Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 23. März 2017 - RN 5 K 15.1836

Bayerisches Verwaltungsgericht Regensburg

Aktenzeichen: RN 5 K 14.2148

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 26. November 2015

5. Kammer

Sachgebiets-Nr: 423

Hauptpunkte:

Unzuverlässigkeit einer GmbH wegen der Ausübung eines „bestimmenden Einflusses“ eines Dritten auf die Geschäftsführung.

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... GmbH vertreten durch den Geschäftsführer

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwältin ...

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch das Landratsamt ...

- Beklagter -

beteiligt: Regierung von Niederbayern als Vertreter des öffentlichen Interesses Postfach, 84023 Landshut

wegen Erteilung einer Gaststättenerlaubnis

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg, 5. Kammer,

unter Mitwirkung von, Vorsitzendem Richter am Verwaltungsgericht Dr. Lohner, Richter am Verwaltungsgericht Dr. Hohmann, Richter Gallus, ehrenamtlichem Richter S., ehrenamtlicher Richterin A. aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. November 2015 am 26. November 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft.

Dem Vorgängerunternehmen der Klägerin - H. OHG (AG ..., HRA ...) - wurde am 22.07.2009 antragsgemäß eine gaststättenrechtliche Erlaubnis (§ 2 I GastG) für den Betrieb in G.-straße ..., ... S., erteilt.

Mit Schreiben vom 18.3.2014 beantragte die Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe (BGN) beim Landratsamt ... eine „Gewerbeuntersagung gegen die H. OHG“ da ihr gegenüber Forderungsrückstände in Höhe von 5.772,69 € bestünden. Daraufhin leitete das Landratsamt gegen den gesetzlichen Vertreter der OHG, den Gesellschafter ... N., sowohl ein gewerberechtliches Untersagungsverfahren (§ 35 GewO) als auch ein gaststättenrechtliches Widerrufsverfahren (§ 15 II GastG) wegen einer möglichen wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit ein. Mit Schreiben vom 5.6.2015 wurde Herrn ... N. mitgeteilt, dass die Ermittlungen ergeben hätten, dass eine fortwährende Verletzung steuerlicher Bestimmungen festgestellt worden sei sowie mangelnder Zahlungswillen, Zahlungsbereitschaft oder Zahlungsmöglichkeit gegenüber öffentlichen Kassen, bedingt durch eine seit längerer Zeit anhaltende wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit. Ihm werde die Möglichkeit bis zum 5.12.2015 gegeben, seine gewerbliche Zuverlässigkeit wieder herzustellen. Andernfalls werde eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO erfolgen sowie ein Widerruf der Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 GastG.

Am 15.06.2014 schloss die H. OHG mit der Klägerin (Vor-GmbH) einen sog. Geschäftsraummietvertrag über die Nutzung der Betriebsräume im Objekt G.-straße ..., ... S., zur ausschließlichen Nutzung als Hotelbetrieb und Gaststätte.

Seit 27.06.2014 ist die Klägerin unter ihrer Firma A. GmbH im Handelsregister des Amtsgerichts ... (HRB ...) eingetragen. Gegenstand des Unternehmens ist ein Hotelbetrieb einschließlich des Betriebs eines nicht nur für Hausgäste, sondern für jedermann zugänglichen Restaurants. Als Geschäftsführer wurde Herr ... N. eingetragen.

Am 01.07.2014 zeigten die Gesellschafter der H. OHG die Betriebsaufgabe rückwirkend zum 30.06.2014 an. Sowohl das gaststättenrechtliche Widerrufsverfahren als auch das gewerbliche Untersagungsverfahren wurden daraufhin am 02.07.2014 eingestellt.

Ebenfalls am 01.07.2014 wurde die Aufnahme des Gaststättenbetriebes der Klägerin durch deren damaligen Geschäftsführer ... N. angezeigt. Ferner beteiligten sich Herr ... P. sowie Frau ... P., Ehefrau des Herrn ... P. und zugleich Schwester des Herrn ... N., zum 01.07.2014 als stille Gesellschafter an der Klägerin.

Mit Antrag vom 28.7.2014, beim Beklagten eingegangen am 29.7.2014, beantragte die Klägerin durch ihren damaligen Geschäftsführer, Herrn ... N., die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 GastG für eine Schank- und Speisewirtschaft.

Daraufhin leitete der Beklagte Ermittlungen in Bezug auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers ein.

Die Gemeinde ... hatte Bedenken im Hinblick auf die persönliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers. Er habe als persönlich haftender Gesellschafter der H. OHG beim Obergerichtsvollzieher eine Vermögensauskunft gemäß § 802c ZPO abgegeben. Dabei habe er die Beteiligung an Gesellschaften und deren Höhe verneint, obwohl er erst am 24.6.2014 eine Ein-Personen-GmbH mit einem Einlagevermögen von 25.000,- € gegründet habe. Auch gegenüber der Gemeinde würden geldwerte Rückstände bestehen. Ferner legte die Gemeinde einen Schuldenbereinigungsplan der OGH gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO vor, aus dem hervor geht, dass gegenüber zahlreichen Gläubigern Schulden in Höhe von mehr als 230.000,- € bestanden.

Das Finanzamt ... teilte mit Schreiben vom 13.10.2014 mit, dass die H. OHG Steuerschulden incl. Nebenleistung in Höhe von 11.486,86 € habe. Vor diesem Hintergrund würden Bedenken gegen die Weiterführung der GmbH durch Herrn ... N. bestehen.

Aus den öffentlichen Bekanntmachungen des Amtsgerichts ... ergibt sich, dass in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen von Herrn ... N. am 29.10.2014 vorläufige Insolvenzverwaltung zur Sicherung des Schuldnervermögens vor nachteiligen Veränderungen angeordnet wurde. Verfügungen des Schuldners seien nur mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin wirksam. Bereits am 22.10.2014 seien Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Schuldnervermögen eingestellt worden

Am 28.11.2014 erließ das Landratsamt ... folgenden Bescheid:

1. Der Antrag des Herrn ... N. als gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH vom 28.7.2014 auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gem. § 2 GastG für genannte Schank- und Speisewirtschaft wird abgelehnt.

2. Herr ... N. als gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH hat den vorstehenden Gaststättenbetrieb spätestens eine Woche nach Eintritt der Bestandskraft dieses Bescheides einzustellen und die am 01.07.2014 bei der Gemeinde ... angezeigte selbstständige Gewerbetätigkeit Öffentlich zugängliches Restaurant wieder abzumelden

3. Falls Herr ... N. als gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH die unter vorstehender Ziffer 2 genannten Verpflichtungen nicht termingerecht erfüllt, wird für jede gesonderte Verpflichtung jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- € fällig. Im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs sind die Pflichten gemäß vorstehender Ziffer 2 innerhalb einer Woche nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides zu erfüllen.

4. Herr ... N. gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen.

5. Für den Bescheid wird eine Gebühr in Höhe von 200,- € erhoben. Die erstattungsfähigen Auslagen betragen 3,45 €.

Dieser Bescheid, der im Betreff auf den Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer erlaubnispflichtigen Schank- und Speisewirtschaft in der G.-straße ..., ... S. Bezug nimmt, wurde der Klägerin am 5.12.2014 zugestellt.

Die Ablehnung der beantragten Gaststättenerlaubnis stützte die Beklagte auf § 4 I Nr. 1 GastG. Die Klägerin sei unzuverlässig, da ihr Geschäftsführer wegen finanzieller Leistungsunfähigkeit unzuverlässig sei. Die Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers ergebe sich zum einen aus dem laufenden Insolvenzverfahren des Amtsgerichts ... (Az. IN ...7/...4) gegen ihn. Ferner sei am 29.10.2014 die vorläufige Insolvenzverwaltung zur Sicherung des Schuldnervermögens vor nachteiligen Veränderungen gegen ihn angeordnet worden. Ferner sei angeordnet worden, dass Verfügungen über das Schuldnervermögen nur mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin wirksam seien und schließlich seien bereits am 22.10.2014 Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Schuldnervermögen eingestellt worden.

Daneben macht die Beklagte geltend, dass Herr ... N. in der Vergangenheit seinen steuerlichen Verpflichtungen nur unzureichend nachgekommen sei. Festgesetzte oder angemeldete Steuern hätten wiederholt nur im Wege der Zwangsvollstreckung realisiert werden können. Für die von Herrn ... N. vertretene H. OHG hätten zum Stichtag 13.10.2014 Steuerrückstände in Höhe von 11.486,86 € bestanden, wobei mit weiteren Steuernachforderungen zu rechnen sei. Aus steuerlicher Sicht bestünden erhebliche Bedenken gegen die Weiterführung des Betriebes durch Herrn ... N..

Zudem verwies die Beklagte darauf, dass Herr ... N. als gesetzlicher Vertreter der H. OHG bereits am 19.08.2014 im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung eine Vermögensauskunft gemäß § 802c ZPO abgegeben habe. Bei der Gemeinde ... bestünden im Übrigen erhebliche Zahlungsrückstände an kommunalen Steuern, Gebühren und Beiträgen in Höhe von 6.322,82 €. Insgesamt sei eine gewerbe- und gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit wegen mangelhafter wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit gegeben.

Am 22.12.2014 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

Im Klageverfahren trägt sie vor, dass Herr ... N. am 15.01.2015 als Geschäftsführer der Klägerin aus dem Handelsregister des Amtsgerichts ... gelöscht und stattdessen Herr ... P., geb. ..., gelernter Hotelkaufmann, als Geschäftsführer eingetragen worden sei. Herr ... N. sei bei der Klägerin weiterhin als Hotelkaufmann beschäftigt. Die Zuverlässigkeitsprüfung des neuen Geschäftsführers, Herrn ... P., würde positiv ausfallen, weshalb keine Gründe für eine Versagung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis (mehr) bestünden.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 28.11.2014 zu verpflichten, der Klägerin eine Gaststättenerlaubnis gemäß § 2 GastG für den Betrieb der erlaubnispflichtigen Schank- und Speisewirtschaft in der G.-straße ..., ... S. zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei der aktuellen Ausgestaltung der Geschäftsführung bei der Klägerin handele es sich um ein unzulässiges sog. gewerberechtliches Strohmannverhältnis. Dies ergebe sich im Wesentlichen aus dem nahen Verwandtschaftsverhältnis zwischen Herrn ... P. (Strohmann) und Herrn ... N. (Hintermann) sowie aus dem engen zeitlichen Zusammenhang des ursprünglichen Untersagungsverfahrens, der Gründung der GmbH, der erfolgten Ablehnung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis und dem Wechsel in der Geschäftsführerposition.

Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines Strohmannverhältnisses, weil es an einem Einfluss des Herrn ... N. auf den nunmehrigen Geschäftsführer fehle. Insbesondere seien die von dem Beklagten vorgebrachten Indizien nicht ausreichend, um ein Strohmannverhältnis anzunehmen. Herr P. sei selbst gelernter Hotelfachmann und habe sich bislang keinerlei Verfehlungen schuldig gemacht. Allein aus dem Schwägerschaftsverhältnis zu Herrn ... N. könnten keine negativen Rückschlüsse gezogen werden.

Mit Schriftsatz vom 7.4.2015 hat der Beklagte öffentliche Bekanntmachungen des Amtsgerichts ... vorgelegt, aus denen hervor geht, dass am 02.02.2015 und am 05.02.2015 die Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. OHG (Az. IN ...7/...4) bzw. über das Vermögen des Herrn ... N. (Az.: IN ...5/...4) eröffnet worden sind.

In der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage ausführlich mit den Beteiligten erörtert. Insbesondere wurde erörtert, ob von einem Strohmannverhältnis auszugehen ist oder ob ein unzuverlässiger Dritter maßgeblichen Einfluss auf die Klägerin ausübt. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.11.2015 verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Behördenakte, die dem Gericht vorgelegen hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, soweit die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis begehrt wird. Die Ablehnung der beantragten Erlaubnis in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, weil ihr kein Anspruch auf Erteilung zusteht, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (1.).

Im Übrigen ist die Klage unzulässig, da die angegriffenen Verpflichtungen in den Ziffern 2 bis 5 des streitgegenständlichen Bescheides an Herrn ... N. persönlich als Geschäftsführer der A. GmbH gerichtet sind und nicht an die Klägerin (2.).

1. Die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft hat keinen Erfolg.

a) Die Klage ist zulässig.

In Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids hat das Landratsamt gegenüber der GmbH den entsprechenden Antrag abgelehnt, den diese durch ihren damaligen Geschäftsführer, Herrn ... N., gestellt hat. Zwar ist im Antragsformular auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis im Feld „Antragsteller“ nicht angegeben, dass der Antrag für die juristische Person gestellt worden ist. Allerdings ergibt sich dies aus dem Feld II. 1. „Angaben über den Betrieb, Name“; denn dort ist die Firma der Klägerin angegeben, und zwar mit dem Zusatz „GmbH“, wie dies § 4 Satz 1 GmbHG vorsieht. Im Erteilungsverfahren hat das Landratsamt dann auch die Voraussetzungen in Bezug auf die juristische Person überprüft.

b) Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin, die eine erlaubnispflichtige Schank- und Speisewirtschaft im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GastG betreibt, hat keinen Anspruch auf die begehrte Gaststättenerlaubnis; denn es ist der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 GastG gegeben. Nach der letztgenannten Vorschrift ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.

Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß betreiben wird (BVerwG vom 19.03.1970, GewArch 1971, 200; BVerwG vom 02.02.1982, GewArch 1982, 294). Die Beurteilung hat Prognosecharakter. Ihr müssen Tatsachen zugrunde liegen, insbesondere auch früheres oder aktuelles Verhalten, die eine Beurteilung ermöglichen, ob der Gewerbetreibende willens und in der Lage ist, in Zukunft seine beruflichen Pflichten zu erfüllen (BVerwG vom 02.02.1982, GewArch 1982, 294). Auf ein Verschulden oder einen Charaktermangel des Gewerbetreibenden kommt es insoweit nicht an (BVerwG vom 30.09.1994, GewArch 1995, 88). Die Tatsachen, auf die die Unzuverlässigkeit gestützt werden sollen, müssen allerdings gewerbebezogen sein, d. h. die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden im Hinblick auf das konkret ausgeübte Gewerbe in Frage stellen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 34).

Beantragt eine juristische Person eine Gaststättenerlaubnis, wie dies vorliegend der Fall ist, so ist in Bezug auf die zu fordernde Zuverlässigkeit auf die juristische Person abzustellen, da diese selbst Gewerbetreibende ist und nicht deren Geschäftsführer (BVerwG vom 16.12.1992, GewArch 1993, 156; VGH BW, vom 8.11.2004, GewArch 2005, 298; Scheidler, GewArch 2014, 238, 240). Setzt die Unzuverlässigkeit dagegen ein Handeln oder Unterlassen einer natürlichen Person voraus, so ist auf die Person der vertretungsberechtigten Person abzustellen, bei der GmbH also auf den Geschäftsführer (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 65; VG Neustadt (Weinstraße), vom 6.8.2015, Az. 4 K 309/15.NW).

Zwischen den Beteiligten des Rechtsstreits ist unstreitig, dass aus dem unmittelbaren Verhalten des derzeitigen Geschäftsführers, Herrn ... P., keine Unzuverlässigkeit abgeleitet werden kann. Der Beklagte ist jedoch der Auffassung, die Unzuverlässigkeit folge daraus, weil der vorherige (unzuverlässige) Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübe.

Soll einem Antragsteller die Unzuverlässigkeit eines Dritten - hier also die Unzuverlässigkeit des Herrn ... N. (1. b) aa)) - vorgehalten werden, so ist zu unterscheiden, ob ein Strohmannverhältnis vorliegt oder der unzuverlässige Dritte einen bestimmenden Einfluss ausübt. Das Oberverwaltungsgericht Bremen (Beschluss vom 9.10.2012, NVwZ-RR 2013, 30) führt dazu folgendes aus:

„Von einem „Strohmann“ spricht man im Gewerberecht, wenn jemand (der Strohmann) zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse als Gewerbetreibender vorgeschoben wird, das in Frage stehende Gewerbe in Wirklichkeit aber von einem anderen betrieben wird. Die eine Person gibt nur ihren Namen für den Gewerbebetrieb her und dient dem wahren Gewerbetreibenden als „Aushängeschild“. In der Rechtsprechung ist der Strohmann auch als jederzeit steuerbare Marionette bezeichnet worden, die von dem „Hintermann“ vorgeschoben wird, um zwecks Täuschung des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs die wahren faktisch-wirtschaftlichen Machtverhältnisse zu verschleiern. Ein Strohmannverhältnis ist nur dann anzunehmen, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, dass ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine natürliche oder juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt. Dabei liegt der eigentliche Sinn der rechtlichen Erfassung des Strohmannverhältnisses darin, den Hintermann in den gewerblichen Ordnungsrahmen einzubeziehen, nicht darin, den Strohmann daraus zu entlassen. Kennzeichnend ist danach die Teilnahme des Strohmannes am Wirtschaftsleben, die von dem Hintermann gesteuert wird. Das Gewerberecht muss im Interesse der Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen Instrumentariums an das äußere Bild der gewerblichen Betätigung anknüpfen. Deshalb ist nicht das Betreiben des Geschäfts durch den Strohmann auf eigene Rechnung kennzeichnend. Wesentlich ist die nach außen gerichtete Betätigung des Strohmannes, namentlich dadurch, dass die Geschäfte in seinem Namen abgewickelt werden und ihn rechtlich binden sollen (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2003 - 6 C 10/03 -, NVwZ 2004, 103).

Im Falle des bestimmenden Einflusses eines unzuverlässigen Dritten wird dieser gerade nicht als faktisch Gewerbetreibender in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen einbezogen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 14/78 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 40). Eine Gewerbeuntersagung ergeht nur gegenüber dem Gewerbetreibenden selbst, dessen Unzuverlässigkeit darin begründet liegt, dass er sich dem Einfluss des Dritten nicht entziehen konnte. Unzuverlässig ist, wer Dritten, welche die für diesen Beruf erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzen, einen Einfluss auf die Führung des Gewerbebetriebes einräumt oder auch nur nicht willens oder nicht in der Lage ist, einen solchen Einfluss auszuschalten. Dies rechtfertigt nämlich den Schluss, dass der Gewerbetreibende selbst nicht willens oder nicht in der Lage ist, alle Voraussetzungen für eine einwandfreie Führung des Betriebes zu schaffen, also auch in seiner eigenen Person keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Betriebsführung bietet (vgl. BVerwGE 9, 222). Neben dem bestimmenden Einfluss des Dritten und dessen Unzuverlässigkeit. ...setzt diese Fallgruppe voraus, dass der Einfluss auf demselben Gebiet des betrieblichen Rechts- oder Wirtschaftsverkehrs zutage tritt, auf dem der Dritte unzuverlässig ist (Heß, in: Friauf, GewO, § 35 Rn. 97). Zudem muss der Gewerbetreibende die Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit des Dritten begründen, kennen (BVerwG, Beschluss vom 16. Juni 1970 - I B 44.70 -, Buchholz 451.40 § 2 GastG Nr. 21).

Beide Fallgruppen unterscheiden sich nur graduell. Entscheidend ist für die Annahme eines Strohmannverhältnisses letztlich, dass die Beherrschung durch den Hintermann so umfassend ist, dass dieser selbst als der Gewerbetreibende erscheint. Während der „Vordermann“ und tatsächliche Gewerbetreibende beim maßgeblichen Einfluss eines Dritten in Teilbereichen noch gewisse Möglichkeiten einer eigenbestimmten Handlungsweise besitzt, wird der Strohmann als Marionette vorgeschoben und gesteuert. Er hat keinen autonom bestimmten Handlungsspielraum (Heß, in: Friauf, GewO, § 35 Rn. 101).“

aa) Der Gesellschafter und frühere Geschäftsführer der Klägerin, Herr ... N., ist unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG.

Die in § 4 I 1 Nr. 1 GastG genannten Versagungsgründe sind nicht abschließend („insbesondere“). Der im Rahmen des § 35 GewO anerkannte Untersagungsgrund der mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist deshalb auch auf das Gaststättenrecht übertragbar (BVerwG vom 30.10.1969, GewArch 1970, 131).

Die Voraussetzungen einer mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sind nicht abschließend geklärt. Nach allgemeiner Meinung sind jedoch Steuerschulden Ausfluss wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit und lassen auf eine Unzuverlässigkeit schließen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 45, 49 m. w. N.).

Im Oktober 2014 - also nach Aufgabe des Betriebs am 30.6.2014 - schuldete die von Herrn ... N. vertretene H. OHG, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter Herr N. auch war, den Steuerbehörden 11.486,86 €. Herr ... N. kam insofern seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nach. Die Steuerrückstände sind darüber hinaus gewerbebezogen, da sie im Zusammenhang mit dem Gaststättenbetrieb der OHG entstanden sind. Sie begründen daher die Unzuverlässigkeit des Herrn ... N. für das konkret ausgeübte Gewerbe. Sie sind auch erheblich, da sie ihrer absoluten Höhe nach und auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Ebenso geht die nicht unerhebliche Zeitdauer, während derer den steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen wurde, zu seinen Lasten (vgl. BVerwG vom 29.1.1988, GewArch 1988, 162; vom 19.1.1994, GewArch 1995, 115; vom 9.4.1997, GewArch 1999, 72).

Die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit offenbart sich daneben im Vorhandensein weiterer öffentlich-rechtlicher Rückstände (BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 301; vom 19.12.1995, GewArch 1996, 241). Neben den genannten Steuerrückständen bestanden bei der Gemeinde ... erhebliche, gewerbebezogene Zahlungsrückstände an kommunalen Steuern, Gebühren und Beiträgen in Höhe von 6.322,82 €.

Hinzu kommt, dass die H. OHG ausweislich des von Herrn ... N. erstellten Schuldenbereinigungsplans nach der Betriebsaufgabe Verbindlichkeiten von mehr als 230.000,- € hatte.

Ferner ist in der Rechtsprechung und in der Literatur seit langem anerkannt, dass die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ein Beleg für die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit ist (Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gew0; § 35 Rn. 46; Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 164; HessVGH vom 09.11.1992, Az. 8 TH 2651/91 ). Dies gilt auch für den Fall, dass die eidesstattliche Versicherung - wie vorliegend - nach dem seit 1.1.2013 geltenden § 802c Abs. 1 Satz 1 ZPO abgegeben worden ist. Gemäß § 802f Abs. 1 Satz 1 ZPO ist der Schuldner zur Abgabe der Vermögensauskunft nunmehr dann verpflichtet, wenn er die zu vollstreckende Geldforderung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Fristsetzung durch den Gerichtsvollzieher beglichen hat. Im Gegensatz zur vor dem 1.1.2013 geltenden Rechtslage ist damit für die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung kein erfolgloser Pfändungsversuch mehr nötig, so dass es theoretisch auch bei einem noch vermögenden Schuldner zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung kommen kann. Gleichwohl lassen sich aus deren Abgabe die notwendigen Rückschlüsse im Hinblick auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ziehen. Lässt es der Schuldner nämlich so weit kommen, so wird daraus jedenfalls seine Zahlungsunwilligkeit deutlich, da er trotz Vollstreckungstitel und Fristsetzung durch den Gerichtsvollzieher die Forderung nicht beglichen hat. Dieses Verhalten kann bei einem zuverlässigen Gewerbetreibenden ebenfalls nicht geduldet werden.

Schließlich offenbart sich die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herrn ... N. am 5.2.2015 (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. § 4 Rn. 164). Dieser lebt aktuell in ungeordneten Vermögensverhältnissen, die einer weiteren Gewerbetätigkeit entgegenstehen.

Vorliegend wurde bereits am 29.10.2014 - also vor der Ablehnung der beantragten Gaststättenerlaubnis - die vorläufige Insolvenzverwaltung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn ... N. gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO angeordnet. Gleichwohl hat dies nicht zur Folge, dass ihm seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit nicht entgegen gehalten werden könnte. Zwar kann die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden im Gewerbeuntersagungsverfahren nach § 12 Satz 1 GewO, der gemäß § 31 GastG auch im Gaststättenrecht anwendbar ist, während eines Insolvenzverfahrens und während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, nicht auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 GewO gilt der Vorrang des Insolvenzverfahrens aber nur in Bezug auf das Gewerbe, das zum Zeitpunkt der Anordnungen der insolvenzrechtlichen Maßnahmen (rechtmäßig) ausgeübt wurde. Deshalb ist § 12 GewO insbesondere auf den Widerruf einer Gaststättenerlaubnis anwendbar. Die Gewerbeuntersagung soll - wie auch der Widerruf einer Gaststättenerlaubnis - eine bisher zulässige Tätigkeit des Gewerbetreibenden unterbinden. Die Ablehnung der Erlaubniserteilung betrifft demgegenüber eine Tätigkeit, die bisher nicht ausgeübt werden durfte; es wird also (lediglich) die Aufnahme einer gewerblichen Betätigung nicht zugelassen, weshalb der in § 12 GewO niedergelegte Grundsatz des Vorrangs des Insolvenzverfahrens nicht die Versagung einer Erlaubnis erfasst (VG Münchenvom 27.1.2015, Az. M 16 K 14.4825 Rn. 21; Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO, § 12 Rn. 12; Hahn, GewArch 2000, 361, 362).

Nach alledem verstieß Herr ... N. gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen und redlichen Gewerbeausübung. Er verletzte durch die Nichtabführung von Steuern und sonstigen öffentlichen Abgaben gegen seine gegenüber dem Staat und der Kommune bestehenden Verpflichtungen, schädigte die Allgemeinheit und verschaffte sich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten, die ihre Pflichten redlich erfüllen. Die Umstände, die Ursache für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten waren, spielen dabei keine Rolle. Dem Gewerbetreibenden wird nämlich nicht die Leistungsunfähigkeit als solche, sondern die Tatsache zur Last gelegt, dass er aus seiner Leistungsunfähigkeit nicht die angemessenen Folgerungen zieht und eine (weitere) gewerbliche Tätigkeit unterlässt (Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 163).

bb) Für die Annahme eines „Strohmannverhältnisses“ bestehen keine ausreichenden Indizien. Weder kann die Klägerin selbst als Strohmann angesehen werden, noch deren Geschäftsführer. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr ... P. keinen autonomen Handlungsspielraum im Rahmen der Geschäftsführung besitzt.

Obwohl bei einem Strohmannverhältnis der Hintermann der eigentliche gewerberechtliche Verantwortliche ist, ist nach dem Schutzzweck des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG auch eine Untersagung gegen den Strohmann zulässig. Denn der eigentliche Sinn der Erfassung des Strohmannverhältnisses ist es, den Hintermann in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen einzubeziehen, nicht aber, den Strohmann daraus zu entlassen. Das für das Strohmannverhältnis typische kollusive Zusammenwirken von Strohmann und Hintermann nötigt zur Untersagung gegen beide Personen (BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 334). Dabei kann auch gegen eine GmbH eine Untersagungsverfügung ergehen, da sie als juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG) selbst Gewerbetreibende ist. Insbesondere ist die Untersagung nicht gegen ihre Gesellschafter zu richten, da diese lediglich Vertreter der Gesellschaft, nicht aber Gewerbetreibende sind (BVerwG vom 30.09.1976, GewArch 1977, 14).

(1) Demnach wäre die Klägerin als GmbH taugliche Adressatin einer Untersagungsverfügung, wenn zwischen dem unzuverlässigen Herrn ... N. und der Klägerin bzw. deren Geschäftsführer ein Strohmannverhältnis bestehen würde.

Die Klägerin selbst als GmbH ist nicht als Strohmann anzusehen. Zwar kann auch eine juristische Person Strohmann sein (BVerwG vom 30.9.1976, GewArch 1977, 14). Voraussetzung ist jedoch, dass die juristische Person nur zu dem Zweck gegründet wurde und betrieben wird, um z. B. einem gegen den Hintermann ausgesprochenen Gewerbeverbot zu entgehen und bei wirtschaftlicher Betrachtung der Betrieb der juristischen Person allein für Rechnung des Dritten erfolgt. Gegen Herrn ... N. wurden gaststätten- und gewerberechtliche Untersagungsverfahren geführt, die letztlich nur wegen Betriebsabmeldung des Vorgängerunternehmens der Klägerin eingestellt wurden. In zeitlichem Zusammenhang dazu erfolgte auch die Gründung der Klägerin, deren Geschäftsführer Herr ... N. zunächst war.

Die Strohmanntheorie ist aber gerade bei juristischen Personen auf Ausnahmefälle beschränkt, deren Annahme eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erfordert. Diese muss zu dem Ergebnis führen, dass ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt (BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 200; BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 299). Allein die Gründung einer juristischen Person nach Ausspruch eines Gewerbeverbots oder wie hier eines bloßen Untersagungsverfahrens reicht daher nicht aus, um ein Strohmannverhältnis zu begründen. Denn es ist dem Gewerbetreibenden nicht verboten, eine juristische Person zu gründen, die sich in dem früher von ihm ausgeübten Gewerbe wirtschaftlich betätigt. Um ein Strohmannverhältnis, also die Gründung der GmbH allein zu Zwecken des Rechtsformenmissbrauchs annehmen zu können, muss maßgeblich auf den subjektiven Bereich abgestellt werden (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 74). Gerade der Umstand, dass die Geschäftsführung nach der Gründung auf eine andere Person übertragen wurde und weitere Gesellschafter in die GmbH aufgenommen wurden, spricht für eine eigenständige wirtschaftliche Betätigung der Klägerin im Verkehr und damit gegen eine bloße Marionetten-Stellung. Kriterien wie mangelnde Fachkunde oder verwandtschaftliche Beziehungen, die bei natürlichen Personen zur Feststellung der Strohmanneigenschaft herangezogen werden können, scheiden bei einer juristischen Person als solcher aus (Scheidler, GewArch 2014, 238, 241).

(2) Eine gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin ergibt sich ferner auch nicht daraus, dass deren aktueller Geschäftsführer ... P. als Strohmann für Herrn ... N. agiert.

Für die gaststättenrechtliche Zuverlässigkeit einer juristischen Person kommt es entscheidend auf die zur Vertretung berufenen Personen an, bei der Klägerin als GmbH also auf deren Geschäftsführer. Denn das Handeln einer juristischen Person ist stets dem Verantwortungsbereich einer natürlichen Person zuzurechnen (BVerwG vom 9.2.1967, GewArch 1967, 166).

Die vorliegenden Indizien reichen aber auch hier nicht aus, um den besonderen Nachweis für ein Strohmannverhältnis zu erbringen.

Die Schwägerschaft zwischen Herrn ... P. und Herrn ... N. ist zwar grundsätzlich ein Indiz für das Vorliegen eines Strohmannverhältnisses. Denn in der Regel erleichtert ein Verwandtschaftsverhältnis die Einflussnahme des Hintermanns auf den Strohmann. Begünstigt wird dies noch dadurch, dass auch die Schwester des Herrn ... N. und Ehefrau des Herrn ... P. Gesellschafterin der Klägerin ist. Wenn aber nach der Rechtsprechung selbst die Ehe mit einem unzuverlässigen Ehegatten allein nicht zur Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden führt, sondern vielmehr weitere Tatsachen vorliegen müssen, welche den Schluss rechtfertigen, der unzuverlässige Ehegatte nehme Einfluss auf die Führung des Betriebs (BVerwG vom 16.10.1959, GewArch 1962, 154), dann muss dies auch für ein Verwandtschaftsverhältnis gelten. Vor allem, wenn es sich dabei nicht um eine besonders nahe Verwandtschaft in gerader Linie handelt, sondern um eine bloß angeheiratete Verwandtschaft in der Seitenlinie. Die emotionale Bindung, die für ein Strohmannverhältnis häufig ausgenutzt wird, ist bei einer Schwägerschaft erfahrungsgemäß weniger stark ausgeprägt als bei einem Eltern-Kind-Verhältnis oder eben einer Ehe.

Gegen eine reine Strohmanneigenschaft des Herrn ... P. spricht aus Sicht des Gerichts vor allem, dass dieser gelernter Hotelkaufmann ist. Mangelnde Fachkunde (z. B. im Hinblick auf die erforderlichen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 GastG) und fehlendes Verständnis der Geschäftsführung, wie es für eine Strohmannposition indiziell ist (vgl. HessVGH vom 20.12.1982, GewArch 1983, 189), können damit im vorliegenden Fall gerade nicht festgestellt werden.

Auch der Umstand, dass es sich hier um die Fortführung eines Familienbetriebes handelt, lässt nicht zwingend darauf schließen, dass die Übernahme der Geschäftsführung durch den Schwager ... P. nur einen familiären Gefallen darstellt und lediglich pro forma erfolgte. Die Übernahme eines Familienbetriebes von einem gaststättenrechtlich Unzuverlässigen zu dessen Fortführung durch einen Verwandten, der die dazu notwendigen beruflichen Voraussetzungen erfüllt, stellt nämlich grundsätzlich ein legitimes Interesse dar (vgl. HessVGH vom 30.1.2003, GewArch 2003, 197).

Auch wenn die gesamten Umstände seit der Einstellung des Betriebs der H. OHG ein „Strohmannverhältnis“ nahe legen, so ist gleichwohl nicht nachgewiesen, dass in gewerberechtlicher Hinsicht Herr ... N. „die Fäden in der Hand hält“ und der nunmehrige Geschäftsführer lediglich als Marionette fungiert. Insbesondere konnte die Erlaubnisbehörde nicht substantiiert darlegen, dass Herr ... N. und nicht Herr ... P. die maßgeblichen Entscheidungen im täglichen Geschäftsablauf - z. B. hinsichtlich des Personals, des täglichen Kassenabschlusses, der Entgegennahme der Geschäftspost etc. - trifft, wie dies für ein Strohmannverhältnis typisch ist. Auch in der mündlichen Verhandlung haben sich diesbezüglich keine Anhaltspunkte ergeben.

cc) Eine gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin ergibt sich aber unter dem Gesichtspunkt einer bestimmenden Einflussnahme eines unzuverlässigen Dritten auf die Geschäftsführung.

In der Rechtsprechung und in der Literatur ist es anerkannt, dass eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden - hier also der Klägerin als juristischer Person des Privatrechts - auch dann gegeben ist, wenn der Gewerbetreibende einem unzuverlässigen Dritten einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung einräumt oder auch nur nicht willens oder in der Lage ist, einen derartigen Einfluss auszuschalten, wodurch er sich selbst als unzuverlässig erweist (grundlegend: BVerwG vom 16.10.1959, GewArch 1962, 154 = BVerwGE 9, 122; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 69 m. w. N. aus Rspr. und Lit.).

Diese Grundsätze sind nicht nur anwendbar, wenn es sich bei dem Gewerbetreibenden um eine natürliche Person handelt, sondern auch dann, wenn er eine juristische Person ist. Im ersteren Fall ist zu prüfen, ob sich der Gewerbetreibende selbst durch den Einfluss eines unzuverlässigen Dritten als unzuverlässig erweist; im zweiten Fall sind diese Überlegungen grundsätzlich bei dem Vertretungsberechtigten der juristischen Person anzustellen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 69; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 35 Rn. 95, Dickersbach, WiVerw 1982, 65, 74; BVerwG vom 9.2.1967, DVBl 1967, 382; OVG Bremen vom 9.10.2012, GewArch 2013 95; VGH BW vom 8.11.2004, GewArch 2005, 298).

Zur GmbH hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob der Geschäftsführer einer GmbH unzuverlässig sei. Es genüge vielmehr, wenn der Dritte z. B. aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben könne und dies auch tatsächlich tue. In derartigen Fällen sei die GmbH selbst als Gewerbetreibende unzuverlässig, so dass eine Gewerbeuntersagung gerechtfertigt sei (VGH BW vom 8.11.2004, GewArch 2005, 298).

Eine derartige Fallkonstellation ist nach der Überzeugung des Gerichts vorliegend gegeben. Hierfür sprechen zahlreiche Umstände:

Insgesamt ist auffällig und indiziell, dass stets versucht wurde, Herrn ... N., der zusammen mit Herrn ...2 N. bereits Gesellschafter der Vorgänger-OHG der Klägerin war, in eine leitende Position der Klägerin zu bringen. Hinzu kommt, dass die Gründung der Klägerin in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem vom Beklagten gegen Herrn ... N. als Gesellschafter der Vorgänger-OHG eingeleiteten gewerberechtlichen Untersagungsverfahren, dem gaststättenrechtlichen Widerrufsverfahren sowie dem gegen die OHG geführten Insolvenzverfahren steht.

So hörte der Beklagte Herrn N. mit Schreiben vom 5.6.2014 im gewerbe- und gaststättenrechtlichen Verfahren an und teilte ihm mit, dass eine Gewerbeuntersagung sowie ein Widerruf der Gaststättenerlaubnis erfolgen werde, wenn nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bis zum 5.12.2014 wieder hergestellt sei. Kurz darauf, nämlich am 27.6.2014, wurde die Klägerin unter ihrer Firma ins Handelsregister eingetragen, wobei Herr N. Alleingesellschafter und Geschäftsführer war. Hier zeigt es sich sehr deutlich, dass mit dem Wechsel der Gesellschaftsform angestrebt wurde, das Hotel wie bisher weiter zu betreiben und der drohenden Gewerbeuntersagung zu entgehen (vgl. dazu auch HessVGH vom 30.01.2003, GewArch 2003, 197).

Ein weiterer Grund dürfte gewesen sein, dass die Eröffnung von Insolvenzverfahren gegen Herrn ... N. sowie die ... OHG bevorstanden. Bereits am 29.10.2014 wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen des Herrn ... N. angeordnet. Am 2.2.2015 bzw. 5.2.2015 wurden die Insolvenzverfahren dann auch eröffnet. Noch im Vorfeld dieser Verfahren vermietete die OHG als Eigentümerin des Hotels die Hotelgebäude an die GmbH. Auch diese Maßnahmen zeigen nach Auffassung des Gerichts sehr deutlich, dass letztendlich ein Weiterbetrieb des Hotels wie in der Vergangenheit angestrebt wurde. Es sollte wohl sichergestellt werden, dass der GmbH ein langfristiges Nutzungsrecht am Hotel zusteht, um eine Verwertung im Insolvenzverfahren zu verhindern.

Mit Wirkung vom 1.7.2015 beteiligten sich Herr ... P. und Frau P. zunächst als stille Gesellschafter an der Klägerin. Als solche hatten die stillen Gesellschafter keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschicke der Klägerin. Vielmehr lag auch hier die gesamte gewerberechtliche Verantwortung bei Herrn ... N. als Alleingesellschafter und Geschäftsführer.

Erst mit der Geschäftsanteilsabtretung vom 8.10.2015 wurden die stillen Gesellschaften beendet und die früheren stillen Gesellschafter traten als echte Gesellschafter in die GmbH ein. Herr ... N. blieb allerdings immer noch der alleinige Geschäftsführer der GmbH und konnte so immer noch uneingeschränkt die Geschäfte der Gesellschaft bestimmen.

Erst nachdem der Beklagte mit Bescheid vom 28.10.2014 die seitens der GmbH beantragte Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft versagte, weil der Geschäftsführer der Klägerin unzuverlässig sei, wurden weitere Schritte unternommen. Mit Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2014 wurde Herr ... N. mit Wirkung ab sofort als Geschäftsführer abberufen und Herr ... P. als neuer Geschäftsführer bestellt. Die entsprechenden Eintragungen ins Handelsregister erfolgten am 15.1.2015.

Im Ergebnis zeigt sich hier, dass Herr ... N. seine ihm rechtlich zustehenden Befugnisse im Hinblick auf seine Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft immer nur Stück für Stück abgegeben hat. Erst wenn sich gezeigt hat, dass eine Maßnahme nicht ausreichte, um die begehrte Gaststättenerlaubnis zu erhalten, wurde eine weitere Maßnahme nachgeschoben. Im Hinblick darauf ist das Gericht davon überzeugt, dass Herr ... N. nach wie vor einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt, was dazu führt, dass die Klägerin als unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG anzusehen ist. Diese Einschätzung wird dadurch untermauert, dass Herr ... N. noch am 21. Januar - also 1 Monat nach seiner Abberufung als Geschäftsführer der Klägerin durch den Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2015 - gegenüber dem Landratsamt ... als Geschäftsführer aufgetreten ist und als solcher in einer E-Mail eine Umbenennung der Bushaltestelle vor dem Hotel beantragt hat.

Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass Herr ... N. weiterhin noch maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Klägerin ausübt, weshalb die Klägerin selbst - ebenso wie Herr ... N. - als unzuverlässig angesehen werden muss.

2. Soweit sich die Klage gegen die Ziffern 2 bis 5 des streitgegenständlichen Bescheides richtet, ist sie unzulässig. Die dort niedergelegten Verpflichtungen richten sich unmittelbar an Herrn ... N. als gesetzlichen Vertreter der Klägerin. Die Klägerin selbst wird dort jedoch nicht verpflichtet, weshalb sie durch die getroffenen Anordnungen nicht beschwert ist.

Hinzuweisen ist noch darauf, dass Herr ... N. die dort geregelten Handlungspflichten auch nicht wird erfüllen können, da er nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin ist.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf den §§ 167 VwGO § 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg schriftlich zu stellen (Haidplatz 1, 93047 Regensburg oder Postfach 110165, 93014 Regensburg).

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (Ludwigstraße 23, 80539 München oder Postfach 340148, 80098 München) einzureichen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Der Antragsschrift sollen jeweils 4 Abschriften beigefügt werden.

Hinweis auf Vertretungszwang: Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich alle Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt bereits für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird, die aber noch beim Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder die anderen in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auch durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; Einzelheiten ergeben sich aus § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 15.000,- € festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abrufbar auf der Homepage des BVerwG), dessen Empfehlungen die Kammer folgt.

Rechtsmittelbelehrung

Rechtsmittel: Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,- EUR übersteigt, oder wenn die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg (Haidplatz 1, 93047 Regensburg oder Postfach 110165, 93014 Regensburg) einzulegen. Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

1

Der Beklagte hat der Klägerin aufgegeben, das in ihren Spielhallen verwendete Bonus- und Informationssystem stillzulegen und abzubauen. Dagegen wendet sich die Klägerin.

2

Die Klägerin betreibt in W. zwei Spielhallen, für die sie folgendes Bonus- und Informationssystem eingerichtet hat:

3

Der Kunde erhält bei seinem Eintritt in die Spielhalle eine Chipkarte, auf der sein Name, seine Kundennummer und die Kennnummer der Spielhalle eingetragen werden. Diese Chipkarte kann der Spieler in ein auf dem bespielten Geldautomaten stehendes, technisch davon aber völlig getrenntes Zusatzgerät einführen. Der Kunde zahlt bei dem Geldautomaten 20 Cent Einsatz pro Spiel in bar und erhält den Gewinn in bar ausbezahlt. Das Zusatzgerät registriert den Spielvorgang und notiert auf der Karte für jede 20-Cent-Spieleinheit einen Bonuspunkt. Die Bonuspunkte werden unabhängig von Gewinn oder Verlust gutgeschrieben. Jeder Bonuspunkt hat einen Wert von derzeit 0,9 Cent. Die Bonuspunkte können wahlweise beim Zahlen der Getränke an der Theke oder beim Verlassen der Spielothek mit Abgabe der Chipkarte in bar eingelöst werden.

4

Der Beklagte forderte nach Anhörung der Klägerin diese mit Bescheid vom 28. November 2006 auf, das in ihren Spielhallen verwendete Bonus- und Informationssystem bis spätestens 7. Dezember 2006 stillzulegen und bis spätestens 15. Dezember 2006 abzubauen (Nr. 1 und 2). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Stilllegungsanordnung und die Entfernungsanordnung in Nr. 1 und 2 des Bescheids wurde ein Zwangsgeld von jeweils 1 000 € zur Zahlung angedroht (Nr. 3 und 4). Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß Art. 7 Abs. 2 LStVG könnten die Sicherheitsbehörden erforderliche Maßnahmen treffen, um bevorstehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Das verwendete Bonus- und Informationssystem verstoße gegen § 9 Abs. 2 SpielV in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl I S. 280). Danach dürften dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d GewO zugelassene Spielgeräte keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht gestellt und keine Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen gewährt werden. Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte gewährte Barzahlung stelle eine solche verbotene Zahlung dar.

5

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren gab das Verwaltungsgericht der Klage der Klägerin mit Urteil vom 23. Oktober 2007 statt und hob den angefochtenen Bescheid auf. Ihm fehle eine die Maßnahme tragende Rechtsgrundlage. § 9 Abs. 2 SpielV sei nicht als "allumfassende Auffangnorm" des Verbots jedweder Vergünstigung im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb zu verstehen, sondern "gewinnorientiert" formuliert. Gesetzliche Zielrichtung sei, all das zu untersagen, was bei dem Spieler den Eindruck erwecke, er könne seine Gewinnchancen steigern bzw. maximieren. Dies sei bei dem Bonus- und Informationssystem nicht der Fall. Die gewährte Vergünstigung sei nicht "spielbezogen". Die Bonierung beziehe sich weder unmittelbar auf den Anreiz zum Weiterspielen noch sei sie gewinnabhängig. Eine Umdeutung in eine Verbotsverfügung nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. § 19 Abs. 1 Nr. 8, § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV sei unzulässig.

6

Gegen die Entscheidung hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. § 9 Abs. 2 SpielV sei als Auffangvorschrift anzusehen. Mit § 9 Abs. 2 SpielV sollten sämtliche Zahlungen und Vergünstigungen verboten werden, die neben der Ausgabe von Gewinnen gewährt werden. Auch der Zweck der Norm, die Eindämmung des Spieltriebs, spreche für ein solches Normverständnis.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Oktober 2008 die Berufung zurückgewiesen. Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem verstoße weder gegen § 9 Abs. 1 noch gegen § 9 Abs. 2 SpielV. Zwar liege in der Heranziehung des § 9 Abs. 1 SpielV keine unzulässige richterliche Umdeutung der Verbotsverfügung. Der Tatbestand der Norm sei aber nicht erfüllt, weil diese nicht jeden Nachlass auf den Einsatz, sondern nur Einsatzermäßigungen "für weitere Spiele" verbiete. Unzulässig seien danach nur Mengen- und Dauerrabatte, die an eine bestimmte Spielzahl oder Spielzeit gekoppelt seien und zum Weiterspielen animierten. Dagegen habe der Verordnungsgeber einen reinen Preisnachlass, wie ihn das Bonussystem gewähre, mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit der Aufsteller nicht verbieten wollen.

8

Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem sei auch nicht nach § 9 Abs. 2 SpielV verboten. Diese Vorschrift sei auf Nachlässe für den Einsatz und sonstige Einsatzvergünstigungen nicht anwendbar. § 9 Abs. 1 SpielV sei insoweit eine abschließende Sonderregelung und § 9 Abs. 2 SpielV dürfe nicht als eine jegliche finanzielle Vergünstigung erfassende Auffangvorschrift begriffen werden. Systematische und teleologische Gründe sprächen gegen eine derart weitreichende Interpretation. Dem Gesetzgeber sei es um die Unterbindung von Spielanreizen gegangen, die unabhängig vom einzelnen Spiel im Verhältnis vom Aufsteller zum Spieler geschaffen würden. Da die Einsatzrabatte vom einzelnen Spiel abhängig seien, hätten sie nicht im Focus des Verordnungsgebers gestanden. Interpretiere man § 9 Abs. 2 SpielV als umfassende und auch auf Einsatzvergünstigungen anwendbare Auffangnorm, verbliebe dem Einsatzermäßigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV kein sinnvoller Anwendungsbereich mehr. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber gleichzeitig mit der Einführung des § 9 Abs. 2 SpielV den § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV neu gefasst habe, spreche gegen die Annahme, dass er dieser Vorschrift jeden eigenständigen Anwendungsbereich habe nehmen wollen. Die Regelung diene dem Spielerschutz und stelle sicher, dass insbesondere die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV nicht umgangen würden. Zweck der Regelung sei es, das bereits bestehende Schutzniveau aufrechtzuerhalten und gegen neuartige Spielanreize zu verteidigen. Es sollten Lücken im bestehenden Schutzsystem geschlossen werden. Hingegen sollte das Schutzniveau nicht grundlegend angehoben werden. Bei dem Bonussystem handele es sich nicht um einen neuartigen, vom Einzelspiel losgelösten und gesteigerten Spielanreiz. Es beinhalte in technischer Hinsicht etwas Neues, während es wirtschaftlich betrachtet ein altbekanntes und bereits nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV zulässiges Rabattsystem darstelle. Da der Spieler weder in gesteigerter Weise zum Weiterspiel angereizt werde, noch die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV umgangen würden, widerspreche das Bonussystem nicht dem von § 9 Abs. 2 SpielV beabsichtigten Spielerschutz.

9

Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs hat der Beklagte die im angegriffenen Urteil zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Oktober 2008 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. Oktober 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10

Zur Begründung des Antrags trägt er vor, die Novelle des § 9 SpielV 2006 stelle sich als Spielerschutznovelle dar. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 und 2 SpielV sei als einheitliche Gesamtregelung zu lesen. Der Verordnungsgeber habe mit der Erweiterung des § 9 SpielV um einen Absatz 2 gegenwärtigen und künftigen Fehlentwicklungen entgegenwirken wollen, die unerwünschte Spielanreize durch Vergünstigungen neben der Ausgabe von nach der Bauartzulassung zugelassenen Gewinnen schafften. Bei der Auszahlung oder Verrechnung des durch die Bonuspunkte gesammelten Guthabens handele es sich um eine nach § 9 Abs. 2 SpielV unzulässige Zahlung oder sonstige finanzielle Vergünstigung. Die Auslegung des § 9 SpielV durch den Verwaltungsgerichtshof sei mit dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm nicht zu vereinbaren. Die Anwendung des § 9 Abs. 2 SpielV scheitere auch nicht daran, dass es sich bei dem Bonussystem um einen Nachlass auf den Einsatz im Sinne des § 9 Abs. 1 SpielV handele. Wirtschaftlich handele es sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht um einen üblichen Preisrabatt. Eine direkte Verknüpfung mit dem Preis für jedes Spiel, wie dies bei einem Rabatt üblich sei, bestehe nicht. Allenfalls hänge die Höhe des Guthabens mit dem Einsatz zusammen. Damit handele es sich um eine sonstige spielbezogene Zahlung oder finanzielle Vergünstigung im Sinne des § 9 Abs. 2 SpielV.

11

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Sie macht geltend, § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV regele abschließend, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachlass auf den Einsatz gewährt werden dürfe. Nicht verboten sei ein Nachlass, der unabhängig von der Spieldauer in gleicher Höhe für jedes einzelne Spiel gewährt werde. Die Gewährung eines solchen Nachlasses verstoße auch nicht gegen § 9 Abs. 2 SpielV. Dagegen spreche bereits die Gesetzessystematik. Der Verordnungsgeber habe den früheren § 9 Satz 1 SpielV im neuen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV im Sinne der bisherigen Rechtsprechung als Verbot der Einsatzermäßigung - nur - für weitere Spiele präzisiert. Der neu eingefügte § 9 Abs. 2 SpielV verbiete dagegen das In-Aussicht-Stellen von sonstigen Gewinnchancen. Er dürfe nicht subsidiär auf Einsatznachlässe angewendet werden, die bereits in § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV speziell geregelt seien. Die dortige differenzierende, Nachlässe nicht ausnahmslos verbietende Regelung sei überflüssig, wenn stets auch § 9 Abs. 2 SpielV eingreife.

13

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Zwar ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Verwaltungsgerichtshof die polizeirechtliche Generalklausel herangezogen (1.) und § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV als mögliche Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung geprüft hat (2.). Er hat dessen Anwendbarkeit auch im Ergebnis zutreffend verneint (3.). Seine Auffassung, § 9 Abs. 2 SpielV greife als Verbotsnorm wegen der speziellen Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV vorliegend nicht ein, verstößt jedoch gegen Bundesrecht (4.). Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO) (5.).

14

1. Rechtsgrundlage der Stilllegungs- und Abbauanordnung ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG. Danach kann die Sicherheitsbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben Anordnungen für den Einzelfall treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden. An die Anwendung dieser irrevisiblen Vorschrift durch den Verwaltungsgerichtshof ist das Revisionsgericht gebunden. § 1 GewO steht ihr nicht entgegen. § 1 Abs. 1 GewO gestattet jedermann den Betrieb eines Gewerbes, soweit nicht durch die Gewerbeordnung Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. § 1 GewO gilt aber nur für die Zulassung zum Gewerbebetrieb (Urteil vom 24. Juni 1971 - BVerwG 1 C 39.67 - BVerwGE 38, 209). Ist - wie vorliegend - die Art und Weise der Gewerbeausübung Gegenstand ordnungsbehördlichen Einschreitens, können die landesrechtlichen polizeilichen Generalklauseln herangezogen werden, um mit ihrer Hilfe eine eigenständige Eingriffsgrundlage zu schaffen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1. September 1989 - 14 S 2193/87 - GewArch 1990, 403; OVG Münster, Beschluss vom 13. Februar 1997 - 4 A 762/96 - DÖV 1997, 1055). Auch die Möglichkeit einer nachträglichen Auflagenerteilung nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO schließt eine auf die landesrechtliche polizeiliche Generalklausel gestützte Stilllegungs- und Abbauanordnung nicht aus (Beschluss vom 17. März 1993 - BVerwG 1 B 33.93 - Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 13).

15

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die angefochtene Verfügung sowohl im Hinblick auf § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV als auch auf § 9 Abs. 2 SpielV zu überprüfen ist. Die Überlegung, eine umfassende richterliche Rechtmäßigkeitskontrolle erfordere, den Anwendungsbereich beider Verbotstatbestände im vorliegenden Fall zu überprüfen, steht mit Bundesrecht im Einklang (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

16

Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96 <98>). So liegt der Fall hier. Der Regelungsgehalt der angegriffenen Ordnungsverfügung bliebe im Wesentlichen unverändert, wenn die Gefahr für die öffentliche Sicherheit mit einem Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV anstelle des von der Behörde herangezogenen § 9 Abs. 2 SpielV begründet würde. Der Austausch beider Normen ließe den Tenor der Grundverfügung, die Verpflichtung zur Stilllegung und zum Abbau des Bonus- und Informationssystems, unberührt. Er erforderte auch keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Ermessenserwägungen.

17

3. Der Verwaltungsgerichtshof ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV das Bonus- und Informationssystem der Klägerin nicht verbietet. Das angegriffene Urteil ordnet den Bonus von 0,9 Cent pro Spiel zwar irrig als "Nachlass auf den Einsatz" im Sinne der Vorschrift ein, erkennt jedoch zutreffend, dass der Bonus jedenfalls nicht "für weitere Spiele" im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV gewährt wird.

18

Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV darf der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles dem Spieler für weitere Spiele hinsichtlich der Höhe der Einsätze keine Vergünstigungen, insbesondere keine unentgeltlichen Spiele, Nachlässe des Einsatzes oder auf den Einsatz oder darüber hinausgehende sonstige finanzielle Vergünstigungen gewähren. Diese Vorschrift betrifft den Mittelfluss vom Spieler zum Aufsteller oder Veranstalter. Sie verbietet Vergünstigungen, die die Höhe des Einsatzes für weitere Spiele herabsetzen. Dabei erfasst das Tatbestandsmerkmal des Nachlasses auf den Einsatz nur Ermäßigungen des vom Spieler zu zahlenden Einsatzbetrages, nicht jedoch die teilweise Rückgewähr gezahlter Einsätze oder Gutschriften auf den zunächst in voller Höhe zu zahlenden Einsatz. Solche finanziellen Vergünstigungen unterfallen als Rückflüsse vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler nicht § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, sondern sind am Maßstab des § 9 Abs. 2 SpielV zu prüfen.

19

Die gegenteilige Auffassung des angegriffenen Urteils, das eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde legt und den Bonus als Einsatzrabatt versteht, übersieht, dass diese weite, zu § 9 Satz 1 SpielV a.F. entwickelte Tatbestandsauslegung nicht ohne Weiteres auf § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV übertragen werden kann. Die frühere, nicht nach Einsatzermäßigung und Rückfluss von Mitteln differenzierende Regelung des § 9 Satz 1 SpielV a.F. legte eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nahe, nach der auch Einsatzrabatte in Form nachträglicher teilweiser Rückgewähr oder Gutschrift des gezahlten Einsatzes vom Tatbestand erfasst waren. Dies entsprach dem Sinn und Zweck der Regelung, zur Eindämmung der Spielsucht jede Vergünstigung für künftige Spiele zu untersagen, und ergänzte die Verpflichtung des Aufstellers aus § 33c Abs. 1 GewO, Geldgewinnspielgeräte entsprechend der dafür erteilten Bauartzulassung aufzustellen und nicht so zu manipulieren, dass mit einem geringeren Einsatz gespielt werden konnte (Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 8.05 - Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 6).

20

Die hier anzuwendende Neuregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SpielV verfolgt denselben Regelungszweck und ergänzt ebenfalls das Verbot technischer Manipulation. Sie unterscheidet aber systematisch zwischen finanziellen Vergünstigungen hinsichtlich der Höhe des vom Spieler zu erbringenden Einsatzes einerseits und solchen, die der Aufsteller oder Veranstalter des Spiels dem Spieler zuwendet, andererseits. Der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV beschränkt sich danach auf Ermäßigungen des vom Spieler geschuldeten Einsatzes. Rückflüsse vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler, die das Zahlen des vollen Einsatzes voraussetzen und daran eine Rückgewähr, Gutschrift oder sonstige finanzielle Vergünstigung knüpfen, werden von § 9 Abs. 2 SpielV erfasst. Er verbietet dem Aufsteller oder Veranstalter, dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über die nach §§ 33c, 33d GewO zugelassenen Spielgeräte und Spiele hinaus sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren.

21

Der Einwand der Klägerin, damit bleibe für § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV kein eigenständiger Anwendungsbereich, trifft nicht zu. Zum einen bezieht der Tatbestand des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV neben Spielgeräten, für die bereits das aus § 33c Abs. 1 GewO abzuleitende Manipulationsverbot gilt, auch sonstige Spiele ein. Zum anderen ist die Vorschrift nach wie vor für den Betrieb von Spielgeräten relevant, weil sie dem Aufsteller verbietet, den Einsatz für weitere Spiele in anderer Weise als durch Gerätemanipulation zu ermäßigen, etwa, indem Besuchern der Spielhalle ein Zuschuss zum Einsatz für ein künftiges Spiel angeboten wird (vgl. Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158 zur Zuwendung eines Geldbetrages, der von Bediensteten der Spielhalle in das Gerät einzuwerfen war). Im Übrigen lässt die Formulierung des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV erkennen, dass der Verordnungsgeber nicht davon ausging, jede Vergünstigungsalternative müsse für jede denkbare Spielvariante realisierbar sein. Vielmehr sollte der nur beispielhaft konkretisierte, zahlreiche Alternativen erfassende, generalklauselartige Tatbestand alle denkbaren, auch erst künftig zu entwickelnden Formen der Einsatzermäßigung für künftige Spiele erfassen.

22

Das von der Klägerin verwendete System stellt keine finanzielle Vergünstigung auf den Spieleinsatz dar, weil der Spieler für jedes Spiel den vollen Spieleinsatz bezahlt und eine teilweise Rückgewähr des Spieleinsatzes vom Aufsteller zum Spieler erst im Nachhinein erfolgt. Der Spieler hat die Wahl, die angesammelten Bonuspunkte als Zahlungsmittel für Getränke zu verwenden oder sich auszahlen zu lassen. Damit unterscheidet sich das Bonussystem der Klägerin wesentlich von der Gewährung eines Nachlasses bzw. Rabattes, der in Beziehung zu dem konkreten jeweiligen Spielvorgang zu sehen ist und unmittelbar zu einer Einsatzvergünstigung führt. Hier handelt es sich um eine Leistung des Aufstellers an den Spieler, die mit dem vom Spieler geleisteten Einsatz nur mittelbar insoweit zusammenhängt, als sich die Höhe des Guthabens auf der Chipkarte nach der Anzahl der getätigten Spiele bestimmt.

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Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der mit dem Bonussystem gewährte Rabatt beziehe sich nicht auf "weitere Spiele", trifft jedoch im Ergebnis zu.

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Nicht zu folgen ist allerdings seiner einengenden "finalen" Interpretation des Verbotstatbestandes auf die bisher entschiedenen Fallgruppen des mengen- und des spieldauerabhängigen Rabatts, die sonstige einsatzbezogene Nachlässe für weitere Spiele, etwa die Gewährung nicht in der Software des zugelassenen Geräts angelegter Freispiele, unberücksichtigt lässt. Das Tatbestandsmerkmal "für weitere Spiele" gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV stellt auf den Bezugspunkt der Vergünstigung und auf deren Eignung ab, den Spieler zum Weiterspielen zu motivieren. Ob dies vom Aufsteller beabsichtigt oder aus seiner Sicht nur die Nebenfolge einer auf den Preiswettbewerb zielenden Maßnahme darstellt, ist nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift unerheblich. Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der Verordnungsgeber habe mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit einen Preiswettbewerb nicht verhindern wollen, und die daraus abgeleitete einschränkende Auslegung des Verbots einsatzbezogener Vergünstigungen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, sind weder entstehungsgeschichtlich belegt noch grundrechtlich herzuleiten. Die Wettbewerbsfreiheit zwingt nicht zur restriktiven Auslegung des Verbots. Den Aufstellern bleibt es auch bei einer weiten, jede einsatzbezogene Vergünstigung erfassenden Interpretation unbenommen, durch nicht spielbezogene Leistungen in Wettbewerb zueinander zu treten.

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"Für weitere Spiele" wird eine Vergünstigung nur gewährt, wenn sie den Einsatz für ein dem aktuellen Spiel nachfolgendes, noch nicht begonnenes Spiel ermäßigt, oder wenn sie von der Durchführung mindestens eines Folgespiels abhängt oder nur zu diesem Zweck eingelöst werden kann. Nach dem eindeutigen Wortsinn kann als "weiteres" Spiel nur ein Spiel bezeichnet werden, das auf ein bereits abgeschlossenes oder noch laufendes Spiel folgt. Deshalb stellen auch die Entscheidungen zum sog. PEP-System und Bonus-Dollar-System darauf ab, dass die Vergünstigung während einer Spielfrequenz für die bis zum Ablauf der Stunde noch möglichen, den bisherigen Spielen sich anschließenden "Folgespiele" angekündigt wird (vgl. Urteile vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 8.05 - Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 6 und - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158). Es genügt nicht, dass die Vergünstigung - wie im Bonus- und Informationssystem der Klägerin - für das jeweils aktuelle Spiel gewährt wird, ohne den Einsatz für Folgespiele zu ermäßigen, von diesen abhängig oder dafür zweckgebunden zu sein.

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Anhaltspunkte für eine darüber hinausgehende Auslegung des Merkmals "für weitere Spiele" bieten weder die Entstehungsgeschichte noch der systematische Zusammenhang der Norm. Ihre Neufassung war den PEP- und Bonus-Dollar-Systemen geschuldet, die eine Rückerstattung von der Durchführung von Folgespielen bis zum Ablauf einer Stunde abhängig machten, also von einem Ausschöpfen des Zeitraums, nach dem § 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV eine Spielpause von mindestens fünf Minuten vorschreibt.

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4. Das Berufungsgericht hat jedoch § 9 Abs. 2 SpielV zu Unrecht nicht als tragfähiges Verbot für das von der Klägerin an ihren Spielautomaten installierte Bonus- und Informationssystem angesehen. Danach darf der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d der Gewerbeordnung zugelassene Spielgeräte oder andere Spiele keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht stellen und keine Zahlungen oder sonstigen finanziellen Vergünstigungen gewähren.

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Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte durch die Klägerin gewährte Rückerstattung von 0,9 Cent pro Punkt stellt eine verbotene, über die zulässige Gewinnausschüttung hinausgehende Zahlung dar, soweit sie in bar erfolgt. Soweit der Spieler die gesammelten Bonuspunkte beim Zahlen von Getränken einsetzen kann, handelt es sich um eine sonstige finanzielle Vergünstigung im Sinne der Verordnung.

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9 Abs. 2 SpielV bezieht sich auch nicht nur auf Gewinnchancen und gewinnähnliche Vergünstigungen, die spielbezogen sind. Weder dem Wortlaut der Regelung, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck noch ihrem systematischen Verhältnis zu § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV wird eine derart einengende Interpretation gerecht.

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Schon aus dem Wortlaut folgt, dass das Verbot, dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen "Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen" zu gewähren, als selbstständige Alternative neben dem Verbot steht, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen.

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Der systematische Vergleich mit § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV bestätigt dies. Anders als § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, der eine Verknüpfung der dem Spieler gewährten Vergünstigung mit dem Einsatz voraussetzt, stellt § 9 Abs. 2 SpielV gleichrangig neben das Verbot, keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, das Verbot, Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren.

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Auch die Entstehungsgeschichte stützt die Auslegung des § 9 Abs. 2 SpielV als weit gefasste Verbotsnorm, die neben der Ausgabe von Gewinnen, die über zugelassene Spielgeräte (§ 33c GewO) erfolgen, jeglichen Mittelfluss vom Aufsteller des Spielgerätes oder dem Veranstalter eines anderen Spieles an den Spieler unterbinden will.

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§ 9 Abs. 2 SpielV wurde mit der Fünften Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005 (BGBl I S. 3495) in die Spielverordnung eingefügt. Während der ursprüngliche Änderungsvorschlag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit lediglich eine Neufassung des § 9 SpielV vorsah, der § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der nunmehr gültigen Fassung entspricht, wurde § 9 Abs. 2 SpielV aufgrund eines Antrags des Freistaates Bayern im Gesetzgebungsverfahren in die Spielverordnung aufgenommen und im nachfolgenden Beschluss des Bundesrates übernommen (vgl. BRDrucks 655/05 S. 3; 655/1/05 S. 1 f.; 655/2/05 S. 1 f.). Der Bundesrat hielt eine Ergänzung des damaligen § 9 Satz 1 SpielV für nicht ausreichend, um der Umgehung von Gewinn- und Verlustgrenzen Einhalt zu gebieten. Der neu eingefügte § 9 Abs. 2 SpielV wurde bewusst weit gefasst, um vor allem Jackpots zu verbieten, aber nicht nur diese. Neben dem Verbot, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, wurde noch eine weitere Tatbestandsalternative aufgenommen, die weite Bereiche der Gewährung von Vergünstigungen durch den Aufsteller bzw. Veranstalter an den Spieler abdecken sollte, um so die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 und 4 SpielV umfassend zu sichern. Zu diesem Zweck wurde das Verbot auch nicht auf spielbezogene Vergünstigungen beschränkt, sondern auf alle finanziellen Vergünstigungen im Verhältnis der Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler erstreckt (vgl. BRDrucks 655/1/05 S. 5; 655/2/05 S. 3).

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Dieses weite Verständnis von § 9 Abs. 2 SpielV entspricht auch seinem Sinn und Zweck. Die Regelung dient dem Spielerschutz. Das Verbot gilt unabhängig vom einzelnen Spiel im Verhältnis Aufsteller/Veranstalter zum Spieler. Es betrifft die sog. Jackpots und andere Sonderzahlungen im Hinblick auf die gesteigerten Spielanreize und das damit verbundene Suchtpotenzial. Gleichzeitig dient es der Einhaltung der Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV, deren Regelung der Verordnungsgeber besondere Bedeutung beigemessen hat (vgl. BRDrucks 655/1/05 S. 5 f.; Hahn, in: Friauf, Gewerbeordnung, Stand: Januar 2010, § 9 Rn. 3; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band 2, Stand: Mai 2009, § 9 Rn. 5).

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Der systematische Zusammenhang des § 9 Abs. 1 Satz 1 und des § 9 Abs. 2 SpielV rechtfertigt keine abweichende Auslegung, sondern zeigt zwei klar zu trennende Anwendungsbereiche. § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV regelt speziell einsatzbezogene Vergünstigungen, die den Bereich des Mittelflusses vom Spieler zum Aufsteller betreffen. Sie sind - nur - verboten, wenn sie für weitere Spiele gewährt werden. Daneben greift § 9 Abs. 2 SpielV als umfassendes Verbot sonstiger finanzieller Vergünstigungen und Zahlungen neben der Gewinnausgabe bei einem Mittelrückfluss und sonstigen finanziellen Zuwendungen vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler.

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5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Sonstige Gründe, aus denen die angegriffene Verordnungsverfügung rechtswidrig sein könnte, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die Anordnung konkretisiert die verordnungsrechtliche Berufsausübungsregelung verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei. Die Zwangsgeldandrohungen entsprechen den Anforderungen des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes. Dass sie für jede betroffene Spielhalle gesondert verfügt wurden, macht deutlich, dass schon die Missachtung der Grundverfügung in einer von beiden die Zwangsgeldforderung in voller Höhe auslöst.