Verwaltungsgericht München Urteil, 11. Feb. 2015 - M 5 K 13.3634

bei uns veröffentlicht am11.02.2015
nachgehend
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 3 ZB 15.726, 16.11.2016

Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Zuweisung einer Deutschförderklasse an die Klägerin im Schuljahr 2013/2014.

Deutschförderklassen sollen gezielt dem intensiven Spracherwerb und der Integration der nicht deutschen Mitschüler, die keine oder sehr geringe Deutschkenntnisse haben, dienen. Diese werden in einer Klassenstärke von ca. 12 Schülern in ausgewählten Fächern (an der Grundschule schwerpunktmäßig in Deutsch, Mathematik sowie Heimat- und Sachkunde) getrennt von der Stammklasse in der Deutschförderklasse unterrichtet mit dem Ziel bei entsprechendem Kenntnisstand im Erlernen der deutschen Sprache dorthin zurück zu wechseln. Den Unterricht in der Deutschförderklasse soll eine Lehrkraft mit Qualifikationen bzw. Erfahrungen im Fach Deutsch als Zweitsprache erteilen (vgl. Ziffer 5.3 des KMS v. 3.3.2009, Az.: IV.2 - 5 S 7400.9 - 4.14513 - Deutschfördermaßnahmen für Schülerinnen und Schüler mit nicht deutscher Muttersprache).

Die Klägerin stand von 1976 bis zum Eintritt in den Ruhestand zum Ablauf des Schuljahres 2013/014 als Grundschullehrerin in Diensten des Beklagten, zuletzt an der Grundschule E. in M.. Am 28. Juni 2013 wies die Schulleiterin B. durch mündliche Anordnung der Klägerin die Unterrichtung einer neu eingerichteten Deutschförderklasse für das bevorstehende Schuljahr 2013/2014 zu. Den hiergegen eingelegten Widerspruch der Klägerin vom 6. Juli 2013 wies die Regierung von O. mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2013 zurück. Demnach habe die Schulleiterin kraft der ihr eingeräumten Organisations- und Geschäftsleitungsbefugnis der Klägerin eine Deutschförderklasse zuweisen können. Tragender Grund sei gewesen, dass den Schülern ein Wechsel in der Klassenleitung bedingt durch die bevorstehende Ruhestandsversetzung der Klägerin im üblichen Zwei-Jahres-Turnus (1./2. Klasse und 3./4. Klasse) erspart werde sollte.

Am 16. August 2013 hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Ziel der Aufhebung der verfügten Zuweisung einer Deutschförderklasse. Ein auf Aussetzung dieser Zuweisungsentscheidung gerichteter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung blieb ohne Erfolg (Beschluss der Kammer v. 11. September 2013 - M 5 E 13.3917). Dieser Beschluss wurde rechtskräftig.

Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 führte die Klägerin aus, dass gerade der Gesichtspunkt, dass ihre Unterrichtstätigkeit auf das laufende Schuljahr 2013/2014 begrenzt sei, auf den der Beklagte bei der Zuweisungsentscheidung abstelle, vordergründig auf ihr fortgeschrittenes Lebensalter abhebe. Das Dienstalter sei gerade kein Berufungskriterium nach dem maßgeblichen KMS vom 3. März 2009. Letztlich habe der Beklagte in diskriminierender Weise und daher willkürlich von seinem Organisationsermessen Gebrauch gemacht. Es liege ein erheblicher Eingriff in dienstrechtliche Positionen vor, die das beamtenrechtliche Grundverhältnis berührten.

Mit Schriftsatz vom 8. Juli 2014 teilte die Regierung von O. - Prozessvertretung - mit, dass eine Untersuchung der Klägerin bei der medizinischen Untersuchungsstelle (MUS) der Regierung von O. am 20. Mai 2014 ergeben habe, dass bei der Klägerin keine Leistungsfähigkeit vorliege. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin zu Ende des Jahres in den Ruhestand trete, erübrige sich eine Nachuntersuchung. Im Ergebnis sei damit festzuhalten, dass die Klägerin seit Beginn des Schuljahres 2013/2014 dienstunfähig erkrankt sei und dieser Zustand bis zum Ende des Schuljahres bzw. des Ruhestandseintritts anhalte. Ein Einsatz der Klägerin in der Deutschförderklasse habe daher nie stattgefunden.

Mit Schriftsatz vom 31. Juli 2014 hat die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die ihr gegenüber am 28. Juni 2013 verfügte Zuweisung einer Deutschförderklasse in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von O. vom 17. Juli 2013 rechtswidrig war.

Nach eingetretenem Ablauf des Schuljahres 2013/2014 sei der Übergang zu einer Feststellungsklage zulässig. Das schutzwürdige Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung bestehe darin, für die mit der Zuweisungsentscheidung verbundene Diskriminierung angemessen rehabilitiert zu werden. Die Art des Eingriffs, insbesondere in den grundrechtlich geschützten Bereich, erfordere, ein Feststellungsinteresse anzuerkennen. Die angestrebte Entscheidung des Gerichts habe darüber hinaus möglicherweise präjudizielle Wirkung für einen Schadensersatzprozess. Mit der Zuweisung einer Deutschförderklasse an die Klägerin sei diese eignungswidrig und auch wegen ihres fortgeschrittenen Lebensalters benachteiligt worden. Zudem stelle sich die Zuweisungsentscheidung als Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin dar. Es bestehe höchstes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der getroffenen Maßnahme, weil vorliegend die Schulleitung, das staatliche Schulamt und die Regierung von O. involviert seien.

Dem gegenüber ist die Regierung von O. - Prozessvertretung - mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2014 dem geänderten Klagebegehren entgegengetreten, da ein Feststellungsinteresse der Klägerin nicht ersichtlich sei und die erledigte Zuweisungsentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Nach Anhörung der Parteien hat das Gericht mit Gerichtsbescheid vom 20. November 2014 die Klage abgewiesen. Der Gerichtsbescheid wurde der Klägerin am 27. November 2014 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, hat die Klägerin eine mündliche Verhandlung beantragt.

In der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2015 rügte die Klägerin die bislang nicht erfolgte Gewährung effektiven Rechtsschutzes und stellte einen unbedingten Beweisantrag über das Zustandekommen der Stundenpläne sowie den Inhalt der Stunden durch Einvernahme der Schulleiterin B. Dieser Beweisantrag wurde abgelehnt. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung verwiesen. Am Ende hat die Klägerin den Antrag aus dem Schriftsatz vom 31. Juli 2014, der Beklagte Klageabweisung, beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

Gründe

Die Klage, die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuweisung einer Deutschförderklasse an die Klägerin im Schuljahr 2013/2014 abzielt, ist unzulässig.

1. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ihr gegenüber vorgenommenen Zuweisung einer Deutschförderklasse für das Schuljahr 2013/2014. Vom Klagebegehren (§ 88 Verwaltungsgerichts- ordnung/VwGO) umfasst ist diese Feststellung sowohl im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wie auch im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO, die in prozessualer Hinsicht zur Erreichung des inhaltlichen Begehrens in Betracht kommen (vgl. Schmidt in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113, Rn. 106). Die Zuweisung einer Klasse an eine bestimmte Lehrkraft ist eine Maßnahme, die der Schulleiter im Rahmen der Verteilung des Unterrichts zur Sicherstellung des Unterrichtsauftrags der Schule für jedes Schuljahr vorzunehmen hat. Es handelt sich hierbei um eine innerorganisatorische Maßnahme, die grundsätzlich nicht in den Rechtskreis der jeweiligen Lehrkraft eingreift, da sie das statusrechtliche Amts sowie das funktionelle Amt im abstrakten Sinne, aber auch das funktionelle Amt im konkreten Sinne (den konkreten Dienstposten) unberührt lässt. Derartige Zuweisungsentscheidungen, die lediglich den Aufgabenbereich eines Beamten konkretisieren, sind noch weniger geeignet als Verwaltungsakte qualifiziert zu werden als Umsetzungen, bei denen den Beamten ein anderer Dienstposten zugewiesen wird. Allerdings ist auch bei derartigen Maßnahmen im Rahmen einer allgemeinen Leistungsklage zu prüfen, ob sie sich im konkreten Einzelfall doch als Verletzung der individuellen Rechtssphäre auswirken (BVerwG, U. v. 12.2.1981 - 2 C 42/78 - NVwZ 1982, 103/104).

Nach Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens, das sich gegen die Zuweisungsentscheidung einer Deutschförderklasse richtete, durch Ablauf des Schuljahres 2013/2014 begehrt die Klägerin nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Zuweisungsentscheidung. Statthaft ist insoweit die Fortsetzungsfeststellungsklage in doppelter Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, da es keinen sachlichen Grund gibt, die prozessualen Erwägungen, die für eine Fortführung des erledigten Rechtsstreits sprechen, ausschließlich an die behördliche Handlungsform des Verwaltungsaktes zu knüpfen (vgl. Schmidt, a. a. O.).

Letztlich ist die Festlegung der statthaften Klageart aber für das Weitere deshalb nicht relevant, weil auch im Rahmen einer Feststellungsklage, die sich wie vorliegend auf ein vergangenes Rechtsverhältnis bezieht - die Klägerin wurde zum Ende des Schuljahres 2013/2014 in den Ruhestand versetzt - für das Feststellungsinteresse an die Voraussetzungen für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzuknüpfen ist (BayVGH, U. v. 4.2.2014 - 10 B 10.2913 - juris, Rn. 33).

2. Die Klage ist allerdings mangels berechtigten Interesses an der begehrten Feststellung unzulässig.

Das erforderliche Feststellungsinteresse für eine gerichtliche Überprüfung einer bereits erledigten Maßnahme kann sich aus einem Rehabilitierungsinteresse, einer Wiederholungsgefahr, aus der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen oder aus fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen ergeben (zuletzt: BVerwG, B. v. 27.2.2014 - 12 WB 7/13 - BVerwGE 149, 153/160). Eine Wiederholungs- gefahr scheidet offensichtlich aus, da die Klägerin in den Ruhestand eingetreten ist.

a) Ein Rehabilitierungsinteresse der Klägerin besteht nicht.

Ein persönliches Interesse an der endgültigen Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit einer Rechtshandlung als solches genügt insoweit nicht. vielmehr müssen noch abträgliche Nachwirkungen der erledigten Rechtshandlung vorhanden sein, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden kann (vgl. Schmidt: in Eyermann, a. a. O., Rn. 92). Bei beamtenrechtlichen Maßnahmen besteht ein Rehabilitierungsinteresse dann, wenn dem betroffenen Beamten eine grundlegende Befähigung oder Eignung abgesprochen wird bzw. der Beamte durch die Maßnahme in seinem beruflichen Ansehen und Fortkommen beeinträchtigt wird (Baßlsperger in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, § 54 BeamtStG, Rn. 121). Dass der Betroffene für sich gesehen die beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden hat, begründet kein Rehabilitierungsinteresse. Entscheidend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen im genannten Sinne fortbestehen (BVerwG, U. v. 21.3.2013 - 3 C 6.12 - NVwZ 2013, 1550/1552 unter Hinweis auf das U. v. 11.11.1999 - 2 A 5/98 - ZBR 2000, 166/167).

Im vorliegenden Fall sind abträgliche Nachwirkungen der nicht zum Tragen gekommenen Zuweisung der Deutschförderklasse an die Klägerin im Schuljahr 2013/2014 weder von der Klägerin substantiiert vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich. Die vom Beklagten tragend zur Begründung der Zuweisungsentscheidung angestellte Überlegung, nämlich einen Wechsel im 2-jährigen Unterrichtsturnus der Klassenleitung zu vermeiden und die Klägerin deshalb nicht hiermit zu betrauen, bewegt sich innerhalb des Ermessensspielraums, im Rahmen dessen schulorganisatorische und pädagogische Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt werden können. Dieses Überlegung wurde ergänzt durch weitere Gesichtspunkte, nämlich, dass der Wechsel der Lehrkraft bei der Deutschförderklasse pädagogisch weniger schwer wiege als in der 3./4. Jahrgangsstufe, wo der Übergang in eine weiterführende Schule anstehe und dass die Klägerin, wenn gleich nicht qualifiziert im Bereich Deutsch als Zweitsprache, als besonders im Fach Deutsch erfahrene und insgesamt sehr kompetente Lehrkraft gesehen werde. Mag die Klägerin auch mit diesen und den weiteren Gesichtspunkten, die der Beklagte im Rahmen der Widerspruchsentscheidung der Regierung von O. vom 17. Juli 2013 zur Begründung der Zuweisungsentscheidung angeführt hat, nicht konform gehen, lassen sich aber weder aus der Zuweisungsentscheidung selbst, noch aus der hierzu gegebenen Begründung abträgliche Nachwirkungen hieraus feststellen, denen bei objektiver und vernünftiger Betrachtung durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit begegnet werden müsste.

b) Auch fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigungen aus der fraglichen Zuweisungsentscheidung bestehen nicht.

Soweit die Klägerin hier eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) anführt, verkennt sie dessen Anwendungsbereich, der den Zugang zu einem öffentlichen Amt regelt. Die von der Klägerin angegriffene Zuweisung einer Deutsch- förderklasse stellt jedoch keinen Sachverhalt dar, der den Zugang zu einem öffentlichen Amt betrifft, da hier - wie bereits unter 1. ausgeführt - lediglich der Aufgabenbereich der Klägerin als Lehrkraft konkretisiert wird. Auch die weiteren Gesichtspunkte, die von Beklagtenseite zur Begründung der Zuweisungsentscheidung angeführt wurden, beinhalten schulorganisatorische bzw. pädagogische Zweckmäßigkeitserwägungen, die nur das innerdienstliche Betriebsverhältnis der Lehrkraft tangieren. Die Zuweisungsentscheidung hätte für die Klägerin vorgesehen, 14 Unterrichtsstunden in einer Deutschförder- klasse mit Schülern der 1. und 2. Jahrgangsstufe und sieben weitere Unterrichtspflichtstunden in anderen Klassen zu erteilen. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die so konkretisierte Unterrichtsverpflichtung auch nach Ablauf des Schuljahres 2013/2014 einen fortdauernden Eingriff in Persönlichkeitsrechte der Klägerin mit sich bringt.

c) Schließlich besteht auch kein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses.

Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Wirkung eines entsprechenden feststellenden Urteils eines (sachnäheren) Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Maßnahme für das zur Entscheidung berufene Zivilgericht Bindungswirkung entfaltet. Allerdings gilt dies nur, wenn ein dementsprechender Zivilprozess bereits anhängig bzw. zumindest aber zu erwarten ist. Im Hinblick darauf, ob ein Schadensersatzanspruch zu erwarten ist, dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Daher genügt die substantiierte Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen und - wenn mehrere Schuldner in Frage kommen - die Klarstellung, gegen wen sich die Schadensersatzklage richten soll (vgl. Schmidt: in Eyermann, a. a. O., Rn. 88).

Vorliegend hat die Klägerin lediglich ausgeführt, dass die begehrte Entscheidung des Verwaltungsgerichts möglicherweise präjudizielle Wirkung für einen Schadensersatzanspruch habe. Damit fehlt es bereits an der substantiierten Behauptung der Klägerin, einen Schadensersatzprozess zu beabsichtigen (BayVGH, B. v. 11.1.1983 - 3 B 82 A/612 - NVwZ 1983, 755/756).

Unabhängig davon wäre ein Schadensersatzanspruch allerdings auch offensichtlich aussichtslos, weil nicht erkennbar ist, dass der Klägerin durch die von ihr angegriffene Zuweisung einer Deutschförderklasse ein greifbarer Schaden entstanden ist (Schmidt, a. a. O., Rn. 91).

d) Soweit die Klägerin weitergehend die Gewährung effektiven Rechtsschutzes rügt, übersieht sie schon, dass sie es selbst in der Hand gehabt hätte, gegen den Beschluss der Kammer vom 11. September 2013 im Eilverfahren M 5 E 13.3917, der bereits damit begründet wurde, dass die ernsthafte Möglichkeit ihres Obsiegens in der Hauptsache nicht ersichtlich sei, vorzugehen. Darüber hinaus hat die Klägerin ihrerseits in den Schriftsätzen vom 9. Dezember 2013 und 29. April 2014 zwar umfangreichen Sachvortrag eingebracht, aber nicht um eilige Terminierung gebeten.

3. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113


(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167


(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43


(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungskla

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 54 Verwaltungsrechtsweg


(1) Für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. (2)

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 04. Feb. 2014 - 10 B 10.2913

bei uns veröffentlicht am 04.02.2014

Tenor I. Die Berufung wird zurückgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheit

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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Vermittlung von Sportwetten an einen österreichischen Veranstalter.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 9. November 2003 die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis, Wetten zu festen Gewinnquoten (sog. Oddset-Wetten) anzunehmen, zu veranstalten, zu sammeln, zu bestellen und ins europäische Ausland an dort konzessionierte Wettanbieter vermitteln zu dürfen. Der Hauptsitz des Unternehmens sollte im Bereich der Beklagten sein. Das Wettangebot wollte der Kläger hauptsächlich über Annahmestellen verbreiten.

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 10. Februar 2004. Es sei festzustellen, dass die Veranstaltung und Vermittlung von in Bayern nicht erlaubten Sportwetten als unerlaubte Tätigkeit kein Gewerbe darstelle. Es handle sich vielmehr um Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB. Diese seien nach Art. 2 des Staatslotteriegesetzes ausschließlich dem Freistaat Bayern vorbehalten. Es könne somit weder eine Erlaubnis erteilt werden noch eine Gewerbeanzeige entgegen genommen werden. Für den Fall, dass der Kläger diese Ansicht nicht teile, habe er die Möglichkeit, eine allgemeine Feststellungsklage zu erheben.

Am 23. März 2004 ließ der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erheben. Er beantragte festzustellen, dass er berechtigt sei, ein Gewerbe auszuüben, welches umfasst, Sportwetten mit festen Gewinnquoten (sog. Oddset-Wetten) an die Firma O. mit Sitz in Österreich zu vermitteln, hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Erlaubnis zu erteilen, Sportwetten mit festen Gewinnquoten (sog. Oddset-Wetten) an die Firma O. in Österreich zu vermitteln, (weiter) hilfsweise, den Bescheid der Beklagen vom 10. Februar 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden. Zur Begründung wurde vorgetragen, die Rechtsansicht der Beklagten, in Bayern könne ein Gewerbe des Betreibens von Sportwetten mit festen Gewinnquoten ausnahmlos von Privaten nicht ausgeübt werden, sei rechtswidrig. Der Kläger werde dadurch in seinem Grundrecht auf freien Zugang zum Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG sowie in seinen Rechten aus Art. 43 und 49 des EG-Vertrages, welche europarechtlich die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gewährleisten, verletzt.

Mit Urteil vom 17. Juli 2006 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage ab. Die Feststellungsklage sei zwar zulässig, da die Beklagte gegen den Kläger keinen belastenden Verwaltungsakt erlassen habe und für den Kläger nicht die Möglichkeit bestehe, die Rechtslage im Rahmen einer Anfechtungsklage verbindlich klären zu lassen. Der Feststellungsantrag sei jedoch unbegründet, da der Kläger nicht berechtigt sei, ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten an eine österreichische Firma zu vermitteln. Das Erlaubniserfordernis sei nicht europarechtswidrig. Aber auch der Hilfsantrag des Klägers führe nicht zum Erfolg, denn dieser sei unzulässig. Der Kläger habe nicht das bei einer Verpflichtungsklage erforderliche Vorverfahren gemäß § 68 VwGO durchgeführt. Zudem wäre die Klage insoweit auch unbegründet, denn es bestünden bereits Zweifel an der Passivlegitimation der Beklagten. Richtiger Beklagter wäre nach Auffassung der Kammer insoweit der Freistaat Bayern gewesen. Zudem stünde dem Kläger auch ansonsten kein Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis zu. Daher führe auch der weitere Hilfsantrag auf Neuverbescheidung des Klägers nicht zum Erfolg.

Dem Zulassungsantrag des Klägers vom 4. September 2006, den er mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2006 begründet hat, traten sowohl die Beklagte als auch die Landesanwaltschaft Bayern entgegen. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2006 ließ der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten zu. Dieser Beschluss wurde dem Klägerbevollmächtigten am 20. Dezember 2006 zugestellt.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2007, eingegangen am selben Tag, einem Montag, beantragte der Klägerbevollmächtigte, die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 22. Februar 2007 zu verlängern. Diesem Antrag gab der Vorsitzende des damals zuständigen Senats mit Schreiben vom 23. Januar 2007 statt.

Am 22. Februar 2007 wiederholte der Kläger im Berufungsverfahren zunächst seine bereits in erster Instanz gestellten Klageanträge.

Zur Begründung trug er vor, die Feststellungsklage sei zulässig und begründet. Zwischen ihm und der Beklagten bestehe ein konkretes Rechtsverhältnis i. S. von § 43 Abs. 1 VwGO, weil diese im Schreiben vom 10. Februar 2004 die bestrittene Rechtsauffassung geäußert und eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung erteilt habe. Sie sei auch zuständige Behörde für die Entgegennahme von Gewerbeanmeldungen. Die Begründetheit der Klage ergebe sich daraus, dass das in § 284 StGB normierte Erlaubniserfordernis wegen Verstoßes gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43 und 49 EG europarechtswidrig sei. Das Staatslotteriegesetz sei, wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt habe, wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig.

Die Beklagte trat mit Schriftsatz vom 21. März 2007 dem Feststellungsbegehren des Klägers entgegen und trug vor, sie sei nicht passivlegitimiert. Das staatliche Wettmonopol für Sportwetten werde im Bayerischen Staatslotteriegesetz normiert. Somit erscheine der Freistaat Bayern als der „sachnähere“ Beklagte. Zudem habe der Kläger keinen Anspruch auf erlaubnisfreie Vermittlung von Sportwetten ins Ausland. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs dürften das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen werden. Auch die Strafbarkeit gemäß § 284 Abs. 1 StGB sei von den Strafgerichten entgegen der Auffassung des Klägers nicht höchstrichterlich geklärt. Der Europäische Gerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 6. März 2007 ebenfalls betont, dass die einzelnen Mitgliedstaaten auf ihrem Gebiet unterschiedliche Schutzregelungen treffen dürften. Aus denselben Gründen habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis bzw. auf Neuverbescheidung.

Mit Schriftsatz vom 11. April 2007 erklärte die Landesanwaltschaft Bayern, dass sie sich als Vertreter des öffentlichen Interesses auch am Berufungsverfahren beteilige. Ihrer Meinung nach ergebe sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 6. März 2007 nicht, dass das Sportwettenmonopol in Deutschland nicht mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stünde.

Mit Beschluss vom 16. April 2009 setzte der Senat das Berufungsverfahren aus, weil die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblich von der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Vorabentscheidungsersuchen der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart (Rechtssachen C-316/07 u. a.) abhänge.

Mit Schriftsatz vom 29. November 2010 nahm der Kläger das Verfahren wieder auf und trug vor, die nunmehr vorliegenden Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs bestätigten den Rechtsstandpunkt des Klägers.

Dieser Auffassung trat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Februar 2011 entgegen und führte aus, der Europäische Gerichtshof stelle in seiner Entscheidung vom 8. September 2010 ausdrücklich klar, dass es jedem Mitgliedstaat freistehe, das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen von einer behördlichen Erlaubnis abhängig zu machen. Er habe gerade keine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages insgesamt getroffen, sondern lediglich Zweifel hinsichtlich des staatlichen Monopols auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen der vorlegenden Gerichte formuliert. Diese Feststellungen träfen aber nicht zu.

Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2012 trug der Kläger ergänzend vor, er habe bis zum Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags zum 1. Juli 2012 ein Feststellungsinteresse, da für ihn als privaten Unternehmer bis dahin keine Möglichkeit bestanden habe, Sportwetten zu veranstalten oder zu vermitteln und hierfür eine entsprechende Genehmigung zu erhalten. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei zu bejahen, weil die aufgrund der Aussage der Beklagten erfolgte Blockierung des Klägers einen schwerwiegenden Eingriff in sein Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und sein unionsrechtlich geschütztes Recht auf Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43, 49 EG-Vertrag darstelle. Darüber hinaus beabsichtige er, Schadensersatzansprüche, auch unionsrechtliche, geltend zu machen. Seine Klage sei auch begründet. Insbesondere sei die Beklagte passivlegitimiert.

Er beantragt

festzustellen, dass der Kläger berechtigt war, im Zeitraum vom 9. November 2003 bis zum 30. Juni 2012, hilfsweise bis zum 31. Dezember 2007, ein Gewerbe auszuüben, das die Vermittlung von Sportwetten mit festen Gewinnquoten (Oddset-Wetten) an die Firma Oddscompany Sportwetten GmbH, Rhainerstraße 12, 4910 Ried im Innkreis, Österreich, umfasst.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In den mündlichen Verhandlungen vom 21. Mai 2012 und vom 3. Februar 2014 wurde die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert. Auf die Niederschriften wird Bezug genommen. Im Übrigen wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

Gründe

Streitgegenstand im Berufungsverfahren ist (nur noch) das Begehren des Klägers festzustellen, dass er berechtigt war, im Zeitraum vom 9. November 2003 bis zum 30. Juni 2012, hilfsweise bis zum 31. Dezember 2007, Sportwetten mit festen Gewinnquoten an die Firma O. in Österreich zu vermitteln. An seinen Anträgen auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis bzw. auf erneute Verbescheidung hält der Kläger demgegenüber nicht mehr fest. Diese lediglich hilfsweise gestellten Anträge konnte er ohne Weiteres fallen lassen, da damit keine Änderung des Klagegrundes verbunden ist (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO).

Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, jedoch unbegründet, denn die Klage des Klägers ist mit dem zuletzt gestellten Antrag unzulässig. Sie ist zwar als Feststellungsklage statthaft (dazu 1.), aber gleichwohl unzulässig, weil dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (dazu 2.).

1. Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Danach kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt hier vor (dazu 1.1.). Der Feststellungsklage steht auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegen (dazu 1.2.).

1.1. Ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vor. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (vgl. BVerwG, U. v. 30.11.2011 - 6 C 20.10 - juris Rn. 12).

Vorliegend besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten Streit darüber, ob der Kläger während eines zurückliegenden Zeitraums Sportwetten vom Gebiet der Beklagten aus an eine in Österreich ansässige Wettfirma vermitteln durfte. Der Streit der Parteien betrifft die Anwendung bestimmter Normen des öffentlichen Rechts, nämlich zunächst des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. Juni 2004 (GVBl. S. 236) in Verbindung mit dem Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 (GVBl. S. 226) und für die Zeit ab 1. Januar 2008 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV - GVBl. 2007, 906) auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt, hier das vom Kläger beabsichtigte Vermitteln von Sportwetten im Bereich der Beklagten. Während der Kläger geltend macht, er hätte Sportwetten ohne förmliche Erlaubnis an die österreichische Firma O. vermitteln dürfen, ist die Beklagte der Auffassung, dass dies in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht oder allenfalls nach Erteilung einer Erlaubnis rechtlich zulässig gewesen sei.

An einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten fehlt es auch nicht deshalb, weil die Beklagte für die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten nicht zuständig ist. Denn dem Kläger geht es letztendlich nicht darum, die Tätigkeit des Wettvermittlers mit einer Erlaubnis auszuüben, sondern er möchte in erster Linie festgestellt haben, dass er dies gerade ohne Erlaubnis tun kann. Da er sein Gewerbe vom Gebiet der Beklagten aus ausüben will, ihm diese schriftlich mitgeteilt hat, dass dies ihrer Ansicht nach nicht zulässig sei, ist ein zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehendes Rechtsverhältnis zu bejahen.

1.2. Der Feststellungsklage des Klägers steht nicht der Grundsatz der Subsidiarität entgegen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Der Kläger konnte seine Rechte nämlich nicht durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage verfolgen. Nur dann wäre der mit der Subsidiaritätsklausel verfolgte Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren (vgl. BVerwG, U. v. 12.7.2000 -7 C 3.00 - juris Rn. 12), zu erreichen.

Die Feststellungsklage wäre dann unstatthaft, wenn das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 als förmliche Untersagungsverfügung oder Ablehnung der beantragten Erlaubnis und damit als Verwaltungsakt anzusehen wäre und der Kläger dagegen mit der Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) hätte vorgehen können.

Das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 stellt jedoch keinen Verwaltungsakt dar, der mit einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage angegriffen werden könnte. Ein Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG läge nur dann vor, wenn das Schreiben als Verfügung oder Entscheidung der Beklagten zur Regelung eines Einzelfalls zu bewerten wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Bereits aus dem Eingangssatz geht hervor, dass die Beklagte lediglich eine Klarstellung zur streitigen Frage, ob der Kläger Sportwetten vermitteln darf, treffen wollte („…ist Folgendes festzustellen“.). Der weitere Inhalt des Schreibens befasst sich mit den gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen Sportwetten veranstaltet oder vermittelt werden dürfen und legt die damals geltende Rechtslage dar. Als Ergebnis ihrer kurzen Zusammenfassung weist die Beklagte sodann darauf hin, dass weder eine Gewerbeanzeige entgegen genommen noch dem Kläger eine Erlaubnis erteilt werden könne. Damit trifft sie aber keine verbindliche Regelung und Entscheidung im Einzelfall, sondern informiert über die damalige rechtliche Unzulässigkeit des Vermittelns von Sportwetten durch Private im Freistaat Bayern. Dass sie keine Einzelfallentscheidung treffen wollte, manifestiert sich zudem darin, dass die Beklagte selbst auf die Möglichkeit einer Feststellungsklage hinweist und dem Kläger gerade nicht anheimstellt, gegen diese Mitteilung eine Anfechtungsklage zu erheben oder im Wege der Verpflichtungsklage eine Erlaubnis zu erstreiten.

Mit einer unabhängig von der Mitteilung der Beklagten vom 10. Februar 2004 erhobenen Verpflichtungsklage hätte der Kläger sein Ziel auch nicht effektiver erreichen können, denn es geht ihm mit dem Rechtsstreit um die Klärung der allein strittigen Rechtsfrage, ob er ohne Erlaubnis sein Gewerbe des Vermittelns von Sportwetten ausüben darf. Auf die Frage, ob er hierfür eine Erlaubnis erhalten könnte, kommt es dem Kläger nicht an. Die im vorliegenden Rechtsstreit aufgeworfene Frage wäre im Übrigen auch dann noch offen, wenn der Kläger eine Erlaubnis erhalten hätte. Dies gilt auch für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2008. Denn will der Kläger vorliegend die Feststellung, dass er über den gesamten streitbefangenen Zeitraum das beabsichtigte Gewerbe ohne behördliche Gestattung der Beklagten ausüben durfte, ist auch mit Blick auf den ab 1. Januar 2008 geltenden gesetzlichen Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV und die Zuständigkeitsregelung in Art. 2 Abs. 4 AGGlüStV seine Feststellungsklage nicht subsidiär gegenüber einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis.

Aber auch die beim Verwaltungsgericht Regensburg (noch) anhängige Anfechtungsklage gegen einen Untersagungsbescheid der Beklagten gegenüber der OC-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter (und Finanzier) der Kläger war, verschließt den Weg zur Feststellungsklage nicht, weil der Kläger sein streitgegenständliches Rechtsschutzziel dadurch ebenfalls nicht erreichen kann. Die Untersagungsverfügung der Beklagten ist nämlich nicht gegen den Kläger ergangen, sondern gegen die Firma OC-GmbH, die (unerlaubt) ein Sportwettenvermittlungsbüro im Bereich der Beklagten eröffnet hat. Dass der Kläger damals alleiniger Gesellschafter dieser Firma war, ändert nichts daran, dass der Rechtsstreit wegen der Untersagungsverfügung ausschließlich zwischen der Beklagten und der OC-GmbH geführt wird. Als Geldgeber der GmbH ist der Kläger nur indirekt an diesem Rechtsstreit beteiligt. Nach außen hin ist Klägerin allein die GmbH. Damit wäre, auch wenn die Frage, ob die GmbH Sportwetten vermitteln hätte dürfen, als Vorfrage im Anfechtungsprozess geklärt werden könnte, gerade noch nicht rechtskräftig festgestellt, ob der Kläger diese Tätigkeit -wie von ihm begehrt - ohne Weiteres ausüben darf. Denn ein im Anfechtungsprozess erlassenes Urteil würde lediglich Bindungswirkung zwischen der GmbH und der Beklagten entfalten, nicht aber gegenüber dem Kläger selbst.

2. Die danach statthafte Feststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil dem Kläger das berechtigte Interesse an der Feststellung für das in der Vergangenheit liegende Rechtsverhältnis fehlt.

Während für eine Feststellungsklage grundsätzlich ein berechtigtes Interesse gefordert wird, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein kann und für das lediglich entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 20), sind bei vergangenen Rechtsverhältnissen strengere Anforderungen zu stellen. Die Rechtsprechung geht in diesen Fällen in Anlehnung an die Voraussetzungen bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO davon aus, dass entweder die Gefahr der Wiederholung (dazu 2.1.), ein Rehabilitierungsinteresse (dazu 2.2.), ein schwerwiegender Grundrechtseingriff (dazu 2.3.) oder die Präjudizwirkung für einen angestrebten Staatshaftungsprozess (dazu 2.4.) vorliegen muss. Dabei ist bei der Vergangenheit angehörenden Rechtsverhältnissen ein berechtigtes Interesse grundsätzlich nur anzuerkennen, wenn das Rechtsverhältnis über seine Beendigung hinaus anhaltende Wirkung in der Gegenwart äußert (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 43 Rn. 25). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegeben sein (BVerwG, U. v. 16.5.2013 a. a. O.; BVerwG, B. v. 30.4.1999 - 1 B 36.99 - juris Rn. 5). Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz an.

2.1. Für den genannten Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Klägers nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Eine solche ist gegeben, wenn die Behörde nach Erledigung eines Verwaltungsakts erneut einen Verwaltungsakt mit dem gleichen Inhalt oder zumindest einen gleichartigen Verwaltungsakt erlassen könnte. Da hier kein Verwaltungsakt inmitten steht, sondern die Parteien über das oben dargelegte Feststellungsbegehren des Klägers streiten, ist insoweit darauf abzustellen, ob sich die strittige Rechtsfrage auch in Zukunft unter im Wesentlichen unveränderten Umständen erneut stellen wird. Eine derartige Wiederholungsgefahr liegt aber nur dann vor, wenn die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse weiterhin gegeben sind, wie sie im Feststellungszeitraum vorlagen (BVerwG, U. v. 12.10.2006 - 4 C 12.04 - juris Rn. 8). Daran fehlt es hier.

2.1.1. Die für die Beurteilung der Zulässigkeit der gewerblichen Vermittlung von Sportwetten durch Private ohne Erlaubnispflicht maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (Erster GlüÄndStV) vom 15. Dezember 2011 (GVBl S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß dem Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (GVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten (so auch BVerwG U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 21). Für die rechtliche Beurteilung der vom Kläger aufgeworfenen Frage kommt es nämlich auf das gesamte Regelungsregime an. Dieses stellt sich aber mit dem Erlass des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags als grundsätzlich anders dar. Während auch bislang die Erteilung von Erlaubnissen gesetzlich vorgesehen war, wurde das zunächst im Lotteriestaatsvertrag verankerte staatliche Sportwettenmonopol noch im Glücksspielstaatsvertrag (vgl. § 10 Abs. 5 GlüStV) aufrechterhalten, indem die Erlaubniserteilung an Private ausgeschlossen wurde. Demgegenüber hat der Gesetzgeber nunmehr im Rahmen einer zeitlich befristeten Experimentierklausel für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ein Konzessionssystem eingeführt, wonach gemäß § 10a Abs. 3 Erster GlüÄndStV bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Damit wurde letztendlich das Staatsmonopol (zeitlich befristet) suspendiert und auch die Vermittlungstätigkeit im Sportwettenbereich für Private legalisiert (vgl. zur Vermittlung § 10a Abs. 5 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Satz 1 Erster GlüÄndStV). Dass die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit aus Art. 43 und 49 EG (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) einer nationalen Regelung, die die Ausübung der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten von der Erteilung einer Konzession abhängig macht, nicht grundsätzlich entgegenstehen, hat der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach entschieden (vgl. EuGH, U. v. 12.9.2013 - Biasci u. a., C-660/11 u. a. - juris Rn. 22; U. v. 24.1.2013 - Stanleybet International u. a., 186/11 u. a. - juris Rn. 22; U. v. 6.3.2007 - Placanica u. a., C-338/04 - Slg. 2007, I-1891 - juris Rn. 42).

Auch die Tatsache, dass die sog. „Experimentierklausel für Sportwetten“ in § 10a Erster GlüÄndStV, also die abweichend vom grundsätzlich fortgeltenden staatlichen Monopol auf einen Zeitraum von sieben Jahren befristete Vergabe von Konzessionen an Veranstalter und Vermittler von Sportwetten, eine erlaubte Sportwettenvermittlung für private Anbieter auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt, um zunächst Erfahrungen mit dem neuen Regelungsregime zu sammeln, ändert nichts an der Annahme, dass eine Wiederholungsgefahr hier nicht gegeben ist. Denn es ist völlig offen, welche Konsequenzen der Gesetzgeber nach Ablauf der siebenjährigen Frist aus seinen Erfahrungen mit den privaten Anbietern ziehen und wie sich die Rechtslage anschließend gestalten wird. Selbst wenn im Jahr 2019 eine Rückkehr zur früheren Rechtslage nach dem Glücksspielstaatsvertrag oder sogar nach dem Lotteriestaatsvertrag erfolgen sollte, fehlt es im maßgeblichen Zeitpunkt an einer aktuellen Wiederholungsgefahr.

2.1.2. Eine Wiederholungsgefahr ist aber auch deshalb nicht gegeben, weil der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung am 3. Februar 2014 erklärt hat, dass er unter den gegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen nicht die Absicht habe, noch einmal im Sportwettenbereich in der Bundesrepublik Deutschland bzw. in Bayern tätig zu sein. „Er wolle nicht mehr weiter Spielball der Politik sein“. Eine Wiederholungsgefahr besteht aber gerade dann nicht, wenn der Kläger, wie er ebenfalls vorgetragen hat, unter künftig möglicherweise geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen doch wieder im Sportwettenbereich tätig sein will. Denn abgeänderte rechtliche Rahmenbedingungen werden sich nur dann einstellen, wenn das gesamte Regelungssystem zur Zulässigkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten umgestaltet wird. Dann stellte sich aber die Frage, ob unter einem solchen neuen Regelungsregime Sportwetten ohne Besitz einer Erlaubnis oder Konzession vermittelt werden dürfen, völlig anders.

Hinzu kommt, dass sich die österreichische Firma, an die der Kläger Sportwetten vermitteln will und auf die er ausschließlich seinen Feststellungsantrag bezogen hat, derzeit in Liquidation befindet. Er könnte deshalb zum jetzigen Zeitpunkt, der aber maßgeblich ist, keine Sportwetten an die Firma Oddscompany in Ried im Innkreis in Österreich vermitteln. Ob dies zu einem späteren Zeitpunkt im Falle einer eventuellen Fortführung der liquidierten Gesellschaft möglich oder beabsichtigt ist, spielt demgegenüber für das Feststellungsinteresse, das im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorliegen muss, keine Rolle.

2.2. Ein Feststellungsinteresse ist auch nicht wegen einer möglichen Rehabilitierung des Klägers zu bejahen.

Ein ideelles Interesse, insbesondere ein Rehabilitierungsinteresse, kann eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO rechtfertigen, wenn es nach der Sachlage als schutzwürdig anzuerkennen ist (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.1980 - 7 C 18.79 - juris Rn. 13). Ein solches Interesse kommt insbesondere dann in Betracht, wenn von einer erledigten Verwaltungsmaßnahme eine nachwirkende Diskriminierung ausgeht. Dies wäre beim Kläger dann der Fall, wenn das Verhalten und insbesondere das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 einen ehrenrührigen Inhalt hätten, der dem Ansehen des Klägers abträglich wäre, wenn sein berufliches Ansehen beeinträchtigt oder aufgrund des Verhaltens der Behörde sein Ansehen in der Öffentlichkeit herabgesetzt würde (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 113 Rn. 142). Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt.

Mit dem Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004, das den Kläger veranlasst hat, Feststellungsklage zu erheben, hat die Behörde - wie oben bereits dargelegt wurde - lediglich die damals geltende Rechtslage dargestellt. Das Schreiben enthält keine auf den Kläger persönlich bezogenen Äußerungen, sondern erschöpft sich seinem Inhalt nach auf eine allgemeine Darstellung. Weder wird ein Tun oder Unterlassen des Klägers ausdrücklich untersagt noch wird ihm irgendein persönlicher Vorwurf, insbesondere kein Strafbarkeitsvorwurf, gemacht. Dies verbot sich bereits deshalb, weil der Kläger (persönlich) damals noch kein Gewerbe der Sportwettenvermittlung ausgeübt hat und damit nicht gegen Strafvorschriften (hier § 284 StGB) bereits verstoßen haben konnte. Auch im weiteren Feststellungsverfahren beim Verwaltungsgericht und später beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof wurden dem Kläger keine Vorwürfe gemacht, die nur ansatzweise diskriminierenden Charakter gehabt haben könnten. Von einer Stigmatisierung des Klägers, die geeignet wäre, sein Ansehen in der Öffentlichkeit und im sozialen Umfeld herabzusetzen, kann im Hinblick auf seine Feststellungsklage und das zugrunde liegende Verhalten der Beklagten ohnehin keine Rede sein.

Sofern der Kläger sein Rehabilitierungsinteresse daraus herleiten will, dass nach seinen Angaben in den Jahren 2005 oder 2006 von der Beklagten eine Untersagungsverfügung gegen die OC-GmbH ergangen ist, deren alleiniger Gesellschafter der Kläger ist, in diesem Zusammenhang ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren sowohl gegen den Geschäftsführer der OC-GmbH als auch gegen den Kläger selbst geführt und im Rahmen dieses Verfahrens von der Staatsanwaltschaft auch ein Durchsuchungsbeschluss für die Privatwohnung des Klägers erlassen worden ist, rechtfertigt dies nicht dessen Bejahung. Denn das besondere Feststellungsinteresse kann sich nur aus dem konkreten Verfahren ergeben, für das es geltend gemacht wird. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass der Kläger nur dann ein berechtigtes Feststellungsinteresse hat, wenn er durch ein Verhalten oder Maßnahmen der Behörde, auf die sich sein gerichtliches Feststellungsbegehren bezieht, diskriminiert worden ist. Ein solches fehlt aber, wenn der Kläger sich durch ein anderes Verfahren diskriminiert fühlt. So liegt der Fall hier. Der Vorgang, den der Kläger als Anlass für eine erforderliche Rehabilitation sieht, war der Erlass einer Untersagungsverfügung gegen eine andere (juristische) Person. Betroffen von der Untersagungsverfügung war ausschließlich die OC-GmbH, die durch ihren Geschäftsführer, einen österreichischen Mitarbeiter des Klägers, vertreten war. Die Tatsache, dass der Kläger alleiniger Gesellschafter dieser Firma war, macht ihn nicht zum Adressaten der Untersagungsverfügungen und auch nicht persönlich zur Partei in dem Anfechtungsprozess, den die GmbH vor dem Verwaltungsgericht Regensburg offensichtlich derzeit noch führt. Auch das daraufhin von der Staatsanwaltschaft eingeleitete Ermittlungsverfahren, das sich sowohl gegen den Geschäftsführer als auch gegen den Kläger gerichtet hat, beruhte auf der Tatsache, dass die OC-GmbH im Bereich der Beklagten, ohne im Besitz einer Erlaubnis zu sein, ein Sportwettenbüro eingerichtet und Sportwetten nach Österreich vermittelt hatte. Auch dieses steht in keinem direkten Zusammenhang mit dem hier zu entscheidenden Feststellungsstreit. Ausschließlich mit dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft hängen auch die Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen den Kläger und den Geschäftsführer der OC-GmbH zusammen. Diese wurden (nur) im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren erlassen und haben keinen Bezug zur Feststellungsklage des Klägers. Entgegen dem Vorbringen des Klägers sind die beiden Rechtsstreitigkeiten - Feststellungsklage des Klägers und Anfechtungsklage der OC-GmbH -gerade nicht untrennbar verbunden und miteinander so verwoben, dass die vom Kläger behauptete Diskriminierung, insbesondere durch Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, auf das Feststellungsverfahren durchschlagen könnte. Selbst wenn die betreffenden Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, die im Heimatort des Klägers publik wurden und deren Kenntnis im Umfeld des Klägers womöglich zu persönlichen Nachteilen für ihn geführt haben, diskriminierenden Charakter entfaltet hätten, stünde dieser aber gerade nicht im erforderlichen Zusammenhang mit dem hier streitigen Rechtsverhältnis und dem zu entscheidenden Feststellungsprozess.

2.3. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse auch nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in Grundrechte und/oder Grundfreiheiten begründen.

Ein ideelles Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Verwaltungsmaßnahme kommt nicht nur dann in Betracht, wenn von dieser eine nachwirkende Diskriminierung ausgeht, sondern auch dann, wenn die Art des Eingriffs, insbesondere im grundrechtlich geschützten Bereich, verbunden mit dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, es erfordern kann, das Feststellungsinteresse anzuerkennen (vgl. BVerwG, B. v. 3.2.1999 -1 PKH 2.99 - juris Rn. 4). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Rechtsschutzinteresse im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, B. v. 30.4.1997 - 2 BvR 817/90 u. a. - juris Rn. 49). Ein solcher Eingriff kann sowohl in der Maßnahme selbst als auch in der Art des durch die erledigte Maßnahme bewirkten Eingriffs liegen.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers, sein Interesse an der begehrten Feststellung ergebe sich aus einem schwerwiegenden Eingriff in seine Grundrechte aus Art. 3, Art. 12 und Art. 14 GG sowie in seine unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV und der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV, liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwiegenden Rechtseingriffs beim Kläger nicht vor.

Nach Auffassung des Senats stellt die hier allein inmitten stehende „Maßnahme“ einer Behörde, nämlich das dem Kläger übersandte Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004, keinen Eingriff in grundrechtlich geschützte Bereiche des Klägers dar. Im Gegensatz zu Verwaltungsakten, die einhergehend mit Regelungen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts Eingriffe in Rechte eines Bürgers beinhalten können, wie z. B. bei einer Untersagungsverfügung oder der Ablehnung einer beantragten Erlaubnis, wird durch die schlichte Rechtsauskunft einer Behörde nicht in Rechte eingegriffen, sondern eben lediglich Auskunft über das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten gegeben. Dass das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 nicht als Verwaltungsakt sondern als Hinweis auf die aktuelle Rechtslage zu werten ist, wurde bereits oben ausführlich dargelegt. Aufgrund der Auskunft der Beklagten, dass in Bayern die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verboten sei, mag der Kläger womöglich von seiner Absicht, im Bereich der Beklagten entsprechende Wettbüros zu eröffnen, Abstand genommen haben, dies reicht aber nicht aus, um überhaupt von einem „Eingriff“ zu sprechen, jedenfalls nicht von einem schwerwiegenden Eingriff. Ob ein (womöglich schwerwiegender) Eingriff in der gesetzlichen Regelung im Freistaat Bayern selbst liegt (legislativer Eingriff), kann dahinstehen, weil dieser nicht von der Beklagten herrührt, sondern von einer öffentlichen Körperschaft, die nicht Partei im hier zu entscheidenden Verfahren ist. Damit kann der eventuelle legislative Eingriff in Rechte des Klägers ein Feststellungsinteresse gegenüber der Beklagten nicht begründen.

Nichts anderes ergibt sich aus unionsrechtlicher Sicht, denn auch aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen. Auch insoweit fehlt es bereits an einem Eingriff der Beklagten in Grundfreiheiten des Klägers.

Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht mit mehreren Urteilen vom 16. Mai 2013 und 20. Juni 2013 (vgl. u. a. BVerwG, U. v. 16.5.2013 -8 C 40.12 - juris Rn. 27 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 15.12 - juris Rn. 33 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 20.12 - juris Rn. 20 ff.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 26 ff.) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Verfahren, die Untersagungsbescheide gegen Sportwettenvermittler betrafen, allein wegen des Vorliegens eines tiefgreifenden Eingriffs in Grundrechte bzw. Grundfreiheiten verneint. Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebiete selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich sei, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern. In Fällen, in denen sich das Anliegen des Klägers in der bloßen Klärung der Rechtsmäßigkeit eines erledigten Verwaltungsakts erschöpfe, sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG nur zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon sei nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend sei dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergebe. Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen zählten nicht zu diesen Verwaltungsakten. Ob dieser Rechtsauffassung gefolgt werden kann, lässt der Senat ausdrücklich offen, da es auf diese Rechtsfrage nicht entscheidend ankommt (vgl. dazu kritisch Lindner, Die Kompensationsfunktion der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, NVwZ 2014, 180).

2.4. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses ergibt sich schließlich auch nicht aus der Präjudizwirkung für einen vom Kläger angestrebten Staatshaftungsprozess. Zwar kann sich ein solches Interesse wohl auch dann ergeben, wenn mit einer Feststellungsklage zunächst das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden sollte (dazu 2.4.1.), jedoch liegen die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs nicht vor (dazu 2.4.2.), wobei darauf hinzuweisen ist, dass es im Freistaat Bayern einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch bei rechtswidrigen Maßnahmen der Ordnungsbehörden im Gegensatz zu anderen Bundesländern nicht gibt (vgl. Art. 11 LStVG, Art. 70 PAG).

2.4.1. Ein Feststellungsinteresse mit dem Hinweis auf die konkrete Absicht, Ersatzansprüche gegen den Staat geltend zu machen, kann im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO grundsätzlich bestehen. Vor Erhebung einer Schadensersatzklage bei den ordentlichen Gerichten muss ein Kläger, gegen den ein belastender Verwaltungsakt ergangen ist, zunächst im Wege des Primärrechtsschutzes versuchen, die Belastung durch Anfechtungs- oder Versagungsgegenklage bei den Verwaltungsgerichten zu beseitigen. Erst dann kann er im Wege des sekundären Rechtsschutzes Ersatzansprüche bei den ordentlichen Gerichten mit Aussicht auf Erfolg einklagen. Erledigt sich der belastende Verwaltungsakt während des Verwaltungsprozesses, sieht die Rechtsprechung ein schutzwürdiges Interesse des Klägers darin, dass ihm die Früchte des bisherigen notwendigen Prozessierens erhalten bleiben und gibt ihm deshalb das Recht, feststellen zu lassen, ob der von ihm angefochtene Verwaltungsakt rechtmäßig war oder nicht (vgl. BVerwG, U. v. 11.3.1993 - 3 C 90.90 - juris Rn. 37). Bei einer Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO könnte dies deshalb anders sein, weil es hier keines Primärrechtsschutzes in Form der Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes bedarf, sondern vielmehr der Kläger seinen Amtshaftungsanspruch unmittelbar vor dem Zivilgericht verfolgen könnte, das dann über die öffentlich-rechtlichen Vorfragen mit zu entscheiden hätte. Auch sind an das „berechtigte Interesse“ im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO höhere Anforderungen zu stellen als an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, denen der Hinweis auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage nicht zu genügen vermag (vgl. BVerwG, U. v. 20.1.1989 - 8 C 30.87 - juris Rn. 9). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt ein berechtigtes Feststellungsinteresse jedenfalls in den Fällen, in denen sich ein Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat (vgl. BVerwG, U. v. 27.6.1997 - 8 C 23.96 - juris Rn. 21). So liegt der Fall des Klägers aber nicht. Das Rechtsverhältnis, das er mit seiner bereits im Jahr 2004 erhobenen Feststellungsklage geklärt haben wollte, erstreckte sich bis zum 30. Juni 2012. Auf diesen Zeitpunkt hat der Kläger seine Feststellungsklage auch befristet. Hinzu kommt, dass beim Kläger besondere Umstände vorliegen, die auch bei einer erledigten Feststellungsklage ein berechtigtes Interesse wegen der beabsichtigten Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Staat begründen könnten. Denn dem Kläger ging es mit seiner Feststellungsklage (zunächst) um den primären Rechtsschutz, weil er die Ausübung des Gewerbes der Sportwettenvermittlung ohne Erlaubnis erreichen wollte, die er vor dem ordentlichen Gericht nicht hätte erstreiten können. Ob deshalb in diesem Fall ein besonderes Feststellungsinteresse besteht, ihm die Früchte des bisherigen Prozessierens zu erhalten, kann aber offen bleiben. Denn ein Präjudizinteresse des Klägers besteht jedenfalls aus anderen Gründen nicht.

2.4.2. Ein Feststellungsinteresse wegen der Präjudizialität für Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche besteht nur dann, wenn ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013 § 113 Rn. 136). Von einer offenbaren Aussichtslosigkeit ist nur dann auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann (vgl. BVerwG, U. v. 29.4.1992 - 4 C 29.90 - juris Rn. 14). In diesem Fall bedarf es keiner nachträglichen Klärung einer öffentlich-rechtlichen Streitfrage, weil der Kläger daraus im Hinblick auf die Erfolglosigkeit eines Zivilverfahrens keinen Nutzen ziehen könnte. Dies ist beim Kläger offensichtlich der Fall. Weder liegen die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB vor noch ist ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch gegeben.

Für den Zeitraum ab Klageerhebung (23.3.2004) bis zum Ergehen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs zum deutschen Sportwettenmonopol am 8. September 2010 (vgl. EuGH, U. v. 8.9.2010 - Rs. C-316/07 u. a., Markus Stoß u. a. - Slg. 2010 I-8069; EuGH, U. v. 8.9.2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media Group Ltd. - Slg. 2010 I-8175 und EuGH, U. v. 8.9.2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten GmbH - Slg. 2010 I-8041) haben sowohl das Bundesverwaltungsgericht in seinen Entscheidungen vom 16. Mai 2013 (vgl. u. a. U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 45 ff.) als auch der Bundesgerichtshof (vgl. BGH, U. v. 18.10.2012 - III ZR 197/11 - juris) einen Amtshaftungsanspruch nach nationalem Recht ebenso wie eine unionsrechtliche Staatshaftung verneint. Ein verschuldensabhängiger Anspruch nach § 839 BGB scheitert bereits deshalb, weil einem Amtswalter eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung regelmäßig dann nicht vorgeworfen werden kann, wenn der für die Maßnahme verantwortliche Amtsinhaber durch die Kollegialgerichtsregel entlastet wird. Danach kann ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten keine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht erwartet und verlangt werden kann (vgl. BVerwG, U. v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - juris Rn. 27). Bis zum Ergehen der genannten Urteile des Europäischen Gerichtshofs hat (auch) der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung bejaht (vgl. z. B. U. v. 18.12.2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27; B. v. 10.5.2010 - 10 CS 09.2032 - juris). Erstmals mit Beschluss vom 21. März 2011 (10 AS 10.2499 - juris) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes festgestellt, dass das staatliche Sportwettenmonopol im geltenden Glücksspielstaatsvertrag den europarechtlichen Anforderungen nicht genügt.

Bis zum Herbst 2010 fehlte es aber auch an den Voraussetzungen für eine unionsrechtliche Staatshaftung. Einen solchen Entschädigungsanspruch hätte der Kläger u. a. nur, wenn ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß vorläge und zwischen diesem und dem dem Kläger entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestünde. Ein hinreichend qualifizierter Verstoß liegt dann vor, wenn ein Mitgliedstaat oder ein Gemeinschaftsorgan die Grenzen, die seinem (legislativen) Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (vgl. EuGH, U. v. 25.11.2010 - C-429/09, Fuß - Slg. 2010, I-12167 - juris Rn. 51; U. v. 5.3.1996 - C-46/93 u. a., Brasserie du pêcheur u. a. - Slg. 1996, I-1029-1163 - juris Rn. 55). Zu den Gesichtspunkten, die das zuständige Gericht gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, gehören das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen oder Gemeinschaftsbehörden belässt, die Frage, ob der Vorstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass die Verhaltensweisen eines Gemeinschaftsorgans möglicherweise dazu beigetragen haben, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise unterlassen, eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, U. v. 5.3.1996 a. a. O., Rn. 56). Auch nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 nicht von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung im Freistaat Bayern die Rede sein (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 47). Der Glücksspielbereich war in den einzelnen Mitgliedstaaten (und ist es bis heute) nicht harmonisiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht den Mitgliedstaaten insoweit ein weites Regelungsermessen zu. Bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im September 2010 war überhaupt nicht absehbar, dass dieser die Monopolregelung unter bestimmten, von den nationalen Gerichten festzustellenden Umständen für europarechtswidrig halten wird. Jedenfalls war dies aus den zuvor ergangenen Urteilen des Europäischen Gerichtshofs in keiner Weise zu erkennen, auch nicht, wie der Kläger meint, aus dem Urteil vom 6. November 2003 (EuGH, U. v. 6.11.2003 - C-243/01, Gambelli - Slg. 2003, I-13031 - juris). Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2008 (BayVGH, U. v. 18.12.2008 - 10 BV 07.558 - juris Rn. 97 ff.) sowie in zahlreichen anderen Urteilen und Beschlüssen entschieden, dass die in Bayern geltende Rechtslage den damals u. a. im sog. „Gambelli-Urteil“ aufgestellten Anforderungen zur Beschränkung der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch nationale Vorschriften im Bereich des Glücksspielrechts gerecht wird. Diese Rechtsauffassung wurde von vielen anderen Obergerichten geteilt.

Für den Zeitraum ab September 2010 bis zum 30. Juni 2012, bis zu dem der Kläger seine Feststellungsklage zeitlich beschränkt hat, fehlt es bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers an einem Schaden, der ihm entstanden sein könnte. Die österreichische Firma Oddscompany, an die der Kläger Sportwetten vermitteln wollte, ist nämlich seit dem 27. Mai 2010 in Liquidation. Seit diesem Zeitpunkt war es dem Kläger objektiv nicht mehr möglich, Sportwetten an diese Firma zu vermitteln. Das Begehren des Klägers im Feststellungsverfahren geht auch ausdrücklich dahin, festzustellen, dass er berechtigt war, ohne Erlaubnis an die Firma Oddscompany Sportwetten zu vermitteln. Für eine anderweitige Vermittlungstätigkeit wurde keine Feststellung beantragt. Geschäftsführer und Gesellschafter dieser Firma war jedenfalls bis zum Mai 2010 der Kläger selbst, weshalb er über deren Schicksal bestimmen konnte. Die Liquidation der Oddscompany beruhte demzufolge auf der eigenen unternehmerischen Entscheidung des Klägers, sich aus dem Geschäft zurückzuziehen. Aus diesem Grund fehlt es auch an der erforderlichen Kausalität sowohl für einen nationalen als auch für einen unionsrechtlichen Ersatzanspruch (vgl. EuGH, U. v. 14.3.2013 - C-420/11 - juris Rn. 45).

Nachdem aus den genannten Gründen ein berechtigtes Feststellungsinteresse wegen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen nicht vorliegt, brauchte der Frage, ob derartige Ansprüche überhaupt gegenüber der Beklagten vorgelegen hätten, nicht mehr nachgegangen werden.

Fehlte demnach das besondere Feststellungsinteresse für die Feststellungsklage des Klägers, bedurfte es keiner Entscheidung mehr darüber, ob die Klage begründet gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V. mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

(1) Für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

(2) Vor allen Klagen ist ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Ein Vorverfahren ist nicht erforderlich, wenn ein Landesgesetz dieses ausdrücklich bestimmt.

(3) Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen. Die Anordnung ist zu veröffentlichen.

(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.