Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 17. Juli 2018 - 12 B 20/18

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 7.500,- € festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2VwGO zu verpflichten, den Fortbetrieb der Spielhalle „ “ unter der Anschrift , , ab dem 21.02.2018 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 08.02.2018 (At. III 40.0 108.36 005) zu dulden,

hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber begründet.

Nach § 123 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 120 Abs. 2 ZPO).

I. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung, glaubhaft gemacht. Sie betreibt gemäß § 33i GewO die streitgegenständliche Spielhalle auf Grundlage einer Mehrfachkonzession, deren Betrieb nach § 11 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zum Betrieb von Spielhallen (SpielhG, gültig ab 27.04.2012, GVOBl. 2012, 431, zuletzt geändert durch Art. 2 Nr. 17 des Gesetzes vom 12.11.2014, GVOBl. S. 328) bis zum 09.02.2018 befristet ist und von da an einer Erlaubnis bedarf. Die Voraussetzung der Erteilung einer solchen Erlaubnis erfüllt die Spielhalle der Antragstellerin nicht, da das SpielhG nunmehr ein Verbot der Mehrfachkonzession vorsieht. Möglich ist allein ein härtefallbedingter Weiterbetrieb. Die Antragstellerin beantragte für die streitgegenständliche Spielhalle am 15.12.2017 einen solchen härtefallbedingten Weiterbetrieb. Mit Bescheid vom 08.02.2018 – der Antragstellerin am 10.02.2018 zugegangen – lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung der Erlaubnis zum härtefallbedingten Weiterbetrieb ab und ordnete an, die Spielhalle zum 20.02.2018 zu schließen. Die Antragstellerin legte gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, über den bisher nicht entschieden ist. Eine Bitte, den Betrieb über den 20.02.2018 hinaus bis zur Entscheidung über den Widerspruch zu dulden, blieb ohne Reaktion. Mit Ablauf des 20.02.2018 würde daher die glücksspielrechtliche Erlaubnis entfallen und die Antragstellerin sich unmittelbar der Gefahr aussetzen, sich im Falle des Weiterbetriebs gemäß § 284 StGB strafbar zu machen. Aus der Gefahr, der Verwirklichung des Straftatbestandes folgt zugleich – jedenfalls im Eilverfahren – die Eilbedürftigkeit der Entscheidung nach § 123 VwGO (OVG NRW, Beschluss vom 08. Juli 2004 – 13 B 1790/03 –, juris Rn. 7).

II. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es ist nach hier gebotener, aber auch hinreichender, summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass die Versagung des härtefallbedingten Weiterbetriebes mit Bescheid vom 08.02.2018 rechtswidrig war.

1. Ein Anspruch auf härtefallbedingten Weiterbetrieb kann die Antragstellerin insbesondere nicht aus § 11 Abs. 3 SpielhG ableiten. Gemäß § 11 Abs. 3 SpielhG kann die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde zur Vermeidung unbilliger Härten im Ausnahmefall nach Ablauf des in § 11 Abs. 2 SpielhG bestimmten Zeitraums mit besonderer Begründung die Erlaubnis für einen angemessenen Zeitraum auf Antrag verlängern. Dieser Zeitraum darf insgesamt acht Jahre nicht überschreiten. Einen solchen unbilligen Härtefall hat die Antragsgegnerin vorliegend in nicht zu beanstandender Weise verneint.

a) Hintergrund des § 11 Abs. 3 SpielhG ist der Beitritt Schleswig-Holsteins zum ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag mit Wirkung vom 09.02.2013. Mit daraufhin erfolgter Änderung des § 3 Abs. 1 S. 2 SpielhG mit Gesetz vom 11.06.2014 (GVOBl. S. 101) wurde ein Verbot der Mehrfachkonzessionen in das Gesetz aufgenommen. Zur Vermeidung unbilliger Härten galt allerdings der Betrieb solcher Spielhallen weiterhin – befristet bis zum 09.02.2018 – als erlaubt, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Rechtslage den Spielbetrieb aufgenommen hatten und erlaubt waren, aber die Voraussetzungen des neuen § 3 Abs.1 SpielhG nicht erfüllen, weil sie sich in einem baulichen Verbund mit mindestens einer weiteren Spielhalle befinden (Mehrfachkonzession). Ein darüber hinausgehender Weiterbetrieb ist einzig im Rahmen eines härtefallbedingten Weiterbetriebs gemäß § 11 Abs. 3 SpielhG möglich.

b) Ausweislich der Gesetzesbegründung zum Entwurf der Landesregierung (Gesetzentwurf der Landesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Errichtung und zum Betrieb von Spielhallen [Spielhallengesetz – SpielhG], LT-SH Drucksache 18/918, S. 14) kommen Härtefälle

„beispielsweise für Unternehmen in Betracht, die im Vertrauen auf die Rechtslage ab dem 27.04.2012 erhebliche Investitionen in den Spielhallenbetrieb getätigt haben, die in der Übergangszeit nicht ohne Existenzgefährdung amortisiert oder rückgängig gemacht werden können. Dafür kommen insbesondere Spielhallenbetriebe in Frage, die in einem baulichen Verbund mit einer weiteren Spielhalle (Doppelkonzession) erlaubt wurden. Spätestens mit Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages in Schleswig-Holstein am 09.02.2013 konnte ein entsprechend schützenswertes Vertrauen nicht mehr begründet werden.“

Ein in diesem Sinne schützenswertes Vertrauen hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.

Sie macht in wirtschaftlicher Hinsicht im Wesentlichen geltend, dass der Betrieb derzeit auf zwei Spielhallen innerhalb einer Räumlichkeit ausgelegt sei und sich ein Betrieb mit nur einer Spielhalle innerhalb der Räumlichkeiten wirtschaftlich nicht rentieren würde. Es sei insoweit mit einem Umsatzrückgang von 50-75 % zu rechnen. Derzeit sei der Betrieb vor allem deshalb für Kunden interessant, weil aufgrund des Doppelbetriebs eine größere Auswahl an Geldspielgeräten (derzeit 24) für eine hohe Attraktivität sorge. Sollte der Betrieb auf dann nur noch 12 Geräte reduziert werden müssen, dürfte kaum ein Gast noch diesen Standort wählen. Etwaige Kosten der Umbaumaßnahmen stünden außer Verhältnis und aufgrund der Lage sei eine andere Gewerbeeinheit auch kaum rentabel. Zudem seien der Mietvertrag (Laufzeit bis 31.05.2027) sowie die Automatenverträge langfristig geschlossen und es sei bei einer Schließung mit Abfindungszahlungen an gekündigte Mitarbeiter zu rechnen. Nach Auskunft eines von der Antragstellerin beauftragten Steuerberaters sei bei einer Reduktion auf nur eine Spielhalle mit einer baldigen Insolvenz zu rechnen. Es seien erhebliche Investitionen getätigt worden und laufende Abschreibungen seit Inbetriebnahme September 2011 noch nicht in vollem Umfang abgeschlossen.

Mit diesem Vortrag hat die Antragstellerin einen Härtefall i.S.d. § 11 Abs. 3 SpielhG nicht glaubhaft gemacht, weil sie insoweit lediglich Umstände anführt, die allesamt eine gewöhnliche Folge der absehbaren Notwendigkeit des Rückbaus unter Geltung des neuen Glücksspielrechts sind. Die vorgetragenen Gründe können aus Sicht der Kammer keinen außergewöhnlichen Härtefall begründen, der einen – auch im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen – ausnahmsweisen Weiterbetrieb über die von allen Spielhallenbetreiberinnen zu beachtende Frist des 09.02.2018 hinaus erforderlich erscheinen lassen. Insoweit verweist die Kammer zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 08.02.2018. Soweit diese dort unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.2017(– 1 BVR 1314/12 –, juris, Rn. 194) ausführt, dass es für die Antragstellerin zumutbar erscheint, eine außerordentliche Kündigung zu prüfen, ist dem zuzustimmen. Hinzu kommt vorliegend, dass der vorgelegte Mietvertrag vom 01.06.2012 auf Seiten des Vermieters und der Mieterin (der Antragstellerin) von der gleichen natürlichen Person, Herrn     , einerseits als Vermieter und andererseits als vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Antragstellerin, unterzeichnet wurde. Es steht für die Kammer daher außer Frage, dass es der Antragstellerin jedenfalls faktisch möglich gewesen wäre, bereits im Vorfeld auf eine Anpassung des Mietvertrags hinzuwirken und so eine unbillige Härte zu vermeiden. Diesbezüglich weist die Antragsgegnerin auch zu Recht auf die Entscheidung des OVG Bautzen vom 07.12.2017 (– 3 B 296/17 –, juris Rn. 19) hin, wonach derjenige sich nicht auf Vertrauensschutz berufen kann, der es in Kenntnis kommender Änderungen in der Zulässigkeit des Betriebs einer Spielhalle unterlässt, Maßnahmen zu ergreifen, die mögliche wirtschaftliche Auswirkungen der geänderten Rechtslage abzumildern geeignet sind. Nur wenn trotz aller Anstrengungen die wirtschaftliche Existenz weiterhin konkret bedroht bleibt, kommt unter Umständen die Annahme eines Härtefalls in Betracht (VG Gießen, Beschluss vom 31.01.2018 – 4 L 9843/17.GI –, juris Rn. 39). Derartige Anstrengungen sind vorliegend nicht glaubhaft gemacht. Aus diesem Grund vermag auch der Hinweis auf die Vertragslaufzeiten der Automatenverträge nicht zu überzeugen, da nicht glaubhaft gemacht wurde, dass diese zu einem Zeitpunkt angeschafft wurden, als sich die Antragsstelle noch auf Vertrauensschutz berufen konnte. Ebenso vermögen weder die Verweise auf möglicherweise gebotene Abfindungszahlungen gegenüber zu kündigenden Mitarbeitern, hohe Kosten für Umbaumaßnahmen, möglicher Umsatzrückgang sowie noch nicht abgeschlossene Abschreibungen einen Härtefall begründen. Es handelt sich insoweit ebenfalls stets um absehbare und grundsätzlich mit den Veränderungen der glücksspielrechtlichen Vorgaben einhergehende Folgen, denn es war gerade erklärtes Ziel der Reform des Glücksspielrechts, das Verbot von Spielhallen mit Mehrfachkonzessionen umzusetzen (LT-SH Drucksache 18/918, S. 2). Hinsichtlich getätigter Investitionen fehlt es zudem bereits an der hinreichenden Glaubhaftmachung dahingehend, dass diese zu einem Zeitpunkt getätigt wurden, zu dem sich die Antragstellerin auf Vertrauensschutz berufen konnte. Die diesbezüglichen Ausführungen (S. 8 des Verwaltungsvorgangs) beschränken sich auf pauschales Vorbringen ohne zeitliche Einordnung und sind zu keinem Zeitpunkt durch aussagekräftige Unterlagen ergänzt worden.

c) Insgesamt weißt die Kammer darauf hin, das Sinn und Zweck der Härtefallregelung nicht die Abwendung wirtschaftlicher Schwierigkeiten (bis hin zu drohenden Insolvenzen) jeder Art ist, sondern ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 11 Abs. 3 SpielhG der Schutz solchen Vertrauens bezweckt wird, den eine Betreiberin in schützenswerter Weise in den Fortbestand bereits getätigter Investitionen gesetzt hat. Soweit die Antragstellerin wiederholt darauf hinweist, dass die Ablehnung eines härtefallbedingten Weiterbetriebs ihre Insolvenz zur Folge haben könnte, so ist dies zunächst einmal ein von § 11 Abs. 2 S. 1 SpielhG grundsätzlich im Kauf genommenes und verfassungsrechtlich nicht zu beanstandendes Resultat. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verleiht weder im Hinblick auf die vorherige Rechtslage noch auf die vorhandenen Betriebserlaubnisse gemäß § 33i GewO ein uneingeschränktes Recht auf Amortisierung getätigter Investitionen. Für die gesetzliche Regelung ergibt sich dies schon daraus, dass grundsätzlich nicht darauf vertraut werden kann, dass eine günstige Rechtslage unverändert bleibt (BVerfG, Beschluss vom 07. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 189). Der Landesgesetzgeber ist auch nicht auf eine Regelung zu verweisen, die Spielhallenbetreibern in jedem Fall eine verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen ermöglicht (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017, – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 193).

2. Soweit die Antragstellerin zuletzt mit Schriftsatz vom 23.05.2018 ergänzend vertrug, dass ihrer Kenntnis nach in einem vergleichbaren Fall dem Betreiber einer Spielhalle in   eine Härtefallgenehmigung erteilt worden sei, vermag die Kammer hierin keine Verletzung des Gleichheitssatzes zu erkennen. Die Antragstellerin hat insofern bereits nicht glaubhaft gemacht, inwiefern es sich um einen vergleichbaren Fall handelt. Sie hat weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass es sich in der Tat um einen vergleichbaren Fall handelt noch sonstige Tatsachen benannt, aus denen sich eine Ungleichbehandlung ergibt. Die Antragsgegnerin hingegen hat mit am 17.07.2018 eingereichtem Schriftsatz plausibel dargelegt, dass zwischen der Spielhalle der Antragstellerin und der als Vergleich herangezogen Spielhalle in     entscheidende Unterschiede hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten sowie der dem dortigen Antrag beigefügten Unterlagen bestehen. Ob und inwiefern nach Würdigung dieses jüngsten Vortrags der Antragsgegnerin eine Vergleichbarkeit aber tatsächlich abzulehnen war, kann letztendlich dahin stehen, da selbst eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte vorausgesetzt, die Antragstellerin keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht hat (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 – 8 C 20/92 –, juris Rn. 14), sondern sich die Genehmigung des härtefallbedingten Weiterbetriebs im – vermeintlich vergleichbaren – Fall der Spielhalle in     auf Basis der in hiesigen Verfahren vorliegenden Tatsachen als rechtswidrig erweisen würde. Selbst wenn die Vergleichbarkeit also unterstellt würde, würde hieraus kein – einen Anordnungsanspruch stützender – Anspruch auf härtefallbedingten Weiterbetrieb folgen.

3. Zu einem anderen Ergebnis kommt die Kammer auch nicht deshalb, weil die Antragsgegnerin bei der Ablehnung des Härtefallantrags gleichzeitig auch Zuverlässigkeitserwägungen angestellt hat, der ablehnende Bescheid erst am 10.02.2018, also einen Tag nach Ablauf der gesetzlichen Frist des § 11 Abs. 2 S. 1 SpielhG zugestellt wurde oder eine kurze Frist zur Einstellung des Betriebs zum 20.02.2018 gesetzt wurde.

a) Es erscheint der Kammer bereits nicht nachvollziehbar, warum es grundsätzlich bei einer Entscheidung über die Erlaubnis des Betriebs einer Spielhalle gemäß § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO auf die Zuverlässigkeit ankommen soll, bei der Prüfung einer härtefallbedingten Erlaubnis zum Weiterbetrieb gemäß § 11 Abs. 3 SpielhG entsprechende Erwägungen aber sachfremd wären. Nicht umsonst hat die Antragstellerin ihren Härtefallantrag vom 15.12.2017 (dort S. 2) daher auch mit Ausführungen zu ihrer Zuverlässigkeit begründet. Es würde aus Sicht der Kammer vielmehr auf einen rechtlichen Widerspruch hinauslaufen, wenn die Antragsgegnerin zunächst einen Härtefall bejahen würde und im nächsten Schritt die daraufhin erteilte Erlaubnis aufgrund fehlender Zuverlässigkeit wieder versagen müsste. Ausweislich der Begründung des Bescheides der Antragsgegnerin vom 08.02.2018 (dort S. 12) begründete diese ihre Ablehnung der Erlaubnis zum härtefallbedingten Weiterbetrieb auch getrennt mit dem fehlenden Vorliegen unbilliger Härten i.S.d. § 11 Abs. 3 SpielhG und daneben („außerdem“) mit der entgegenstehenden fehlenden Zuverlässigkeit aufgrund des zeitweisen Verstoßes gegen § 3 Abs. 4 Nr. 3 SpielhG.

Soweit die Antragstellerin dem rein tatsächlich zunächst noch entgegengetreten ist, stellt es sich der Kammer zuletzt als unstreitig dar, dass die Antragstellerin tatsächlich bis November 2017 vor dem Eingang zur streitbefangenen Spielhalle einen EC-Automaten betrieben hat. Offen bleiben kann dabei aber, ob ein Verstoß gegen das bußgeldbewehrte Verbot (§ 10 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 3 Abs. 4 Nr. 3 SpielhG) des Aufstellens, Bereithaltens oder Duldens von technischen Geräten zur Bargeldabhebung bereits eine Unzuverlässigkeit zu begründen vermag. Ein Gewerbetreibender ist dann unzuverlässig, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird (BVerwG, Urteil vom 15.04.2015, – 8 C 6.14 –, juris Rn. 14). Eine Gewerbeausübung durch eine Person ist dann nicht ordnungsgemäß, wenn diese nicht Willens oder nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Gewerbes zu gewährleisten. Die einmalige Bestrafung oder Verhängung einer Geldbuße reicht dabei nur aus, wenn die zugrunde liegende Tat sich im Hinblick auf das in Rede stehende Gewerbe als sehr schwerwiegend darstellt (Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung 77. EL Oktober 2017, § 33 c Rn. 27). Feststellungen zur Schwere oder auch nur Dauer des Verstoßes fehlen in dem hier strittigen Bescheid. Angesichts dessen ist die Kammer skeptisch, ob der hier in Rede stehende Vorwurf des Betriebs eines Bargeldautomaten für sich allein eine Unzuverlässigkeit zu begründen in der Lage gewesen wäre. Entscheidend ist vorliegend aber nicht, ob die Antragsgegnerin die Unzuverlässigkeit in rechtmäßiger Weise festgestellt hat, sondern ob Erwägungen zur Zuverlässigkeit im Rahmen der Prüfung eines Antrags auf Erlaubnis zum härtefallbedingten Betrieb statthaft waren. Dies ist vorliegend aus den dargestellten Gründen der Fall. Gegenstand der rechtlichen Überprüfung ist vorliegend nicht die Überprüfung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin, sondern das Vorliegen der Voraussetzungen eines härtefallbedingten Weiterbetriebs. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin das ihr im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 SpielhG zustehende Ermessen aufgrund der unter Umständen fehlerhaften Würdigung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin fehlerhaft gebraucht hat, liegen nicht vor. Die diesbezüglichen Erwägungen stellen sich vielmehr – auch im Bescheid deutlich als solche erkennbare – unabhängige Erwägungen dar. Der Antrag auf Erlass einer den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den härtefallbedingten Weiterbetrieb sichernden einstweiligen Anordnung kann daher vorliegend nicht darauf gestützt werden, dass zwar ein Härtefall ermessensfehlerfrei abgelehnt wurde, die Zuverlässigkeit aber in rechtswidriger Weise verneint wurde.

b) Auch vermag die Tatsache, dass die Entscheidung über den Härtefallantrag der Antragstellerin erst nach Ablauf der Frist des § 11 Abs. 2 S. 1 SpielhG zugestellt wurde, die materielle Entscheidung nicht in Frage zu stellen. Aus dem SpielhG folgen bereits keine Ausschlussfrist oder gar Genehmigungsfiktion für nach der Frist des § 11 Abs. 2 S. 1 SpielhG zugestellte Entscheidungen. Angesichts der Antragstellung Mitte Dezember 2017, der darauf folgenden Weihnachtsfeiertage sowie der erst Ende Januar beigefügten erforderlichen (und umfangreichen) Unterlagen ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin die Rechte der Antragstellerin insofern durch die erst am 08.02.2018 getroffene Entscheidung verletzt hätte.

c) Schließlich erweist sich auch die Frist zur Einstellung des Betriebs der Spielhalle zum 20.02.2018 nicht als rechtsfehlerhaft. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Erlaubnis bereits unmittelbar mit Ablauf des 09.02.2018 endete und die Antragstellerin sich ohnehin auf eine Einstellung des Spielhallenbetriebs zu diesem Datum hatte einstellen müssen. Die insoweit gewährte weitere Frist bis zum 20.02.2018 stellt diesbezüglich folglich bereits eine Besserstellung gegenüber jenen Spielhallenbetreiberinnen dar, die den Betrieb von Spielhallen mit Mehrfachkonzessionen gesetzeskonform zum 09.02.2018 eingestellt haben.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei für die Erteilung der Spielhallenerlaubnis 15.000,- Euro zugrunde gelegt werden; dieser Betrag ist für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (Ziffern 54.2.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).