Die Klägerin begehrt den Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung gegenüber ihrer Nachbarin bezüglich einer von dieser errichteten Gabionenwand.
Das Begehr bezieht sich auf die Grundstücke FlNr. 1454 und FlNr. 1454/4, jeweils Gemarkung H. (i.F.: Vorhabengrundstück). Die Klägerin ist Eigentümerin des nordwestlich angrenzenden Flurstücks 1452/1, Gemarkung H. Beide Grundstücke liegen im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplans Nr. 69 „Zwischen D.str. – G.str. – N.str. – G.-K.-Str.“ und im Geltungsbereich einer gemeindlichen Einfriedungssatzung und einer Baumschutzverordnung. Der Bebauungsplan Nr. 69 regelt in Ziff. B 7 Folgendes:
Einfriedungen. Art und Material: Einfriedungen zu öffentlichen Verkehrsflächen sind als Holzlattenzäune auszuführen; zwischen den einzelnen Grundstücken nur als hinterpflanzte Maschendrahtzäune. Die Höhe der Einfriedungen wird mit 1,2 m festgesetzt. Dies gilt nicht für Hecken.
Die Beigeladene zu 1. errichtete die Gabionenwand in einer Höhe von 1,80 m (auf der weit überwiegenden Länge) bis 2,40 m (in dem Grundstücksbereich, an den ein klägerischer Carport grenzt, vgl. die Niederschrift über den Augenschein und Bl. 23ff. d. Behördenakts – i.F.: BA –). Der klägerische Carport, der sich an eine Garage anschließt, ist – die Photovoltaikpaneele eingeschlossen, die als Decke fungieren – 2,80 m hoch; die Gesamtlänge von Garagenwand und Carport auf dem klägerischen Grundstück beträgt ca. 15 m.
Unter dem 7. Dezember 2017 beantragte der Klägerbevollmächtigte beim Landratsamt München (i.F.: Landratsamt) bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung. Die genehmigte Höhe der Gabionenwand von 1,80 m werde teils um 50 cm überschritten. Dies stelle nicht nur eine Missachtung der Genehmigung dar, sondern enthalte auch einen Verstoß gegen die textliche Festsetzung Ziff. B 7 des Bebauungsplans Nr. 69 sowie gegen Abstandsflächenrecht; das Ermessen der Behörde sei auf Null reduziert.
Die Behördenakte enthält einen Aktenvermerk des zuständigen Sachbearbeiters vom 14. März 2018 (Bl. 23 d. BA). Danach sei der Klägerbevollmächtigte telefonisch darüber informiert worden, dass gegen die Gabionenwand nicht eingeschritten werde. Grund sei, dass auch die Grenzgarage der Klägerin mit dem angebauten Carport die Abstandsflächen verletze, da die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 9 BayBO nicht eingehalten würden. Somit lägen wechselseitige Abstandsflächenverletzungen vor, wobei die Gabionenwand nur im Bereich der klägerischen Grenzbebauung über 2 m hoch sei. Ansonsten halte sie die genehmigte Höhe von 1,80 m ein. Ein Einschreiten sei deswegen nicht angezeigt, ein entsprechender klägerischer Anspruch nicht gegeben.
Daraufhin erhob der Klägerbevollmächtigte für die Klägerin am 26. März 2018 Klage. Er beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, gegen den Eigentümer des Vorhabengrundstücks eine Beseitigungsanordnung zu erlassen, in der dieser verpflichtet wird, die Gabionenwand insoweit zu beseitigen, als sie eine Höhe von 1,20 m übersteigt.
Die Bauherren hätten die Befreiung, die im Übrigen im Verfahren M 9 K 17.5750 beklagt sei, ignoriert und die Gabionenwand wesentlich höher errichtet. An einigen Stellen erreiche die Mauer eine Höhe von 2,50 m. Dies stelle nicht nur eine Missachtung der Genehmigung dar, sondern enthalte auch einen Verstoß gegen die textliche Festsetzung Ziff. B 7 des Bebauungsplans Nr. 69 sowie gegen Abstandsflächenrecht; Art. 6 Abs. 9 Satz 3 Nr. 3 BayBO werde nicht erfüllt. Die Wand verhindere eine ordnungsgemäße Belichtung, Belüftung und Besonnung des klägerischen Grundstücks. Hierbei sei auch zu beachten, dass die Klägerin an ihrer Grundstücksgrenze eine Reihe von Solaranlagen aufgebaut habe, die auf Sonneneinstrahlung angewiesen seien; die Mauer verursache einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden. Das Landratsamt sei auf den klägerischen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten hin und auch auf wiederholtes Nachfassen nicht tätig geworden, weswegen Untätigkeitsklage geboten sei. Es handele sich nicht um eine genehmigungsfreie bauliche Anlage, da die Voraussetzungen des Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 lit. a BayBO nicht mehr gewahrt würden. Es hätte eine vollständige Baugenehmigung gemäß Art. 68 BayBO erlassen werden müssen. Das Vorhandensein einer Genehmigung spiele im Übrigen keine Rolle, der Tatbestand des Art. 76 Satz 1 BayBO liege aufgrund des materiellen Verstoßes gegen Art. 6 BayBO vor. Wegen der deutlichen Nachbarrechtsverletzung sei das behördliche Ermessen auf Null reduziert; eine teilweise Beseitigungsanordnung sei verhältnismäßig, was sich insbesondere auch aus dem bewussten Verstoß gegen Abstandsflächenrecht ergebe. Der Rückbau einer Gabionenwand sei auch unproblematisch möglich. Es könne auch nicht eingewandt werden, dass sich die Klägerin selbst durch ihre auf ihrem Grundstück errichteten Anlagen fehlerhaft verhalte: Dort befinde sich nur eine Garage und im Anschluss Anlagen, auf denen Solaranlagen montiert seien. Über Letztere sei bereits ein Prozess geführt worden (M 9 K 14.5052), der Rückbau auf das festgestellte zulässige Maß erfolgt. Der jetzige Bestand falle unter Genehmigungsfreiheitstatbestände. Die an die Garage angebaute Anlage sei kein Carport und kein Gebäude, da keine Bedachung vorhanden sei, es handele sich lediglich um aufliegende Solarzellen, die mit einer Bedachung nicht verglichen werden könnten. Die angebaute Anlage löse für sich also keinerlei Abstandsflächenrelevanz aus; sämtliche Anlagen auf dem klägerischen Grundstück seien deswegen zulässigerweise errichtet worden. Der ehemalige Bauherr (Bauträger P.) habe zudem im Jahr 2016 einen Bauantrag bei der Gemeinde eingereicht mit einer Mauer in Höhe von 2,35 m. Die Nachbarin und jetzige Klägerin habe damals die Unterschrift verweigert, die Genehmigung sei abgelehnt worden; dem damaligen Bauherren sei also klar gewesen, dass eine Mauer mit einer derartigen Höhe nicht genehmigungsfähig sei und die Gemeinde widersprechen würde. Auf dem Nachbargrundstück befänden sich zudem zahlreiche weitere Bauvorhaben, die rechtlich unzulässig seien, wie z.B. abstandsflächenrelevante Gauben. Es sei festzuhalten, dass der Bauherr sämtliche behördlichen Vorgaben bewusst überschreite; insofern sei jede Verhältnismäßigkeitsprüfung fehl am Platz.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Verpflichtungsklage sei unbegründet, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erlass der begehrten Beseitigungsanordnung. Soweit die Gabionenwand eine Höhe von 2,00 m nicht überschreite, stehe der Klägerin kein Anspruch zu, da kein Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften vorliege (Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 BayBO). Auch in bauplanungsrechtlicher Hinsicht könne eine Rechtsverletzung insoweit nicht geltend gemacht werden. Die erteilte Befreiung beziehe sich auf eine nicht nachbarschützende Bebauungsplanregelung. Soweit die Gabionenwand eine Höhe von 2,00 m überschreite, widerspreche sie zwar den Abstandsflächenvorschriften; aufgrund der vorhandenen Grenzgebäude auf dem Nachbargrundstück sei ein bauaufsichtliches Einschreiten nach pflichtgemäßem Ermessen aber nicht angezeigt. Auf dem klägerischen Grundstück befinde sich im Anschluss an die ca. 8,75 m lange Garage eine Überdachung, die eine Länge von 6,80 m aufweise. Es handele sich bei Letzterem um ein Gebäude, das nach Angaben der Nachbarschaft auch regelmäßig zu Aufenthaltszwecken genutzt werde. Nur in diesen Bereichen überschreite die Gabionenwand eine Höhe von 2,00 m. Auch befänden sich weitere klägerische Nebengebäude und mehrere Solarpaneele an der Grenze, die Maximallänge zulässiger Grenzbebauung werde überschritten. Die Klägerin könne sich nach alledem nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine Verletzung von Abstandsflächenrecht berufen. Schließlich sei der Aussage des Klägerbevollmächtigten zu widersprechen, dass der Rückbauanordnung vom 27. Oktober 2014 nachgekommen worden sei (streitgegenständlich im Verfahren M 9 K 14.5052); wie bei einer Ortseinsicht vom 12. April 2018 festgestellt worden sei, seien u.a. die Solarpaneele an der südöstlichen Fassade des Hauptgebäudes, die Paneele am Balkon und ein Teil der Paneele entlang der Zufahrt entgegen der Beseitigungsanordnung nicht beseitigt worden.
Die Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag.
Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins am 6. Juni 2018. Auf die Augenscheinfeststellungen in der Niederschrift über den Augenschein wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtssowie die beigezogenen Behördenakten in den Verfahren M 9 K 17.5750, M 9 K 18.1526 und M 9 K 14.5052, insbesondere auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2018.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Verpflichtung des Beklagten, die begehrte (Teil-) Beseitigungsanordnung zu erlassen, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Dies gilt unabhängig davon, dass der Tatbestand von Art. 76 Satz 1 BayBO erfüllt ist: Die Gabionenwand als Anlage in diesem Sinne ist – den nicht drittschützenden Charakter der Verfahrensvorschriften außen vor gelassen – formell illegal, da sie ohne die erforderliche Befreiung errichtet wurde. Der Fall einer Überschreitung der mittels Befreiung festgelegten Maße ist dem Fall einer gänzlich fehlenden Befreiung insoweit gleichzustellen (vgl. BayVGH, U.v. 1.7.2005 – 25 B 01.2747 – juris; a.A. Simon/Busse, BayBO, Stand: 128. EL Dezember 2017, Art. 75 Rn. 39). Die i.S.v. Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 BayBO „geschlossene“ Gabionenwand in dieser Form verstößt im Bereich der Elemente, die höher als 2 m errichtet wurden, auch gegen die nachbarschützenden Regelungen in Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BayBO, auf eine „mittlere Höhe“ der gesamten Mauer darf nicht abgestellt werden (Simon/Busse, BayBO, Stand: 128. EL Dezember 2017, Art. 6 Rn. 599).
Wie das Gericht aber – mit Bezug auf die ständige Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs – wiederholt entschieden hat, ist das Vorliegen des Tatbestands der Befugnisnorm (im Fall der Nachbarklage: Verstoß gegen drittschützende Vorschrift) zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten (vgl. nur VG München, U.v. 12.7.2017 – M 9 K 16.3039 – juris; U.v. 6.7.2016 – M 9 K 15.1939 – juris, jeweils m.w.N.): Die Verletzung in nachbarschützenden Rechten ist nur eine erste Voraussetzung dafür, als Nachbar die Verpflichtung der Bauaufsichtsbehörde erzwingen zu können, gegen eine Anlage einzuschreiten (statt aller BayVGH, B.v. 25.9.2013 – 14 ZB 12.2033 – juris). Eine Ermessensreduzierung auf Null und damit ein Rechtsanspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten ist nur dann gegeben, wenn zum Verstoß gegen eine drittschützende Vorschrift besonders qualifizierte Beeinträchtigungen der nachbarlichen Rechtsstellung treten, namentlich, wenn eine unmittelbare, auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für hochrangige Rechtsgüter wie Leben oder Gesundheit droht oder sonstige unzumutbare Belästigungen abzuwehren sind und die Abwägung der Beeinträchtigung des Nachbarn mit dem Schaden des Bauherrn ein deutliches Überwiegen der Interessen des Nachbarn ergibt (statt aller BayVGH, B.v. 20.4.2010 – 9 ZB 08.319 – juris; B.v. 18.6.2008 – 9 ZB 07.497 – juris; VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris).
Vorliegend ist eine derartige besonders qualifizierte Beeinträchtigung der Klägerrechte nicht ansatzweise erkennbar. An der gemeinsamen Grundstücksgrenze befinden sich auf der Klägerseite im Bereich der Elemente, die 2,00 m überschreiten, eine Garage und ein Carport mit höheren Abmessungen. Eine Beeinträchtigung der Schutzzwecke des Abstandsflächenrechts ist somit nicht ersichtlich (vgl. auch BayVGH, B.v. 18.6.2008 – 9 ZB 07.497 – juris Rn. 5f., VG München, U.v. 13.10.2015 – M 1 K 15.2563 – juris Rn. 22). Der geltend gemachte Anspruch scheitert bereits hier.
Unabhängig davon und selbständig tragend kann die Klägerin eine (Teil-) Beseitigung auch deswegen nicht verlangen, weil ein wechselseitiger Abstandsflächenverstoß gegeben ist. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, kann ein Nachbar einen Abstandsflächenverstoß nicht rügen (wobei die genaue systematische Einordnung des Grundsatzes von Treu und Glauben in das bauordnungsrechtliche Prüfprogramm unerheblich ist, vgl. BayVGH, B.v. 1.9.2016 – 2 ZB 14.2605 – juris), wenn er selbst Art. 6 BayBO verletzt, wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichwertig sind und wenn das Bauvorhaben nicht zu – gemessen am Schutzzweck der Vorschrift – schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führt (vgl. BayVGH, a.a.O.).
Vorliegend wurde jeweils gegen Art. 6 BayBO verstoßen, die Verstöße sind in etwa gleichwertig – bzw. der klägerische Verstoß ist sogar massiver, da die Mauer nach Feststellungen des Landratsamtes und des Gerichts im Augenschein nur am angebauten Carport eine Höhe von 2,40 m erreicht und dann schnell auf 1,80 m abstuft (vgl. Bl. 24 d. BA und Niederschrift über den Augenschein), wohingegen der Carport ca. 2,80 m hoch ist. Es ist auch kein schlechthin untragbarer, als Missstand zu qualifizierender Zustand gegeben; eine Gefängnishofatmosphäre o.Ä. kommt bei einer Mauer, die weit überwiegend hinter den bauordnungsrechtlich gesetzlich zugelassenen 2,00 m zurückbleibt und nur im Bereich eines grenzständigen Anbaus höher auskragt, nicht in Betracht.
Dass der Carport bzw. der Anbau an die Garage – wie der Bevollmächtigte vorträgt – kein Gebäude im Sinne von Art. 2 Abs. 2 BayBO sei, sondern nur „Träger“ der Solaranlagen und damit abstandsflächenrechtlich „neutral“, ist nicht nachvollziehbar. Gebäude sind nach Art. 2 Abs. 2 BayBO selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können; wie die Überdeckung beschaffen sein muss, ist nicht vorgegeben, sie kann also auch aus Photovoltaikpaneelen bestehen (vgl. z.B. BayVGH, U.v. 16.7.1992 – 2 B 91.737 – BeckRS 1992, 10688 zur Gebäudequalität eines reinen Vordaches: „Das Vordach stellt ein Gebäude im Sinne von Art. 2 Abs. 2 BayBO und damit eine bauliche Anlage nach Art. 2 Abs. 1 BayBO dar, weil es eine bestimmte Bodenfläche ständig vor Witterungseinflüssen schützt und auch von Menschen betreten werden kann“). Weiter zeigt Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 BayBO gerade, dass Solaranlagen nur dann privilegiert sind, wenn sie „gebäudeunabhängig“ sind (dazu Molodovsky u.a., BayBO, Stand: 37. Update 11/17, Art. 6 Rn. 283; vgl. auch Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 lit. a sublit. aa BayBO und Dirnberger, Das Abstandsflächenrecht in Bayern, 3. Auflage 2015, Rn. 305).
Dazu schließlich, dass der Beseitigungsanordnung vom 27. Oktober 2014 (Bl. 14ff. d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 K 14.5052) nicht nachgekommen wurde, wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landratsamtes verwiesen. Diesbezüglich laufen gegenwärtig Vollstreckungsverfahren wegen Nichterfüllung der Verpflichtungen (vgl. Bl. 403f. d. BA „Anfragen/Beschwerden/Sonstiges“, Az. 7.1.1 – 0080/12/BK).
Auch ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme, § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO, ist nicht erkennbar.
Ein zwar nicht ausdrücklich geltend gemachter, aber im Vornahmeantrag als „Minus“ stets enthaltener Anspruch auf (erstmalige) Verbescheidung besteht nicht. Ihm fehlte es bereits am Rechtsschutzbedürfnis, da das Gericht entsprechend seiner Verpflichtung, den Antrag selbst spruchreif zu machen und grundsätzlich selbst abschließend zu entscheiden, ob der behauptete Anspruch in der Sache besteht, bereits alle Aspekte geprüft hat (Eyermann, 14. Aufl. 2014, VwGO § 75 Rn. 3; vgl. auch Wittmann: Die verwaltungsgerichtliche Untätigkeitsklage in der gerichtlichen Praxis, JuS 2017, 842). Zudem hat der Beklagte den Klägerbevollmächtigten vor Erhebung der Klage telefonisch über den eigenen Rechtsstandpunkt in Kenntnis gesetzt, einen Aktenvermerk darüber gefertigt und sich zudem in der Klageerwiderung zu allen Punkten verhalten; ein völliges Schweigen der Behörde liegt also gerade nicht vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. – die Anwohnergemeinschaft stellt eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts dar, §§ 705ff. BGB – der Klägerin aufzuerlegen hätte nicht der Billigkeit entsprochen, da sich die Beigeladene nicht mittels Antragstellung in ein Kostenrisiko begeben hat. Die Beigeladene zu 2. hat demgegenüber einen Antrag gestellt. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit fußt auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708f. ZPO.
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