24 C 06.2426 – BayVBl 2008, 417) -, ist nach §§ 165, 151 VwGO zulässig, jedoch unbegründet.

1. Der Antrag ist zwar gemäß § 165 i.V.m. § 151 VwGO zulässig. Er wurde insbesondere fristgerecht innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe erhoben, § 165 Satz 2, § 151 Satz 1 VwGO, denn die Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 6. Dezember 2016 erfolgt erst am 14. Dezember 2016.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 6. Dezember 2016, mit der die Festsetzung der außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen lediglich in Höhe einer 0,8 Gebühr nach Nr. 3101 Absatz 1 des Vergütungsverzeichnisses – VV, Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG (VV RVG) und nicht einer 1,3 Gebühr nach Nr. 3100 VV RVG festgesetzt wurde, ist nicht zu beanstanden.

Im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 164 VwGO werden auf der Grundlage der Kostengrundentscheidung nach § 154 ff. VwGO auf Antrag die zu erstattenden Kosten festgesetzt. Erstattungsfähig sind nach § 162 Abs. 1 VwGO die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsvereidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts sind dabei gemäß § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO stets erstattungsfähig, also kraft Gesetzes als notwendig anzusehen. Das Nähere, insbesondere die Höhe der Vergütung, wird durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz geregelt (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG). Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG i.V.m. Nr. 3100 VV RVG steht dem Rechtsanwalt grundsätzlich eine 1,3 Verfahrensgebühr zu, ausnahmsweise nach Nr. 3101 VV RVG eine 0,8 Gebühr; nach dessen Nr. 1 gilt dies dann, wenn der Auftrag endigt, bevor der Rechtsanwalt die Klage, den ein Verfahren einleitenden Antrag oder einen Schriftsatz, der Sachanträge, Sachvortrag, die Zurücknahme der Klage oder die Zurücknahme des Antrags enthält, eingereicht oder bevor er einen gerichtlichen Termin wahrgenommen hat.

Von der grundsätzlichen Anerkennung der Erstattungsfähigkeit der Gebühren und Auslagen des bevollmächtigten Rechtsanwalts ist allerdings die Frage zu unterscheiden, welche Maßnahmen im Einzelnen der bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Einzelnen für erforderlich halten darf (vgl. BGH, B.v. 17.12.2002 – X ZB 9/02; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 26.6.2012 – OVG 1 K 25/09; beide juris). Kosten, die durch Aufwendungen der Beteiligten entstanden sind, sind nach § 162 Abs. 1 VwGO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur dann erstattungsfähig, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im konkreten Rechtsstreit notwendig waren. Die Notwendigkeit beurteilt sich danach, was vernünftigerweise vom Standpunkt einer verständigen Partei aus für geboten erachtet werden durfte (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 162 Rn. 3). Die Notwendigkeit einer bestimmten Aufwendung ist dabei auf Grund einer wertenden Betrachtung im konkreten Einzelfall mit Blick auf dessen jeweilige Gegebenheiten zu klären, wobei auf den Zeitpunkt der die Aufwendungen verursachenden Handlung abzustellen ist (vgl. Kunze in Beck`scher Online-Kommentar VwGO, 40. Edition Januar 2017, § 162 Rn. 51; Schmidt in Eyermann, VwGO, § 162 Rn. 3). Von wesentlicher Bedeutung ist dabei der Umstand, dass die Beteiligten einer Kostenminimierungspflicht unterliegen, also der Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten (vgl. BVerwG, B.v. 3.7.2000 – 11 KSt 2/99 - NJW 2000, 2832). Danach sind nur solche Aufwendungen erstattungsfähig, die ein objektiv verständiger Beteiligter, der bemüht ist, die Kosten so gering wie möglich zu halten, im Zeitpunkt ihres Anfalls - also aus der ex-ante-Sicht - nach Art und Höhe als geeignet, erforderlich und angemessen ansehen würde, um das mit ihnen zu befördernde prozessuale Ziel unter voller Berücksichtigung seiner sämtlichen berechtigten Belange zu erreichen (vgl. Kunze in Beck`scher Online Kommentar VwGO, § 162 Rn. 51 m.w.N. zur Rspr.).

Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Maßstäbe muss hier davon ausgegangen werden, dass entsprechend der in Nr. 3101 VV RVG getroffenen Wertung sich die Beigeladenenbevollmächtigte mit der Erstattung einer verminderten 0,8 Verfahrensgebühr begnügen muss. Der die 1,3 Gebühr nach Nr. 3100 VV RVG auslösende Klageabweisungsantrag war hier sachlich nicht gerechtfertigt, weil die Klage noch nicht begründet war. Die Klageschrift vom 11. Juli 2016 enthielt weder eine Klagebegründung noch einen Klageantrag, sondern den ausdrücklichen Hinweis, dass Antragstellung und Klagebegründung einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten bleiben. Die Klage wurde der Beigeladenen am 13. Juli 2017 gegen Zustellungsurkunde zugestellt. Bereits am 18. Juli 2017 bestellte sich die Beigeladenenbevollmächtigte und beantragte Klageabweisung.

Allerdings hätte sich die Erinnerungsführerin erst bei Vorliegen einer Klagebegründung inhaltlich mit dem Antrag und der Begründung auseinander setzen können und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern können. Es ist nicht ersichtlich, welche Prozessförderung von einem Antrag auf Abweisung einer Klage ausgehen könnte, solange mangels einer Klagebegründung eine sachgerechte Prüfung der Klage überhaupt noch nicht möglich ist und noch nicht einmal feststeht, dass die Klage überhaupt weitergeführt wird. Im Übrigen hat die Beigeladenenbevollmächtigte im Schriftsatz vom 18. Juli 2016 selbst erklärt, dass eine „weitergehende Stellungnahme“ erst nach Erhalt der Klagebegründung erfolgen werde.

Soweit die Bevollmächtigte der Beigeladenen ausführt, dass zu berücksichtigen sei, dass eine Woche vor der Klageerhebung am 11. Juli 2016 eine Ortsbesichtigung in einem anderen Klageverfahren stattgefunden habe, in dem es um eine Werbeanlage in der gleichen Straße gegangen sei und so die Stadt … die Einschätzung des Gerichts gehört habe und dennoch Klage erhoben habe, kann sie hiermit nicht durchdringen. Denn in dem in diesem Verfahren (Az. W 5 K 16.170) durchgeführten gerichtlichen Augenscheinstermin ging es in erster Linie um die Frage, ob das Baugrundstück dem Außen- oder dem Innenbereich zuzuordnen ist. In diesem Zusammenhang ist der Beigeladenenbevollmächtigten aber durchaus zuzubilligen, dass die Stadt … (noch) im ersten Halbjahr 2016 eine sehr restriktive Haltung hinsichtlich der Zulassung von Werbeanlagen in ihrem Stadtgebiet an den Tag gelegt hat und dabei mehrfach gegen Baugenehmigungen des Landratsamts Würzburg vorgegangen ist, die unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ergangen sind.

Allerdings hat das Gericht anlässlich eines Augenscheinstermins am 14. Juli 2016, an dem sowohl der Bevollmächtigte der Klägerin als auch die Bevollmächtigte der Beigeladenen im hiesigen Verfahren teilgenommen haben und der ein Vorhaben in der M. Straße betraf, die rechtliche Problematik hinsichtlich der Genehmigung von Werbeanlagen erörtert und ausgeführt, dass im dortigen Verfahren der Klage keine Erfolgsaussicht zugemessen werden könne. Anlässlich dieses Augenscheinstermins wurde auch darauf hingewiesen, dass auch der Klage W 5 K 16.702 nach vorläufiger Kammermeinung keine Erfolgsaussicht zugemessen werden könne. Gleichzeitig wurde der Stadt … - angesichts der unmittelbar bevorstehenden Sitzung des Stadtrats - die Möglichkeit eingeräumt, binnen drei Wochen die Klagen zurückzunehmen. Mit Schriftsatz vom 3. August 2016 teilte der Bevollmächtigte der Stadt … jedoch im Verfahren W 5 K 16.702 mit, dass bedauerlicherweise trotz ausdrücklicher Empfehlung durch das Bauamt in der Stadtratssitzung vom 28. Juli 2016 kein Beschluss zustande gekommen sei, der die Verwaltung zu einer Klagerücknahme in diesem Verfahren sowie in dem Parallelverfahren W 5 K 16.407 bevollmächtigt hätte, dass aber davon ausgegangen werde, dass in der nächsten regulären Stadtratssitzung am 29. September 2016 eine entsprechende Beschlussfassung ergehen werde. Nach allem hat zum Zeitpunkt der Klageerhebung einiges dafür gesprochen, dass die Stadt … ihre Klage zurücknehmen wird.

Entsprechend der in Nr. 3101 VV RVG getroffenen Wertung muss sich die Erinnerungsführerin mit der Erstattung einer 0,8 Gebühr begnügen, nachdem sie vor der Beendigung des Verfahrens bzw. Auftrages zwar einen Sachantrag im Sinne dieser Bestimmung gestellt hat, dieser allerdings nicht geeignet war, das Verfahren in irgendeiner Weise zu fördern.

3. Als Unterlegene hat die Beigeladene die Kosten des Erinnerungsverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das Erinnerungsverfahren beruht auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 GKG.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren


(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anh

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162


(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 2 Höhe der Vergütung


(1) Die Gebühren werden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert). (2) Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 151


Gegen die Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden. Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 165


Die Beteiligten können die Festsetzung der zu erstattenden Kosten anfechten. § 151 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 164


Der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs setzt auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Kosten fest.

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Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Dez. 2002 - X ZB 9/02

bei uns veröffentlicht am 17.12.2002

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 9/02 vom 17. Dezember 2002 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein ZPO § 91 Abs. 1, 2 Auch wenn der Berufungskläger die Berufung nur zur Fristwahrung einlegt und vor Ablauf der Berufungsbe

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(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Die Beteiligten können die Festsetzung der zu erstattenden Kosten anfechten. § 151 gilt entsprechend.

Gegen die Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden. Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts zu stellen. §§ 147 bis 149 gelten entsprechend.

Die Beteiligten können die Festsetzung der zu erstattenden Kosten anfechten. § 151 gilt entsprechend.

Gegen die Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden. Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts zu stellen. §§ 147 bis 149 gelten entsprechend.

(1) Die Gebühren werden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert).

(2) Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz. Gebühren werden auf den nächstliegenden Cent auf- oder abgerundet; 0,5 Cent werden aufgerundet.

Der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs setzt auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Kosten fest.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Die Gebühren werden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert).

(2) Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz. Gebühren werden auf den nächstliegenden Cent auf- oder abgerundet; 0,5 Cent werden aufgerundet.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 9/02
vom
17. Dezember 2002
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
Auch wenn der Berufungskläger die Berufung nur zur Fristwahrung einlegt und
vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zurücknimmt, ist dem Berufungsbeklagten
eine zur Kostenfestsetzung angemeldete 13/20-Gebühr eines zu diesem
Zeitpunkt bereits beauftragten zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten
zu erstatten.
BGH, Beschl. v. 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und
die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
am 17. Dezember 2002

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Gründe:


I. Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil, durch das die von ihr erhobene Schadensersatzklage abgewiesen worden ist, Berufung eingelegt. Mit Schreiben vom 12. April 2001 teilte sie dem Beklagten mit, daß das Rechtsmittel nur zur Fristwahrung eingelegt werde, und bat den Beklagten, zunächst noch keinen Anwalt für die zweite Instanz zu bestellen. Gleichwohl hat der Beklagte am 30. April 2001 einen Prozeßbevollmächtigten für das Berufungsverfahren beauftragt. Nach Rücknahme der Berufung innerhalb verlän-
gerter Begründungsfrist hat sein Prozeßbevollmächtigter die Vertretung des Beklagten angezeigt und einen Kostenbeschluß erwirkt.
Im Kostenfestsetzungsverfahren hat das Landgericht eine 13/20-Prozeßgebühr für den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des Rechtspflegers mit Beschluß vom 8. November 2001 zunächst aufgehoben und den Kostenfestsetzungsantrag zurückgewiesen. Auf die Gegenvorstellung des Beklagten hat das Oberlandesgericht seine Entscheidung durch den angefochtenen Beschluß wieder aufgehoben und die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Klägerin, mit der sie weiterhin die Zurückweisung des Kostenfestsetzungsantrag erstrebt.
II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Da die angefochtene Entscheidung nach dem 31. Dezember 2001 erlassen worden ist, findet auf die Rechtsbeschwerde nach § 26 Nr. 10 EGZPO die Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und gemäß § 575 ZPO auch im übrigen zulässig.
2. Die Rechtskraft des Beschlusses des Beschwerdegerichts vom 8. November 2001 steht einer Sachentscheidung nicht entgegen. Vielmehr war das Beschwerdegericht berechtigt, seinen ersten Beschluß auf Grund der Gegen-
vorstellung des Beklagten abzuändern, unbeschadet dessen, daß der Beschluß auf sofortige Beschwerde gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO ergangen und nach dem insoweit maßgeblichen früheren Recht nicht anfechtbar und somit formell rechtskräftig geworden war (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 104 Rdn. 21 "Rechtskraft"). Trotz grundsätzlich eingetretener Bindungswirkung können nämlich Beschlüsse durch das erlassende Gericht auf Grund einer Gegenvorstellung korrigiert werden, wenn sie unter Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder anderer Verfahrensgrundrechte zustandegekommen sind und daher einer Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht nicht standhalten könnten (vgl. BGHZ 130, 97, 99 f.; BGH, Urt. v. 8.11.1994 - XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; Beschl. v. 25.11.1999 - IX ZB 95/99, NJW 2000, 590; v. 26.4.2001 - IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262; zum neuen Recht BGH, Beschl. v. 7.3.2002 - IX ZB 11/02, NJW 2002, 1577). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß dem Gericht in solchen Fällen die Möglichkeit eröffnet werden soll, den Fehler selbst zu beheben und den Beteiligten dadurch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ersparen.
Im vorliegenden Fall hat das Beschwerdegericht mit seiner Entscheidung vom 8. November 2001 das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Dieser hatte mit Schriftsatz vom 4. September 2001 vorgebracht, die Prozeßgebühr sei in der geltend gemachten Höhe erstattungsfähig, weil die Bestellung des zweitinstanzlichen Anwalts vor der Berufungsrücknahme erfolgt sei. Demgegenüber wird im Beschluß vom 8. November 2001 maßgeblich darauf abgestellt , daß der Beklagte zunächst davon abgesehen habe, im Berufungsrechtszug einen Rechtsanwalt für sich zu bestellen, und daß die Vertretung erst nach der Rechtsmittelrücknahme angezeigt worden sei. Dies hätte bedeutet, daß der Prozeßbevollmächtigte nur zu dem Zweck bestellt worden wäre, den Kosten-
ausspruch zu beantragen. Das Beschwerdegericht hat demnach ohne weitere Begründung einen vom Vortrag des Beklagten abweichenden Sachverhalt zugrundegelegt. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist jedoch verletzt, wenn das entscheidende Gericht entscheidungserhebliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat (BVerfGE 47, 182, 188; Sen.Beschl. v. 25.1.2000 - X ZB 7/99, NJW-RR 2000, 1569; v. 11.6.2002 - X ZB 27/01, BGH-Rep. 2002, 1056).
3. In der Sache ist die Rechtsbeschwerde nicht begründet.

a) Das Beschwerdegericht hält die Kosten des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten im festgesetzten Umfang für erstattungsfähig. Auch wenn die Durchführung einer zunächst nur fristwahrend eingelegten Berufung zunächst noch ungewiß sei, müsse der Berufungsbeklagte nach dem Grundsatz der Waffengleichheit in jedem Fall berechtigt sein, seinerseits sogleich einen Rechtsanwalt für die Berufungsinstanz zu beauftragen. Damit müsse er nicht warten, bis die Berufungsbegründung eingereicht werde, weil er sonst mit der Vorbereitung einer eventuell erforderlichen Berufungserwiderung unter Fristendruck geraten könne.

b) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde handelt es sich dagegen bei den dem Beklagten entstandenen Anwaltskosten nicht um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung i.S.d. § 91 Abs. 1 ZPO. Im Zeitpunkt der Anwaltsbeauftragung sei die Klägerin noch nicht zur Durchführung des Rechtsmittels entschlossen gewesen und habe weder einen Berufungsantrag gestellt noch eine Berufungsbegründung eingereicht. Es habe demnach noch keinen konkreten
Angriff gegeben, gegen den sich der Beklagte habe verteidigen müssen. Allein durch die Einlegung des Rechtsmittels drohe dem Rechtsmittelgegner keine Gefahr. Ob bzw. in welchem Umfang Verteidigungsmaßnahmen ergriffen werden müßten, zeige erst die Berufungsbegründung. Erst aus ihr ergebe sich, inwieweit und aus welchen Gründen bzw. unter welchem Gesichtspunkt das Urteil angefochten werde. Zuvor sei dem Berufungsbeklagten unbekannt, ob und welche Verteidigungsmaßnahmen notwendig seien.

c) Die Argumente der Rechtsbeschwerde, die sich auf einen Teil der veröffentlichten Rechtsprechung stützen kann (s. etwa OLG Hamburg, JurBüro 1994, 423; OLG Dresden, MDR 1998, 1309, und MDR 2000, 852; LAG Hamm, MDR 1998, 1440 f.), vermögen nicht zu überzeugen. Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO gehören zu den erstattungsfähigen Kosten die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei. Daraus ist zu entnehmen, daß eine Partei im Prozeß einen Rechtsanwalt zu Hilfe nehmen darf und die dadurch entstandenen Kosten auch erstattungsfähig sind. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes für die Fälle, in denen ein Rechtsmittel nur vorsorglich eingelegt wird, ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen.
Eine derartige Einschränkung läßt sich auch § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht entnehmen. Dabei kann dahinstehen, ob die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts überhaupt der Nachprüfung unterliegt. Denn jedenfalls ist sie aus der Sicht einer verständigen Prozeßpartei zu beurteilen. Maßgebend ist dabei nicht, ob die Beauftragung eines Prozeßbevollmächtigten im konkreten Fall objektiv nützlich oder gar notwendig war, sondern ob eine verständige Prozeßpartei in der gleichen Situation ebenfalls einen Anwalt beauftragen würde. Dies kann im Regelfall, solange die Berufung nicht wieder
zurückgenommen ist, nicht verneint werden. Die mit einem Rechtsmittel überzogene Partei kann regelmäßig nicht selbst beurteilen, was zur Rechtsverteidigung sachgerecht zu veranlassen ist. Ihr kann daher nicht zugemutet werden, zunächst die weiteren Entschließungen des anwaltlich vertretenen Berufungsklägers abzuwarten. Dies gilt um so mehr, als ein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter - sofern ein solcher überhaupt bestellt war - insoweit keine Beratung leisten wird. Die Beratung in Angelegenheiten der Berufungsinstanz gehört nämlich nicht zu den Tätigkeiten, die von der Gebühr des im vorangegangenen Rechtszug tätigen Rechtsanwalts abgedeckt sind (vgl. § 37 Nr. 7 BRAGO).
Ob in der aktuellen Situation tatsächlich etwas zu veranlassen ist, kann in diesem Zusammenhang nicht allein den Ausschlag geben. Auch der in dem angefochtenen Beschluß angesprochene Grundsatz der Waffengleichheit spielt daher nicht die entscheidende Rolle. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts braucht nicht erforderlich zu sein, damit Vorbereitungen für eine Berufungserwiderung rechtzeitig getroffen werden können und dadurch ein Fristendruck vermieden wird. Es muß genügen, daß der Rechtsmittelgegner anwaltlichen Rat in einer als risikobehaftet empfundenen Situation für erforderlich halten darf. Daher kann ihm im Normalfall auch nicht zugemutet werden, mit der Bestellung eines Anwalts solange zu warten, bis der Berufungskläger einen Antrag (oder gar mehrere Anträge) auf Verlängerung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels gestellt hat (in diesem Sinne jedoch OLG Bamberg, JurBüro 1985, 407 f.; OLG Hamm, FamRZ 1990, 537; OLG Nürnberg, JurBüro 1992,

39).


Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde demgegenüber auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Prozeßkostenhilfe, nach denen dem Revisionsbeklagten bis zur Einreichung der Revisionsbegründung im allgemeinen kein anwaltlicher Beistand zugebilligt wird, unabhängig davon, ob sich eine bemittelte Partei auf eigene Kosten schon früher eines Revisionsanwalts bedienen würde (Beschl. vom 30.9.1981 - IVb ZR 694/80, NJW 1982, 446 f.; v. 10.2.1988 - IVb ZR 67/87, FamRZ 1988, 942, jeweils m.w.N.). Begründet wird dies mit der Vorschrift des § 114 Satz 1 ZPO, wonach die vom Antragsteller beabsichtigte Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung nicht mutwillig sein darf. Den Entscheidungen liegen spezifisch prozeßkostenhilferechtliche Erwägungen zugrunde, die im vorliegenden Zusammenhang, in dem es um die Kostenerstattung zwischen den Parteien geht, keine Rolle spielen.

d) Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßnahmen der einmal bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung für erforderlich halten darf, insbesondere ob die erst bei Stellung eines Sachantrags endgültig in voller Höhe anfallende Prozeßgebühr auch dann in dieser Höhe erstattungsfähig ist, wenn der Antrag gestellt wird, bevor feststeht , daß die Berufung tatsächlich durchgeführt wird (so insbesondere OLG Düsseldorf, JurBüro 1989, 363; MDR 1995, 857; AnwBl. 1996, 589), oder ob in diesem Fall, wie ganz überwiegend angenommen wird, nur eine halbe Gebühr gemäß § 32 Abs. 1 BRAGO geltend gemacht werden kann (so KG, AnwBl. 1984, 620; OLG Hamburg, JurBüro 1995, 90; OLG Hamm, JurBüro 1991, 1084; OLG Karlsruhe, JurBüro 1997, 142; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln, JurBüro 1992, 801; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, AnwBl. 1999, 56; OLG Nürnberg, MDR 2000, 415; OLG Schleswig, MDR 1999, 381;
Belz in: MünchKomm ZPO, 2. Aufl., § 91 Rdn. 26; Göttlich/Mümmler/Rehberg/ Xanke, BRAGO, 20. Aufl., S. 287 f.; Meyer, JurBüro 2001, 296, 297; Zöller/ Herget, aaO, § 91 Rdn. 13 "Berufung"). Diese Frage bedarf im Streitfall keiner Beantwortung, da zugunsten des Beklagten nur eine 13/20-Gebühr festgesetzt worden ist.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.